בעניין:
1. לובי 99 בע”מ (חל”צ)
2. הצלחה – לקידום חברה הוגנת (ע”ר)העוררות
שתיהן ע”י ב”כ עוה”ד ד’ שטרום, א’ הרלב, ת’ בוך, א’ מן
-נ ג ד –
ובעניין:
1. הממונה על התחרותהממונה
ע”י ב”כ עו”ד א’ מילברג
2. EMED Pipeline B.V.
3. Eastern Mediterranean Gas Company S.A.E.המשיבות
שתיהן ע”י ב”כ עוה”ד צ’ אגמון, מ’ מרידור, ח’ סידור, נ’ איתן
פסק דין
(גרסה מותרת לפרסום)
פסק דין זה עוסק בערר שהוגש בהתאם להוראות סעיף 22 (ב) לחוק התחרות הכלכלית, התשמ”ח-1988 (להלן: “החוק”) על החלטת הממונה על התחרות (להלן: “הממונה”) מיום 31.7.19 לאשר בתנאים את עסקת המיזוג בין המשיבות 3-2 (להלן: “המשיבות”). במסגרת הערר ביקשו העוררות, כי בית הדין ישתמש בסמכות הנתונה לו בהתאם להוראות סעיף 22 (ג) לחוק ובהמשך לכך, לבטל את החלטת הממונה.
פתח דבר
הערר דנן הוגש ביום 8.9.19.
בין הצדדים התקיימו הליכי גילוי מסמכים ממושכים, הכוללים מספר החלטות ודיונים. ביום 16.12.19, הטיל כב’ השופט ע’ שחם חיסיון על תשובת המשיבות, אך קבע כי המסמכים כולם יועברו לידי העוררות כשהם מושחרים כפי שהוגש לבית הדין. בהמשך לכך, ובמסגרת ההליכים המקדמיים, התקיים דיון (ביום 17.2.20) בפני כב’ השופט ע’ שחם, אשר במסגרתו הוחלט כך (פרוטוקול, ע’ 3, ש’ 32-26):
“לבקשת משיבות 2 ו-3 מוקצב בזה פרק זמן של שלושה שבועות עד ליום 9.3.20, לצורך מיצוי בחינה משותפת של הרשות ומשיבות 2, 3 האם בחומר מושא הבקשה קיימים מסמכים שאינם רלוונטיים להתדיינות. צדדים אלה יודיעו על תוצאות הבחינה האמורה עד למועד הנ”ל. בהודעה יפורטו ברמת הכותרת אותם מסמכים שהוחלט (אם וככל שיוחלט), שאינם רלוונטיים.
בהמשך לכך בדעתי ליתן החלטה בבקשה”.
בהמשך לאמור, ולאור מצב החירום שהוכרז בעקבות נגיף הקורונה, סבל ההליך דנן, יחד עם כלל המשק, מעיכובים שונים. כך למשל, ביום 22.3.20, ניתנה החלטה (על-ידי כב’ השופט ע’ שחם) בדבר עיכוב הגשת מסמכים, שהייתה לגביהם מחלוקת בהליך גילוי המסמכים, לעיונו של בית הדין:
“עמדת המזכירות המפורטת בסעיף 6 להודעה עולה בקנה אחד עם הודעות מנהל בתי המשפט, ועם מצב החירום שהונהג בבתי המשפט. יוער, כי בעת שניתנה ההחלטה ביום 15.3.20, טרם הוכרז מצב חירום ביחס ליום 22.3.20, הוא המועד שנקבע לפעולת המשיבות. בנסיבות אלה, אין בידי, לצערי, ליתן בשלב זה הוראות אופרטיביות בעניין מושא ההודעה”.
בהמשך להגשת המסמכים מטעם המשיבות, הגישו העוררות (ביום 25.6.20) בקשה להגשת תצהיר משלים מטעמן. במסגרת הבקשה, טענו העוררות כי “מדובר במסמכים שלא ניתן היה לצרפם מבועד מועד, שכן חלקם כלל לא היו קיימים בעת הגשת הערר…”. בנוסף לכך טענו העוררות כי “כלל המסמכים נוגעים לליבת נושאי המחלוקת והם מכילים מידע שלא ניתן היה לצרף במועד הגשת הערר, והוא חיוני לקבלת הכרעה שלמה בערר דנן…”.
