לפני כבוד השופט עדי הדר
התובעת והנתבעת שכנגד:
גבע תעופה בע”מ
נגד
הנתבעת והתובעת שכנגד:
שח”מ מקורות ביצוע בע”מ
פסק דין
לפני ביהמ”ש תביעות הדדיות בגין הסכם למתן שירותי זריעת עננים.
כתב התביעה
התובעת (להלן: “גבע”) הגישה ביום 20.5.21 תביעה נגד הנתבעת (להלן: “מקורות”) בה טענה כי מקורות הפרה הסכם בין הצדדים בו התובעת הוזמנה ליתן שירות לזריעת עננים ולכן חבה לה הסך של 1,073,025 ₪.
כתב הגנה וכתב תביעה שכנגד
מקורות הגישה ביום 6.7.21 כתב הגנה וכתב תביעה שכנגד בו טענה כי גבע היא שחבה לה הסך של 839,000 ₪ בגין סכום עודף ששילמה.
כתב הגנה שכנגד וכתב תשובה
גבע הגישה ביום 1.9.21 כתב הגנה שכנגד וכתב תשובה לכתב ההגנה שהגישה מקורות.
הדיון הראשון
הדיון הראשון התקיים ביום 18.11.21. ביהמ”ש נתן צו להגשת ראיות.
הגשת ראיות
גבע ומקורות הגישו ראיותיהם כתובעים ביום 5.1.22, ומקורות הגישה הודעה לפיה ראיותיה הוגשו בשני כובעיה כנתבעת וכתובעת שכנגד. גבע הגישה ראיותיה כנתבעת שכנגד ביום 19.1.22.
הדיון השני והשלישי
הדיון השני התקיים ביום 31.1.22. ביהמ”ש קבע מועד לשמיעת הראיות וסדר נחקרים וקצב זמני חקירה. הדיון השלישי התקיים ביום 6.6.22. מטעם גבע נחקרה גב’ נעמה קיהן (להלן: “נעמה”) ומטעם מקורות נחקרו ה”ה עמית לנג, ד”ר אסף ציפורי ואלון שוורברג (להלן: “עמית, אלי ואלון”). ביהמ”ש פתח בהליך למינוי מומחה מטעמו.
מינוי מומחה מטעם ביהמ”ש והגשת חוות דעת
ביהמ”ש מינה ביום 5.7.22 את תא”ל (במיל.) גיורא רום כמומחה מטעמו. המומחה הגיש חוות דעתו ביום 18.8.22.
צו להגשת סיכומים
מי מהצדדים לא טען עד מועד שביהמ”ש קבע מראש, כי יש מניעה ליתן צו להגשת סיכומים. לכן, ביהמ”ש נתן ביום 14.9.22 צו להגשת סיכומים. גבע ומקורות הגישו סיכומיהם כתובעות ביום 20.10.22 וכנתבעות ביום 30.10.22.
דיון והכרעה
על ביהמ”ש לקבוע האם גבע זכאית לאכיפת ההסכם ולפיצוי בגין הפרתו, ומהו סכום הפיצוי, וככל שמקורות לא הפרה ההסכם, מהו הסכום ששילמה בעודף ?.
להלן גרסאות הצדדים:
גרסת גבע
גבע טענה בכתבי טענותיה כי הינה חברה מקבוצת מונאייר שפועלת מזה למעלה מ- 30 שנים בהגברת המטר במדינת ישראל באמצעות מטוסי הגשם, תוך שימוש בשיטות מיוחדות במטרה להגביר את כמות הגשם היורדים מהעננים בתקופת החורף. עוד טענה, שהנתבעת הינה חברת בת של חברת המים הלאומית מקורות, שמתמחה בהקמה ובאספקה של תשתיות, מתקנים ומערכות מים. עוד טענה, שהיא סיפקה החל משנת 1991 למקורות “זריעת עננים”, במסגרת מכרזים שהתפרסמו מידי חמש שנים. עוד טענה, שבשנת 2016 היא זכתה, פעם נוספת, במכרז מס’ 16-035 “טיסת הגברת המטר” ובעקבות כך התקשרה עם מקורות בהסכם “לזריעת עננים”, למשך חמש שנים נוספות.
עוד טענה, שבמשך 3 שנים, בין השנים 2016-2019, בוצעה “זריעת העננים” באופן מלא. בסופה של עונת הזריעה הרביעית (חודש מרץ 2020), לאחר שכבר הושלמו רוב פעולות עונה זו, צומצמה הפעילות על ידי מקורות בטיעון כי תקנות שעת החירום שחוקקה המדינה עקב מגיפת הקורונה חייבו הפסקת הפעולות עוד בטרם סיום עונת הזריעה. עם זאת נכתב על ידי מנכ”ל מקורות כי “מקווה לימים טובים יותר וחזרה לשגרה בהקדם מתוך תקווה שנוכל להפעיל את הענף גם בעונה הבאה”. עוד טענה, שבחודשי הקיץ של שנת 2020 מקורות הורתה לה לבצע את כל ההכנות הנדרשות לעונת הזריעה וכך עשתה. עוד טענה, שבהתאם להסכם, על אף שתקופת ההסכם נקבעה לחמש עונות זריעה, מקורות שמרה לעצמה את הזכות לבטל את ההסכם “בתום כל עונת זריעה”, בתנאי שתודיע על כך לגבע 3 חודשים לפחות לפני תחילתה של עונת הזריעה החדשה. עוד טענה, שהודעה כאמור לא ניתנה, לא שלושה חודשים לפני עונת הזריעה, לא במועד תחילת עונת הזריעה, ואף לא שבועות רבים לאחר מכן.
עוד טענה, שבסוף חודש אוקטובר 2020, לאחר שהיא השלימה את ההכנות לעונת הזריעה, היא שלחה חשבונית עבור 50% מהתשלום הקבוע בהתאם להסכם, כפי שנעשה בשנים שקדמו. לא נתקבלה כל תגובה ממקורות ואף זו, נקבעה פגישת פתיחת עונת זריעה ליום 9.11.20, כבכל עונה. עוד טענה, שרק בסוף חודש דצמבר 2020, ימים לפני מועד התשלום בהתאם לחשבונית שנשלחה, מקורות פנתה אליה, בבקשה להגיע לפשרה לגבי הסכום שישולם לה, בעקבותיה החלה התכתבות בין הצדדים, שסופה בכך שמקורות שילמה לה סכום המהווה מחצית מהתשלום הקבוע בהתאם להסכם, לטענתה “לפנים משורת הדין”, אך סירבה לשלם את מלוא התשלום בהתאם לקבוע בהסכם.
עוד טענה, שבחוסר תום לב קיצוני ובהפרה בוטה של ההסכם, מקורות הפסיקה, באופן חד צדדי, לקיים את התחייבויותיה המפורשות בהסכם, תוך שהיא אינה משלמת לה את התמורה בהתאם להסכם וגורמת לה לנזקים. עוד טענה, שנוכח הפרת ההסכם, היא זכאית לאכיפת ההסכם, בכל הנוגע לתשלום הקבוע, לרבות בצו לסילוק החיוב הכספי שמקורות חייבת לה. עוד טענה, שהיא זכאית בנוסף לפיצויים בעד הנזקים שנגרמו לה על ידי מקורות.
