לפני
כבוד השופט פאול שטרק
מאשימה
מדינת ישראל
נגד
נאשם
ליאור כהן
החלטה
בפני בית המשפט בקשה לביטול/זיכוי כתב אישום מטעם הגנה לפי הצדק בהתאם
לסעיף 149 (10) לחוק סדר דין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב – 1982 לפיו:
הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית.
כתב האישום
ביום 18.7.22 הוגש כנגד הנאשם כתב אישום המייחס לנאשם שתי עבירות תקיפה הגורמת חבלה ממש – עבירות לפי סעיף 380 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן: חוק העונשין).
מושא כתב האישום הינו אירוע מיום 10.12.2020 בשעה 15:00. עולה מכתב האישום שהתפתח סכסוך בכביש בין הנאשם ושני המתלוננים. נטען שנאשם עצר רכבו וחסם המשך דרכם של המתלוננים. התפתחה מריבה והנאשם היכה את שני המתלוננים עם שרשראות ברזל (להלן: נונצ'אקו כלי ידוע באומנות לחימה סינית).
בהמשך האירוע הגיע שוטר גיא בודרנו (עד תביעה 6: גיא בודנרו) (להלן: השוטר). לאחר שהשוטר הגיע לזירה הוא לקח מידיו של הנאשם את הנונצ'אקו, אולם הנאשם סטר לראשו של אחת המתלוננים וגרם לשריטות בראשו.
זירת האירוע בצומת הגבעה הצרפתית בירושלים.
עובדות מוסכמות לצורך מתן החלטה
ביום 3.1.21 ( שלושה שבועות לאחר האירוע) ב"כ הנאשם פנה ל"משרד חקירות", תחנת לב הבירה – מחוז ירושלים, בבקשה בכתב לפיה מתבקשת רשות החוקרת לתפוס תיעוד האירוע מושא כתב האישום, ממצלמות אבטחה הקיימות בזירת האירוע וממצלמת הגוף של השוטר.
ביום 17.1.21 הגיבה הרשות החוקרת בתיאור נסיבות עיכובו של הנאשם, ובפרט שלא נפתח תיק עקב תלונתו כנגד המתלוננים בכתב האישום כסיבה, אי לכך לא פעלו לאיסוף חומר ווידאו ממצלמות אבטחה בזירת האירוע ולא ממצלמת גוף של השוטר.
ביום 18.1.21 פנה ב"כ הנאשם למח"ש בבקשה להמצאת כל חומר ממצלמות אבטחה בזירת האירוע וממצלמות הגוף של השוטרים המעורבים באירוע.
במענה לפניית ב"כ הנאשם למח"ש מיום 18.1.21, התקבלה תגובה לפיה כל עוד התיק בשלב חקירה, לא ניתן לחשוף חומר חקירה.
ביום 28.3.2022 נערך מזכר על ידי חוקרת מיטל גלבוע לפיו, נוכח חלוף הזמן, לא ניתן לשלוף תיעוד מצולם מהמצלמות שבזירת האירוע.
ההתכתבות כאמור לעיל צורפה לבקשה ומאחר ואין מחלוקת ביחס למסמכים הם מתקבלים כראיה בתמיכת הבקשה.
אין מחלוקת בין הצדדים שלא נעשה דבר בעקבות פנייתו של ב"כ הנאשם לאיסוף חומר מצולם ממצלמות המוצבות בזירה או של מצלמות גוף של השוטר.
בהתאם להחלטה מיום 26.3.24, ביום 8.4.24 הגישה המאשימה תגובה מפורטת. מתגובתה עולה כי קיימות מצלמות בתחנת המשטרה הסמוכה אולם כל תיעוד הווידיאו נמחק לאחר שבועיים.
פניית ב"כ הנאשם היתה שלושה שבועות לאחר האירוע לכן בכל מקרה חומר מצולם כבר נמחק.
מח"ש לא הגיבה להחלטת בית המשפט מיום 26.3.24.