[הושמט]:
ביום 15.12.20 התקיים דיון קדם משפט מסכם. במסגרת הדיון נאמרו הדברים הבאים:
“ב”כ העוררות: אין עוד הליכים שיש לבצע בתיק ואנחנו מוכנים לשמיעת הראיות…” (פרוטוקול, ע’ 4, ש’ 12-11).
בהמשך לכך, נאמרו הדברים הבאים:
“ב”כ העוררות: אנחנו מבקשים שיהיה דיון כמה שיותר מהיר בהמשך למה שאמרה חברתי ולכן אם אפשרי דיון עד אפריל בפני דן יחיד אז ההעדפה שלנו היא מהיר, זה חזק מכל דבר אחר. אם זה ממילא מאוחר ורק לקראת סוף השנה אז במקרה כזה המותב לא משנה לנו אם זה הרכב או לא” (פרוטוקול, ע’ 4, ש’ 24-22).
עוד באותו היום, הגישו המשיבות הודעה, שבמסגרתה הודיעו כי “אינן מתנגדות שההליך בעניינן ישמע בפני דן יחיד”.
ביום 25.3.21, ניתנה החלטת כב’ השופט ע’ שחם, אשר במסגרתה נכתבו הדברים הבאים:
“תקופת מינויו של הח”מ לבית הדין לתחרות עומדת בפני סיום. על רקע כהונה בהרכב הדן בתיק פלילי רחב היקף (ת”פ 67104-01-20 מדינת ישראל נ’ נתניהו ואח’), ונוכח לוחות הזמנים לניהולו של התיק האמור, וכן בשים לב למשאבים המשמעותיים הנדרשים לשם ניהולו של התיק שבכותרת, ובכלל זה שמיעת הוכחות וכתיבת פסק דין, לא יהא בידי, לצערי, לקדם את הטיפול בתיק עד לתום כהונתי. יחד עם זאת, מזכירות בית המשפט מתבקשת להביא החלטה זו, כמו גם את בקשת העוררות כי תינתן החלטה לעניין זה בהקדם, נוכח חלוף הזמן והחשיבות במתן הכרעה בהקדם, בפני נשיא בית המשפט”.
בהמשך לאמור, ניתנה החלטת כב’ הנשיא, השופט א’ פרקש (ביום 6.5.21):
“לנוכח האמור בהחלטת כב’ השופט עודד שחם מיום 25.3.21, והאילוצים הנובעים מסידור העבודה של בית המשפט, יש צורך במינוי שופט נוסף לבית הדין לתחרות אשר יכהן כיושב ראש המותב בתיק זה.
המינוי מסור בידי הגורמים המוסמכים על פי החוק. לכשיושלם הליך המינוי יהיה ניתן לקבוע את יושב ראש המותב.
אין לי אלא להצטער על כי בשלב זה לא ניתן להעביר את התיק למותב שידון בתיק”.
לאחר קבלת המינוי שנחתם על-ידי שר המשפטים התיק הועבר לטיפולי ביום 13.10.21.
עוד באותו היום (13.10.21) ניתנה על ידי החלטה המביאה לידעת הצדדים מידע שהצדדים התבקשו להביע את עמדתם לגביו בישיבת תזכורת שנקבעה ליום 31.10.21.
ביום 31.10.21, ומשהצדדים לא התייצבו לדיון שנקבע לאותו המועד, ניתנה החלטה נוספת (באותו היום) אשר בה הובא לידיעת הצדדים מידע נוסף.