גבע ביקשה לחייב מקורות בצו לסילוק חיוב כספי שהיא חבה לה בעבור התשלום הקבוע בסך של 695,000 ₪ בתוספת מע”מ ובסה”כ הסך של 823,025 ₪. לחילופין, טענה, היא זכאית לפיצויים בעד הנזק שנגרם לה עקב הפרת ההסכם על ידי מקורות בגובה התשלום הקבוע שלא שולם ושמקורות ראתה אותו, או שהיה עליה לראות מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה. בנוסף, טענה, יש לחייב את מקורות בפיצויים בגין אובדן הרווח שנגרם לה עקב מעשיה ו/או מחדליה של מקורות, אשר מנעו ממנה רווחים המוערכים על ידה בסך של 250,000 ₪.
גרסת מקורות
מקורות טענה בכתבי טענותיה כי יש לסלק התביעה על הסף מחמת העדר עילה. עוד טענה, שהגם שבנסיבות האמורות, ההסכם בין הצדדים בטל ומבוטל ושוב אין בו כדי לחייב אותה היא ראתה, לפנים משורת הדין, לשלם לגבע את מחצית “התשלום הקבוע”, כהגדרתו בהסכם, המסתכם בסך של 695,000 ₪, שהינו סכום בלתי מבוטל לכל הדעות, אשר גם אם וככל שגבע זכאית לפיצוי בשל סיום ההתקשרות עמה ולא היא – הרי שיש בסכום האמור כדי להוות פיצוי מספק. עוד טענה, שלא זו בלבד ששירותיה של גבע על פי ההסכם לא נדרשו, הרי שממילא, בניגוד לטענתה של גבע, היא לא מילאה אחר התחייבויותיה בהסכם לצורך אספקתם במהלך שנת הזריעה המבוטלת, באופן שיש גם בו, כשלעצמו, כדי להעיד על כך שהיא הייתה ערה בזמן אמת לביטול ההסכם עימה כדין ולכך ששירותיה על פיו אינם נדרשים ועל כן נמנעה להיערך לביצועם, כנדרש וכמתחייב על פי ההסכם.
ביחס לנזקים הנטענים, מקורות השיבה שבהסכם לא נקבע פיצוי מוסכם בשיעור כזה או אחר ולכן אף מטעם זה טענת גבע לנזק שנגרם לה נזק טעונה הוכחה, אלא שהפוך תהפוך בתביעה ולא תראה כי זולת טענה סתמית, לא נעשה ולו ניסיון מינימלי לבסס נזק כזה או אחר, שכביכול, נגרם לגבע ודומה כי לא בכדי, בבחינת עדות נוספת לכך שטענתה של גבע אינה יכולה לעמוד. עוד טענה שלא ברור כיצד נקבע הסכום השרירותי אשר נתבע כפיצוי עבור אובדן רווח. מקורות ביקשה בכתב התביעה שכנגד להשיב לה הסכום ששילמה בסך של 823,000 ₪ ביום 1.2.21 לפנים משורת הדין ולצרכי פשרה בלבד.
תשובת גבע לטענות מקורות
גבע טענה בכתב התשובה כי לא התקיים כל אירוע שעשה את ביצוע הטיסות לבלתי אפשרי במועדן, עוד טענה שהכספים ששולמו לה לא ניתנו “לפנים משורת הדין” ו”לצרכי פשרה” כטענתה של מקורות וכי הסכום ששילמה מקורות שולם לה כדת וכדין, לאחר שהתנהל דין ודברים בין הצדדים, בהתאם לחשבונית שהיא הוציאה וכקבוע בין הצדדים. מכאן, טענה, תמוהה הטענה בדבר היעדר עילה משפטית. עוד טענה שהפוך והפוך בכתב ההגנה ולא תמצא את המועד בו ביטלה מקורות את ההסכם בין הצדדים.
האם גבע זכאית לאכיפת ההסכם?
גבע טענה כי היא זכאית לאכיפת ההסכם על דרך של מתן צו תשלומים, בנימוק שמקורות ביטלה ההסכם שלא כדין. מקורות דחתה הטענה, בנימוק שיישמה סעיף 17 להסכם, המקנה לה זכות להפסיק החוזה מכח הוראה של הרשות וזאת ללא חבות.
האם יש לראות בהחלטת רשות המים להפסיק המימון של המיזם “כח עליון”?
כאמור לעיל, מקורות טענה שיש לסלק התביעה על הסף מחמת העדר עילה בנימוק שבהסכם נקבע כי “בכל מקרה של כח עליון כהגדרתו בחוק או בכל מקרה של הוראות כל דין או הוראות של הרשות המוסמכת כחוק שתמנע או תעשה את ביצוע הטיסות לבלתי אפשרי…” מוסכם על הצדדים כי לא תהא למי מהם תביעה או טענה כלשהי האחד כלפי משנהו. עוד טענה, כי בענייננו אין חולק כי הרשות הממשלתית למים ולביוב, שהינה הרשות המוסמכת בכל הנוגע להגברת המטר, שהינו המיזם, נשוא התביעה, ואשר היא כפופה מטבע הדברים להוראותיה, עשתה שימוש בסמכותה הקבועה בסעיף 44 לכללי המים (חישוב עלויות והכנסות, הכרה בפיתוח מפעלי מים וחובות דיווח החלות על מקורות), הודיעה כי הפרויקט, נשוא ההסכם, הגיע לסיומו – והמשמעות הנודעת לכך היא כי הפסקת מימון ותקצוב המיזם על ידי הרשות – ומשכך פשיטא איפוא כי אין ולא יכולה להיות לתביעה דנא כל תוחלת.
עוד טענה, כי לא בכדי נקבע בהסכם בין הצדדים כי במקרה שתינתן הוראה על ידי הרשות המוסמכת שתמנע או תעשה את ביצוע הטיסות לבלתי אפשרי, יגיע ההסכם לסיומו, בלא שלמי מהצדדים תהיה כל טענה או תביעה כלפי משנהו, שכן תנאי בלעדיו אין לקיומו של ההסכם, הוא שיהיה ניתן לבצע את הטיסות הנדרשות על פיו, שאחרת, מיותר לומר, אין כל תועלת בקיומו.
גבע השיבה לטענה זו בכך שלא התקיים כל אירוע שעשה את ביצוע הטיסות לבלתי אפשרי במועדן, שכן ניתן היה לבצע את הטיסות, והרשויות הרלוונטיות, דוגמת רת”א, רש”ת וכיוצ”ב לא נתנו הוראה ספציפית שבעטיה בלתי אפשרי לבצע את הטיסות במועדן. עוד טענה, שאף אם ניתנה הוראה כלשהי מצד רשות המים למקורות, לגבי מימון הפרויקט, הרי שאין מדובר בהוראה שעושה את ביצוע הטיסות לבלתי אפשרי במועדן.
ביהמ”ש דוחה פרשנות מקורות לגבי יישום סעיף 17 להסכם
מעמדות הצדדים עולה שכל אחת מפרשת תוכן סעיף 17 להסכם שכותרתו “כח עליון” באופן שונה.
מקורות טוענת שהחלטת רשות המים על הפסקת מימון המיזם מהווה כח עליון המצדיק פקיעת ההסכם במנותק מהוראות סעיף 10 לגבי תקופת ההסכם ואף גוברת עליהן, שכן החלטה זו היא הוראת רשות מוסמכת שמנעה ביצוע הטיסות. גבע מפרשת הוראות סעיף 17 כמתייחסות למניעת ביצוע הטיסות עקב הוראה של רשות המוסמכת בעניין טיסות כגון רשות התעופה האזרחית, או רשות שדות התעופה.