טענות הצדדים
ב"כ הנאשם
ב"כ הנאשם חוזר על הנטען בכתב ובעל פה. לטענתו מדובר במחדל חקירה מהותי הפוגע בעצם זכותו של הנאשם להליך הוגן. הימנעות המשטרה מאיסוף חומר מהמצלמות כאמור מונעת מהנאשם מימוש זכות חקירה נגדית. אין ביכולתו לעמת את המתלוננים עם תיעוד המצולם של האירוע.
אין נפקות לטענת המאשימה שלא ניתן לדעת מה כן צולם ואם בכלל, אזי לא ניתן לקבוע קיומה של פגיעה בזכותו של הנאשם להליך ראוי. נטען על ידי הסנגור טענת "מחדל חקירה" כעילה לביטול כתב אישום /זיכוי הנאשם "מטעמי צדק". הטענה מתמקדת בעצם המחדל ולא על התוצאה. לדבריו מדובר בתיק "גרסה מול גרסה" לכן המחדל של הרשות החוקרת מהווה פגיעה של ממש ל"הליך ראוי" והוגן עבור הנאשם ולא ניתן לרפא את הפגיעה בדרך שמיעת העדים.
ב"כ המאשימה
נטען על ידי ב"כ המאשימה שיש לשמוע מכלול העדים בטרם מתן החלטה בבקשה. חרף "מחדל חקירה" נקבע בפסיקה שבית המשפט אמור לשקול מהות "המחדל" כנגד משקל הראיות בפניו. אין בהכרח של "המחדל" ביחס לאי תפיסת חומר מצולם כדי להביא לזיכוי הנאשם. המאשימה מפנה לע"פ 5193-04-20 איטח נ.מ"י ( פורסם 17.6.20).
דיון והכרעה
מחדל חקירה
בע"פ 8561/22 פלוני נ. מ"י (פורסם 12.1.23) כב' השופט שטיין מפנה לכלל המנחה במבחן "מחדל חקירה" המהווה פגיעה של ממש בזכות נאשם להליך ראוי והוגן:
האם חוסר התיעוד שתואר לעיל – הוא כשלעצמו – מוביל אל המסקנה כי מן הדין לבטל את הרשעת המערער בהתאם לדרישותיהם של עקרונות ההגנה מן הצדק וההליך הוגן? (ראו: עניין זינאתי, שם). שאלה זו עולה ביתר שאת ביחס לתרחיש האפשרי שבו חמש הקלטות נעלמו אחרי הפקתן. בהקשרן של תקלות כדוגמת זאת, הבעתי את עמדתי-שלי כדלקמן:
"סבורני, כי טוב נעשה אם נלך בכגון דא אחר הדין האמריקני שבבסיסו עומדת חובה חוקתית של המדינה לגלות לנאשם כל חומר ראייתי אשר יכול להביא לזיכויו (ראו Brady v. Maryland, 373 U.S. 83 (1963)). חובה זו והסנקציה המוטלת על המדינה בגין הפרתה הוסדרו בשלושה כללים אשר מבחינים בין חומר ראייתי מהותי אשר מצביע על חפותו של הנאשם (material exculpatory) לבין חומר ראייתי אשר רק ייתכן שיהא בו כדי לסייע לנאשם בהגנתו (potentially useful). בכל אחד משני המקרים הללו, כאשר המדינה מסתירה את החומר במתכוון או בחוסר תום-לב, נאשם שהורשע בדינו יהא זכאי לביטולה האוטומטי של ההרשעה. להבחנה בין שתי רמות העוצמה הראייתית של החומר שלא גולה לנאשם יש חשיבות מכרעת במקרים בהם המדינה אינה מגלה לנאשם את החומר מחמת שגגה, הנקייה מעצימת עיניים, כלומר כאשר היא פועלת בתום-לב עילאי. במקרים אלו, הסתרה של חומר מהותי אשר מצביע על חפותו של הנאשם תביא לזיכויו, כמו במקרים של חוסר תום-לב מצד המדינה. ואולם, אם החומר אשר לא גולה לנאשם מפאת שגגה מכיל מחובו סיוע פוטנציאלי להגנתו – להבדיל מתמיכה מהותית בתזת החפות שלו – יהא על בית המשפט לבחון את הרשעת הנאשם לגופה, וזו יכול שתישאר על כנה. ראו: Illinois v. Fisher, 540 U.S. 544, 545, 547-548 (2004); Arizona v. Youngblood, 488 U.S. 51, 57-58 (1988)" (ראו: בש"פ 1378/20 זגורי נ' מדינת ישראל, פסקה 60 [פורסם בנבו] (7.4.2020)).
