לפני
כבוד השופטת ליאת בנמלך
התובעים בת.א 17535-06-17
1. עזבון המנוח מ' ב' ז"ל
2-5. פלונים
באמצעות באי כוחם עו"ד עאמר יאסין ועו"ד לארא סעדי
התובע בת.א. 18756-10-17פלוני (ע')
באמצעות בא-כוחו עו"ד איבראהים אגבאריה
התובעים בת.א. 52217-06-181. פלוני (א')
2. פלוני (ד')
באמצעות באי כוחם עו"ד עאמר יאסין ועו"ד לארא סעדי
נגד
הנתבעת
מדינת ישראל – משרד הבטחון
באמצעות פרקליטות מחוז תל-אביב – אזרחי
על ידי בא-כוחה עו"ד אריאל אררט
פסק דין
1. לפניי שלוש תובענות, אשר הדיון בהן אוחד, ומעוררות את השאלה האם האירוע שבמוקד ההליכים, בו נפגעו התובעים, הוא בבחינת "פעולה מלחמתית", כהגדרתו בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: חוק הנזיקים האזרחיים), וכפועל יוצא, האם קמה לנתבעת, מדינת ישראל, חסינות מפני התביעות.
2. האירוע העומד בלב ההליכים שבכותרת התרחש ביום 21.6.2016. במועד זה, בין השעה 1:00 ל-2:00 לפנות בוקר, נסעו ברכב שבעה נוסעים: נהג הרכב, התובע בת.א. 18756-10-17 (להלן: ע'), התובעים בת.א. 52217-06-18, שני אחים (להלן: א' ו-ד'), בן דודם של א' וד', אשר נהרג באירוע, מ', אשר עזבונו ויורשיו הם התובעים בת.א. 17535-06-17, ושלושה נוסעים נוספים, אשר שמותיהם הפרטיים האדי, מאגד ומגד.
ע', א', ד' ועזבונו של מ' יכונו להלן ביחד: התובעים. התובעים ביחד עם האדי, מאגד ומגד יכונו להלן: הנוסעים.
3. לפי גרסתם של התובעים ע', נהג מונית, אסף, את יתר הנוסעים מבריכה בבית סירא, בערך בשעה 1:30, לביתם בבית עור א-תחתא. בסביבות השעה 1:40, כאשר הנוסעים עברו בכביש שמתחת לכביש 443, בין בית עור א-תחתא לבין בית סירא, במרחק קצר לפני המנהרה, החל ירי סביבם, ועל הרכב, על ידי חיילי צה"ל. כתוצאה מהירי נפגע ע', אשר נהג ברכב, איבד שליטה על הרכב, התנגש בקיר של המנהרה ונעצר, וכן נפגעו א' וד', וכאמור למרבה הצער מ' אף נהרג באירוע זה.
התובעים עותרים בשלוש התביעות שלפניי לפיצוי מהנתבעת, מדינת ישראל – משרד הביטחון (להלן: המדינה), בגין נזקיהם כתוצאה מאירוע הירי האמור.
4. המדינה העלתה במסגרת ההליכים טענה מקדמית, ולפיה קמה לה חסינות מפני התביעות דנן, בהתאם להוראת סעיף 5(א) לחוק הנזיקים האזרחיים, המורה כי "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל", שכן לטענתה הירי בוצע במסגרת "פעולה מלחמתית". בהקשר זה נטען כי בלילה שבין 20.6.2016 לבין 21.6.2016 התרחש פיגוע של יידוי אבנים מתוכנן ומורכב אל עבר רכבים ישראלים אשר נסעו בכביש 443, אשר כלל גם זריקת חפצים ושפיכת שמן על הכביש, וכי חיילים, לוחמים של יחידת כפיר, אשר הגיעו למקום במסגרת נסיעה מנהלתית (נסעו להשיב לביתם חיילים שנפצעו בפיגוע דריסה מספר שבועות קודם לכן, מאירוע שנערך ביחידתם), פעלו לעצירת הפיגוע, ובמסגרת זאת בוצע הירי בו נפגעו התובעים.
התובעים טוענים מנגד כי הירי לא בוצע במסגרת "פעולה מלחמתית", מהטעמים אשר יפורטו להלן, ועל כן לא קמה למדינה החסינות הנטענת.
5. סעיף 5(ב) לחוק הנזיקים האזרחיים מורה כי מקום בו "טענה המדינה, כטענה מקדמית, כי אינה אחראית בנזיקים בשל כך שהמעשה שבשלו נתבעה הוא פעולה מלחמתית כאמור בסעיף קטן (א), ידון בית המשפט בטענה לאלתר, ואם מצא כי המעשה הוא פעולה מלחמתית כאמור, ידחה את התביעה". לפיכך, וכמצוות המחוקק, יש לדון ולהכריע בשאלת קיומה של חסינות, "במעין משפט זוטא שבמסגרתו נבחנות ראיות לעניין סיווגה של הפעולה הנדונה" (ראו: ע"א 6655/21 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 23 לחוות דעתה של כב' השופטת י' וילנר (12.7.2022) (להלן: עניין פלוני); רע"א 3065/21 מדינת ישראל נ' עזבון המנוח יוסף סאמי יוסף שואמרה (9.8.2021)), ואך אם תידחה טענתה המקדמית של המדינה, יש להוסיף ולדון בתביעה הנזיקית לגופה, ובכלל זאת בטענות התובעים בסוגיות האחריות והנזק.
אקדים אחרית לראשית ואציין כי לטעמי המדינה הוכיחה כי קמה לה במקרה דנן חסינות מפני תביעה נזיקית, הכל כפי שיפורט להלן.
גרסאות הצדדים וטענותיהם
6. על פי גרסתם של התובעים, הנוסעים היו כאמור בדרכם חזרה מבילוי בבריכת שחייה בבית סירא לביתם בכפר בית עור א-תחתא, במונית, בה נהג ע'. לטענת התובעים הם נסעו בכביש מבלי לסכן את חייו של איש, לא ביצעו כל פעולה חריגה או מחשידה ולא היתה כל הצדקה לביצוע ירי כלפיהם. התובעים מדגישים כי לא הוכח שמי מהם היה מעורב ביידוי האבנים במועד האירוע. כן טוענים התובעים כי הירי כלפיהם החל באופן פתאומי וללא כל התראה מוקדמת ואזהרה, וכי החיילים שירו על הרכב הפרו את הוראות הפתיחה באש.
התובעים מוסיפים כי החיילים אשר ירו על הרכב בו נסעו לא ביצעו פעולה מלחמתית לכתחילה, ואף לא פעלו במסגרת פעולת שיטור לכתחילה, אלא החיילים היו בנסיעה מנהלתית רגילה שהתגלגלה לפעולת שיטור – נסיון לעצור חשודים בביצוע פיגוע. על כן, כך לטענתם, עניין לנו בנסיעה מנהלתית שהפכה לפעולה שיטורית כושלת, ולא בפעולה שניתן לראותה "פעולה מלחמתית". התובעים מדגישים בהקשר זה כי הכוח שביצע את הפעולה לא היה כשיר לבצעה והחיילים קיבלו החלטה חפוזה באופן עצמאי ועל דעת עצמם, מבלי שקיבלו הוראות ואישור מהגורמים הממונים עליהם. כן טוענים התובעים כי גם מגרסת החיילים עולה כי במועד ביצוע הירי החיילים לא היו בסכנה לחייהם, וגם אם החיילים סברו כך סובייקטיבית לא היתה לירי כל הצדקה אובייקטיבית. בהקשר זה נטען כי פרק הזמן אשר חלף מזריקת האבן אל עבר החיילים ועד לירי ניתק את הקשר הסיבתי בין השניים. כן נטען כי בנסיבות שנוצרו החיילים, אשר פעלו על דעתם עצמם, לא פעלו כחיילי צה"ל אלא פעלו למעשה כשני אזרחים פרטיים שהחזיקו בנשק, וכך יש לבחון את סבירות פעולתם.