בהתבסס על המידע שהובא לידיעת הצדדים, הגישו העוררות בקשה להחלפת המותב (בקשה מיום 2.11.21). בהמשך לאמור, ניתנה לממונה זכות להשיב לבקשה (החלטה מיום 3.11.21) ובעקבות כך, הגיש הממונה את עמדתו, כי בנסיבות העניין אין מקום להחלפת המותב (תגובת הממונה הוגשה ביום 4.11.21). בהמשך למצוין לעיל, נקבע בקשר להחלפת המותב כדלקמן (החלטה מיום 4.11.21):
“1. במסגרת החלטות מיום 13.10.21 ומיום 31.10.21 הובאו לידיעת הצדדים פרטי מידע שונים לצורך קבלת עמדות הצדדים ביחס לניהול המשפט על ידי מותב זה.
2. כתוצאה מגילוי המידע כאמור, הודיעו העוררות כי לדעתן, קשרי הייצוג שתוארו בהחלטה מיום 31.10.21 עלולים להעלות מראית עין של קרבה בין מותב זה לבאי כוח המשיבות 3-2 ולבעלי ענין אחרים.
3. הכללים הרלבנטיים לעניין מצויים בסעיף 34(א) לחוק התחרות הכלכלית, התשמ”ח-1988 (עניין אישי בהליך), בסעיף 15(א) לחוק בתי דין מנהליים, תשנ”ב-1992 (ניגוד עניינים בין התפקיד השיפוטי לבין עניין אחר של חבר בית הדין, לרבות של קרוב, או עניין של גוף שקרובו של חבר בית הדין הוא מנהל בו) ובסעיף 77א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ”ד-1984 (חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט).
4. יישום הכללים האמורים מלמד כי לא מתקיימת עילת פסלות בנסיבות העניין. אין למותב עניין אישי בהליך; לא מתקיים מצב של ניגוד עניינים, לאור הגדרת “קרוב”; ואין חשש ממשי למשוא פנים. קשרי הייצוג הקודמים מלפני יותר מעשרים שנה אינם רלבנטיים לאור הזמן הרב שחלף וייצוג חברת דלק מוטורס, המצויה בשליטת אחיו של בעל המשרד המייצג את המשיבות 3-2, הסתיימו לפני יותר מחמש שנים.
5. בהיעדר עילת פסלות, קמה חובה לשבת בדין כלפי מערכת השפיטה, כלפי הצדדים וכלפי הציבור בכללותו. לאור האמור, בקשת העוררות נדחית…”.
יצוין כי העוררות לא נקטו בהליך ערעורי בעקבות החלטה זו.
אלא שבכך, לא תמה התנהלות הצדדים בטרם דיוני ההוכחות. לאחר שבדיון קדם המשפט המסכם (שהתקיים ביום 7.11.21) נקבעו דיוני ההוכחות לחודש מרץ 2022, הגישו העוררות בקשה מוסכמת (ביום 4.2.22) ובמסגרתה ביקשו לדחות את מועדי ההוכחות לאחר יום 29.6.22. במסגרת הבקשה הוסבר כי עו”ד שטרום, שמייצג את העוררות “התבקש על ידי שרת הכלכלה להיות חבר בוועדת האיתור למשרת הממונה על התחרות” וכי בשל מינויו לוועדת האיתור נדרש עו”ד שטרום “להסדר ניגוד עניינים ובו סוכם כי יימנע מכל הופעה בפני רשות התחרות ומולה משך שישה חודשים מתום עבודת וועדת האיתור”.
בהמשך לבקשה המוסכמת, נדחו מועדי ההוכחות לחודשים יוני-יולי 2022. במסגרת ההחלטה (שניתנה ביום 6.2.22) נאמרו גם הדברים הבאים:
“… 2. עד ליום 16.2.22 תוגש התייחסות מטעם הצדדים לאפשרות כי ביום 20.7.22 יתקיים דיון נוסף בו יסכמו ב”כ הצדדים בעל פה (חלף הגשת סיכומים בכתב). תותר הגשת כרך אסמכתאות משפטיות ביום הדיון. הסכמת הצדדים תאפשר מתן פסק דין במהלך פגרת הקיץ. אי הסכמה תוביל לדחיית מועד פסק הדין לחודש ינואר 2023”.