אמנם בעניינו של הנאשם לא מדובר ב"הפקת קלטות" ואובדן אותן קלטות כפי שעולה פסק דין פלוני. כאן מדובר במצב יותר חמור המצלמות בכלל לא נבדקו ולא נאספו. לכן לא ניתן לדעת מה מתועד על ידי מצלמות אבטחה בזירת האירוע בזמן אמת. נקבע הכלל כאמור כדי לכוון את הרשות החוקרת לאסוף ולשמור ראיות שגם מסייעות לנאשם.
לפחות במקרה של הפקת קלטת, יש עדות מה מתועד, ולכן קיימת עדות משנית ביחס לתוכן חומר מצולם.
בבמה כן חשיבות התיעוד על ידי מצלמות אבטחה ומצלמת גוף? טמון בתיעוד מצולם של האירוע יכולתו של הנאשם לערוך חקירה נגדית של ממש ואף ראיה בעלת אפשרות להביא לזיכויו. המאשימה מפנה לפסק הדין איטח. עולה מפסק הדין שמדובר בנסיבות שונות מעניינינו. שם החוקר כן ביקש קבלת חומר מצולם מזירת האירוע מושא פסק הדין. אולם החוקר לא קיבל שיתוף פעולה מבעל המצלמות. קיימת הערת בית המשפט בפסק הדין שהיה על החוקר לחזור לבעל המצלמות בבקשה חוזרת, דבר שלא נעשה. עם זאת החוקר עשה המוטל עליו ואין שום ביטחון שבעל המצלמות היה משתף פעולה. כמו כן לא היה מדובר במצב של "גרסה מול גרסה".
בע"פ 5019/09 דביר חליווה נ. מ"י (פורסם 20.8.13) פיסקה 46 נקבע:
המסלול "הטבעי" להתמודדות עם מחדלי חקירה, כפי שעולה מפסקי הדין של בית משפט זה, היא באמצעות הצבת ה-"אין", לצד ה-"יש", כלומר: הערכת משקלה ההיפותטי של הראיה שלא נאספה, לעומת מכלול הראיות הקיים (ראו: ע"פ 9908/04 נסראלדין נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (31.07.2006), בפיסקה 22). כאשר מגיע בית המשפט למסקנה כי חרף הראיות שנאספו, ואשר מצביעות לכאורה על אשמת הנאשם, קיימת עדיין אפשרות כי הראיה שלא נאספה היתה מעלה ספק סביר באשמתו – או אז הדין הוא שיש להורות על זיכוי מחמת הספק (ראו: ע"פ 1056/03 בשירוב נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (04.06.2006)). המסלול המותווה על ידי כאן יש בו הדגשים נוספים: לשיטתי, השאלה המכרעת איננה האם יש בכוחה של הראיה שלא נאספה כדי להקים ספק סביר באשמתו של המערער, אלא האם עוצמת המחדל שבאי-אסיפתה חמור עד כדי כך שניתן לומר שנתקפחה זכותו החוקתית של המערער למשפט הוגן כדי כך שיש הצדקה לזיכויו (זהו פן נוסף של ה-"הגנה מן הצדק"). ודוק: מסלול זה איננו בבחינת "יש מאין" תרתי משמע, וכבר מצאנו מקרים שבהם הלכו בו הערכאות המבררות (ראו: נקדימון, בעמ' 440-439). אוסיף כי לעת הזו אינני רואה לנכון להציב גבולות מוגדרים ביחס למצבים, אשר יבססו טענה של קיפוח הזכות להליך הוגן מחמת מחדלי חקירה, והדברים יתבררו בעתיד בפסיקותיו של בית משפט זה. יחד עם זאת אדגיש כי ראוי שנלך בנתיב זה רק במקרים חריגים ונדירים, כאשר ברור שמדובר במצבים, שבהם לא ניתן כמעט בשום דרך להצדיק את אופן התנהלותן של רשויות החקירה. לצורך ההכרעה בערעור שבפנינו, די איפוא לקבוע את הדברים הבאים: כאשר המשטרה חוקרת תלונה נגד אדם, וכאשר מתוכנה ומבירורה של התלונה מסתבר כי ההכרעה בבית המשפט תתבסס על "גירסה מול גירסה", וכאשר נמצא כי ישנם עדים ישירים לאירוע – המשטרה חייבת לחקור את העדים הנ"ל, כל עוד הדבר איננו כרוך במאמץ בלתי סביר. הימנעות מזימונם ומחקירתם של עדים בנסיבות אלה עלולה לעלות כדי מחדל חקירתי של ממש, המקפח את זכותו של הנאשם למשפט הוגן, ובכך להצדיק את זיכויו מן האישום הרלבנטי. (המודגש אינו במקור פ.ש).