7. המדינה טוענת כאמור כי פעולת החיילים חוסה תחת ההגנה של "פעולה מלחמתית". לגרסת המדינה בערב שקדם לאירוע התקיים ערב של הפלוגה המסייעת בגדוד 94 בחטיבת כפיר, אליו הוזמנו שני לוחמי הגדוד שנפגעו באירוע דריסה שהתרחש כחודש וחצי קודם לכן. בסיום הערב, יצאו שני חיילים מהיחידה עם רכב צבאי, חייל בשם עידו (להלן: החייל עידו) וקצין (להלן: הקצין י', וביחד: החיילים) להחזיר את שני הלוחמים, האחד לבית החולים תל השומר והשני לביתו בגבעת זאב. בדרכם של החיילים מתל השומר לגבעת זאב נסעו הם על כביש 443, ולטענת המדינה לאחר שעברו את מחסום מכבים מזרחה, נזרקו אבנים גדולות לעבר הכביש, ואחת האבנים פגעה בצד הימני האחורי של הרכב הצבאי. על פי גרסת המדינה טרם פגיעת האבן ברכב הבחינו החיילים במשאית עם מכולה שנוסעת "בזגזגים", והבינו כי מדובר באובדן שליטה כתוצאה מזריקת אבן, ולאחר מכן הבחינו במונית שהאטה וירדה לשוליים בשל פנצ'ר, הם עצרו לידה ולידם נעצרו עוד מספר מכוניות ומיניבוס שמסרו שהם נרגמו באבנים, ואכן נראו נזקים שנגרמו לרכבים. על רקע זה החליטו החיילים לשוב לנקודה אשר ממנה נזרקו האבנים, על מנת "לחתור למגע" ולהפסיק את המשך התקיפה. לפיכך, כך נטען, החיילים ביצעו סיבוב פרסה ונסעו בניגוד לכיוון התנועה, ובנסיעתם זיהו על הכביש אבנים גדולות וכתם שמן (והמדינה הוסיפה כי בדיעבד אכן נמצאו במקום מיכלי שמן מפלסטיק, מה שמלמד על שפיכת שמן מכוונת). כן נטען כי החיילים יצאו מרכבם וראו הבזק אור ממטע זיתים סמוך, מאותו כיוון ומאותה נקודה שממנה נזרקו האבנים – ולפי הטענה החיילים סברו כי ייתכן ומדובר בבקבוק תבערה שעתיד להיות מושלך לעבר כלי רכב בכביש או בסינוור מכוון – ואז נשמע רעש של רכב מאיץ והם אכן ראו רכב מאיץ לכיוון מטה, וכיוון שהסיקו כי מדובר במחבלים אשר זרקו את האבנים ביצעו ירי לכיוון הרכב על מנת לעוצרו. המדינה מדגישה כי באותה נקודת זמן רכב התובעים החל בנסיעה לאחר שיושביו ראו את החיילים, והוא נחזה כנמלט.
לטענת המדינה בפיגוע, אשר כלל זריקת אבנים, חפצים ושפיכת שמן על הכביש, נפגעו מספר רב של מכוניות, כולל הרכב של החיילים, ואף נגרמה פגיעה פיזית לנוסעים בכביש. לפי הטענה החיילים, ששירתו ביחידה לוחמת והיו בעלי נסיון מבצעי רלבנטי, נקלעו לזירת פיגוע ומילאו את חובתם לפעול לעצירת הפיגוע. לטענת המדינה פעולות החיילים נבעו מתוך ההבנה, אשר הוכחה, כי הם מצויים בהתרחשות של פיגוע מורכב וכי קיימת סכנת חיים ממשית לעוברי הדרך בכביש, ובעניין זה הפנתה המדינה לכך שהכביש היה זרוע במכשול מכוון (פיזור שמן על הכביש), כלי רכב פגועים היו זרועים לאורך קטע הכביש, ורכב החיילים ספג פגיעה. כן הפנתה המדינה לעדויות המלמדות על מספר האבנים שהושלכו ועל גודלן. המדינה הוסיפה והדגישה כי האירוע התרחש בכביש מרכזי שנוסעים בו במהירות גבוהה, וכפועל יוצא יידוי האבנים הקים סכנת חיים ממשית לעוברי הדרך.
המדינה מוסיפה כי לאחר שמיעת הראיות קיימים אותות רבים לכך שהנוסעים היו מעורבים בביצוע הפיגוע, ובין היתר נטען לסתירות שהתגלו בגרסת התובעים (אשר לטענת המדינה אף די בהם להוביל לדחיית התביעה); לכך שע' וא' נמלטו מהזירה באמצעות רכב אחר לאחר הירי ולא סייעו לפינוי חבריהם שנפצעו; ולכך שרכב התובעים, ששהה בכביש צדדי בשעת לילה מאוחרת, היה בעמידה בחשיכה והחל לנוע אך כשהנוסעים ראו את החיילים.
לטענת המדינה, אשר הפנתה לפסיקה החלה בעניין, בנסיבות המתוארות, ומשהוכח כי החיילים פעלו להפסיק התרחשות של פיגוע טרור, קמה לה ההגנה של "פעולה מלחמתית", ויש לדחות את התביעה כנגדה.
8. לתמיכה בגרסתם הגישו התובעים תצהיר של ע' (התובע בת.א. 18756-10-17), תצהירים של א' וד' (התובעים בת.א. 52217-06-18), ותצהירים של האדי ושל מאגד, שנמנו עם נוסעי הרכב. מצהירים אלו נחקרו על תצהיריהם. כן הגישו התובעים סרטון שהופק מהמצלמות במקום האירוע.
9. המדינה הגישה תצהיר של החייל עידו, והוא נחקר על תצהירו. כן הגישה המדינה את העדויות של החייל עידו במצ"ח (ולשם הנוחות הוגשו תמלילים מוקלדים של העדויות, להלן: תמליל העדות), דו"חות ויומני מבצעים ממועד האירוע, והודעות במשטרה של שניים-עשר אזרחים שהתלוננו על יידוי אבנים כלפי רכבם בקטע הכביש הרלבנטי, בתאריך האירוע. התובעים עמדו על חקירת האזרחים, ושניים מהם, מר דורון לשם (להלן: לשם) ומר משה לייב שטיינברג (להלן: שטיינברג) העידו ונחקרו (ובהתאם להסכמת הצדדים, הודעות האזרחים שלא התייצבו להעיד לא תשמשנה כראייה בהליכים, עמוד 47 שורות 2-3 לפרוטוקול).
המדינה הודיעה כי לא הוגשו תצהיר של החייל אותו הסיעו החייל עידו והקצין י' לביתו, שכן זה היה פצוע ונשאר ברכב הצבאי לכל אורך האירוע; וכי לא הוגש תצהיר של הקצין י' כיוון שלא ניתן היה לגבות ממנו תצהיר נוכח מצבו הרפואי. אציין כי תחילה, ובעקבות בקשות והחלטות שניתנו בעניין, זומן הקצין י' לעדות על ידי התובע בת.א. 18756-10-17. בעקבות אישור רפואי שהציג הקצין י', בו נכתב כי הוא נמצא בטיפול כנכה צה"ל ואינו יציב רגשית, וכי "חקירה בבית המשפט עלולה לגרום להחרפה משמעותית במצבו ומומלץ לפטור אותו מהופעה זו", הסכימו הצדדים על מינוי מומחה רפואי ביחס למצבו הנפשי של הקצין י', וביחס לשאלה האם עשויה להיגרם החרפה במצבו כתוצאה מעדות בהליך זה. ניתנה לקצין י' הזדמנות להתייחס לשאלת מינוי מומחה רפואי כאמור, וזה התנגד למינוי והציג חוות דעת של מומחה בתחום הפסיכיאטריה, ד"ר גיורא הידש, בה פירט את מצבו הנפשי של הקצין י' בשל האירוע שבמוקד ההליכים דנן. בין היתר נכתב כי הקצין י' סובל מהפרעה פוסט-טראומתית והוכר כנכה צה"ל, כי מאז שחרורו מצבו הנפשי התדרדר, הוא טופל במשך כשנתיים וחצי במרפאה לנפגעי הלם קרב בתל-השומר, וכי הוא נמצא במצוקה רגשית קשה מאוד עם דיכאון, והוסיף כי "בעדות בבית המשפט והצפה של התכנים הטראומתיים, קיים סיכון ממשי להחמרה במצבו הנפשי ואף לנזק בלתי הפיך". כן טענה באת-כוחו של הקצין י' כי גם בדיקה אצל מומחה מטעם בית המשפט תציף את האירוע הטראומטי אותו עבר. בנסיבות החריגות של העניין החלטתי להיעתר לבקשתו של הקצין י' ולפטור אותו מעדות במסגרת ההליכים דנן (החלטה מיום 30.8.2021). יוער כי התובעים לא השיגו על החלטה זו, ובמסגרת סיכומיהם לא העלו כל טענה המבוססת על כך שהקצין י' לא העיד במסגרת ההליכים. לצד זאת אציין כי הוסכם על הצדדים כי הודעות הקצין י' במצ"ח (שהוגשו לתיק על ידי ע') לא תשמשנה כראיה, משלא נחקר במסגרת ההליכים (עמוד 62 שורות 19-22 לפרוטוקול).