ביהמ”ש המחוזי סקר בת”א 66562-12-15 טל ואח’ נ’ שטראוס קפה בי.וי. (פורסם בנבו) הפסיקה בעניין פרשנות חוזה כלהלן:
“37. הפסיקה והכתיבה בעניין פרשנות חוזה היא רבה; “כחול אשר על שפת הים” תיאר בית המשפט העליון (ע”א 3604/20 רשות מקרקעי ישראל נ’ י.ח. דמרי בניה ופיתוח בע”מ [פורסם בנבו] (26.7.2022) (עניין דמרי), סע’ 28).
38. למרות ריבוי העיסוק העיוני בסוגיית הפרשנות, ובפרט בשאלת היחס שבין לשון חוזה לבין תכליתו כפי שהיא משתקפת מהנסיבות, “ככלל, דומה כי הפער בין הגישות השונות שהוצגו לאורך השנים, אינו גדול כפי שיש מי שמבקשים להציגו” (ע”א 1536/15 פז חברת נפט בע”מ נ’ תחנת דלק חוואסה בע”מ [פורסם בנבו] (8.2.2018) (עניין פז), סע’ 46, כב’ השופטת ברון). בפסק דין שניתן לא מכבר נכתב: “אודה כי אף אני חשבתי תחילה שהמחלוקת בפסיקת בית המשפט בדבר היחס בין לשון החוזה לנסיבות החיצוניות היא עקרונית ומעשית… אולם, ברבות השנים והתיקים, הגעתי למסקנה כי בפועל המחלוקת אינה כה מעשית ומשמעותית כפי שחשבתי תחילה… הניסיון מלמד כי עוקצה המעשי של המחלוקת בין הגישות השונות שהובעו בפסיקה קהה יותר מעוקצה התיאורטי” (ע”א 4690/20 פיסחוב נ’ ישראלי [פורסם בנבו] (13.7.2022) (עניין פיסחוב), כב’ המשנה לנשיאה (בדימ’) הנדל). “ממילא “ברוב המקרים אין הוויכוח באשר לפרשנות מביא לתוצאות שונות בין החולקים עיונית” (ע”א 36/11 …)” (כב’ השופט סולברג, עניין דמרי, שם). ר’ גם: “לאחרונה מתרבים הקולות הסבורים כי הפער בין הגישות השונות, ומכל מקום, הפער בתוצאות יישומן במקרה הקונקרטי המובא לדיון, אינו כה גדול” (ע”א 2308/20 פז חברת נפט בע”מ נ’ ממן [פורסם בנבו] (28.8.2022), סע’ 63, כב’ השופטת כנפי-שטייניץ).
39. גם בפסק הדין שניתן בע”א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע”מ נ’ רכבת ישראל בע”מ [פורסם בנבו] (20.11.2019) (עניין ביבי כבישים) אושר, כי “הלכת אפרופים חלה על כל חוזה וחוזה”(למשל, סע’ 12 לפסק דינו של כב’ השופט שטיין; ור’ גם דנ”א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע”מ נ’ רכבת ישראל בע”מ [פורסם בנבו] (19.4.2020) (דנ”א ביבי כבישים), סע’ 14), תוך שנמצא במקביל כי “לא כל החוזים נולדו שווים” (שם). העקרונות הפרשניים יכולים להיות מיושמים באופן שונה בהינתן סוג החוזה ונסיבות כריתתו (דנ”א ביבי כבישים, שם).
40. אליבא דכולי עלמא, לשון ההסכם מהווה נקודת מוצא לכל הליך פרשני וכאשר היא ברורה, חד משמעית ומצביעה באופן בהיר על אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים בעת כריתת החוזה, הבכורה בהליך הפרשני תינתן לה (עניין פז, שם). העניין עולה גם מהוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל”ג-1973 הקובע כיום: “חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו”.
“שמור ללשון החוזה תפקיד מרכזי וחשוב בתהליך הפרשני. אכן, הלשון תוחמת את גבולות הפרשנות של הטקסט החוזי וחזקה היא כי פרשנות החוזה תואמת את המשמעות הפשוטה והטבעית של הכתוב בו בראי של הקשרו הכללי” (דנ”א ביבי כבישים, סע’ 17). כאשר לשון ההסכם אינה ברורה די הצורך ואין בה כדי להשיב בצורה בהירה על השאלה שבמחלוקת, יש לפנות אל הנסיבות החיצוניות להסכם (כב’ השופט דנציגר, ע”א 8300/15 רשות הפיתוח נ’ לבניין מוצרי מלט בע”מ [פורסם בנבו] (29.8.2017)).
41. בחלק מהפסיקה, בעת מהלך פרשנותו של חוזה מבוצעת אבחנה בין סוגי חוזים. במקרה שלפנינו, ב”ספקטרום” אליו מתייחס כב’ השופט שטיין בעניין ביבי כבישים, שבין “חוזה יחס פתוח אשר מנוסח בקווים כלליים בלבד” לבין “חוזה סגור עם התניה מלאה” (סע’ 16-11 לפסק דינו) ההסכם נמצא בצדה של המטוטלת הנוטה לחוזה סגור אשר בא להסדיר יחסים עסקיים רגילים (שם, סע’ 17). לפי קטגוריות אליהן מתייחס כב’ השופט גרוסקופף, מדובר בחוזה עסקי אשר הצדדים לו מנהלים עסקים ומיוצגים משפטית בעת ההתקשרות, “שחקנים מתוחכמים, אשר משקיעים זמן ומשאבים בניסוח החוזה” (פסק דינו בעניין ביבי כבישים, סע’ 5; עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון “תכליות דיני פרשנות החוזים: באיזו דרך עלינו ללכת כאשר חשוב לנו לאן נגיע?” ספר שלו – עיונים בתורת החוזה 523 (2020)).
כאשר מדובר בחוזה סגור שנוסח על ידי עורכי דין מנוסים, יש לתת משקל גם לשיקולים של וודאות חוזית הקשורה להוזלת עלות עסקאות ויצירת ביטחון עסקי (עניין ביבי כבישים, סע’ 15 לפסק דינו של כב’ השופט שטיין); אחת מתכליות הפרשנות החוזית היא “…לשכלל את הבסיס המשפטי ליצירת התקשרויות עתידיות, באמצעות יצירת מערכת כללים משפטיים יעילה המסייעת לצדדים לעשות שימוש במכשיר החוזי” (שם, סע’ 4 לפסק דינו של כב’ השופט גרוסקופף).”
לענייננו, החוזה נוסח והוכתב ע”י מקורות כחלק ממסמכי המכרז שפרסמה, והוא אמור להוות חוזה סגור עם התניה מלאה. לכן, יש ליתן דגש לתוכן המילולי.
להלן הנוסח המלא של סעיף 17:
“כח עליון מוסכם בזאת בין הצדדים, כי בכל מקרה של כח עליון כהגדרתו בחוק, או בכל מקרה של הוראות כל דין או הוראות של הרשות המוסמכת כחוק, שתמנע או תעשה את ביצוע הטיסות לבלתי אפשרי במועדן, כקבוע בהוראות הסכם זה, למעט לגבי אותם מקרים שהקבלן היה יכול ו/או צריך למנעם במועד ולא עשה כן, לא תהא לצד מהצדדים, תביעה או טענה כלשהי כלפי הצד השני. אי ביצוע טיסות עקב תקלות טכניות , לא ייחשב ככח עליון לסעיף זה, אלא ייחשב כאיחור בביצוע טיסה, סעיף 7א”.