בדומה, בעניינו של הנאשם מדובר מחד ב"גרסה מול גרסה" ביחס לעבירה הראשונה, להבדיל מהעבירה השנייה שהשוטר הינו עד למעשה המיוחס לנאשם בס' 3 לכתב האישום.
הכלל הינו שיש לבחון "מחדל חקירה" במידה של קיפוח הגנתו של נאשם היורד לשורשו של עניין (ראה: ע"פ 173/88 אסרף נ. מ"י פ"ד(1) 785, 792 (1990). מאז קיימת הרחבת "הגנה מן הצדק" כטענה מקדמית. משמע, במקרה של "מחדל חקירה" יתכן מקרה שלא ניתן לרפא את המחדל המקפח ופוגע באופן מהותי עד שורשו של עניין: האם נפגעת יכולת הנאשם להגן על עצמו כפי שנדרש בקיום הליך ראוי והוגן? כאמור בפסק דין חילווה, במקרה של "גרסה מול גרסה" ניכר שלא ניתן לרפא פגיעת בזכות לחקירה נגדית של הנאשם. נשארת בתעלומה של "מה מתועד על ידי המצלמות"? כאמור המבחן אינו השערה מה מתועד ואם בכלל, אלא האם נמנעה מהנאשם זכות להביא ראיה משמעותית ובעלת יכולת לעורר ספק הסביר הנדרש לזיכוי.
עם זאת על ב"כ הנאשם להביא ראשית ראיה שהיה "חומר חקירה" שלא נאסף על ידי הרשות החוקרת, משמע שהיו מוצבות מצלמות באזור המכוונות לזירת האירוע מושא כתב האישום ובעלות יכולת לתעד באופן מצולם את האירוע. לאחר הבאת ראשית ראיה ניתן לבחון האם קיים "מחדל חקירה" ופגיעה בזכויות הנאשם להליך הוגן.אין בתגובת המאשימה מיום 8.4.24 דבר על תקינות המצלמות ביום האירוע ואם המצלמות היו מכוונות לזירה ובעלות יכולת לתעד האירוע בזמן אמת.
מכלל אל הפרט
באופן כללי יש ממש בטענת ב"כ הנאשם שאין דרך לרפא פגיעה ביכולת הנאשם להקים הגנתו עקב מחדל חקירה מצד הרשות החוקרת. היה מקום בתחילת החקירה, בין אם מדובר בתלונת נאשם ובין מדובר בתלונת המתלוננים לערוך חיפוש לקיום תיעוד מצולם של האירוע. בימים אלו אמור להיות א' – ב' לעריכת חקירת האירוע להתחיל בחיפוש אפשרות של תיעוד האירוע על ידי מצלמות במקום.פרטי האירוע כפי שעולים מכתב האישום היו מחייבים את הרשות החוקרת במשטרה לבחון כל אפשרות של תיעוד ווידיאו.כך לא נעשה. עם זאת לא הובאה בפני בית המשפט ראיה מטעם ב"כ הנאשם על עצם קיום מצלמות שביכולתן בזמן אמת לתעד את האירוע מושא כתב האישום. מוטל על הנאשם נטל הבאת ראשית ראיה על עצם קיום מצלמות בעלות יכולת תיעוד מצולם של האירוע בטרם העברת הנטל הוכחה על המאשימה על הנעשה כדי לאסוף חומר חקירה. כל האמור חל על אישום הראשון בכתב האישום.