במאמר מוסגר אציין כי שתיים מהתביעות (ת.א. 17535-06-17 ות.א. 52217-06-18), נמחקו פעמיים נוכח מחדלים של התובעים באותם הליכים, אולם לבסוף "הוחיו" ההליכים, תוך חיוב התובעים באותם הליכים בהוצאות.
להלן אדון בטענות הצדדים במסגרת ההליכים, ותחילה אעמוד על הוראות הדין והפסיקה הצריכות לעניין.
דיון
"פעולה מלחמתית" – הדין וההלכה הנוהגים
10. כמצויין לעיל בהתאם לחוק הנזיקים האזרחיים למדינה קמה חסינות ואין היא חבה בנזיקין "על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל". בפסקי דין רבים נדרשה הפסיקה לתכליות ולרציונלים שבבסיס הוראת חסינות זו, שהיא חסינות מהותית, ולכך שפעולות מלחמתיות אינן צריכות להיות מוכרעות על ידי דיני הנזיקין הרגילים, "משום שהן מתבצעות על רקע של סיכונים מיוחדים שדיני הנזיקין אינם מתאימים להסדרתם – הן מבחינת יוצר הסיכון, הן מבחינת הניזוק, והן מבחינת היקף הנזק", וכן נוכח "קשיים מובנים בשדה המלחמתי בהקשר הראייתי" (ראו עניין פלוני, פסקאות 10-11 לחוות דעתה של כב' השופטת י' וילנר; חוות דעתה של כב' השופטת ר' רונן).
בעניין פלוני, עמד בית המשפט על ההתפתחות שחלה בהגדרת המונח "פעולה מלחמתית", אשר בעבר לא היתה לו הגדרה בחוק והוא פורש על ידי הפסיקה (ובין היתר הפנה לפסק הדין הידוע בע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1 (2002)); על ההגדרה שהתווספה לחוק הנזיקים האזרחיים בתיקון מס' 4 משנת 2002, בו הוגדרה "פעולה מלחמתית" – "לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף"; ועל הפרשנות שהוחלה בפסיקה, בגדרה בין היתר נערכה הבחנה בין שני סוגים של פעילות מלחמתית – פעולה אשר היתה מלחמתית לכתחילה, ופעולת שיטור שהפכה לפעולה מלחמתית. תיקון נוסף להגדרת "פעולה מלחמתית" שבסעיף 1 לחוק הנזיקים האזרחיים נערך במסגרת תיקון מספר 8 בשנת 2012, בגדרו הורחבה ההגדרה בכל הנוגע לפעולה לשם מניעת טרור ומעשי איבה, וזו לשונה (במועד האירוע וכיום):
"פעולה מלחמתית" – לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שהיא פעולה בעלת אופי לוחמתי, בהתחשב במכלול נסיבותיה, ובכלל זה במטרת הפעולה, במיקומה הגאוגרפי או באיום הנשקף לכוח המבצע אותה".
11. בתיקונים אלו לחוק הנזיקים האזרחיים הבהיר המחוקק כי לחימה בטרור, במעשי איבה ובהתקוממות מהווה "פעולה מלחמתית" (ראו: ת.א. (מחוזי ירושלים) 27183-05-13 אלתמימי נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון, פסקה 29 (12.2.2017) (להלן: עניין אלתמימי)), ועוד קבע כי הרכיב של סכנה לחיים או לגוף אינו תנאי יחיד או הכרחי, וכעולה מציטוט לשון הסעיף לעיל, תנאי זה הוחלף במבחן של "'פעולה בעלת אופי לוחמתי' כאשר אופייה זה של הפעולה נלמד ממכלול נסיבות המקרה, ובכללם האיום הנשקף לכוח המבצע" (ראו ת.א. (מחוזי ירושלים) 54067-06-14 עזבון המנוחה לובנה מוניר אלחנש נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (2.7.2017) (להלן: עזבון המנוחה אלחנש)). כן יוער כי גם קודם לתיקון מס' 8 הנ"ל קבעה הפסיקה כי את רכיב הסכנה לחיים או לגוף יש לבחון "בחינה אובייקטיבית 'מרוככת' על פי הנסיבות הקונקרטיות של האירוע", וגם בהתחשב באירועי התקופה (ראו ע"א 3974/12 אלמצרי נ' מדינת ישראל (27.1.2014)).
עוד הובהר בפסיקה, כי "פעולה מלחמתית אינה חייבת להתנהל בשטח שהשליטה בו לא מסורה למדינת ישראל, והיא אף אינה חייבת להיות חלק ממלחמה נגד צבא סדיר. די בכך שמדובר בפעילות שאופייה הוא צבאי-ביטחוני מובהק" (ראו ע"א 8148/13 אלסיאחי נ' שר הביטחון, פסקה 17 (20.9.2015)). כן יש לזכור כי "פעילותם של ארגוני הטרור מאפיינת פחות ופחות את דרך הלחימה המוכרת בין צבאות חיילים" (ראו ע"א 4112/09 פלוני נ' המפקד הצבאי באיזור יהודה ושומרון, פסקה 2 לחוות דעתו של כב' השופט נ' הנדל (3.1.2012)), ובוודאי שדברים אלו נכונים גם לגבי מעשי טרור המבוצעים על ידי יחידים, מעשים אשר היו נפוצים מאוד בתקופה בה אירע האירוע דנן (בשנים 2015-2016 היה גל טרור אשר כונה "אינתיפאדת היחידים").
על רקע כללים והלכות אלו, יש לבחון האם האירוע שבמוקד ההליכים שלפניי, חוסה תחת "פעולה מלחמתית".
האם האירוע דנן בא בגדרי "פעולה מלחמתית"?
12. ראשית סבורה אני כי המדינה הוכיחה כי במועד ובמקום האירוע אכן התרחש פיגוע טרור, אשר כלל יידוי אבנים גדולות ופיזור מפגעים ושפיכת שמן על הכביש.