מנוסח הסעיף עולה שהוא מתייחס להוראה “שתמנע או תעשה את ביצוע הטיסות לבלתי אפשרי במועדן”. מכאן שמנסח הסעיף מצא להתייחס ל”ביצוע הטיסות” ו”למועדן”, באופן שמתקשר באופן סביר עם מניעה הנוגעת ל”ביצוע הטיסות” ול”מועד ביצוען” ולא להיבט מימוני שבעטיו לא ניתן להמשיך ההתקשרות. רשות המים לא אסרה ביצוע הטיסות במועד מסוים, אלא החליטה להפסיק מימון המיזם.
הסיפא של הסעיף מלמדת שסעיף זה נועד להגן על הקבלן, ולא על מקורות, מפני מצב שבו הקבלן יפר ההסכם ולא יבצע הטיסות על פי לוחות הזמנים שההסכם מכתיב, עקב הוראת רשות מוסמכת. זאת, להבדיל מתקלות טכניות, שהסיפא של הסעיף שוללת אותן, ככח עליון. סעיף 17 מתייחס לאירוע שהקבלן לא יכול היה לצפות, שעה שאם ביהמ”ש היה מקבל עמדת מקורות, מצופה היה שייכתב שמי מהצדדים לא יכול היה לצפות האירוע.
אילו כוונת הצדדים הייתה להתייחס להפסקת מימון המיזם ככוח עליון, מצופה היה שמקורות, שניסחה ההסכם וכפתה אותו על המשתתפים במכרז, הר כגיגית, תציין זאת במפורש בסעיף 17.
זאת מכיוון שספק רב, אם גבע, או כל מתמודד במכרז, היה מסכים להעמיד צי של מטוסים ערוך לעמוד במשימות על פי ההסכם למשך תקופה ארוכה, כאשר הוא נושא בסיכון שמקורות רשאית להפסיק ההסכם בגלל הפסקת מימון, בכל רגע. זאת, להבדיל מהוראה שאוסרת על ביצוע הטיסות מסיבה ביטחונית, או אחרת, שאינה צפויה מראש. לא זו אף זו, אין בסעיף 17 התייחסות לכך שההסכם בא לקיצו, או פוקע, כמתחייב מפרשנות מקורות, אלא התייחסות לביצוע, או אי ביצוע של טיסות, במועדן, וזאת בלבד.
כמו כן, ההסכם, שכאמור לעיל נוסח ע”י מקורות, נבנה כך שהוא מאפשר לה בסעיף 10 ב בנקודות זמן בסוף כל עונה, השתחררות מההסכם, “על פי שיקול דעתה הבלעדי, מכל סיבה שהיא, לבטל את תוקפו של ההסכם הזה בתום כל עונת זריעה, מבלי שהדבר ייחשב כהפרת ההסכם, שתזכה את הקבלן בפיצוי איזה שהוא ובלבד” ש”תודיע על כוונתה להפסיק את ביצוע ההסכם במכתב רשום או בכל דרך מקובלת אחרת , 3 חודשים לפחות לפני תחילתה של עונת הזריעה החדשה.”
נוסח סעיפים 10 ו – 17 מלמד שיש לראות בהפסת המימון, הצדקה להפסיק ההתקשרות בתקופות נקודות היציאה ופרשנות מקורות לפיה זכאית להגנה כפולה, אחת על פי סעיף 10 ושניה על פי סעיף 17, אינה סבירה או הוגנת.
ביהמ”ש מביא בחשבון שניסוח ההסכם הינו חד צדדי בברור לטובת מקורות, כאשר הסעדים השונים מוקנים רק לה וללא הדדיות, לרבות לעניין תוצאות הפרת ההסכם כמפורט בסעיף 12 ו – 13 להסכם.
במצב דברים זה, ככל שמקורות ביקשה להקנות לעצמה זכות נוספת, מעבר לזכויות העומדות באופן חד צדדי לטובתה, היה עליה לציין במפורש שהפסקת המימון בכל זמן מקנה לה זכות להפסיק ההסכם ללא חבות כלשהי. כאמור לעיל, ספק רב, אם היה מציע שבתנאים אלה, היה מתמודד במכרז.
די היה בכך כדי לקבוע כי אין לקבל פרשנות מקורות את סעיף 17.
התנהלות הצדדים מתיישבת עם פרשנות גבע את סעיף 17
ביהמ”ש קובע שעל מקורות היה להוכיח הטענה שיש לפרש את סעיף 17 באופן שכולל את הפסקת המימון שכן סעיף 17 אינו מתייחס להפסקת המימון והיא העלתה טענה זו כטענת הגנה. ביהמ”ש קובע שלא רק שמקורות לא הוכיחה הטענה, מראיות הצדדים עלה שלא כך הצדדים פרשו את סעיף 17 כמפורט להלן:
בעונת הזריעה הקודמת הפעילות צומצמה בשל הקורונה, אך מקורות לא טענה לתחולת סעיף 17
בעונת הזריעה הקודמת לעונה שבמחלוקת, מקורות צמצמה את היקף הפעילות בגלל הקורונה. אולם, מקורות לא עשתה שימוש בסעיף 17 לצורך כך. על אף שבתקופת הקורונה, הרשויות המוסמכות, צמצמו פעילויות רבות במשק, מקורות שילמה את מלוא הסכום הקבוע ועבור הטיסות שבוצעו בפועל. ביהמ”ש מפנה לנספח 1 לתצהיר עמית, הוא מכתבו של עמית מיום 24.3.20 בו הוא מתייחס לתלונתה של נעמה על צמצום הפעילות ומפנה אותה להוראות הרשויות המוסמכות שבעטין צומצמה הפעילות.
החלטת רשות המים להפסיק הפעילות לא הייתה מפתיעה
החלטת רשות המים בדבר הפסקת מימון המיזם, לא הייתה בגדר אירוע מפתיע שלא ניתן היה לצפות מראש, כיאה לאירוע הנחשב “כוח עליון”. לעניין זה ביהמ”ש מפנה לסעיף 8 לתצהיר עמית לפיו ידע החל מחודש יוני על הערכות של הרשות בקשר לתוצאות ניסוי שבחן ביצועי המיזם. כמו כן, ראו סעיף 6 לתצהירו של אלי בעניין זה. מכאן, שלרשות מקורות עמד פרק זמן סביר, מחודש יוני, ואף קודם לכן, על מנת להודיע לגבע על הפסקת המיזם במסגרת פרק הזמן הקבוע לכך בסעיף 10, דהיינו, לפני סוף חודש יולי 2020, או, לעגן חוזית, הסכמת גבע לדחיית המועד בדבר מתן הודעה על הפסקת הפעילות. עמית לא הסביר בתצהירו מדוע לא פעל כך עד חלוף המועד למסירת ההודעה. עמית אינו מצהיר על כל קשר בינו ובין נעמה באותו שלב.
עמית הצהיר בסעיף 13 לתצהירו כי בתחילת חודש אוגוסט התקיים דיון בו הרשות הודיעה כי עקב תוצאות הניסוי בכוונתה לבחון אם קיימת הצדקה כלכלית להמשך הפעילות. עמית מפרט מסעיף 14 לתצהירו מאמציו לשכנע הרשות לאפשר המשך הפעילות. לעניין זה ראו התכתבות בין עמית לראש הרשות שצורפה כנספח 2 לתצהירו. אלי הצהיר בסעיף 8 לתצהירו שנעמה השתתפה בדיון שהתקיים ברשות המים בתחילת חודש אוגוסט וכי באותו דיון התברר מתוצאות הניסוי שתוספת המים עקב הזריעה הינה דלה ולכן אין יעילות כלכלית להמשך המיזם. אלי הוסיף והצהיר שעדכן בהמשך את נעמה לגבי מאמצי מקורות לשכנע הרשות לא להפסיק המיזם. כמו כן, הצהיר בסעיף 15 שאמר לנעמה שעליה לעשות “מה שהיא רואה לנכון”.
