בפני
כבוד השופטת שירי היימן,
סגנית נשיאה לענייני משפחה-מחוז חיפה
המבקשות
1.א.ל.
2.א.ש
ע”י עו”ד ענת כהן ו/או עו”ד יהונתן לוי
נגד
המשיב
היועץ המשפטי לממשלה משרדי ממשלה 513442037
-משרד הרווחה והשירותים החברתיים
פסק דין
לפני בקשה להורות על מתן צו הורות פסיקתי לפיו תוכר המבקשת 2, בת זוגה של המבקשת 1 והאם הביולוגית של הקטינים, כהורה נוסף של הקטינים החל ממועד לידתם. הבקשה הוגשה ביום 9.9.2021.
המבקשת 1 – גב’ ל.א’ (להלן: “מבקשת 1”) והמבקשת 2- גב’ ש.א (להלן: “המבקשת 2″) הן ידועות בציבור המתגוררות תחת קורת גג אחת ומנהלות משק בית משותף מאז 9/2020.
ב- 29.10.2020 הרתה המבקשת 1 והקטינים נשוא הבקשה נולדו ביום 1.7.2021. במהלך ניהול ההליך דנא הודיעו המבקשות 1 ו-2, כי המבקשת 2 הרתה מאותו תורם זרע ממנו הרתה המבקשת 1 וביום 2.6.2023 נולדה הקטינה- א’.
ביום 16.8.2023 ניתן צו הורות פסיקתי המורה על המבקשת 1 כהורה של הקטינה א’ במסגרת תמ”ש 44988-07-23.
השתלשלות ההליכים
ההליך דנן נפתח ביום 9.9.2021 על ידי המבקשות. ביום 13.6.2022 התקיים דיון הוכחות ולאחריו הוגשו סיכומי הצדדים.
ביום 20.9.2022 הוגשו סיכומי תשובה מטעם המבקשות וביום 3.10.2022 הודיעו המבקשות כי המבקשת 2 הרתה מאותו תורם זרע. לאור הודעה זו הודיעה ב”כ היועמ”ש ביום 6.11.2022 על כוונתה לשקול את עמדתה מחדש ולבדוק קבלת אישור חריג לסטייה מההנחיות מאת היועצת המשפטית לממשלה.
ביום 1.2.2023 הודיעה ב”כ היועמ”ש כי טרם התקבלה עמדת היועצת המשפטית לממשלה וכי אין צפי לקבלת האישור. ביום 8.2.2023 הודיעו המבקשות כי הן מבקשות להמתין לקבלת אישור מהיועצת המשפטית לממשלה.
ביום 18.6.2023 הודיעו המבקשות כי המבקשת 2 ילדה ביום 2.6.2023 את בתן של המבקשות, א’.
ביום 16.7.2023 הודיעה ב”כ היועמ”ש כי לעמדתה של היועצת המשפטית לממשלה אין מקום לסטות מהנחיות היועמ”ש בנסיבות המקרה דנן, וכי נוכח נסיבות המקרה תשקול היועמ”ש מתן הסכמתה למתן צו אימוץ רטרואקטיבי, לפי סעיף 17 לחוק אימוץ.
ביום 17.7.2023 הודיעו המבקשות כי הן עומדות על הבקשה ועל מתן פסק דין בהליך.
טענות המבקשות
המבקשות טוענות כי הוכח מעבר לכל ספק סביר כי הן עומדות בתנאי היסוד הקבועים בפסיקה למתן צו הורות: 1. חיי זוגיות עובר להוריה. 2. כוונה ופעולה משותפת לצורך הוצאה לפועל של הולדת הקטין וכן ביצוע הפריה באופן משותף כזוג. 3. קיום מערכת יחסים זוגית בזמן ההיריון. 4. גידול הקטינים מיום לידתם כאימהות שוות לכל דבר ועניין.
עקרון טובת הילד, שהוא שיקול מרכזי במתן הצו, מחייב להבטיח התאמה בין מציאות חייו של הקטין לבין הסטטוס המשפטי של המגדלים אותו בשלב מוקדם ככל האפשרי בחייו.
המבקשות מקיימות ביניהן מערכת יחסים זוגית מאז חודש 9/2020, עובר להוריה, מגדלות את הקטינים יחד במשותף כאימהות שוות זכויות וחובות, כאשר כל סביבתן הקרובה והרחוקה של המבקשות, רואות בשתי המבקשות אימהות של הקטינים ממועד לידתם.
המבקשות פעלו מתוך כוונה משותפת להוצאה לפועל של ההוריה והולדת הקטינים וביצעו את ההפריה באופן משותף כזוג. המבקשות בחנו יחדיו את התאמת זרע התורם ממנו הרתה המבקשת 1 למבקשת 2 צורך הפרייה עתידית, עוד בטרם הוריית הקטינים. המבקשת 2 נכחה ב”החזרת” העוברים לרחמה של המבקשת 1.
המבקשות מנהלות מערכת יחסים זוגית נמשכת ורציפה במשך כל זמן ההיריון והחל מהחודש השלישי להיריון המבקשת 2 סעדה את המבקשת 1. המבקשות מגדלות את הקטינים יחדיו מאז לידתם, וכיום מגדלות את ביתן המשותפת שנולדה, כאמור, מאותו תורם הזרע של הקטינים.
יש לדחות את עמדת היועמ”ש שאין מקום למתן הצו מאחר והקשר בין המבקשות לא החל 9 חודשים טרם ההורייה, שכן משך הזמן אינו חזות הכול.
המבקשות טוענות שב”כ היועמ”ש מבסס את התנגדותו למתן צו הורות פסיקתי על המלצות פנים משרדיות, אך הנחיות אלו לא אומצו על ידי בית המשפט ואין להם תוקף משפטי מחייב. מפנות לפסיקה, לדברי השופט ג’יוסי בעמ”ש 45359-10-18.
המלצות הצוות הבין משרדי לא עוגנו בחקיקה ראשית או בחקיקת משנה והן בגדר הנחיות פנימיות בלבד, שאינן מחייבות את בית המשפט, בפרט במקום שבו ב”כ היועמ”ש משנה ו”מגמיש” אותן מעת לעת.
על בית המשפט לבחון האם בנסיבות המקרה הוכחו התנאים שנקבעו בפסיקה למתן צו הורות פסיקתי והאם הדבר עולה בקנה אחד עם עקרון טובת הקטינים.
הליך של קבלת צו אימוץ לקטינים יפגע במרקם המשפחתי הקיים במיוחד שעה שלגבי הקטינה א’ ניתן צו הורות פסיקתי, והדבר ייצר הבדל בסטאטוס בין האחים. יתרה מכך, בעוד צו ההורות הינו צו דקלרטיבי הרי שצו אימוץ הינו צו קונסטיטוטיבי ואין לראות בכך עניין סמנטי.
אשר על כן טוענות המבקשות יש להורות על מתן צו הורות פסיקתי רטרואקטיבי ממועד לידת הקטינים, שכן הבקשה הוגשה כחודשיים לאחר לידת הקטינים.
עמדת ב”כ היועמ”ש
ב”כ היועמ”ש טוען כי יש לדחות את בקשת המבקשות למתן צו הורות הפסיקתי למבקשת מס’ 2 ביחס לקטינים, מאחר והמבקשות אינן עומדות בתנאים למתן צו הורות פסיקתי.
צו הורות פסיקתי נועד להסדיר מצבים שאין להם פתרון חקיקתי. לצו הורות פסיקתי אין כל מנגנון סינון ופיקוח שקיימים בהליכי פונדקאות ובהליכי אימוץ ומשכך הוקם צוות מקצועי בין-משרדי על מנת למנוע מצבים של “סחר” בילדים ופגיעה באינטרסים ובזכויות השונות שלהם.
המלצות הצוות אומצו במלואן על ידי שר הרווחה ולאחר מכן הועברו ליועץ המשפטי לממשלה אשר החליט כי עמדת המדינה בהליכים משפטיים תשקף את המלצות הצוות המקצועי.
התנאים למתן צו הורות פסיקתי על פי המלצות הצוות המקצועי שאומצו ע”י היועמ”ש הינם:
הילד נשוא ההליך נולד מתרומת זרע אנונימית.
לשתי בנות הזוג מלאו 18 שנה ולפחות לאחת מהן טרם מלאו 54 שנים.