בעדותו של החייל עידו במצ"ח מיום 21.6.2016 (מוצג א' למוצגי המדינה, עמוד 5 לתמליל העדות), העיד הוא כך:
"… נסענו על כביש 443. במהלך הנסיעה עוברים ליד מחסום… כשפתאום אנחנו מבחינים במשאית עם מכולה ומאחורה כאילו עושה זיגזגים שמראה שהנהג איבד שליטה על ההגה. בהמשך האירוע הבנו שזה נגרם מזריקת אבנים כי גם זרקו עלי אבנים מבלוק אחד הצלחתי להתחמק והשני פגע בצד הימני האחורי של הרכב בצד של הרכב. לשאלתך, אני נהגתי ברכב שהיה דימקס לבנה של הפלוגה … מגיעים מספר רכבים מיניבוסים… שכולם חטפו אבנים איפה שגם אנחנו עצרנו, הם בעצם רואים אותנו על מדים ועוצרים לידינו כדי לספר לנו שחטפו אבנים ואנחנו גם רואים נזקים שמשות מנופצות ומעוקמות ברמה שעוד שנייה מגיע לנוסעים. אנחנו שם אולי דקה ומגיע רכב ישראלי עם שני חובשים … הם יוצאים מהרכב נוצר שם מעין פקק כזה של כל מי שחטף אבנים שעצרו בצד, והם עצרו ויצאו עם הציוד שלהם כנראה כדי לספק סיוע רפואי. בא הקצין שהיה איתי ששמו [י]'… וקיבל החלטה שאנחנו חוזרים לאירוע וחותרים למגע, נוסעים נגד כיוון הנסיעה ומגיעים לנקודה איפה שזרקו אבנים…".
על גרסה זו שב החייל עידו בתצהירו, וכן בעדותו, בגדרה העיד על כך שראה זריקת אבנים, כי אבנים נזרקו גם לעבר הרכב הצבאי בו נהג (עמוד 55 שורה 5 לפרוטוקול), העיד כי "יש על הכביש שמן וסלעים, ראינו שמשות מנופצות" (עמוד 54 שורה 29 לפרוטוקול), והסביר כי פעל "לעצור את האירוע הזה, כדי שלא ימשיך ויהפוך לאירוע מתגלגל" (עמוד 51 שורה 12 לפרוטוקול).
13. על כך שבמועד האירוע היה פיגוע של זריקת אבנים רבות וגדולות מאוד העידו גם שני עדים נוספים, אשר הגישו תלונות במשטרה והעידו בבית המשפט. בעניין זה יש להפנות להודעתו של שטיינברג במשטרה מיום 21.6.2016 (מסמך נ/6), שם סיפר "הגיע מטח אבנים לא אחד ולא שתיים ראיתי באוויר מתעופפים אבנים יותר נכון סלעים גדולים אחד מהם פגע ברכב שלי…", ולעדותו בהליכים דנן, בה העיד:
"ת. אני נסעתי מקרית ספר לירושלים. פניתי שמאלה לצומת שילת לכביש 443. ראיתי פתאום אחרי 5 דקות נסיעה הרבה אבנים וקרשים על הכביש. תוך כדי שאני מנסה לתמרן בין האבנים אני רואה שהתעופפו מטח של אבנים מהוואדי, מצד ימין. סלע גדול, ראיתי אותו עף מלמעלה על הגג של הטנדר. יצא בום חזק, עצרתי את האוטו לשנייה והמשכתי לנסוע. עד שהגעתי למחסום החיילים, ראיתי 3-4 מכוניות עם שמשות שבורות. …
ש. היו אתך נוסעים ברכב
ת. כן
ש. כמה?
ת. בערך 5-10 נוסעים, 4-5 מבוגרים ו 4-5 ילדים, לא זוכר כמה. הם היו בשוק ובהלם, אמרתי להם שאין טעם לעצור, כי אם אעצור אני אקבל עוד מטח אבנים. אם זה היה פוגע בזכוכית זה היה פוצע אותי. זה היה סלע מלמעלה.
– מסמן את גודל הסלע – עם שתי ידיים מונפות באוויר
ש. אמרת כשהאטת את הרכב לפני הפגיעה ראית מהצדדים מכוניות נוספות מאיטות
ת. כן, מאיטות ומנסות לתמרן על הכביש.
ש. כמה מכוניות היו?
ת. 4-5
…
"ש. אתה אומר שהיה מטח אבנים
ת. על הכביש, אבנים וגם מטח
…
ש. מטח, מספר אבנים שנזרקו בבת אחת שראית
ת. כן
ש. ההנחה שלך שהיו מספר אנשים שזרקו אבנים כי אחד לא יכול לזרוק מטח
ת. כן.
ש. ראית בצד ימין של הכביש ואדי, אזור שמתחת לפני הכביש
ת כן.
ש אתה אומר שהסלע שראית מתעופף מהאויר, ראית אותו מגיע מהואדי
ת. כן."
(עמודים 36-38 לפרוטוקול).
דברים דומים עולים מהודעתו של לשם במשטרה מיום 21.6.2021 (מסמך נ/7), וכן מעדותו, בה העיד כך:
"יצאתי מהמשרד באחת או חמישה לאחת, בדרכי לבית, בכביש 443 אני גר במטה בנימין ועושה את ה[עיקוף] מירושלים. מעט אחרי מחסום מכבים, זה כביש מהיר, הופתעתי פתאום מדברים על הכביש, אני זוכר דליי צבע של צבעים גדולים או שנפלו או הונחו, באותו רגע לא היה לי ברור. חשבתי שזה נפל מטנדר או מישהו שמתעסק בשיפוץ, אבל מה באחת בלילה שיהיו דברים כאלו על הכביש. סטיתי ברגע האחרון מהדברים האלו, היה אוסף של דברים היו שם אבנים, לא אבנים של בנייה כ"כ, אבל אבנים. מדגים את גודל האבנים עם היד. לפחות שני דליי צביעה של 18 ליטר גלונים.
סטיתי מהכביש וזה הפתיע אותי מאוד. מיד שאני עוקף חלק מהמפגעים אני שומ[ע] בום, חבטה ברכב. לא היה לי ברור, חבטה מלמטה או מהצד. בהתחלה הייתי בטוח שלא התחמקתי מאחד המפגעים והמשכתי בנסיעה. אני רואה רכב עומד עם אורות מהבהבים ולאחריו עוד רכב בצד ימני של הכביש ועוד רכב, אמרתי לעצמי: אולי כל הרכבים עלו על המפגעים הללו ולא הצליחו להתחמק מהמפגעים. אני עובר רכב אחד או שתיים או שלוש ואני רואה שלכולם יש מפגע של שמשות מנופצות וזה לא ממפגע על הכביש. עמדו לפחות 10 רכבים בצד הכביש אפילו יותר, כ 15 רכבים בערך, כולל אוטובוס שכל השמשה הקדמית שלו מנופצת. אני עוצר בצד הכביש משתי סיבות, אחת לראות איפה חטפתי ברכב, שתיים אם אפשר להגיש עזרה ראשונה כי אני כונן מד"א. יצאתי מהרכב והוצאתי תיק חובש והלכתי לאורך הרכבים לראות אם משהו זקוק לסיוע רפואי. היו שם עוד שני כוננים שנתנו טיפול באותו רגע לנפגעת חרדה. לאחר כמה דקות, קיבלתי קריאה ככונן מד"א שיש פצוע קשה במחסום מכבים … הבנתי שעשו לנו מארב … גם כמות הרכבים שנפגעו, גם שיטת העבודה לפחות לי היתה מוכרת ממארב מתוכנן, וכולנו חטפנו, מנקודה שולטת שלצד הכביש. לא חייבת להיות נקודה שולטת גבוהה אלא מעבר למעקה הפרדה, כאשר המפגעים שכל אחד מאט או מתעכב ממה שגרם לנו להאט, זה כביש מהיר וחלק מאטים וחלק מהרכבים יתכן שעלו על זה וזה מאט אותם וזה מאפשר לפגוע בהם. בי לא היתה פגיעה פיזית, ברכב פגיעה קלה". (עמודים 40-41 לפרוטוקול).