ביחס לעבירה השנייה המוזכרת בס' 3 לכתב אישום, מדובר בשוטר כעד לאירוע ולא כמתלונן. אי לכך יש עדות חיצונית למעשה הנאשם. על בית המשפט, לאחר שמיעת מכלול הראיות, לבחון ולשקול את העדות בטרם קביעת העובדות, והאם יש להרשיע או לזכות את הנאשם.האבחנה עולה מהפסיקה לעיל, התייחסות לקיום לראיות מעבר לעדויות המתלוננים מול הנאשם ותו לאו. שאלת הפעלת או אי הפעלת מצלמת גוף של השוטר בזמן אמת מהווה שיקול בקביעת מהמנות השוטר לאחר חקירתו בחקירה נגדית. למה לא הפעיל את מצלמת גוף שלו מיד?
סיכום
אין בפני בית המשפט הסבר למה משטרת ישראל עם קבלת התלונה מטעם המתלוננים ונוכח הנסיבות המתוארות בה, לא עשתה הדבר הפשוט ביותר: לצאת ולבדוק מצלמות באזור.
בכל מקרה הימנעות מלבדוק את עצם קיום המצלמות מהווה "מחדל" בחקירת האירוע ומצביע על פגמים קשים מצד הרשות החוקרת ביחס לנדרש בחקירת אירועים הדומים לאירוע מושא כתב האישום. על המשטרה לבדוק יעילות שיטת עבודה המפצלת סמכויות חקירה בין גורמים שונים (לרבות אופן איסוף ראיות) במהלך חקירה. האם השיטה הקיימת משיגה את יעדיה או ההפך, קרי, פוגעת בחקירה, ביעדיה ותכלית פעולות המשטרה? יש להסיק מכך מסקנות אופרטיביות. בדומה לעניין דנן, במספר לא מעט של תיקים בפני מותב זה, מדובר בתופעה החוזרת על עצמה. יתכן כי בשיטת העבודה הקיימת נגרמת פגיעה בזכויותיהם הדיוניות והמהותיות של מתלוננים ושל נאשמים.
המבחן לנפקות "מחדלי החקירה" פשוט במשמעו: האם ניתן להסתמך על הראיה הקיימת לצורך קביעת אשמת הנאשם "מעבר לספק הסביר" לעומת השאלה האם "מחדלי החקירה" גרמו לפגם שגרם לקיפוח הגנת הנאשם? (ראה ע"פ (ב"ש) 57943-01-22 מדינת ישראל נגד אברהם אביטבול, פורסם בנבו, 16.2.22) . ביחס לסעיפים 1-2 לכתב האישום בשלב זה לא ניתן לקבוע אם זכות הנאשם להליך ראוי נפגעה בהעדר ראשית ראיה על עצם קיום חומר חקירה לפיו יתכן תיעוד האירוע. אין בכך כדי למנוע מב"כ הנאשם להביא במהלך שמיעת הוכחות ראשית הראיה הנדרשת המצביעה על קיום מצלמות בעלות יכולת לתעד את האירוע. אם קיימת ראשית ראיה, אזי המותב אשר דן בתיק יקבע האם נפגעה זכות הנאשם להליך ראוי והסעד המתאים.
ואולם, ביחס לעבירה כפי שעולה מסעיף 3 לכתב האישום, קיימת עדות חיצונית לאירוע, לכן בבוא העת על בית המשפט לתת את הדעת למשקל הראיתי ל"מחדל החקירה" ביחס לאי הפעלת מצלמת גוף של השוטר בזמן אמת לעומת עדות וראיות בפניו.
לאור האמור הבקשה לביטול כתב אישום נדחית בשלב זה. יחד עם זאת זכותו של הנאשם להביא ראיות בעניין קיום המצלמות מכוונות לזירה ולטעון ביחס ל"מחדל חקירה" כאמור לעיל ובמהלך שמיעת הוכחות ולטעון על השלכות אי הפעלת מצלמת הגוף של השוטר בזמן אמת.
ניתנה היום, י"ג אייר תשפ"ד, 21 מאי 2024, בהעדר הצדדים.