הם/ן תושבות ישראל.
הן בני/בנות זוג במשך 18 חודשים לפחות.
כוונה משותפת להורות טרם ההורייה: נערך הסכם הורות טרם ההורייה/הוצג טופס הצהרה בבנק הזרע/אישור בנק הזרע על פתיחת תיק משותף/חתימה בפני עו”ד, נוטריון או מזכיר ראשי של ביהמ”ש בדבר כוונה משותפת להורות אשר נערך טרם ההורייה/ אינדיקציות מתועדות אחרות לכוונה משותפת להורות.
בדיקה על ידי ב”כ היועמ”ש על היעדר רישום פלילי בתחום עבירות האלימות והמין וכן בדיקה האם מרשות המבקש/ת הוצאו ילדים בהליכים קודמים.
בניגוד לטענות המבקשות, צו הורות פסיקתי אשר ניתן לבן זוג נטול זיקה גנטית או פיזיולוגית ישירה לילד הוא צו מכונן – קונסטיטוטיבי ולא הצהרתי.
נכון להיום הדין הישראלי מכיר בארבעה מודלים של הורות : זיקה גנטית, זיקה פיזיולוגית, אימוץ וזיקה לזיקה. אדן הזיקה לזיקה נעוץ בחקיקה ובפסיקה ומאפשר לבן זוג של ההורה הביולוגי להכיר בהורותו בכפוף לכינון ההורות על ידי בית המשפט באמצעות “צו הורות”. הפיתוח הפסיקתי הרחיב את ההכרה בהורות מכוח זיקה לזיקה אל מעבר גבולות חוק הפונדקאות, כך שמאפשר להכיר בהורות בת זוגו נטולת זיקה גנטית לילדים שנולדו לתא משפחתי חד-מיני מתרומת זרע אנונימית מכוח זיקתה לבת הזוג המחזיקה בזיקה כזו. גם במקרה של פונדקאות וגם במקרה של תרומת זרע אנונימית בתא משפחתי חד מיני נדרשת הכרעה של בית משפט לכינון ההורות.
בפסיקה נקבע כי גם במקרים שבהם הזיקה לזיקה תאפשר לכונן הורות בהליך שיפוטי מתאים, הורות זו אינה נוצרת מאליה ואינה בגדר “עובדה” שבאה לעולם כבר במועד הלידה. צו הורות פסיקתי דומה במהותו לצווים המעוגנים בחקיקה ומעניק לבן הזוג נטול הזיקה הגנטית או הפיזיולוגית ליילוד רק הורות בת כינון.
המבקשת אינה עומדת בתנאי, אשר התווה היועמ”ש, המתייחס למשך הקשר הזוגי.
קיומה של זוגיות יציבה לאורך הזמן, מהווה אינדיקציה לקיומה של חזקה לכך, שהילד נולד מתוך התכוננות משותפת ומתוך אחריות משותפת ורצון אמיתי של שני בני הזוג לגדלו בתא המשפחתי המשותף לשניהם. בדיקת משך הזוגיות, 18 חודשים בתום ההיריון, נועדה גם למנוע מצבו בו תכונן הורות בין אם לבין ילד שאין לו כל זיקה אליו או להורה הביולוגי של הילד.
המבקשות אינן עומדות בתנאי של משך הזוגיות, שכן הכירו חודש בלבד טרם הוריתם של הקטינים. המבקשת העידה במסגרת העדות כי הכול קרה מהר מאוד.
הרעיון העומד בבסיס מוסד צו ההורות הפסיקתית, הוא כי הילד בעניינו דנים הגיע לעולם מתוך מערכת יחסים זוגית כנה ולא מתוך ניסיון ליצירתו של ילד בהליך בו מעורבים גם אנשים שאינם מבקשים להיות הוריו. כיום מתנהלים הליכים בפני בית המשפט מספר הליכים לעניין ביטול צו הווי הורות פסיקתיים, בטענה כי הקשר הזוגי הסתיים ולא היה יציב דיו לצורך הבאת ילדים משותפים לעולם.
המבקשות לא עומדות בתנאי שהתווה היועמ”ש בדבר כוונה משותפת להוריית הקטינים.
המדובר בהצהרת כוונות שנערכת מראש, טרם ההוריה, ולפיה בכוונת בני הזוג להביא ילד לעולם במסגרת מערכת היחסים הזוגית שביניהם, כך שהילד יהיה ילדו של כל אחד. השיקול הוא לוודא כי קיימת מערכת יחסים זוגית יציבה בין בני הזוג טרם ההחלטה על ביצוע הליכי הפריה מתוך הנחה כי ניהול חיים משותפים, משק בית משותף ובסיס של התכווננות משותפת, יכולים לתרום לניהול הורות משותפת באופן שיקדם הבאת הילד לעולם. תנאי זה נועד למנוע מצבים בהם יצטרפו בן או בת זוג בשלב כלשהו בהליך ההוריה, כאשר לא היו שותפים להליך מראשיתו.
בתהליך של הזרעה מלאכותית עם זרע של תורם, יש צורך בקבלת הסכמת האישה ובן זוגה לביצוע ההזרעה המלאכותית וכן בהצהרת בן הזוג כי הילד שיוולד ייחשב לכל דבר כאילו הוא ילדו הטבעי (סעיף 23א להנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית). בתהליך כזה, על פי ההנחיות, באין הסכמה והצהרה מראש של שלושת המעורבים בו, אין מתחילים בו.
גם באשר לתנאי זה – אין מחלוקת כי המבקשות אינן עומדות בו. המבקשות לא הציגו כל אישור כאמור, וזאת משום שהמבקשת 1 לבדה היא אשר ביקשה להורות ולהפוך לאם לקטינים. מן הבקשה ומהראיות שהוצגו הוכח כי המבקשת 1, האם הביולוגית של הקטינים, החלה את תהליכי הפריון שנים עובר להיכרות עם המבקשת 2 (מפנה לעדות המבקשת 1 עמ’ 14 לפרוטוקול מיום 13.6.2022 שורה 19-21). המבקשת 2 כלל לא הייתה שותפה לבחירת תרומת הזרע ומעידה על העדר כוונה משותפת להוריית הקטינים נשואי הבקשה.
במקרים של תא משפחתי חד מיני בו רצון לכונן הורות בין בני הזוג, ישנה האפשרות לעתור למתן צו אימוץ שיינתן ביחס לבת הזוג. חוק האימוץ קובע כי צו אימוץ לא יינתן אלא לאחר שהוגש תסקיר עובד סוציאלי.
מאחר וצו ההורות הפסיקתי ניתן במצבים אשר נעדרים הסדר חקיקתי ונטל מנגנוני סינון, פיקוח ובקרה אשר יאיינו את החשש לפגיעה באינטרסים השונים ובכללם טובת הילד שייוולד וזכויותיו, אין מקום להגמיש אותו, מקום שהתנאים כפי שהותוו על ידי היועמ”ש אינם מתקיימים. המבקשת מס’ 2 נכנסה לחיי המבקשת 1 לאחר שזו כבר החלה שנים קודם לכן בהליכים פוריות ומשכך, ובהעדר כוונה משותפת להוריית הקטינים נשואי הבקשה, רשאיות המבקשות לעתור לביהמ”ש בבקשה למתן צו אימוץ.
בהעדר התקיימותו של התנאי בדבר זוגיות ממושכת טרם ההוריה ובהעדר התקיימותו של התנאי בדבר כוונה משותפת להוריית הקטינים נשואי הבקשה ובהתאם לפסיקת ביהמ”ש העליון יש לדחות את הבקשה.
הסוגיות העומדות להכרעה
אין מחלוקת שהמבקשות הכירו חודש בלבד טרם ההוריה ולא מתקיים התנאי שנקבע בהמלצות הצוות המקצועי: “הן בני/בנות זוג במשך 18 חודשים לפחות” וקיים ספק אם המסמך הרפואי מיום 2.10.2022 מהווה אינדיקציה מתועדת בדבר כוונה משותפת להורות, ומכאן עולה השאלה האם רשאי בית המשפט לסטות מהנחיות היועמ”ש ולאפשר למבקשות להוכיח כוונה משותפת למרות שתנאים אלו לא מתקיימים?