14. העדויות של החייל עידו ושל שני האזרחים שנסעו בכביש, שטיינברג ולשם, אשר את עדויותיהם לפניי מצאתי מהימנות, והן גם נתמכות בהודעות שנמסרו על ידם סמוך לאחר האירוע, לא מותירות מקום לספק כי במועד האירוע אכן התרחש על כביש 443 פיגוע אשר כלל לפחות זריקת אבנים גדולות מאוד, שפיכת שמן על הכביש, ופיזור חפצים על הכביש באופן המסכן את הנוסעים בו. אציין כי המוצגים הנוספים שצירפה המדינה תומכים אף הם במסקנה זו (מוצג ג', דו"ח תפיסת מוצגים של המשטרה, בו מצויין כי בשולי הכביש נאספו מיכלי פלסטיק עם שאריות שמן; מוצג ד', דו"ח פעולה של המשטרה, בו מפורט בין היתר דיווח על יידוי אבנים עם בקת"בים, זריקת סלעים ופצועת ראש באוטובוס; ומוצג ה', יומן המבצעים, בו מצויין אירוע של יידוי אבנים והשלכת בקבוקי תבערה על ציר 443 ופציעה של שלושה אזרחים באורח קל). אולם גם אם לא יינתן משקל למסמכים אלו כיוון שאלו לא הוגשו באמצעות עורכם, ונוכח עמדת באי כוח התובעים אשר עמדו על חקירת כל עורכי המסמכים שהוגשו, הרי שדי בעדויות עליהן עמדתי לעיל כדי לבסס את המסקנה בדבר התרחשות פיגוע כאמור, ומעדותו של לשם אף ניתן ללמוד כי בפיגוע זה נפגע מספר גדול של מכוניות, וכי בנוסף לנזק לרכבים היתה גם פגיעה בגוף.
אעיר כי בדיון קדם המשפט עמדו באי-כוח התובעים על חקירת האזרחים אשר הגישו תלונות במשטרה ולא הסכימו לגבש מוסכמה בדבר אירוע של יידוי האבנים במועד הרלבנטי ולייתר את חקירתם של אלו (עמ' 2-6 לפרוטוקול), אך לאחר שמיעת העדויות לא טענו התובעים בסיכומיהם כי לא התרחש אירוע של יידוי אבנים במועד ובמקום הרלבנטיים, כך שדומה כי אף הם לא סברו עוד כי נותרו ספקות לגבי עצם התרחשות אירוע של יידוי אבנים כלפי כלי כרכב, כפי שטענו בדיון קדם המשפט.
15. אלא שלטענת התובעים העובדה שהתרחש פיגוע של זריקת אבנים בציר דנן, אין בה כדי להוביל למסקנתה של המדינה כי החיילים ביצעו "פעולה מלחמתית".
לטענת התובעים אין לראות בפעולת החיילים משום "פעולה מלחמתית" שכן החיילים לא פעלו במסגרת פעולה מלחמתית לכתחילה ואף לא בפעולה שיטורית לכתחילה, שהרי החיילים נסעו בנסיעה מנהלתית. כן נטען כי גם לאחר שהתברר לחיילים כי מתבצע יידוי אבנים לא פעלו הם פעולה מלחמתית אלא לכל היותר ביצעו פעולה שיטורית. בהקשר זה מדגישים התובעים כי במועד בו ביצעו החיילים את הירי הם לא היו בסכנה לחייהם, שהרי הם כבר התרחקו ממקום יידוי האבנים ובחרו מיוזמתם לחזור לנקודה ממנה יודו האבנים, ולמעשה ביקשו אך לעצור את החשודים ביידוי האבנים. התובעים מוסיפים כי החיילים פעלו על דעת עצמם, ומבלי לקבל היתר מהממונים עליהם החליטו לפעול וירו על הרכב. בנוסף העלו התובעים טענות בדבר רשלנותם של החיילים, אשר לפי הנטען לא קיימו את הוראות הפתיחה באש, לא הזהירו את הנוסעים לפני הירי, ירו בתוואי שטח שלא הכירו, ושגו ב"קריאת" המציאות, והם מדגישים כי הם לא היו מעורבים ביידוי האבנים.
נתתי דעתי לטענות התובעים, אולם לטעמי יש לקבוע כי בנסיבות האירוע הירי שביצעו החיילים היה במסגרת "פעולה מלחמתית".
16. כפי שציינתי לעיל, בהתאם ללשונו העדכנית של החוק המונח "פעולה מלחמתית" כוללת "כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שהיא פעולה בעלת אופי לוחמתי, בהתחשב במכלול נסיבותיה, ובכלל זה במטרת הפעולה, במיקומה הגאוגרפי או באיום הנשקף לכוח המבצע אותה".
יידוי אבנים אל עבר כלי רכב נוסעים הוא אירוע טרור לכל דבר ועניין, שהרי ידוע כי "גם אבנים יכולות להרוג", ולמרבה הצער לא אחת הוביל יידוי אבנים בכביש לקיפוח חיים (השוו בהקשר אחר: בג"ץ 1782/19 כוסבה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 36 לחוות דעתו של כב' המשנה לנשיאה ח' מלצר (3.9.2020) (להלן: עניין כוסבה)). על יסוד הראיות שהוצגו לפניי שוכנעתי כאמור כי בציר התנועה המרכזי בו נסעו החיילים התרחש פיגוע טרור, אשר כלל יידוי אבנים גדולות מאוד כלפי רכבים הנוסעים בו, וכן שוכנעתי כי משנקלעו החיילים לאירוע טרור זה ומשנוכחו בקיומו, פעלו, כחיילי צה"ל, במטרה למנוע המשך של אירוע הטרור.
17. החיילים נסעו בכביש 443 במסגרת נסיעה מנהלתית, ולא במסגרת מבצעית, ועל כך אין חולק. ממילא המקרה דנן אינו עוסק בחיילים אשר יצאו מבסיסם לכתחילה לצורך ביצוע פעולה מלחמתית מוגדרת, ואף לא בחיילים אשר הגיעו למקום האירוע במסגרת פעילות שיטורית מוגדרת, אשר התפתחה באופן לא צפוי לאירוע של לוחמה. אולם בכך אין כדי להוביל למסקנת התובעים כי אין מדובר ב"פעולה מלחמתית".
למרבה הצער וכידוע אירועי טרור עשויים להתרחש בכל מקום ובכל זמן, ועל כן לא תמיד נמצא במקום בו מתרחש אירוע טרור כוח של צה"ל אשר נשלח מראש כדי למנוע את אותו אירוע קונקרטי עם הוראות לפעולה – בין אם בפעולה מלחמתית לכתחילה ובין אם בפעולה שיטורית לכתחילה – ואשר נערך מראש והמכיר את תוואי השטח לפרטיו (וראה שאלת ב"כ התובעים לחייל עידו בחקירתו, עמוד 56 שורות 10-17 לפרוטוקול). כך בענייננו, החיילים נקלעו לתוך אירוע של פיגוע טרור, אליו לא נערכו מראש.
אציין כי המסקנה לפיה פעולה של כוח צבאי המבוצעת לשם מניעת פיגוע טרור ומעשה איבה יכולה להיות "פעולה מלחמתית" גם אם הכוח לא הגיע למקום האירוע מראש במסגרת פעולה מבצעית או שיטורית למטרה זו, עולה בקנה אחד הן עם לשונו ותכליתו של החוק כמפורט לעיל, והן עם הפסיקה.
כך למשל, בפסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים בעניין עזבון המנוחה אלחנש, מתואר אירוע טרור בו נזרקו על כביש בקבוקי תבערה וחיילים (סגן מפקד חטמ"ר יהודה והקשר שלו), אשר נסעו ברכב צבאי פרטי, הבחינו במתרחש והסמח"ט החל במרדף אחרי המחבלים. באירוע זה ביצע הקשר ירי אשר ממנו נפגעו שתי נשים, האחת נהרגה והשניה נפצעה. בפסק הדין דחה בית המשפט את התביעה הנזיקית שהוגשה בעקבות האירוע, בקובעו, בין היתר, כי: "נראה כי פעולת ירי המתבצעת תוך כדי מרדף אחרי מחבלים שהשליכו זה עתה בקבוקי תבערה לעבר מכוניות הנוסעות בכביש היא בגדר פעולה בעלת אופי לוחמתי של לחימה בטרור או לשם מניעתם של מעשי טרור" (פסקה 18 לפסק הדין). ויודגש, כבענייננו גם באותו עניין לא הגיעו החיילים למקום מראש לשם ביצוע פעולה מלחמתית ולא הגיעו במסגרת פעולה שיטורית שהפכה למלחמתית, אלא החיילים נסעו בכביש ונקלעו לאירוע טרור.