ביהמ”ש קובע שהעובדה שנעמה הייתה ערה לקושי שנוצר אינה מסייעת למקורות שכן על פי סעיף 10 להסכם, רק לה היה הכח החוזי לשחרר גבע מחובתה להמשיך להעמיד השירות. שיחה בעל פה בין אלי, שאינו מנכ”ל מקורות, ולא מוסמך בהסכם למסור הודעות מהותיות בשם מקורות, לנעמה, בה אמר את שאמר, לטענתו, אינה באה במקום “מכתב רשום או כל דרך מקובלת אחרת” כנדרש בסעיף 10 למתן הודעה על הפסקת הפעילות. אם לא די בכך, אלי אישר בעמוד 70 כי אין לראות בשיחתו עם נעמה “הוראה”.
“עוד פעם אני לא הוריתי לה בשום שלב על שום דבר, היא לא עובדת שלי, היא אישה עצמאית שיודעת מה היא עושה, מנהלת עסק באופן, 2 עסקים בעצם באופן נפלא. היא מבינה מה לעשות, אם אין עונת זריעה אז כדאי להפסיק את ההכנות ולעצור טיסות הכנה ולצמצם הפסדים. זה, לא אמרתי לה ולא הוריתי לה, בגלל זה גם אמרתי שזה מן פועל יוצא של אין עונת זריעה, אז אין למה להתכונן.”
אלי הסביר בסעיף 17 לתצהירו כי לא נתן הודעה פורמאלית מכיוון שלטענתו היחסים לא היו פורמליים וכן מכיוון שהחלטת הרשות הייתה ברורה. אולם, כפי שיפורט בהמשך, הרשות נתנה את החלטתה הסופית רק בחלוף המועד למתן הודעה על פי סעיף 10 להסכם. יודגש שאלי לא טען בתצהירו כי היה לו ולנעמה ברור כביכול כי אין סד זמנים למתן הודעה על הפסקת הפעילות. אלי הצהיר בסעיף 18 כי הופתע מתביעת גבע מכיוון שהיו יחסים טובים. אולם, לשיטת מקורות, אין לגבע עילת תביעה שכן הוסכם כביכול שעל פי סעיף 17 להסכם שמקורות רשאית כביכול להודיע על הפסקת הפעילות בכל רגע נתון. בסעיף 22 לתצהירו של אלי נעשה ניסיון לחפות על כך שאלי לא הצהיר כי היה ברור לצדדים כי אין צורך במתן הודעה על פי סעיף 10, ע”י האמירה שעונת הזריעה לא החלה ו”ממילא לא ניתן היה לעשות כל פעולה לשם קיומה, באופן שהיה בכך כדי להביא הלכה ולמעשה לסיום הסכם”. אולם, הדברים לא הובאו כטענה עובדתית בדבר האופן בו פרשו הצדדים לפני חתימת ההסכם, או אף בזמן אמת, את סעיף 17, אלא כקביעה משפטית כביכול. כפי שיפורט בהמשך, בעת מתן עדותו התברר שאלי כלל לא סבר בזמן אמת שחל סעיף 17.
לתצהיר עמית צורף מכתב ראש הרשות בו הוא מבטיח לעמית ביום 6.8.20 שהוא יעשה מאמץ ליתן מענה סופי ביום 7.8.20. בשלב זה, אפשר היה להביא בחשבון ציפייה סבירה של מקורות לגמישות מצד גבע בדבר איחור בן שבוע במתן ההודעה, על רקע “היחסים הטובים”. אולם, גם בחלוף שבוע מהמועד האחרון למתן הודעה על הפסקת המיזם, מקורות לא הודיעה על הפסקת המיזם כנדרש בסעיף 10.
גבע טענה שבמהלך חודש אוגוסט לא הובא לידיעתה כי עולה ספק לגבי המשך פעילות המיזם, לרבות, לא במסגרת הישיבה בה השתתפה כמאזינה בלבד בתחילת חודש אוגוסט. היא טענה שהתכתובת בין עמית ובין ראש הרשות הובאה לידיעתה רק בדיעבד במסגרת הליך זה.
אלי אישר בעדותו בעמוד 63 משורה 39 גרסתה של נעמה:
“העד, ד”ר ציפורי: עדכנתי את נעמה בחדשות שחשבנו שהם טובות.
עו”ד ברניר: מתי עדכנת?
העד, ד”ר ציפורי: בסוף השיחה, בסיום השיחה עם עמית עדכנתי את נעמה.
עו”ד ברניר: בחדשות הטובות זאת אומרת שיהיה,
העד, ד”ר ציפורי: לפי מה שזכור לי יכול להיות שהיה,
כב’ הש’ הדר: אני לא סגור על התאריכים, השיחה הזו עם עמית באיזה יום?
העד, ד”ר ציפורי: בערך בסביבות ה-20.08.”
הרשות נתנה החלטה סופית לגבי עונת הזריעה הקרובה רק ביום 30.8.20, ראו נספח 3 לתצהיר נעמה. גם בשלב זה, בחלוף חודש מהמועד האחרון למתן ההודעה על פי סעיף 10, מקורות לא נתנה ההודעה כנדרש. עמית הצהיר בסעיף 19 כי המשיך לנסות לשנות את רוע הגזירה, אך, לדאבון הלב, כדבריו, מאמציו לא עלו יפה עקב מכתב הרשות מחודש ינואר בו דחתה פנייתו להמשיך המיזם. לכן, מבחינה חוזית, בהעדר הודעה של מקורות על הפסקת הפעילות, על גבע היה להיערך לעונת הזריעה שאמורה להתחיל ביום 1.11.20.
רק בסעיף 21 לתצהירו, עמית מתאר לראשונה שיחות טלפוניות בינו ובין נעמה “בשתי הזדמנויות שונות” בחודש ספטמבר, אך אינו מציין מועדן המדויק. הוא הצהיר שהבין שנעמה ערה לכך ש”קיימת סבירות גבוהה” שלא תהיה פעילות וכי לא אמר לה שעליה להתכונן לקראת עונת הזריעה. גם עמית לא הצהיר שהיה לו ברור מהשיחות עם נעמה כי היא ערה לכך שמקורות פטורה ממתן הודעה במועד, או כי אמר לה שכך הוא המצב. לא זו אף זו, הוא מצהיר כי הורה לשלם לגבע חלק מהסכום הקבוע, לטענתו, לפנים משורת הדין, על אף ייעוץ משפטי פנימי לפיו לא חלה על מקורות החובה לשלם דבר. ביהמ”ש קובע כי מתצהירו של עמית עולה שהגרסה לפיה הוסכם שסעיף 17 חל על הפסקת מימון המיזם, הינה גרסה כבושה שעמית אימץ בדיעבד בניסיון לחפות על מחדל מקורות להודיע בזמן על הפסקת המיזם, או לעגן חוזית הסכמה בדבר הארכת המועד למתן ההודעה.