ככל והתשובה על כך חיובית יש לבחון האם עלה בידי המבקשות להוכיח שהקטינים נולדו מתוך כוונה משותפת להורות, מתוך אחריות משותפת ומתוך רצון אמיתי של המבקשות לגדלם בתא משפחתי משותף.
ככל וייקבע כי יש להיעתר לבקשה, יש לקבוע מה מועד תחולתו של הצו.
הדין החל
בדנ”א 1297/20 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה (ניתן ביום 25.7.2022 פורסם במאגרים) סקרה כב’ הנשיאה חיות את התפתחות צו ההורות הפסיקתי ואת התנאים שקבע הצוות המקצועי לצורך הסכמת המדינה למתן צו הורות פסיקתי. כן קבעה כי צו הורות פסיקתי הוא צו שמכונן הורות מכוח “זיקה לזיקה” ואינו מצהיר על הורות קיימת, וניתן להחילו באופן רטרואקטיבי, ככל והבקשה הוגשה בתוך 9 חודשים ממועד הלידה:
“22. צו ההורות הפסיקתי פותח בהשראת צו ההורות הסטטוטורי שבחוק הפונדקאות, והוא ניתן על ידי בית המשפט לענייני משפחה המוסמך להכריע בתובענות לאבהות ולאמהות לפי סעיף 1(4) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, התשנ”ה-1995 (להלן: חוק בית המשפט לענייני משפחה). הצו קובע את הורותו של בן או בת הזוג של ההורה הביולוגי משהוכח כי הילד נוצר מתוך כוונה משותפת ותכנון משותף של בני הזוג (לפירוט ראו: משרד הרווחה והביטחון החברתי “צו הורות פסיקתי – מתווה” (14.10.2021) https://www.gov.il/BlobFolder/policy/molsa-foster-adoption-and-surrogacy-parenting-order-outline/he/foster-adoption-and-surrogacy_parenting-order-outline.docx (להלן: מסמך “מתווה משרד הרווחה”))……
……
24.הנה כי כן, היקף פריסתו של צו ההורות הפסיקתי הלך והתרחב והוא משמש כיום לצורך קביעת הורות מכוח “זיקה לזיקה” בנסיבות שונות ומגוונות. בשים לב לכך, בעקבות פניית היועץ המשפטי לממשלה, מינה שר הרווחה ביום 22.4.2018 את הצוות המקצועי לבחינת התנאים לצו הורות פסיקתי. המלצותיו של צוות זה אומצו על ידי שר הרווחה, והיועץ המשפטי לממשלה הבהיר כי התנאים שנקבעו בו לצורך הסכמת המדינה למתן צו הורות פסיקתי ישקפו את עמדת המדינה בהליכים תלויים ועומדים. בהתאם לאמור במסמך “מתווה משרד הרווחה”, המרכז את המלצות הצוות המקצועי, בקשה לצו הורות פסיקתי תוגש לבית המשפט באמצעות מילוי טופס ייעודי המופיע באתר משרד הרווחה, חתום על ידי שני בני הזוג ומאושר על ידי עורך דין או מזכיר בית המשפט (ראו: טופס “בקשה למתן צו הורות פסיקתי” https://www.gov.il/BlobFolder/policy/molsa-foster-adoption-and-surrogacy-parenting-order-outline/he/foster-adoption-and-surrogacy_application-for-a-parenting-order.docx). במסגרת הטופס נדרשים בני הזוג להצהיר כי בקשתם מוגשת “מתוך רצון משותף לכינון ההורות ביחס לקטין נשוא הבקשה” וכי הם מקיימים קשר זוגי טרם לידת הקטין ובחרו במשותף “להביאו לעולם במסגרת מערכת היחסים הזוגית ביננו”. לטופס יש לצרף מסמכים המעידים על הורותו של ההורה הביולוגי (למשל, בנסיבות של פונדקאות חו”ל נדרש פסק דין הצהרתי המצהיר על הקשר הגנטי של אחד מבני הזוג ליילוד); מסמכים להוכחת מערכת יחסים זוגית וקיום משק בית משותף טרם ההוריה; ומסמכים להוכחת כוונה משותפת להורות טרם ההוריה.
על פי העמדה העדכנית שמופיעה במסמך “מתווה משרד הרווחה”, מובהר כי המדינה תסכים למתן צו ההורות, ללא צורך בתסקיר עובד סוציאלי, כל עוד הבקשה למתן הצו הוגשה בתוך שנה ממועד הלידה. באשר לבקשות שיוגשו לאחר מועד זה, תבקש המדינה מבית המשפט לבחון, באמצעות תסקיר, האם נסיבות העניין מצדיקות מתן צו הורות פסיקתי. המדינה אף מאפשרת להגיש את הבקשה טרם מועד הלידה, הגם שצו ההורות עצמו יכול להינתן רק לאחר הלידה. בנוסף, בעקבות פסק הדין בעניין איילון, מובהר כי המדינה מסכימה שבנסיבות של תרומת זרע אנונימית ניתן להחיל את צו ההורות באופן רטרואקטיבי ממועד הלידה ובלבד שהבקשה הוגשה טרם הלידה או עד תשעה חודשים לאחריה. תנאים נוספים להסכמת המדינה למתן צו הורות פסיקתי נוגעים, בין היתר, למעמד בני הזוג בישראל (בני הזוג נדרשים, ככלל, להיות “תושבי ישראל” בהתאם להגדרה בחוק הפונדקאות ובחוק האימוץ; באחרונה הובהר כי ייתכנו חריגים לתנאי זה במקרים ספציפיים, ראו: בע”ם 802/21 מדינת ישראל נ’ פלונית [פורסם בנבו] (26.4.2022)); לגילם של בני הזוג (שני בני הזוג נדרשים להיות מעל גיל 18 ולפחות אחד מהם נדרש להיות מתחת לגיל 54); להיעדר רישום פלילי; ולמשך הקשר הזוגי. ביחס לחלק מהתנאים מובהר כי אי עמידה בהם לא תסתום את הגולל על הסכמת המדינה למתן צו ההורות, אך תחייב בדיקה באמצעות תסקיר עובד סוציאלי. לאחר שמוגשת בקשה למתן צו הורות פסיקתי, משרד הרווחה בוחן את התקיימות התנאים בהתאם למסמכים שהוגשו על ידי בני הזוג והשלמות נדרשות נוספות, ובתום הבחינה מגיש את עמדתו לבית המשפט.
ניתן, אפוא, לסכם ולומר כי בעוד שבעבר נדרש ההורה הלא-ביולוגי לפנות להליך אימוץ לצורך הסדרת הורותו, כיום צו ההורות הפסיקתי מאפשר להכיר משפטית בהורותו מכוח “זיקה לזיקה”. מעבר לכך, חלק מהדרישות שהציגה המדינה לצורך מתן צו ההורות הפסיקתי בעניין ממט-מגד אינן מהוות עוד בראייתה תנאי למתן הצו, והמלצות הצוות המקצועי הובילו להגמשה נוספת בעמדת המדינה, כך שכיום הליך מתן צו ההורות הפסיקתי הפך זמין ונוח יותר עבור בני זוג שנדרשים לו.
…….
41.סיכומם של דברים: על פי המצב המשפטי כיום, צו הורות פסיקתי הוא שמכונן את הורותו של ההורה הלא-ביולוגי מכוח “זיקה לזיקה”, הן בנסיבות של פונדקאות חו”ל והן בנסיבות של תרומת זרע אנונימית. לא למותר להוסיף כי “משהושלם הליך הכינון, ‘הורות היא הורות'”, ואין כל הבדל מבחינת הדין בין ההורה הביולוגי להורה הלא-ביולוגי…..”
בעמ”ש 45359-10-18 היועץ המשפטי לממשלה נ’ מ.ש. (ניתן ביום 9.7.2019, פורסם במאגרים) נידונה בקשת המשיבות כי צו ההורות הפסיקתי שניתן יחול החל ממועד לידתה של הקטינה נשוא הצו ולא ממועד יום הינתנו בלבד, כעמדת היועמ”ש. במקרה זה הבקשה למתן צו הורות פסיקתי הוגשה בחלוף שנתיים וחצי מיום הלידה ולא בתוך 90 יום בהתאם להמלצות הצוות הבין משרדי.