לאחר שהעוררות והממונה הסכימו לאמור בסעיף 2 להחלטה שהובאה לעיל (במסגרת הודעות שהוגשו ב-15.2.22 וב-16.2.22) ניתנה ההחלטה, בה נקבע, בין היתר, כך:
“נקבע דיון נוסף ליום 20.7.22 בשעה 10:00. בדיון זה יסכמו הצדדים בעל פה וניתן יהיה להגיש כרך אסמכתאות משפטיות…”.
אלא שההחלטה הנ”ל ניתנה מבלי לקבל את עמדת המשיבות 3-2 שהתנגדו למתווה עליו הסכימו העוררות והממונה. בעקבות התנגדות המשיבות, ולאחר שניתנה לצדדים אפשרות להגיש את עמדותיהם בקשר לכך, נקבע כי יוגשו סיכומים בכתב.
במסגרת ההליך דנן הוגשו ראיות כדלקמן:
מטעם העוררות – חוות דעת של ד”ר שלומי פריזט ותצהיר עדות ראשית של מר אריאל פז-סוויצקי, שהוא מנהל המחקר של לובי 99.
מטעם הממונה – תצהיר עדות ראשית של מר אברי איתן, שהוא כלכלן וראש צוות במחלקת שווקים ברשות התחרות.
מטעם המשיבות 3-2 – חוות דעת של מר רועי רוזנברג ותצהיר עדות ראשית של מר יוסף אבו, שהוא מנכ”ל דלק קידוחים.
בדיוני ההוכחות (שהתקיימו ב-30.6.22, 7.7.22 ו-11.7.22) נחקרו המומחים והמצהירים הנ”ל ובסיומם הוסכם כי יוגשו סיכומים במתכונת תלת-שלבית, שתאפשר לכל בעל דין להעלות טענותיו ולהתייחס לטענות שמנגד.
שוק הגז הטבעי בישראל
להבנת התמונה, מצאתי לנכון להביא בתחילת פסק הדין את עיקרי הדברים מתוך סקירה שערך משרד האנרגיה בנוגע לשוק הגז הטבעי בישראל, נתונים מהותיים ועניינים נוספים שחשובים לקבלת תמונת המצב בקשר לכך.
באתר של חברת נתיבי הגז הטבעי לישראל, שהיא חברה ממשלתית האחראית על הקמה וניהול מערכת ההולכה של הגז הטבעי בתוך ישראל מצויה מפה, שבמסגרתה ניתן לראות את מערכת התשתית הקיימת (והמתוכננת) גם לגבי מערכת ההולכה מישראל ואליה. מצאתי לנכון, להביא, במסגרת פרק זה את המפה הנ”ל, כדלקמן:
במסגרת סקירתו של משרד האנרגיה בנוגע למשק הגז, נכתבו הדברים הבאים:
“ישראל, כמו מדינות רבות בעולם, מעודדת מעבר לשימוש בגז טבעי כמקור אנרגיה עיקרי המעניק יתרונות רבים לצרכן, למשק ולסביבה, ביניהם הוזלת עלויות ייצור החשמל ומוצרי תעשייה, הפחתת זיהום האוויר ופליטת גזי החממה, שיפור התחרות במשק וקידום הייצוא, וחיזוק הכלכלה הישראלית.
רקע היסטורי
חיפושי נפט, בשטח הכלכלי הימי (EEZ) של מדינת ישראל, החלו כבר בשנות ה-70 של המאה הקודמת, אך תגליות משמעותיות נמצאו רק לפני מספר שנים: בחלק הדרום-מזרחי של ה-EEZ התגלו בשנים 1999-2000 השדות נועה, מרי B ואור; ובחלקו הצפוני התגלו בשנים 2009-2010 השדות תמר ולוויתן, שני מאגרים גדולים במים עמוקים.
בהמשך התגלו מאגרי “תנין” (2012) ו”כריש” (2013), צפון-מערבית לחופי ישראל. בשנים האחרונות התגלו במים הכלכליים של ישראל מאגרי גז טבעי נוספים שטרם פותחו: “שמשון”, “דלית” ו”דולפין”.