18. במקרה דנן, על יסוד הראיות שהוצגו לפניי, ובהתאם לכלל נסיבות העניין שהוכחו, הפעולה שביצעו החיילים באה בגדרי "פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שהיא פעולה בעלת אופי לוחמתי, בהתחשב במכלול נסיבותיה".
בכל הנוגע למישור הסובייקטיבי, ולמטרה אשר הובילה את החיילים לפעול מבחינה סובייקטיבית, הוכח כי החיילים אכן ביקשו לעצור את אירוע הטרור אליו נקלעו, ולמטרה זאת פעלו.
בעדותו במצ"ח השיב החייל עידו לשאלות אותן נשאל כי פתח בירי "א' כדי לנטרל סכנה וב' כדי לעצור אותם", והוסיף "אתה לא יודע מה יש על הבן אדם או מה הכוונ[ה] שלו, אם יש לו כוונה או יכולת לעשות משהו", ובתשובה לשאלה האם ברגע הירי הרכב או הנוסעים היוו סכנה ממשית ומיידית לציר, השיב: "באותה שניה אולי לא, אבל יכול להיות סכנה מאוחר יותר אם לא היינו מנטרלים אותה" ועוד השיב "המצב שהיה של תפעול ספונטני של האירוע כן כי החלטנו שאנחנו חותרים למגע ומתפעלים את האירוע כדי לנטרל את האויב שזיהינו לציר ובתקווה שגם לעצור את מהווי האיום" (עדות מיום 21.6.2016, עמודים 7-8 לתמליל העדות). עוד העיד החייל עידו במצ"ח: "ממש ברגעים בהם ירדתי מהרכב שלי זיהיתי הבזק אור באיזור הכביש המקביל, השיחים, חשבתי בראש שלי בחשיבה מהירה שההבזק אור הזה מעיד על משהו מסוכן, אולי בקת"ב, אולי ניסיון לסנוור אותנו ע"מ לתקוף כמו שקרה במקרה שקרה קצת קודם לכן בגזרתנו, זיהיתי את האור הזה כמשהו חשוד, מסוכן שלא אמור להיות שם בשעה כזו בלילה ממש לאחר שנזרקו באזור אבנים לכביש ושפכו שמן בנסיון לסכן אנשים … באותם רגעים שתיארתי בשאלה הקודמת היה לי בראש שאני חייב לעצור את האירוע המתגלגל של זריקת אבנים על הציר וסיכון האזרחים …" (עדות מיום 8.8.2016, עמוד 10 לתמליל העדות).
בחקירתו בבית המשפט חזר החייל עידו על דברים אלו. כאשר נשאל החייל עידו ביחס לדבריו במצ"ח ביחס לשאלת הסכנה לחייו במועד ביצוע הירי השיב "באותו רגע, אני לא. שתי שניות אחרי זה, אולי מישהו אחר כן … אני טוען שאני צריך לעצור את האירוע הזה, כדי שלא ימשיך ויהפוך לאירוע מתגלגל …". לשאלה האם הניח כי האנשים ברכב יכולים לפגוע באחרים השיב החייל עידו בחיוב, והבהיר "אף אחד לא יכול לדעת אם הם בורחים או ממשיכים את האירוע" (עמוד 51 לפרוטוקול), ושב ואמר "העניין היה לעצור את הרכב שלא ימשיך לעשות פיגועי המשכים" (עמוד 58 לפרוטוקול). את עדותו של החייל עידו מצאתי מהימנה, ועל פי התרשמותי מבחינה סובייקטיבית "בזמן אמת" הוא, והקצין י' שהיה עימו, פעלו מתוך כוונה ומטרה למנוע את המשך האירוע המתרחש, ובנוסף על מנת לעצור את החשודים במעשה (אך לא רק לצורך עצירת חשודים, כטענת התובעים).
המסקנה כי זו היתה מטרתם הסובייקטיבית של החיילים נלמדת גם מיתר הנסיבות. כך למשל יוזכר כי לאחר שאבן פגעה ברכבם של החיילים הם עצרו בצד הדרך וראו מכוניות רבות אשר נפגעו מאבנים, ואז החליטו לבצע מעשה שיש בו כשלעצמו משום סיכון עצמי, לנסוע בניגוד לכיוון התנועה בכביש מהיר, על מנת לאתר את מיידי האבנים. ביצוע מעשה זה מלמד על הדחיפות אשר הם סברו שקיימת באותה נקודת זמן להגיע אל אותם מיידי אבנים. כן יוזכר כי לפני הירי החיילים ראו לטענתם הבזק אור אשר חשדו כי הוא בקבוק תבערה או נסיון מכוון לסנוור (ראו: עדותו של החייל עידו במצ"ח מיום 21.6.2016, עמוד 5 לתמליל העדות; עדותו של החייל עידו במצ"ח מיום 8.8.2016, עמוד 10 לתמליל העדות; סעיף 10 לתצהיר החייל עידו), נתון שגם בו יש ללמד מדוע סברו הם כי עליהם לפעול לעצירת המשך האירוע בדחיפות.
19. עוד ראוי להדגיש כי אין מדובר בסיטואציה בה החיילים ביקשו לעצור אירוע טרור ברמה הסובייקטיבית, אך סברתם כי מתרחש אירוע טרור אותו יש לעצור היא סברה המנותקת מהנסיבות האובייקטיביות.
בהתאם לקביעתי לעיל, בציר בו נסעו החיילים התרחש אירוע טרור של יידוי אינטנסיבי של אבנים גדולות. אין מדובר אפוא במצב בו החיילים דימו בטעות כי מתרחש אירוע טרור. כמו כן החיילים נוכחו כאמור כי מדובר באירוע מתמשך וכי לא רק מכוניתם נפגעה אלא עוד ועוד מכוניות נפגעות מאבנים, ועל רק זה החליטו לפעול. עוד ראוי להזכיר את מקום האירוע, על כביש ישראלי, אך סמוך ליישובים שאינם בשליטה ישראלית, וכי האירוע התרחש בתקופה בה אירעו פיגועי טרור רבים.
20. כאמור, התובעים הוסיפו וטענו כי יש ליתן משקל ממשי לכך שהחיילים לא היו במצב של סכנה לחייהם במועד ביצוע הירי. בעניין זה הפנו התובעים לדברים שעלו בהקשר זה מהודעתו של החייל עידו במצ"ח ומעדותו בבית המשפט.
אולם הפעולה שביצעו החיילים נועדה לעצור פיגוע טרור של יידוי אבנים, ונוכח טיבה זו של הפעולה המוקד אינו מצוי לטעמי בשאלה האם החיילים חשו סכנה לחייהם בנקודת הזמן הקונקרטית בה ביצעו את הירי, אלא האם הם פעלו לתכלית של מניעת סכנת חיים לנוסעים בכביש. כאמור מסקנתי היא כי החיילים אכן פעלו לתכלית זו של הגנה על חיי הנוסעים בכביש.
החייל עידו התייחס לסוגיה זו מפורשות במסגרת עדותו במצ"ח מיום 8.8.2016 באומרו: "לא הרגשתי סכנה ממשית על עצמי על החיים שלי, אני מדבר על סכנה לסביבה לאזרחים, זה כביש ראשי, על אף השעה היו המון רכבים ואזרחים סביב, על כביש 443" (עמוד 15 לתמליל העדות), ונסיון החיים מתיישב עם ההסבר כי החיילים לא יכלו להניח כי מיידי האבנים לא יוסיפו ליידות אבנים נוספות בעוד רגע.