כב’ השופט ג’יוסי התייחס למעמדן ומשקלן של ההמלצות וקבע:
“9.תחילה, אקדים ואציין כי אין לייחס לאותן המלצות משמעויות מעבר למטרה לשמן נועדו – להנחות או לחייב את המדינה בלבד. לא שיש להמעיט במשמעות זו, והיא רבה, אולם אין באותן המלצות כדי להנחות את בית המשפט, אשר יכריע בשאלת מתן צו הורות ותוקפו של צו ההורות על פי שיקול דעתו, ובהתאם למבחן “טובת הקטין”.
בפסק הדין התייחס בית המשפט לרציונל העומד בבסיס הדרישה כי הבקשה תוגש בתוך 90 יום מיום הלידה כתנאי לכך שצו ההורות יחול רטרואקטיבית מיום הלידה והדגיש כי אמנם קביעת פרק הזמן נועדה להקל על בחינת הבקשה, אך בסופו של דבר יש להכריע בשאלה על פי מבחן מהותי ולא ייתכן כי חריגה מטווח המועדים שנקבעו תוביל לכך שאותם הורים לעולם לא יזכו בהכרה בדבר קיומה של ההורות ממועד הלידה:
“ראוי להכריע בשאלה זו על פי מבחן מהותי ולא על פי מבחן טכני-פורמלי, בהתאם לנסיבותיו של אותו מקרה קונקרטי, תוך התמקדות בשאלת קיומן או היעדרן בפועל של יחסי הורות במועד המוקדם למתן הצו. אומנם, קביעת זמן קצוב, בתוכו ניתן יהא להגיש את הבקשה, מקלה על המדינה בבואה לבחון בקשות כאלה, וליתן את עמדתה לגביהן. כך גם ניתן להבין כי קביעת טווח זמן כזה או אחר, 90 או 180 יום, מאפשר שהות מספקת לאותם הורים כדי לפנות לערכאות ולקבל את הצו המבוקש, ועצם הפנייה בפרק זמן זה אכן מחזקת, כפי שציינה הוועדה בהמלצותיה (פסקה 6.1 עמ’ 29) את הבסיס הראייתי לקיומה של כוונה משותפת להורות, טרם ההורייה. יחד עם זאת, מתקשה אני עם אותה תוצאה אליה מכוון המערער, ולפיה אך משום איחור בהגשת הבקשה נחרץ גורלה של זו, ואותם הורים לעולם לא יזכו באותה הכרה בדבר קיומה של ההורות כבר ממועד הלידה, כאשר ממילא, לעולם סוגיה זו תידון ותיבחן בדיעבד בלבד.”
כב’ השופט סילמן הוסיף ואמר:
“2.שאלת מועד תחולת צו ההורות, ככל עניין העוסק בקטין- תוכרע בהתאם לטובת קטין.
ראה גם הקביעות בעמ”ש 2574-12-17 [פורסם בנבו].
3.קביעת קו – 90 ימים ממועד הלידה, ראוי כי תשמש כקו מנחה לצורך קיומו של הליך;היינובתוך פרק זמן זה, ראוי כי גורמים מנהליים, יונחו לתת הסכמה, למתן הצו מעם הלידה, בלא להיזקק לצו שיפוטי.
4.עם זאת אין פירושו כי בחלוף 90 ימים לא ניתן יהיה לכונן צו ממועד הלידה; ככל שיחלוף פרק זמן ממושך יותר- נטל הראיה המצדיק כינון צו הורות למועד הלידה יהיה כבד יותר. יהיה נדרש יותר ויותר להוכיח טיב הקשר, מצב הקטין או הקטינה, דרך ההורייה, ועוד; יתכן וחלוף של שנים ארוכות יביא לנטל בו לא ניתן יהיה לעמוד.”
דברים אלו יפים לעניינו ולדרך בה יש להתייחס להנחיות היועמ”ש. התנאי שקבע היועמ”ש: “הן בני/בנות זוג במשך 18 חודשים לפחות” נועד להבטיח כי בפנינו זוגיות יציבה לאורך זמן וכדברי היועמ”ש בסיכומים מטעמו: “מהווה אינדיקציה לקיומה של חזקה לכך, שהילד נולד מתוך התכוונות משותפת ומתוך אחריות משותפת ורצון אמיתי של שני בני הזוג לגדלו בתא משפחתי המשותף לשניהם. ניתן להניח כי הוריה של ילד במסגרת זוגיות, כך שבתום ההיריון יימנו 18 חודשים לזוגיות, משקפת התכווננות משותפת להורות. בדיקת משך הזוגיות נועדה גם כדי למנוע מצב בו תכונן הורות בין אדם לבין ילד שאין לו כל זיקה אליו או להורה הביולוגי של הילד.”
בהיקש לקביעה בעמ”ש 45359-12-18 הנ”ל, המועד שנקבע בתנאים – 18 חודשים של זוגיות במועד הלידה, ראוי שישמש כקו מנחה, זוגות שעומדים בתנאי זה מן הראוי שבקשתם תתקבל ללא צורך בבחינת כוונתם, אולם אין בכך בכדי למנוע מזוגות שאינם עונים על התנאי ושהזוגיות ביניהם החלה במועד מוקדם למועד זה, מלהוכיח “שהילד נולד מתוך התכוונות משותפת ומתוך אחריות משותפת ורצון אמיתי של שני בני הזוג לגדלו בתא משפחתי המשותף לשניהם.”
כפי שקבע כב’ השופט סילמן, נטל הראייה מוטל על המבקשות, וככל שתקופת הזוגיות טרם ההוריה קצרה יותר, כך יכבד הנטל. וכפי שקבע כב’ השופט ג’יוסי: “אין באותן המלצות כדי להנחות את בית המשפט, אשר יכריע בשאלת מתן צו הורות ותוקפו של צו ההורות על פי שיקול דעתו, ובהתאם למבחן “טובת הקטין”.
בעמ”ש 46465-01-22 א. נ’ ב.(ניתן ביום 22.7.2022 – פורסם במאגרים): קבע כב’ השופט ג’יוסי כיצד תיבחן כוונה ליצירת הורות משותפת וכן קבע כי יש לבחון את הכוונה עובר להריון וללידה גם יחד:
“26…. ברבות השנים, ומאז ההכרה בקיומה של הורות מכוח זיקה לזיקה, גיבשו בתי המשפט השונים אבני-בוחן לבחינת השאלה אם מתקיים קשר מעין זה במקרה הקונקרטי שהובא בפניהם, וזאת בשים-לב לדבריהם של שופטי בית המשפט העליון בסוגיות דומות אך לא זהות. בין אבני-בוחן אלו ניתן למנות: כוונה ליצירת הורות משותפת, הליכי יצירת ההורות, זוגיות משותפת, גידול הורי משותף, טובת הקטין, ועוד.
וכן קבע:
“27…..ומדברים אלו עולה, כך להבנתי, כי קביעת הזיקה תעשה על פי הקשר הזוגי עובר להריון וללידה במצטבר”.
כב’ השופט סילמן הוסיף והדגיש כי: “5. מסכים אני עם כב’ האב”ד, כי בנושא ‘זיקה לזיקה’ יש לקבוע אבני בוחן, כאמור בפסיקה, וביניהן – כוונה ליצירת ההורות, הזוגיות המשותפת, גידול הורי משותף, טובת הקטין, ועוד.” והוסיף וקבע כי: “14. לטעמי, אבני הבוחן שהנחי כב’ האב”ד, הן האבנים הראויות; עם זאת, אבן הראשה צריכה להיות טובת הקטין; לצידה יעמדו בחינת הכוונה, הזוגיות וכיו”ב” והסכים כי יש לבחון זאת ניתן לבחון זאת הן נכון למועד הלידה והן נכון למועד ההוריה. (סעיפים 6,7 לפסק דינו).
לאור פסיקה זו יש לבחון את האם עלה בידי המבקשות להרים את נטל הראיה המוטל עליהן ולהוכיח שלמרות שהכירו והפכו לבנות זוג רק חודש טרם ההוריה, ולמרות שלא קיים תיעוד מפורש בכתב על כוונה משותפת להורות, הקטינים נולדו מתוך כוונה ואחריות משותפים, מתוך רצון אמיתי לגדלם בתא משפחתי משותף וכי טובת הקטינים היא כי יינתן צו הורות פסיקתי למבקשת 2.