עמית מצהיר בסעיף 25 כי חש אכזבה כאשר נודע לו על כך שגבע עומדת על זכויותיה עקב כפיות הטובה של גבע. אמירה זאת מחזקת המסקנה שלמקורות הייתה לכל היותר משאלת לב שגבע תוותר על זכויותיה החוזיות, עקב היחסים הטובים. זאת, תוך שמקורות אדישה למצב החוזי לפיו גבע מחויבת, כל עוד לא סוכם אחרת, להיערך לתחילת העונה. ביהמ”ש קובע שעל מקורות היה להביא בחשבון שעקב קיום “סבירות גבוהה” (ראו סעיף 21 לתצהירו של עמית) שהיא לא תצליח לשנות רוע הגזירה, לא תהיה עונת זריעה ולפעול בהתאם להוראות סעיף 10 להסכם. אולם, מקורות העדיפה להתבסס על מצב דברים שסבירותו נמוכה, לפיו תצליח לשנות רוע הגזירה. כאשר מאמצי מקורות לשנות החלטת רשות המים, לא צלחו, מקורות ייצרה בדיעבד, על יסוד חוות דעת משפטית, הסכמה כביכול של גבע מכח סעיף 17 להיות מוכנה בתחילת חודש נובמבר 2020 לזריעה, על כל הכרוך בכך כלכלית, כאשר למקורות הזכות כביכול להודיע בכל רגע נתון על הפסקת הפעילות.
מקורות קבעה ישיבה בחודש נובמבר לצורך הכנת עונת הזריעה
על כך שמקורות ציפתה שגבע תערך לתחילת עונת הזריעה, על אף “הסבירות הגבוהה” שלא תהיה עונת זריעה, ניתן ללמוד מכך שמקורות קבעה ביום 2.11.20 דיון עם גבע להכנת עונת הזריעה ביום 9.11.20, זמן רב לאחר חלוף המועד למתן הודעה על הפסקת הפעילות לפי 10. גבע טענה שיום לפני קיום הפגישה, מקורות ביטלה הפגישה. אלי היה ער לקושי העולה מקביעת הפגישה ולכן טען בסעיף 21 לתצהירו כי לא מדובר בפגישה רשמית וכי היא לא התקיימה. ביהמ”ש דוחה טענת אלי וקובע כי קביעת הפגישה מעידה על משאלת לב של מקורות בזמן אמת כי יעלה בידיה לשכנע את הרשות להמשיך במימון המיזם, תוך שהיא אדישה למשמעות אי מתן הודעה במועד לגבע על הפסקת המיזם, בהתאם להוראות ההסכם.
הטענה לתחולת סעיף 17 הינה טענה כבושה שעלתה לראשונה בחודש פברואר 2021
גם בתצהירו של אלון, לא עלתה טענה עובדתית לגבי פרשנות סעיף 17 בעת הכנת מסמכי המכרז, או בזמן אמת, כאשר נודע למקורות בחודש יוני 2020 שעולה ספק לגבי המשך קיום המיזם. אלון מצטט בתצהירו את סעיף 17 להסכם ולאחר מכן טוען, שהחלטת הרשות בסוף חודש אוגוסט על הפסקת מימון הפעילות, הינה הוראת רשות שמהווה כח עליון.
גבע טענה ששלחה בחודש נובמבר את החשבונית בגין מחצית התשלום הקבוע בהתאם להסכם ורק מספר ימים לפני מועד התשלום בסוף חודש דצמבר, נמסר לה לראשונה על כך שהפעילות הופסקה ונציגי מקורות ניסו להגיע עמה לפשרה כספית. אלון תאר בסעיף 26 שיחה עם נעמה בעניין הפסקת הפעילות ללא ציון מועד קיום השיחה וכן תאר פניה בכתב אליה בעקבות אותה שיחה. הוא קבל על כך שהיא ענתה לפנייתו כי הופתעה מפנייתו אליה, “משל לא דיברנו”.
מעיון בתכתובת שצורפה לתצהירו של אלון כנספח 4 עולה שעובר ליום 31.12.20 (אין תאריך הפניה) אלון כותב לנעמה כי הוא ממתין בעקבות שיחתם לדרישתה לפיצוי וזאת מבלי להכיר בזכותה לפיצוי. אין במכתבו כל אזכור לטענה לתחולת סעיף 17 להסכם. נעמה עונה לו ביום 31.12.20 במכתב בו מלינה על כך שעד אותו מועד לא קיבלה הודעה על הפסקת הפעילות וכי גבע נערכה לתחילת הפעילות. כמו כן, היא מכחישה שביקשה פיצוי וטוענת שביקשה אכיפת ההסכם. גם במכתבה אין אזכור להעלאת טענה ע”י אלון לתחולת סעיף 17 כביכול.
ממכתב ראש הרשות שצורף כנספח 4 לתצהירו של עמית עולה שבחודש ינואר 2020 הרשות החליטה להפסיק המיזם לחלוטין ולא רק לעונת הזריעה הקרובה.
אלון צרף לתצהירו את נספח 5, מכתבו מיום 2.2.21, בו הוא מודיע לנעמה כי מקורות החליטה, לפנים משורת הדין, לשלם מחצית מהסכום הקבוע. במכתב זה מופיעה לראשונה הטענה לפיה למקורות הזכות, ללא אזכור סעיף 17 באופן מפורש, “להודיע על סיום ההסכם בשל הודעת רשות המים אשר הועברה לידיעתכם ללא תשלום פיצוי כלשהו”. ביהמ”ש קובע כי מכתב זה מבסס המסקנה, כי רק במועד זה העלתה מקורות, בדיעבד, ולראשונה, הטענה לפיה סעיף 17 חל על ביטול ההסכם. הטענה הכבושה עלתה שוב במכתב תשובה של ב”כ מקורות מיום 9.2.21 בו מוזכר לראשונה סעיף 17 במפורש.
אלי אישר בעדותו שבזמן אמת העלה לפני עמית הצורך לפעול בהתאם לסעיף 10
אם לא די בכל אלה, אלי אישר בעדותו בעמוד 65 משורה 14 כי העלה בזמן אמת לפני עמית הצורך לפעול בהתאם לסעיף 10:
“העד, ד”ר ציפורי: אני כן עדכנתי אותו שעל הסעיף של 3 חודשים, ביטול החוזה 3 חודשים מראש,
כב’ הש’ הדר: מתי עדכנת אותו?
העד, ד”ר ציפורי: אני לא זוכר. היה לנו ישיבות1 לשבועיים או 1 לכמה שבועות ועדכנתי אותו ב-1 הישיבות האלה, אני לא זוכר.
כב’ הש’ הדר: ואתה רואה שזה לא, ואתה רואה שלא יוצא מכתב של התובעת. אז מה אתה עושה עם זה? ביום שלפני בחלוף 3 חודשים אתה הפעלת את פעמוני האזעקה?
העד, ד”ר ציפורי: הפעלתי אותם, אני אמרתי לו את זה לפני זה. הדיון נקבע ל-03.08 אז ככה שלפני ה-03.08 אין סיכוי להחלטה. הדיון, לאחר הדיון היה בחינה כלכלית שזה לקח עוד זמן. מעבר לזה ברשות המים, זה למדתי תוך כדי הסיפור הזה, רשות המים מחויבת להודיע לענף הגשם חודשיים לפני סגירה ולא 3. וזה יצר פה גם את 1 הפערים.”