21. אוסיף כי הנסיון של התובעים לבודד בעניין זה את השניה המדוייקת בה בוצע הירי, כשהם טוענים כי באותה נקודת זמן לא נשקפה סכנה כיוון שגם לגרסת החיילים רכב הנוסעים האיץ רגע לפני הירי, ומכאן כי לגרסתם הוא ביקש להימלט, הוא נסיון מוקשה, וכבר הובהר בפסיקה כי "אין 'לפרוס' את הפעילות המלחמתית לדקות ולרגעים, ולבודד באופן מלאכותי את האירוע מתוך ההקשר הכולל ורצף האירועים" (ע"א 1459/11 עזבון המנוח מוחמד (נביל) נאפע חרדאן ז"ל נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון, פסקה 25 (16.6.2013)).
כאמור מהראיות עולה כי החיילים ביצעו ירי כלפי מי שנחזו בעיניהם כמיידי אבנים, וגם אם הרכב בו חשדו האיץ רגע לפני הירי, הרי שנוכח השתלשלות הדברים והחשש המובנה, המבוסס על נסיון החיים, כי האירוע לא הסתיים ועשוי להמשיך, אין בכך להוביל למסקנה כי הירי לא בוצע כחלק מפעולה למניעת המשך פיגוע הטרור. אפנה בהקשר זה לדברי בית המשפט המחוזי בפסק הדין בעניין עזבון המנוחה אלחנש, אליו הפניתי לעיל, שם פסק:
"ידוי בקבוקי תבערה לעבר מכוניות הנוסעות בכביש היא פעולת טרור, ופוטנציאל הסיכון הגלום בה הוא ברור. ההנחה כי ככל שלא יתפס הזורק הוא ישוב ויחזור על מעשיו, היא הנחה סבירה ואף למעלה מכך. … הפסיקה, אף זו שקדמה לתיקון מס' 8 כעולה מפסק הדין בעניין חרדאן לא דרשה קיומה של סכנה ממשית ומוחשית לכח עצמו כתנאי לקיומה של פעולה מלחמתית, ודאי כך הם פני הדברים לאחר התיקון כאשר באופן מובהק הובהר כי הרכיב של הסכנה לחיים או לגוף אינו תנאי יחיד ואף לא הכרחי.
בענייננו גם אם לא נשקפה באופן מיידי סכנה לסמח"ט ולקשר עת היו המחבלים בבריחה, הסכנה הטמונה בעצם הימצאותם של המחבלים באיזור, כפי שמלמדים בקבוקי התבערה שעוד נותרו במקום והפוטנציאל הגלום בהם לגבי משתמשי הכביש די בה" (פסקה 18 לפסק-הדין).
22. כן אוסיף כי נוכח השתלשלות הדברים, העובדה שהחיילים לא פנו לקבלת אישור לביצוע הירי מהגורמים הממונים עליהם, אינה מוציאה את האירוע מגדר פעולה מלחמתית, כטענת התובעים (אשר טוענים כי "חייל שנוסע ברכב במסגרת נסיעה מנהלתית, לא יכול להפוך את הנסיעה המנהלתית לפעולה מלחמתית ללא קבלת הוראות מהחמ"ל או מהסמג"ד", סעיף 22 לסיכומים). המדובר כאמור באירוע פתאומי, וככזה דורש הוא על פי טבעו תגובה מהירה לשם עצירתו המיידית. החייל עידו, אשר בהודעתו במח"ש ציין כי קיבל אישור לירות מהקצין י' (עמוד 11 לתמליל העדות), השיב בעניין זה בחקירתו: "אני לא מכיר פיגוע שיש לך זמן לעצור ולהתקשר לסמג"ד ולשאול אותו מה לעשות ואז לעשות. זה היה פיגוע שהיה צריך לעצור אותו על מנת להציל חיים … זה כן היה אירוע שתוך שנייה היה צריך להחליט, כי הגיעו עוד רכבים שנפגעו, ולא הפסיקו להגיע והיה צריך לעצור את זה, לא היה זמן להתקשר לאף אחד. לא היה קשר ברכב, כי זה היה רכב לבן" (ראו התשובות בעמודים 48-49 לפרוטוקול). קביעה כי בכל מקרה נתון על חיילים הנקלעים לאירוע טרור לפנות לממונים עליהם לשם קבלת הוראות, וכי ללא קבלת הוראות ואישור מראש פעולתם לא תבוא בגדר "פעולה מלחמתית", היא לטעמי קביעה לא סבירה אשר תפגע בתכליתו של החוק, ולא ניתן להתעלם בעניין זה מה"מיידיות המאפיינת אירועי לחימה, התובעים קבלת החלטות הרות-גורל בשבריר של רגע" (ראו עניין כוסבה, פסקה 37 לחוות דעתו של כב' המשנה לנשיאה ח' מלצר). כן איני מוצאת לקבל את הטענה כי משהחיילים לא קיבלו הוראות מהממונים עליהם יש לראות את החיילים כמי שפעלו כאזרחים פרטיים, ולבחון את פעולותיהם ככאלו. החיילים יצאו לנסיעה במסגרת תפקידם כחיילים, בשירות פעיל, לבושים במדים, ונסעו ברכב צבאי, ומתוקף תפקידם כחיילים נושאי נשק פעלו לעצירת פיגוע טרור אליו נקלעו, ולהגנת האזרחים העוברים בדרך.
23. הנה כי כן, מסקנתי היא כי במועד האירוע אכן התרחש פיגוע טרור שכלל יידוי אבנים גדולות ושפיכת שמן בציר תנועה מרכזי, כי החיילים פעלו לשם מניעת המשך מעשי הטרור האמורים (ולא רק לצורך מעצר של חשודים באירוע שכבר בא אל סיומו, כטענת התובעים), וכי הם פעלו כלפי מי שסברו שביצעו את מעשה הטרור. מכאן כי החיילים לא ביצעו פעולת "שיטור" גרידא, פעולה המכוונת ככלל כלפי פעילות אזרחית לא חוקית (ראו עניין אלתמימי, פסקה 27), ובשים לב למכלול הנסיבות שהתבררו לפניי, נוטה הכף למסקנה כי פעולתם של החיילים באה בגדרי "פעולה מלחמתית".
אעיר כי צפיתי בסרטון אותו הגישו התובעים, ולא מצאתי כי יש בו לשנות מן המסקנות לעיל (וגם התובעים לא העלו טענה המבוססת על הסרטון במסגרת סיכומיהם).
24. לבסוף אתייחס בקצרה לשלוש סוגיות נוספות שעלו מטענות הצדדים.
האחת, המדינה טענה בסיכומיה כי לפי גרסת התובעים החיילים ביצעו כלפי הנוסעים ירי מכוון ללא כל סיבה, וטענה כי היות שמדובר בטענה למעשה פלילי מכוון, רף ההוכחה הנדרש להוכחת הטענה הוא גבוה מרף ההוכחה הרגיל בהליך אזרחי. דומני כי על פי הנטען בסיכומיהם של התובעים, התובעים טוענים לרשלנות של החיילים וכי אין בפיהם טענה למעשה פלילי מכוון (וראו סעיף 43 לסיכומים), אך מכל מקום יובהר כי על יסוד חומר הראיות שלפניי לא הוכח, וממילא אין כל מקום לקבוע, כי החיילים ביצעו מעשה פלילי באופן מכוון.
25. השניה, התובעים טענו כאמור כי החיילים פעלו ברשלנות בביצוע הירי, שכן לא הזהירו את נוסעי הרכב טרם ביצוע הירי ולא פעלו בהתאם להוראות הפתיחה באש, ומהתוצאה ניתן ללמוד כי הירי לא כוון רק לגלגלי הרכב. בין היתר הפנו התובעים לדברים העולים מעדויותיו של החייל עידו במצ"ח, בהן ציין כי לא הכיר את הוראות הפתיחה באש שהוצגו בפניו.