אקדים ואומר כי לאחר שבחנתי את התנהלות המבקשות, הראיות שהוצגו והעדויות שנשמעו הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל ויש לתת צו הורות פסיקתי המכיר בקטינים כילדיה של המבקשת 2. ולהלן יפורטו נימוקי:
מהמסמכים שהוצגו עולה כי המבקשות הן בנות זוג וידועות בציבור החל מחודש 9/2020 ומאז הן מתגוררות יחדיו בדירה אותה שכרה עוד קודם לזוגיות, המבקשת 1.
עוד עולה שהזוגיות בין המבקשות הלכה והתבססה. תוך מספר חודשים, חתמו על חוזה שכירות משותף (חוזה השכירות מיום 1.1.2021 צורף כנספח 11 לתיק המוצגים) ובהמשך ניהלו חשבון בנק משותף (אישור ניהול חשבון בנק משותף מיום 19.7.2021 נספח 11 לתיק המוצגים). לאחר כשנה וחצי, ביום 5.4.2022 רכשו המבקשות דירה משותפת ולצורך רכישתה נטלו בצוותא משכנתא.(נספח 16 לתיק המוצגים).
המבקשות צרפו תצהיר זוגיות מיום 15.8.2021 בו הן מצהירות כי החל משנת 2020 הן בנות זוג, ידועות בציבור, חיות תחת קורת גג אחת ומנהלות משק בית משותף. (נספח 11 לתיק המוצגים).
פחות משנה לאחר היכרותן וכשלושה שבועות לאחר לידת הקטינים, ביום 27.7.2021 פתחו המבקשות תיק משותף בבנק הזרע וחתמו על טופס הסכמה משותף (מספח 12 לתיק המוצגים) לצורך הפריית המבקשת 2 מאותו תורם הזרע ממנו הרתה המבקשת 1. המבקשת 2 הרתה מזרעו של אותו תורם זרע ממנו נולדות הקטינים נשוא הבקשה וביום 2.6.2023 נולדה הקטינה א’. ביום 16.8.23 ניתן, בהסכמת היועמ”ש, צו הורות פסיקתי למבקשת 1, על הקטינה החל ממועד הלידה.
מהמסמכים שצורפו עולה כי המבקשת 2 ליוותה את המבקשת 1 בכל תהליך ההוריה, ההיריון והלידה והמבקשות פעלו כך מתוך כוונה להקים משפחה משותפת.
המבקשות הציגו מכתב מטעם המרכז הרפואי *** מיום 7.2.2022 (נספח 15 לתיק המוצגים) בו נכתב כי המבקשות פנו בשנת 2020 ליחידה להפריה חוץ גופית בבית החולים לצורך טיפולי פוריות למבקשת 1, אשר כתוצאה מטיפולים אלו הרתה מזרע תורם וילדה תאומים. כן מצוין במכתב שבשנת בשנת 2022 שוב פנו המבקשות ליחידה לטיפולים במבקשת 2, כאשר המבקשות ביקשו להשתמש באותו תורם. ובספטמבר 2022 הרתה המבקשת 2 משימוש באותו תורם. מהמכתב עולה כי המבקשות פנו יחדיו למרכז הרפואי לשם ביצוע הפרית המבקשת 1.
צורף מכתב שחרור מהמרכז הרפואי *** ממנו עולה כי ביום 26.10.2020 נשאבו 10 ביציות וביום 29.10.2020 הועברו 2 עוברים (נספח 3 לבקשה). ההוריה אירעה כחודש לאחר ההיכרות בין המבקשות.
המבקשת 2 נכחה במועד השבת 2 העוברים למבקשת 1, וצורפה תמונה המוכיחה זאת, נספח 2 לתיק המוצגים.
כן צורפה תמונה מיום 29.11.2020, מועד האולטרסאונד הראשון, בו נכחה המבקשת 2 (נספח 3 לתיק המוצגים) ותמונות נוספות של המבקשות שצולמו במהלך ההיריון (נספחים 3- 7 לתיק המוצגים).
המבקשות צרפו תמונות משותפות מחדר הלידה לאחר לידת הקטינים ביום 1.7.2021 וסרטון הלידה שצילמה המבקשת 2 (נספחים 8-9 לתיק המוצגים) וכן צרפו הזמנה משותפת לחגיגת הברית של הקטינים ותמונות מהמסיבה. (נספח 14 לתיק המוצגים).
ביום 27.7.2021, 27 יום לאחר הולדת הקטינים, חתמו המבקשות על טופס הסכמה להזרעה מלאכותית מזרע תורם אצל בנות זוג (נספח 12 לתיק המוצגים) ביום 23.8.2021 פתחו המבקשות תיק משותף בבנק הזרע לצורך טיפולי פוריות למבקשת 2. (נספח 13 לתיק המוצגים).
היועמ”ש מסכים בעמדתו מיום 16.7.2023 כי נסיבות מקרה זה הן ייחודיות “בהן ניתנה הסכמתה של המבקשת 2 לתרומת הזרע האנונימית שנבחרה על ידי האם שנבחרה על ידי האם הביולוגית טרם ההוריה, הוכח קיומה של זוגיות יציבה בין המבקשות מאז ועד היום, ולאור העובדה שהמבקשת 2 הביאה לעולם קטין באמצעות שימוש בתרומת זרע מאותו התורם.”(מתוך סיכומי היועמ”ש).
אין מחלוקת אם כן שהזוגיות בין המבקשות היא זוגיות יציבה, המבקשות הקימו משפחה, הקימו שותפות כלכלית ביניהן, הן מגדלות יחדיו 3 קטינים מתוך אחריות משותפת וכוונה אמתית לשמש אימהות משותפות לשלושת הקטינים.
אמנם המבקשות הכירו רק חודש טרם ההוריה, אך התנהלותן הן בחודש זה, הן במהלך ההיריון והן לאחריו ועד היום מוכיחה כי מלכתחילה פעלו מתוך כוונה ואחריות משותפת ורצון אמיתי לגדל את הקטינים.
תמונה דומה עולה מהעדויות שנשמעו בפני.
המבקשת 1 העידה על נסיבות ההיכרות בינה לבין המבקשת 2:
“ת. הכרנו, זה היה בקורונה ולא היה מקומות לשבת, אז היא היתה באה לדירה שלי. זה היה בהיכרות אינטימית בבית, זה היה כמעט יום אחרי יום שנפגשנו. זה היה נורא קרוב ובעצם הכל הלך מאוד מהר. מהתחלה הבנו שזה הולך ללכת לתהליך של להביא ילדים לעולם. ב 17 לספטמבר 2020 הכרנו, שבעו אחרי זה הכרתי את ההורים שלה, ההחזרה היתה ב- 29.10.2020.” (עמ’ 9 לפרוטוקול שורה 23 ואילך)
וכן:
“ש. במועד השאיבה היא היתה איתך?
ת. לא. זה תהליך קצר ובהרדמה ואין בהליך שום דבר.
ש. בחרתם שא.ש. תהיה נוכחת במועד ההחזרה?
ת. ידענו שזה הולך לכיוון הורות משותפת יחד, רצינו שנהיה ביחד. ידענו שזה חודש בל רצינו שזה בהתחלה יהיה משותף ולכן היתה בתהליך עצמו.” (עמ’ 9 לפרוטוקול שורה 7 ואילך).
כן העידה על הקשר העמוק בין השתיים:
“ש. מתי התחלת את התהליך של בחירת תורם?
ת. בגיל 31. לדעתי ב- 2017. היו תורמים שהתחלפו בדרך וגם רופאים שהתחלפו בדרך.
ש. גם בנות זוג התחלפו בדרך?
ת. לא. מאוד נזהרתי מי נכנס לי לחיים בגלל שלא לסכן את מי שיהיה עם הילדים שלי.
ש. למה החלטת שא.ש. מתאימה אחרי חודש ילדים אמא עבור הילדים?
ת. אינטואיציה שלי. התאהבתי בה, ראיתי מי הבן אדם. הכרתי לפני כן ולא חשבתי שמתאימות והכרתי את א.ש. ותראו ותבינו. זה משהו בלב שלי.
ש. משנת 2017 את לא נמצאת בזוגיות?
ת. נכון, וניסיתי.
ש. מתי את החלטת שא.ש. מתאימה מבחינתך להיות אמא עבור הילדים שלך?