כמו כן, אלי העיד בעמוד 66 משורה 1 שהכין מכתב לראש הרשות בדבר הקושי שנוצר עם סעיף 10 ואישר כי המכתב לא צורף לתצהירו. בעמוד 73 משורה 1 הוא העיד שלא התנגד לתשלום החשבונית של גבע:
“כב’ הש’ הדר: תתקן אותי איפה אני לא מבין פה משהו, שבזה שאתה מעביר את זה להנהלת חשבונות עם פתק, בלי פתק, אתה בעצם כן מביע עמדה שצריך לשלם את זה.
העד, ד”ר ציפורי: אם להיות בוטה אני העברתי את התפוח אדמה הלוהט, אני העברתי אותו.
כב’ הש’ הדר: ובטלפון אמרת שימו לב שיש פה תפוח אדמה?
העד, ד”ר ציפורי: לא אמרתי שום דבר, שום טלפון, לא נאמר שום מילה לשום, לאף אחד,
(מדברים יחד)
כב’ הש’ הדר: אמרת לעצמך אם הם ישלמו, ישלמו. לא ישלמו, לא ישלמו.
העד, ד”ר ציפורי: בגדול.”
מקורות הפרה את ההסכם
אשר על כן, ביהמ”ש דוחה טענת מקורות כי יש להחיל את סעיף 17 על החלטת רשות המים להפסיק מימון המיזם. מכאן שמקורות ביטלה ההסכם בניגוד להוראות סעיף 10 להסכם, שכן לא הודיעה על הפסקת הפעילות עד סוף חודש יולי 2020.
ביהמ”ש דוחה טענת מקורות שגבע לא נערכה בפועל לעונת הזריעה
מקורות טענה שגבע לא נערכה בפועל לעונת הזריעה. מכיוון שביהמ”ש קבע כי מקורות לא הודיעה במועד על הפסקת הפעילות, על מקורות היה להוכיח שגבע לא נערכה לפעילות. אלי הצהיר בסעיף 20 כי גבע לא נערכה בפועל לעונת הזריעה שכן בחודש מאי 2020, בסוף עונת הזריעה הקודמת, היא פרקה את מתקני הזריעה מהמטוסים ולא שבה והרכיבה אותם לקראת תחילת עונת הזריעה בתחילת חודש נובמבר. גם אלון טען בתצהירו כי גבע לא הייתה ערוכה לעונת הזריעה.
אולם, לא הועמדו ראיות לביסוס הטענות וכן לא הוצגה תכתובת בזמן אמת המבססת טענה זו, על אף שאלי ונעמה עמדו בקשר רצוף, כפי ששניהם העידו. כמו כן, נעמה הצהירה כי גבע נערכה ואף צרפה לתצהירה ראיות על כך (נספחים 3 עד 5), למרות שלא הייתה אמורה להעמיד ראיות לכך.
אלי העיד בעמוד 70 משורה 16 כי נעמה אמרה לו בזמן אמת שגבע נערכה לעונת הזריעה:
“עו”ד ברניר: האם באמצע אוקטובר ידעת כבר שלמעשה כל ההכנות לעונה הושלמו?
העד, ד”ר ציפורי: לפי מה ש, באותה שיחה לפי מה שנעמה אמרה לי, היא אמרה שהם
בעצם מגיעים מוכנים לעונה, שהם סיימו את ההכנות, שדווקא השנה סיימו מוקדם, שהם הגיעו
מוכנים לתחילת העונה.”.
בתום חקירה מקיפה של אלי בעמוד 76 התברר שרק פריט אחד לא הותקן על המטוסים:
“עו”ד ברניר: אני, רק להבהיר כי אני חושב שאדוני לא הבין את מה שנאמר קודם. רק המתקן, בעצם מה שנקרא המבער מוסר. אבל, (מדברים יחד)
כב’ הש’ הדר: מה הדבר ה-2 אדוני?
העד, ד”ר ציפורי: מיכל. הזריעה מתבצעת, יש מיכל במטוס, ממלאים אותו בחומר והחומר מוזרם למבערים, (מדברים יחד)
עו”ד ברניר: יתר המכשירים שהיו על המטוס לא פורקו,
עו”ד כהן: לא,
עו”ד ברניר: ואתה אומר ששלחת את האנשים בסוף אוקטובר לפרק אותם ואז לדבריך הם,
העד, ד”ר ציפורי: הם לא פירקו. אני לא יודע אם, זה העבודה על המטוסים, כל העבודה על המטוסים הייתה מול המכונאי של גבע. לפי מה שנאמר לי, הוא אמר שזה לא מפריע ואין צורך ושיעזבו את זה שם ושלא יפרקו.
עו”ד ברניר: אבל את ההוראה הזאת נתת רק בסוף אוקטובר.
העד, ד”ר ציפורי: זה היה אחרי שהיה לנו ברור, שהובהר לנו שלא תתבצע זריעה השנה, כן.”
לכן, ביהמ”ש דוחה הטענה שגבע לא נערכה בפועל לעונת הזריעה.
מקורות לא הודיעה על ביטול ההסכם על פי סעיף 10 או על פי סעיף 17
בנוסף לכל האמור לעיל, מקורות לא הודיעה על ביטול ההסכם. היא לא הודיעה על ביטול ההסכם או בטלותו, לפני סוף חודש יולי בהתאם לפי סעיף 10, ואף לא על פי סעיף 17, מיד לאחר מתן החלטת הרשות ביום 30.8.20. לכל המוקדם מסרה הודעה בכתב לקראת סוף חודש דצמבר ולשיטת גבע רק ביום 8.1.21.
ביהמ”ש דוחה טענת מקורות בדבר ביטול הערבות והעמדת פוליסות
מקורות טענה בסיכומיה כי לאחר שביטלה הערבות שהעמידה גבע, היה על גבע לחדש אותה וכן טענה שגבע לא העמידה פוליסות ביטוח. ביהמ”ש קובע כי טענות אלה הועלו בחוסר תום לב בדיעבד, שעה שכלל לא עלו בזמן אמת ולכן דוחה אותן.
למעלה מהדרוש יאמר שגבע טענה כי הקטינה הביטוח כדי לצמצם נזקיה בחודש נובמבר 2020 וכי ביטול הערבות שהעמידה גבע ע”י מקורות בחודש ינואר 21, אינו מקים לה טענה כלפיה.
עמדת גבע בעניין זה סבירה ומקובלת בנסיבות העניין. לכן, ביהמ”ש דוחה הניסיון של מקורות להצדיק הפרת ההסכם בהתנהלות גבע.
ביהמ”ש מורה על אכיפת תשלום הסכום הקבוע
מכיוון שביהמ”ש קבע כי מקורות ביטלה ההסכם בחלוף המועד בו הייתה זכאית לעשות כן, יש לקבוע האם יש לקבל בקשת גבע לחייב מקורות על דרך אכיפת ההסכם לשלם לה מלוא הסכום שעליה לשלם עבור עונת הזריעה בהתאם לסעיף 4.1 להסכם בסך של 1,390,000 ₪ בתוספת מע”מ המוגדר כ”תשלום קבוע”. זאת להבדיל, מתשלום עבור שעות טיסה לפי סעיף 4.2, שם התשלום מותנה ב”שעות טיסה בפועל”.
על פי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל”א 1970 סעד האכיפה זוכה למעמד בכורה ועל בימ”ש לאכוף חוזה, אלא אם כן, המפר נכנס למי מהסייגים הפוטרים אותו מתשלום. מקורות, לא הצביעה על סייג המצדיק פטור מאכיפה. לכן, יש לחייב באכיפה.