אולם בהתאם לפסיקה כאשר מדובר בפעולה מלחמתית, "בית המשפט אינו נדרש לבחון האם המעשה נושא התביעה נעשה ברשלנות, ברשלנות חמורה או אף בפזיזות. אם בית המשפט מסיק מלכתחילה ועוד לפני בחינת המעשה לגופו כי הוא נעשה במסגרת פעולה מלחמתית, עליו לסלק את התביעה על הסף ולא לבחון את המעשה לגופו בכלים נזיקיים" (עניין פלוני, חוות דעתה של כב' השופטת ר' רונן). באותו עניין אף ציינה כב' השופטת ר' רונן כי בחינת סבירות פעולת החיילים, מקום בו המסקנה היא כי המעשה נעשה במסגרת פעולה מלחמתית "מנוגדת ללשון החוק ומעקרת מתוכן את הרציונל העיקרי שלו. בחינה בפועל של התנהגות החיילים במבחני סבירות עלולה אף היא לייצר את האפקט המצנן שאינו רצוי בהקשרים אלה, וזאת בניגוד לכוונתו של המחוקק".
לפיכך, נוכח מסקנתי כי חלה בענייננו חסינות של "פעולה מלחמתית", אין מקום להידרש לטענות התובעים בדבר רשלנות.
26. הסוגיה השלישית העולה מטענות הצדדים, היא שאלת מעורבותם של הנוסעים ביידוי האבנים. התובעים שוללים מכל וכל מעורבות שלם בפיגוע יידוי האבנים, וטוענים כאמור כי הנוסעים שבו מבילוי בבריכת שחיה בבית סירא, במונית בה נהג ע', והיו בדרכם לביתם בכפר בית עור א-תחתא.
המדינה טוענת בעניין זה כי נוכח סתירות בגרסאות התובעים וכלל הנסיבות – ובכלל זאת נוכחות הרכב בזירת האירוע, בשעת לילה מאוחרת ולא מקובלת, הרושם כי הרכב החל בהימלטות כאשר ראה את החיילים, ובריחתם הנטענת של ע' ושל ד' מן הזירה עוד לפני שהחיילים הגיעו רגלית אל הרכב – ניתן לקבוע, במאזן ההסתברויות, כי הנוסעים היו מעורבים בביצוע הפיגוע (סעיפים 18-24 לסיכומי המדינה), וכן טענה כי בעדויות התובעים נפלו סתירות (סתירות אשר לטענתה די בהן, כשלעצמן, להוביל לדחיית התביעות).
בהתייחס לכך אציין כי גרסת התובעים אכן מעוררת סימני שאלה מסוימים.
מעדויות החייל עידו במצ"ח ובבית המשפט עולה כי הרכב שלעברו בוצע הירי האיץ את נסיעתו לפני הירי, ולא הובהר כיצד האמור מתיישב עם גרסת התובעים כי נסעו באופן רצוף וללא כל עצירה (עמוד 28 שורות 22-27 לפרוטוקול). כן עלו סימני שאלה בקשר עם עדותו של ע' נוכח אי האחידות בדבריו בקשר עם השאלה האם לקח את הנוסעים גם בדרך לבריכה או שפגש אותם לראשונה בדרכם חזרה (וראו עמודים 26-31 לפרוטוקול), והאדי ומאגד שינו מהאמור בתצהיריהם ביחס לכך שחיילי צה"ל היכו את מאגד ומגד (סעיף 7יד לתצהיר האדי מול עמ' 19 לפרוטוקול; סעיף 7יד לתצהיר מאגד מול עמודים 23-24 לפרוטוקול). בנוסף, ספק אם ניתן לראות משכנעים את ההסברים שסופקו ביחס לכך שע' וד' עזבו את הזירה, מבלי לסייע לנוסעים ולקרובי המשפחה שנותרו פצועים בשטח, בפרט א' אשר נפצע קשה (ראו עדותו של ע' עמוד 28 לפרוטוקול; עדותו של א', עמוד 15 לפרוטוקול). נתונים אלו ומשקלם המצטבר משליכים על האמון שניתן לייחס לגרסת התובעים.
מן הצד השני יצויין כי לא הוצגה ראיה פוזיטיבית המלמדת כי הנוסעים היו מעורבים ביידוי האבנים ובשפיכת שמן, וכן לא נעלם מעיני כי בעדותו של החייל עידו במצ"ח העיד הוא כי בדיעבד הבין שהירי בוצע כנראה כלפי חפים מפשע (עמוד 14 לתמליל העדות). יוער כי בעדותו בבית המשפט הסביר החייל עידו כי העיד כך לאחר שנאמר לו על ידי גורמים צבאיים שמדובר היה בחפים מפשע והוא האמין בשעתו לדבריהם (ובלשונו "אני מבין ששחקו לי בראש", עמוד 53 לפרוטוקול), אך בבחינת מכלול הדברים יש ליתן משקל גם לדברים שנאמרו בעדותו במצ"ח.
מכל מקום, איני נדרשת לקבוע מסמרות בשאלת מעורבותם של הנוסעים ביידוי האבנים, שכן גם אם ייקבע כי אין די בנסיבות ובתהיות עליהן הצביעה המדינה כדי להוביל למסקנתה כי במאזן ההסתברויות יש לקבוע כי הנוסעים היו מעורבים ביידוי האבנים, אין בכך לשנות מן המסקנה כי החיילים ביצעו "פעולה מלחמתית", וממילא לא נדרשת הכרעה האם אירעה טעות בזיהוי, ואם כן – האם טעות זו מהווה פעולה רשלנית (ראו: ת.א. (מחוזי ירושלים) 11618-07-21 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 27 (8.6.2023); כן ראו והשוו: ע"א 220/19 עזבון המנוחה ביסאן אבו אלעיש ז"ל נ' משרד הבטחון, פסקה 13 (24.11.2021)).
27. טרם חתימה אציין, כי תוצאות האירוע דנן היו תוצאות קשות, שכן כתוצאה מהירי נפצעו התובעים, ומ', בחור כבן חמש-עשרה, אף קיפח את חייו. יש להצטער מאוד על כל פגיעה בגוף ואובדן של חיים, והדברים אמורים ביתר שאת ככל שהנוסעים אכן לא היו מעורבים בביצוע פיגוע הטרור, כטענתם, והיו אך עוברי אורח תמימים.
ואולם בדברים אלו אין כדי לשנות את מסקנתי כי החיילים פעלו במסגרת "פעולה מלחמתית", ומשכך קמה למדינה חסינות מפני התביעות.
סיכומם של דברים
28. מכל הטעמים אשר פורטו לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי החיילים פעלו במסגרת "פעולה מלחמתית" ועל כן קמה למדינה חסינות מפני התביעות, ולפיכך, שלוש התביעות נדחות.
29. המדינה ביקשה לחייב את התובעים בהוצאותיה הראליות, וציינה כי בשתיים מהתביעות אף הפקידו התובעים ערובה להבטחת הוצאותיה. משטענות התובעים נדחו, סבורה אני כי אכן יש לחייבם בהוצאות המדינה, אשר אף נשאה במימון ביניים בשכר העדים. אולם מן הצד השני יש ליתן משקל ממשי למהותם של ההליכים, ולתוצאות הקשות עליהן עמדתי לעיל, ולאחר איזון בין כל השיקולים הצריכים לעניין, אני מחייבת את התובעים בהוצאות ובשכ"ט עו"ד של המדינה בשיעור מתון של 2,500 ש"ח, בכל אחד מההליכים שבכותרת (בסה"כ 7,500 ש"ח).
המזכירות תעביר למדינה את הסכום בו חוייבו התובעים בת.א. 17535-06-17 ובת.א. 52217-06-18 (2,500 ש"ח בכל הליך) מהסכום אשר הופקד כערובה בכל אחד מהליכים אלו, ותשלח לצדדים עותק של פסק הדין.
ניתן היום, כ"ג חשוון תשפ"ד, 07 נובמבר 2023, בהעדר הצדדים.