ת. תאריך לא זוכרת אבל זה היה מאוד מהר. מאז שא.ש. היתה אצלי בבית על הספה היה בינינו חיבור שלא היה לי אף פעם ואיתה זה התחזק והתחזק מפגישה לפגישה והאישיות שלה והאופי שלה זה משהו שמוקרן ממנה. אין משהו שאני יכולה להראות, זה הבן אדם שהיא. זה האישיות שלה, האופי שלה.
ש. אמרת קודם לכן שלא היית מסכנת את הילדים שלך, למה הכוונה?
ת. להכניס בן אדם שיכול לפגוש בהם נפשית או פיסית.
ש. עם א.ש. היית בטוחה שזה לא יכול לקרות אחרי חודש היכרות?
ת. נכון.” (עמ’ 11 שורה 32 ואילך)
כשנשאלה מדוע לא תסתפק בצו אימוץ ענתה:
“ש. יודעת מה ההבדל בין צו הורות לצו אימוץ?
ת. לא מוכנה. הם לא מאומצים. הם באו לעולם כשהיא האמא שלהם. אין מצב אחר.
ש. צו אימוץ לא אומר שהיא לא אמא שלהם?
ת. הם לא מאומצים. אם הייתי מכירה את א.ש. והילדים היו בני חודש, חודשיים אז לא הייתי פונה לביהמ”ש. א.ש. מכירה אותם מהיום שהיו בתוך המזרק של הרופא ב***.” (עמ’ 14 לפרוטוקול שורה 13 ואילך).
המבקשת 2 העידה:
“ההתחלה היתה דרך אפליקציית היכרויות, שם התחלנו להתכתב ושם זו היתה ההתחלה של ההיכרות שבינינו. עשינו היכרות ראשונית אחת של השנייה וכבר בהתכתבויות הראשונות שלנו א.ל. סיפרה לי שהיא נמצאת בתהליכי פוריות. שאני אהיה מודעת לזה ואם אני מעוניינת להשתלב איתה בתהליך הזה. משם בעצם אני גם כבר הייתי בראש של הקמת משפחה והחלטתי שכמובן זה מתאים מבחינת השלב שלי בחיים. גם א.ל. כבת זוג נראתה כתואמת למה שאני מחפשת ומשם בעצם התחלנו את הקשר שלנו עם הידיעה והכוונה הזאת של הקמת משפחה משותפת. זה סוג הקשר שחיפשתי ושהיא חיפשה.
ש. מתי עברת להתגורר איתה?
ת. אחרי שבועיים בערך עברנו לגור יחד. אני אז שכרתי דירה ב*** ועברתי לגור איתה. לי זה היה נראה מתאים וגם לה אז עברנו לגור יחד די מהר, שבועיים אחרי שהכרנו.
ש. שיתפת את הסביבה על הקשר?
ת. כן, בעיקר חברות ואת ההורים שלי על הקשר הזה.
ש. לא הלחיץ אותך אחרי מס’ שבועות של היכרות ללכת למהלך שיכול להיות שיביא ילדים בתוך זמן קצר?
ת. נכנסתי לקשר במטרה להביא ילדים. אחרי חודש של ההיכרות הגיע הזמן שא.ל. תעבור החזרה של העוברים המופרים לגוף, נכחתי איתה בהליך הזה של ההחזרה.
ש. איך זה היה ההחזרה?
ת. זה היה בתקופת הקורונה, עשיתי בדיקה כדי להראות שאני שלילית ואז יכולתי להצטרף להחזרה עצמה. כשנכנסנו לחדר החלפתי את כל הבגדים לבגדי בית חולים. זה היה מעמד מרגש. זו היתה פעם ראשונה שאני רואה את ההליך מראשיתו, איך מכניסים חיים לגוף. רואים את זה במוניטור. היו אחיות של בית חולים שמאוד תמכו ופשוט כולנו קיווינו ויחלנו שזה ייקלט.
ש. תספרי על הרגע שהתבשרתן שזה שניים?
ת. החזירו שני עוברים למקרה שאחד ייפול ורצה הגורל ושניהם נקלטו. כשהתבשרנו על המועד שא.ל. נקלטה, אני הראשונה שהיא סיפרה לה שנקלטה. הייתי עם דמעות בעיניים כשזה קרה. שתינו היינו מאושרות מזה שהגורל רצה ואחרי חודש היכרות איתה היא נקלטה ומשם בעצם המשכנו את ההיריון.” (עמ’ 15 לפרוטוקול שורה 2 ואילך).
עוד היא מספרת כיצד ליוותה את המבקשת 1 בכל מהלך ההיריון של הקטינים התאומים שהיה היריון בסיכון, כשלאחר 3 חודשים חלתה המבקשת במחלה בה העובר יושב על עצם האגן ומקשה על הליכה ועמידה: “מהחודש השלישי הצטרכתי לסעוד אותה במשך תקופה ארוכה של ההיריון בכל מובן המילה, אם זה להכין לה אוכל ולהביא לה מה שרוצה כי לא הצליחה ללכת הרבה, רוב היום היתה יושבת או שוכבת בגלל הבעיה הזאת. הבאתי את כל הקניות, כל התפעול של הבית הרוב נפל עלי . עצם הרצון הזה שההיריון יעבור כמה שיותר בשלום, אנחנו עשינו הכל כדי להוריד את רמת הסיכון שלה. לקראת החודשים האחרונים עזרתי לה להתהפך מצד לצד, להרים רגליים, הכל כדי למנוע ממנה כאב.” (עמ’ 16 לפרוטוקול שורה 6 ואילך).
מאז שנולדו הקטינים המבקשת 2 הפכה לאימא באופן מלא, תוך שהיא מורידה באחוזי המשרה ל – 80% על מנת לסיים בשעה המאפשרת להוציא את הקטינים בזמן: “אני לחלוטין מרגישה אמא שלהם לכל דבר ועניין מבחינת הרגש.” (עמ’ 16 לפרוטוקול שורה 18).
המבקשת 2 אף סיפרה על תהליך הלידה ותהליך ההתקשרות בינה לבין הקטינים מיד מרגע לידתם:
“בלידה עצמה אני בעצם נכנסתי לחדר הלידה עם א.ל. בניתוח קיסרי. ראינו את מוציאים את התינוקות מהגוף שלה אחד אחרי השני. זו החוויה הכי משמעותית שחוויתי בחיים והרגשתי שאני בעצם יולדת את התינוקות האלה. כשהסתיימה הלידה ליוויתי את התינוקות למקום שבו מקלחים בפעם הראשונה, מחתלים אותם. הייתי איתם שם, א.ל. היתה בהתאוששות אחרי הניתוח. כל העניין של הגוף מול גוף, להרגיש אותם, עשינו את זה כמה שיותר. ישנתי איתה בתקופה שהיתה בבית חולים.” (עמ’ 16 שורה 21 ואילך).
חברתה של המבקשת 1, גב’ ***, שגם עובדת איתה, העידה כי ידעה וליוותה את המבקשת 1 בזוגיות עם המבקשת 2 מיד כשזו החלה וכי “לאחר כחודש הן החליטו שא.ש. עוברת לגור עם א.ל.. לא.ש. היתה דירה שכורה ב*** ושהן רוצות להיות ביחד ולהקים משפחה.”
“ש. רוצות ביחד להקים משפחה, מה הכוונה? מה א.ל. סיפרה בעניין הזה?
ת. א.ל. בשנה הקודמת או לא זוכרת בדיוק, התחילה בהליך של הזרעות כדי להיכנס להריון והפסיקה את זה וכשהכירה את א.ש. בסמוך הן החליטו שיחד הן רוצות ללדת ילדם ולהיות משפחה אחת גדולה. שגם א.ש. תעשה וגם היא. היות שא.ל. התחילה את התהליך, ברור שא.ל. תהיה הראשונה ואח”כ א.ש.
ש. לא שאלת אותה אחרי חודש איך כבר החליטה שרוצה להביא עם האישה שפגשת ילדים? זה לא היה נראה מוזר?
ת. שאלתי את השאלה אבל מי שמכיר את א.ל. יודע שהיא יודעת מה רוצה. לא היתה לה זוגיות קודמת באותה שנה וכשמצאה היא אמרה לי שמצאה את מה שחיפשה. פשוט ככה. היא אמרה שמצאה את האהבה שלה ואני סומכת על מה שהיא אומרת. אנחנו חברות מאוד טובות.” (עמ’ 4 לפרוטוקול שורה 27 ואילך).