האם גבע קיימה ההסכם בתום לב?
בפסיקה, קמה הגנה למפר, שעה שהדרישה לאכיפה אינה עומדת בציפייה לקיום ההסכם בתום לב על פי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל”ג – 1973. כך למשל, הפסיקה מצפה ממשכירים להוכיח שקיימו חובתם לנהוג בתום לב ולהשכיר הדירה לאחר. נשאלה השאלה, האם גבע נהגה בתום לב וניסתה לעשות שימוש אחר בצי המטוסים שהעמידה לצורך משימת הזריעה, בשים לב למועד בו ביטלה מקורות ההסכם. על מנת למצוא מענה לשאלה זאת, המחייבת מומחיות מיוחדת, ביהמ”ש מינה כמומחה מטעמו מומחה לתעופה אווירית, טייס בעל זכויות רבות בחיל האוויר ומי שמילא תפקידי פיקוד וניהול בתחום התעופה, תא”ל (במיל) גיורא רום. להלן מסקנות המומחה כפי שמופיעות בחוות דעת שהגיש:
“15. סיכום ומסקנות חוות הדעת
היקף החוו”ד כולל דיון, ממוקד יחסית, בשאלת מידת ההיתכנות של הסבת פעילותה העסקית של גבע להפעלה אווירית שאינה טיסות זריעה, בפרקי הזמן הנתונים.
להערכתי, לא עמדה לגבע אפשרות לייצר הכנסות בתקופות האמורות, לא של שישה חודשים וקל חומר שלא בתקופה של ארבעה חודשים.
בבסיס ההערכה נעוצה ההבנה היסודית שמתן שרותי תעופה מתאפיין בהתמחויות, אלו מקיפות היבטים ארגוניים, תפעוליים, מסחריים ואסדרתיים. התנהלותה של חברת תעופה, ושוק שרותי התעופה באופן כללי, כפופים למעטה של רגולציה מפורטת ותהליכי אישור/רישוי המקשים על ביצוע שינויים מהירים. רגולציה זו נועדה להביא לשמירה על רמת הבטיחות המקובלת בענף התעופה והיא מונעת לחלוטין “קיצורי דרך”. הדבר נכון שבעתיים לתקופה הנדונה בחו”ד זו, אשר התאפיינה באילוצים מרובים במשק בכלל ובענף התעופה בפרט, כתוצאה ממשבר הקורונה והעבודה במתכונת חירום של גופים ממשלתיים ומסחריים.
בנוסף, כל שוק, קרי סוג חדש של פעילות אליו נכנס המפעיל האווירי, מחייב מומחיות, צבירת כשירות ומוניטין, יכולת שיווקית של יצירת התקשרויות וביקושים.
במסגרת החוו”ד נערכה בחינה שיטתית של עבודות אוויר או לשימושים תעופתיים מסחריים אחרים, לאור החסמים המשפיעים על מידת ההיתכנות להסבת פעילות גבע לשימושים אלו.
בהינתן התנאים העומדים בבסיס חוו”ד זו, להערכתי, לא התקיימה היתכנות לתרחיש בו גבע הייתה יכולה להסב את מטוסי הזריעה לשימוש עיסקי חליפי אשר היה מביא לה הכנסות.”
מקורות הפנתה אל המומחה שאלות הבהרה, אך הוא קבע ביום 13.9.22 שלאחר שלמד את שאלות ההבהרה שהופנו אליו על ידי מקורות, הוא מצא שאין צורך בשינוי או תיקון חוות דעתו.
מקורות לא ביקשה לחקור המומחה, על אף שביהמ”ש אפשר לה, לאחר הגשת חוות הדעת לבקש לחקור אותו. ביהמ”ש לא מצא טעות בולטת בחוות הדעת. לכן, ביהמ”ש מאשר מסקנת המומחה, לפיה, לא היה בידה של גבע בחודשים הספורים שנותרו מסוף חודש דצמבר 2020 ועד מועד סיום עונת הזריעה, לעשות שימוש חלופי במטוסים ומורה למקורות לשלם את מלוא הסכום הקבוע, בשים לב שמחצית הסכום כבר שולם ודוחה התביעה שכנגד של מקורות.
האם יש לפסוק לגבע פיצוי בגין אובדן רווחים עקב ביטול הטיסות?
כאמור לעיל, בנוסף לתשלום הקבוע, גבע זכאית גם לתשלום טיסות בפועל. מכיוון שלא היו טיסות, גבע העריכה אובדן רווחיה בסך של 250,000 ₪. מקורות טענה שלא ברור כיצד נקבע הסכום השרירותי אשר נתבע כפיצוי עבור אובדן רווח, ולא ברור כיצד התביעה האמורה עולה בקנה אחד עם האמור בהסכם על פיו התמורה הינה התמורה הכוללת והמלאה בגין שירותי התובעת והעבודה שתבוצע על ידה והיא לא תהא זכאית לכל תמורה מעבר לכך שלא צוינה בהסכם. כמו כן מקורות התבססה על סעיף 11 ד להסכם לפיו גבע זכאית לפיצוי רק אם ביהמ”ש קבע כי מקורות התרשלה רבתי.
ביהמ”ש קובע שמהראיות שהובאו לפניו, מחדלה של מקורות להודיע במועד על הפסקת המיזם, ואף לא במועד סמוך, הינה רשלנות רבתי. אולם, ביהמ”ש קובע שלהבדיל מהסכום הקבוע שלא היה מותנה בביצוע טיסות בפועל, לעניין הוכחת אובדן הרווחים היה על גבע להעמיד ראיות ולא להסתפק בהערכה בלבד. מכיוון שברור שנמנעו רווחים מגבע, שכן לא בוצעו כלל טיסות, אך לא הוכח היקף אובדן הרווחים, ביהמ”ש מעמיד הפיצוי בגין אובדן הרווחים על דרך אומדנא על הסך של 70,000 ₪ בלבד.
ביהמ”ש דוחה הטענה של מקורות שגבע הסכימה להסתפק בסכום ששולם
מקורות טענה שגבע הסכימה להסתפק בסכום שהיא שילמה לה. מקורות לא הציגה הסכמה בכתב או בעל פה לטענה ולכן ביהמ”ש דוחה אותה.
הוצאות
לנוכח קבלת מרבית תביעת גבע ודחיית תביעת מקורות, ביהמ”ש מחייב מקורות לשלם לגבע על פי הסכום שנפסק וסכום התביעה שביהמ”ש דחה, ובשים לב שמקורות לא הכבידה על שמיעת התביעה שנשמעה תוך זמן קצר, הסך של 100,000 ₪ שכ”ט בא כוח גבע וכן מלוא הוצאותיה בגין תשלום אגרות ותשלום שכר המומחה.
סוף דבר
ביהמ”ש מחייב את מקורות לשלם לגבע כלהלן:
הסך של 893,025 ₪, כאשר סכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, ממועד הגשת התביעה ועד למועד התשלום המלא בפועל.
שכ”ט עו”ד בסך של 100,000 ₪, כאשר סכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום המלא בפועל.
החזר הוצאות בגין אגרות ביהמ”ש וחלקה של גבע בשכ”ט המומחה מטעם ביהמ”ש, כאשר הסכומים נושאים הפרשי הצמדה וריבית כחוק, ממועד ההוצאה ועד למועד התשלום המלא בפועל.
ניתן היום, ח’ חשוון תשפ”ג, 02 נובמבר 2022, בהעדר הצדדים.