כן העידה שלפני שהכירה את המבקשת 2, המבקשת 1 עשתה הזרעה אחת שלא הצליחה והחליטה להפסיק “וכשהכירה את א.ש. החליטה לחזור לעניין הזה והלכו יחד לעשות את ההחזרה.” (עמ’ 5 לפרוטוקול שורה 12 ואילך).
אחותה של המבקשת 1, מ.ל. העידה:
“ש. איך הציגה את א.ש.?
ת. בתור חברה שלה, בתור מי שרוצה שיהיה להן עתיד ביחד. שיהיו זוג.
ש. מה את יודעת על זמן ההיריון?
ת. הן עברו לגור יחד חודש אחרי ההפריה בערך. א.ל. היתה בשמירת הריון.
ש. מה היה במשך הזמן הזה של שמירת הריון?
ת. היא היתה בבית. עברו לגור יחד והיא היתה בבית.
ש. מה את יודעת לספר על הלידה?
ת. הייתי שם. א.ש. היתה שם. הלידה היתה בקיסרי.
ש. א.ש. היתה במעמד הלידה?
ת. כן. היה חשוב לא.ל. להגיד שא.ש. היא האמא ואחותי הקטנה קנתה לה שרשרת של אמא שעד היום יש לה.
ש. זוכרת מה אמרה לך כשהיא נכנסה לניתוח?
ת. היא אמרה שהיא רוצה שנדע שא.ש. תהיה האמא אם יקרה לה משהו.” (עמ’ 7 לפרוטוקול שורה 6 ואילך).
אמה של המבקשת 2 העידה שנודע לה על הקשר בין המבקשות כחודש לאחר תחילתו וכי המבקשת 2 סיפרה “שא.ל. נקלטה להריון ושהיא הולכת איתה וממשיכה איתה את הדרך. שא.ל. היתה בהפריה ונקלטה להריון בזמן שהיתה עם א.ש.” (עמ’ 8 לפרוטוקול שורה 6 ואילך) ועוד העידה:
“ש. מה עוד אמרה לך על התהליך? משהו בהקשר שלה?
ת. בהחלט. היא מאוד רצתה את זה והולכת ותומכת בה לאורך כל הדרך ובעצם ההריון הזה הן מאוד רוצות אותו וזה מה שהיא רוצה ותומכת בא.ל. לאורך כל הדרך. הן רואות את עצמן כמשפחה.” (עמ’ 8 שורה 9 ואילך).
לאחר שעיינתי במסמכים, שמעתי את המבקשות והעדים מטעמן והתרשמתי מהם באופן בלתי אמצעי הגעתי למסקנה כי אין ספק שהמבקשות פעלו מתוך כוונה משותפת, אחריות משותפת מלאה ורצון אמיתי ומבוסס לגדל יחדיו את הקטינים בתא משפחתי משותף מתוך כוונה מלאה לשמש אימהות משותפות עבור שני הקטינים. אמנם הקשר החל רק חודש לפני ההוריה אך החל מתוך כוונה משותפת להורות משותפת וכמו שענתה המבקשת 1 כשנשאלה אם היא מבינה את הדרישה לזוגיות של 18 חודשים: “אני מבינה שיש מחשבה על טובת הילד. אני לא מבינה את העניין של הזמן, אני לא חושבת שיש זמן. יש עשרות דוגמאות של אנשים מסביבי שהזמן לא פקטור. זה יכול להיות שנים ויוצאים ובסוף מתגרשים ומוותרים על ילדים, כמו שאבא שלי וויתר עלי בזמן מסוים. הזמן לא קובע. מה שקובע זה רצון משותף והיה פה רצון משותף מהרגע הראשון.” (עמ’ 13 לפרוטוקול שורה 8 ואילך).
טוען היועמ”ש כי המבקשות לא עומדות בתנאי נוסף והוא אינדיקציה מתועדת לכוונה משותפת להורות טרם ההוריה, כמו: הסכם הורות טרם ההוריה, טופס הצהרה בבנק הזרע על פתיחת תיק משותף, חתימה בפני עו”ד, נוטריון או מזכיר ראשי של ביהמ”ש בדבר כוונה משותפת להורות וכדומה.
המטרה בהצגת אינדיקציה מתועדת זו היא על מנת להוכיח כוונה משותפת טרם ההוריה וכדברי ב”כ היועמ”ש בסיכומים מטעמו: “תנאי זה נועד למנוע מצבים בהם יצטרפו בן או בת זוג בשלב כלשהו בהליך ההוריה, כאשר לא היו שותפים להליך מראשיתו.”
בענייננו ניתן לקבוע בוודאות שהמבקשת 2 הייתה שותפה להליך מראשיתו וזאת ניתן ללמוד הן מהתיעוד שהוגש והן מעדויות המבקשות:
הוצג מכתב מטעם המרכז הרפואי *** מיום 7.2.2022 (נספח 15 לתיק המוצגים) בו נכתב כי המבקשות פנו בשנת 2020 ליחידה להפריה חוץ גופית בבית החולים לצורך טיפולי פוריות למבקשת 1, דהיינו המבקשת 2 הייתה חלק מהתהליך מראשיתו.
כפי שפורט לעיל המבקשת 2 נכחה בשלב ההוריה – החזרת העוברים לרחמה של המבקשת 1.
שתי המבקשות מתארות שמיד עם היכרותן הסכימו שהמבקשת 1 תמשיך בתהליך ההפריה על מנת להביא יחדיו ילד לעולם ונקטו בצעדים למימוש כוונה זו שמעידים על כך שהמבקשת 2 הייתה שותפה לתהליך מראשיתו.
המבקשת 1 סיפרה על ההליכים בטרם ההוריה: “מהתחלה הבנו שזה הולך ללכת לתהליך של להביא ילדים לעולם.”(עמ’ 9 לפרוטוקול שורה 25 ואילך) וכן הסבירה שהמבקשת 2 נכחה בתהליך החזרת העוברים לרחם מאחר ו: “ידענו שזה הולך לכיוון הורות משותפת יחד”(עמ’ 10 לפרוטוקול שורה 8 ואילך).
וכן העידה:
“ש. את כבר היית בתהליך שבמסגרתו בחרת את הזרע התורם. נכנסה א.ש. לחייך ואתן אומרות שהבחירה בזרע התורם היתה משותפת, למה הכוונה?
ת. בהתחלה רצינו לבחון אם התורם היה מתאים לא.ש.. א.ש. ידעה את המוצא, צבע שיער, שתינו החלטנו שאין לנו בעיה איתו והמשכנו. רק לאחר הלידה מותר לנו לקחת את זרע התורם לקחת אותו ולבדוק את הזרע גנטית.
ש. לקחתם ריזיקה על אף שלא ידעתם שהתורם מתאים גנטית למבקש 2 אבל כבר אז היה ברור?
ת. היה ברור שזה יהיה אותו תורם. גנטית לא היה שום דבר שעלה מבחינת העדה שלה שיכול לסכן ולכן לא פחדנו לקחת סיכון. הסיכון היחידי היה CMV שהיא היתה שלילית ואם הוא היה שלילי זה יכול היה ליצור בעיה אבל גם זה לא היה סיכון גדול.” (עמ’ 9 לפרוטוקול שורה 28 ואילך).
וכן העידה:
“ש. את בחרת את תורמת הזרע לבדך, אחרי שהכרת את א.ש. למה לא הלכתן לפתוח משותף או לבחור תרומת זרע משותפת?
ת. זה היה תורם חדש. התורם שהתחלתי את השאיבה איתו והוא התורם של הילדים שלי זה תורם שהתחלתי איתו כשהכרתי את א.ש.. יש הזרקות קודם ובוחרים את תורם הזרע. זה היה תורם חדש שבחרתי. זה היה במקביל להיכרות שלי עם א.ש.. הסברתי לא.ש. מי התורם והיא הסכימה, ראינו שיש שם התאמה גנטית לא.ש. ואין התנגשויות לא.ש. ולכן המשכנו עם התורם.
ש. הבדיקה הגנטית של א.ש. היתה אחרי ההזרעה שלך?
ת. אחרי. אי אפשר לפני.”
וכן הסבירה:
“ש. היא לא היתה איתך בבחירה של התורם החדש?
ת. ברור שלא כי זה היה לפני שהכרנו. הבחירה שלי הראשונית היתה לפני, לפני ההחזרה א.ש. ידעה מי התורם ומה הפרמטרים שלו והיא אמרה לי שנמשיך עם אותו תורם. בחרנו יחד להישאר עם אותו אחד כי הרופאים המליצו שהוא מצוין.” (עמ’ 14 שורה 25 ואילך).
המבקשת 2 מתארת: “גם א.ל. כבת זוג נראתה כתואמת למה שאני מחפשת ומשם בעצם התחלנו את הקשר שלנו עם הידיעה והכוונה הזאת של הקמת משפחה משותפת. זה סוג הקשר שחיפשתי ושהיא חיפשה.” (עמ’ 15 לפרוטוקול שורה 6 ואילך) וכן: “נכנסתי לקשר במטרה להביא ילדים. א.ל. היא הראשונה שהתחילה את התהליך הזה. ברגע שהיא סיפרה לי ונכנסנו לעומק הקשר, א.ל. התחילה את הליך ההפריה ב***, מספר שבועות אחרי הלכתי איתה ל*** כדי לבדוק אם התורם יתאים גם לי. היא הראשונה שמביאה את הילדים ואני מאוחר יותר. גם אני נמצאת בהליך פוריות עם אותו תורם של א.ל.. אחרי חודש של ההיכרות הגיע הזמן שא.ל. תעבור החזרה של העוברים המופרים לגוף, נכחתי איתה בהליך הזה של ההחזרה.” (עמ’ 15 לפרוטוקול שורה 16 ואילך).
וכן:
ש. את וא.ל. אמרתן שתמתינו עם התהליך שא.ל. התחילה כדי להעמיק את ההיכרות ביניכן?
ת. אם הייתי רוצה לבחון עוד הייתי אומרת לה שאני לא מוכנה לעבור את התהליך הזה ושתעשה את ההחזרה עוד חודש, עוד כמה זמן, אבל מההיכרות איתה ממש מהימים הראשונים הבנתי שהיא מתאימה לי גם אישיותית וגם ברגש. אני גם נכנסתי לקשר הזה בראש של להקים משפחה, גם היא היתה בראש הזה ולא ראינו צורך לדחות את תהליך ההחזרה שלה. לא ידענו אם תיקלט או לא, רצה הגורל והיא נקלטה כבר אז. זה היה רגע מאושר ומשם כיוונו את החיים שלנו לתהליך הזה ביחד.
ש. זה סביר בעינייך להחליט על הורות משותפת תוך שבועיים?
ת. כן. כשאני מגיעה בראש שאני רוצה להביא ילדים לעולם זה נראה לי סביר והזמן עבורנו לא מדד. זה משהו שקורה ברגש ושתינו היינו מוכנות לזה. (עמ’ 17 שורה 14 ואילך).
כן העידה לגבי בחירת התורם:
ש. לא הפריע לך שלא בחרת את התורם?
ת. לא. אבל אני סוג של בחרתי את התורם, עברתי בדיקות גנטיות כדי לראות אם התורם גם מתאים לי. יכולתי להשתמש בתורם אחרי שהילדים נולדו אבל הבדיקות נעשו בתקופת ההיריון של א.ל.. (עמ’ 17 שורה 28 ואילך).
אמנם המבקשת 1 התחילה את התהליך ללא המבקשת 2 ועוד בטרם הכירה אותה, עוד בשנת 2017-2018, אך התהליך לא צלח והיא ערכה הפסקה ואף החליטה על החלפת תורם הזרע. חברתה, *** העידה שהמבקשת 1 עשתה הזרעה 1 שלא הצליחה, החליטה להפסיק “וכשהכירה את א.ש. החליטה לחזור לעניין הזה והלכו יחד לעשות את ההחזרה.” (עמ’ 5 לפרוטוקול שורה 12 ואילך).
כשנכנסה המבקשת 2 לחייה של המבקשת 1 היה זה תוך כוונה להשתתף בתהליך ההוריה, הלידה וגידול ילדים משותף. אמנם המבקשת 1 בחרה את תורם הזרע, אך המבקשות דנו בסוגיה והחליטו יחדיו להמשיך עם אותו התורם שגם המבקשת 2 תעשה שימוש בזרעו בעתיד, כפי שאכן קרה.
הפעם הראשונה בה המבקשת 1 עשתה שימוש בזרעו של התורם ממנו הרתה הייתה לאחר שהכירה את המבקשת 2 ולאחר שהסכימו במשותף להמשיך עם אותה תרומת זרע. ניתן לראות בתהליך הוריה זה פרק אחר ונפרד מהניסיונות הקודמים של המבקשת 1 להרות, ניסיונות שלא צלחו. פרק עליו החליטו המבקשות במשותף כאשר המבקשת 2 הייתה שותפה לכל שלב בתהליך זה שבסופו המאושר – לידת הקטינים.
טובת הקטינים
הקטינים, תאומים, בן ובת נולדו ביום 1.7.2021 לתוך תא משפחתי יציב כששתי המבקשות משמשות להן כאימהות משותפות. שתיהן מגדלות אותם ומטפלות בהן. הסביבה כולה מתייחסת למבקשות כאימהות משותפות לקטינים.
ביום 2.6.2023 נולדה לקטינים אחות – א’, שהם חולקים עמה מטען גנטי משותף. המבקשת 2 היא האם הביולוגית של הקטינה א’ והמבקשת 1 הוכרה כאימה של הקטינה בהתאם לצו הורות פסיקתי שחל מיום לידתה.
זוהי מציאות חייהם של הקטינים, הקטינים גדלים בתא משפחתי יציב, שתי אימהות ואחות משותפת. כפי שקבע כב’ השופט ג’יוסי בעמ”ש 45359-10-18, בית המשפט “יכריע בשאלת מתן צו הורות ותוקפו של צו ההורות על פי שיקול דעתו, ובהתאם למבחן “טובת הקטין” וכב’ השופט סילמן הדגיש בעמ”ש 46465-01-22 כי “אבן הראשה צריכה להיות טובת הקטין; לצידה יעמדו בחינת הכוונה, הזוגיות וכיו”ב”.
אין ספק בליבי כי טובת הקטינים היא כי המציאות המשפטית תשקף את המציאות המשפחתית לתוכה נולדו ובמסגרתה הם חיים וגדלים, כי לא יהיה הבדל במעמדם מול המבקשת 2 לעומת מעמדה של אחותם.
מתן צו הורות פסיקתי למבקשת 2 על הקטינים תקנה למסגרת המשפחתית, הקיימת ממילא, תחושת יציבות, וודאות ואחידות. כל תוצאה אחרת תפגע בטובתם של הקטינים ובסיפור חייהם ותפגע במארג המשפחתי.
בבע”מ 5544/18 היועץ המשפטי לממשלה נ. איילון (ניתן ביום 14.2.2021- פורסם במאגרים) נקבע כי ניתן להכיר בתחולה רטרואקטיבית של צו הורות, כך שיחול ממועד הלידה, בכפוף לכך שהבקשה למתן הצו הוגשה בתוך 9 חודשים מועד הלידה.
מאחר ובענייננו, הקטינים נולדו ביום 1.7.21 והבקשה הוגשה ביום 9.9.2021 הרי שצו ההורות הפסיקתי יחול החל ממועד הלידה.
אשר על כן אני קובעת כי יינתן צו הורות פסיקתי למבקשת 2, א.ש. ת.ז. ***, על הקטינים א.מ.ל ת.ז. *** וע.ל. ת.ז *** באופן שחלים עליה כל החובות, הזכויות והסמכויות הקיימות בין הורה לילדו, וזאת ממועד הלידה. אין במצב צו ההורות הפסיקתי כדי לנתק את קשר ההורות בין מבקשת 1 (ההורה הביולוגי) הגב’ א.ל. ת.ז. *** לבין הקטינים.
המבקשות רשאיות להגיש צו לחתימה.
מאחר והסוגיה שהתעוררה במקרה זה היא סוגיה עקרונית איני רואה מקום לתת צו להוצאות
המזכירות תודיע לצדדים ותסגור את התיק.
ניתן היום, כ”ז טבת תשפ”ד, 08 ינואר 2024, בהעדר הצדדים.