בהמשך לכך, סקר משרד האנרגיה את תהליך התפתחות שוק הגז הטבעי בישראל:
“2004: פתיחת עידן הגז הטבעי בישראל
בשנת 2004 החלה הזרמת הגז הטבעי למערכת ההולכה. בתחילה חוברו למערכת הגז הטבעי מתקני חברת החשמל ומפעלי תעשייה גדולים אשר צורכים גז טבעי בלחץ גבוה. בהמשך חוברו עשרות מפעלים לרשת החלוקה בלחץ נמוך, ובהמשך יחוברו גם צרכנים בינוניים וקטנים ובהם מפעלים, בתי חולים ואחרים. רשות הגז הטבעי בוחנת הכנסת גז טבעי גם למגזר החקלאי ולמגזר הביתי.
המשק הישראלי עובר שינויים משמעותיים בתחום האנרגיה. תוך שנים ספורות הפך הגז הטבעי למקור האנרגיה העיקרי והמועדף לייצור חשמל ולשימוש בתעשיות הגדולות. בשנת 2016 יוצרו 61% מתפוקת החשמל בישראל בגז טבעי.
המעבר לשימוש בגז טבעי על פני מקורות אנרגיה אחרים, הניב למשק הישראלי בשנים 2004-2016 חיסכון של כ-48.4 מיליארד ש”ח כתוצאה מהפרשים במחירי הדלקים בלבד. צריכת הגז הטבעי תורמת גם לגידול בהכנסות המדינה ממיסים, וגילוי מאגרי גז ענקיים לצד חופי ישראל תרם לעידוד יוזמות בתחומי האנרגיה והתחבורה, המתבססות על גז טבעי.
ים תטיס: הפקה בשנים 2004-2013
בחודש יוני 1999 התגלה מאגר גז טבעי מוכח בשטח החזקה “נועה” ובחודש פברואר 2000 נתגלה מאגר נוסף בשטח החזקה “מרי”, על ידי “ים תטיס”, שותפות של קבוצת דלק וחברת נובל אנרג’י לביצוע קידוחים, בהתאם להיתרים ורישיונות שניתנו להן בידי שר האנרגיה.
בשנת 2001 החלה השותפות בהקמת תשתית הפקה, ובשנת 2004 החלה באספקת גז טבעי לחברת החשמל, ובהמשך גם למפעלי תעשייה גדולים. מאגר “מרי B” אשר נתגלו בו כ-30 BCM סיפק למשק הישראלי קרוב ל-25 BCM ונמצא בתהליכי התכלות מתקדמים.
אספקת גז טבעי ממצרים: הפקה בשנים 2008-2012
בקיץ 2005 נחתם מזכר הבנות בין ממשלות ישראל ומצרים לייבוא גז טבעי שמקורו במצרים לישראל, באמצעות צינור תת-ימי מאל עריש למתקן הקליטה באשקלון. במקביל, נחתם הסכם לרכישת גז טבעי בין חברת החשמל לחברת EMG (Eastern Mediterranean Gas & Oil), מיזם משותף לחברות מצריות וישראליות, אשר קיבל מממשלת מצרים זיכיון לייצוא גז לישראל.
ההסכם עם EMG נחתם לתקופה של 20 שנה, והחל ממאי 2008 סיפקה החברה גז טבעי לחברת החשמל ולתעשייה. בשנת 2011 התערער המצב הביטחוני בסיני ונרשמו הפרעות בהזרמת הגז הטבעי, עד לעצירתה במרץ 2012. הזרמת הגז ממצרים לא חודשה עד היום.
פתיחת המתקן הימי לקליטת גט”ן: ינואר 2013
חברת ים תטיס, שפעלה לצד החברה המצרית וסיפקה בשנת 2012 כ-98% מהיקף הביקושים לגז טבעי, הפכה לספקית הגז היחידה במשק הישראלי. מכיוון שמאגר ים תטיס עמד בפני מיצוי הפוטנציאל שלו, החליטה ממשלת ישראל על הקמת מתקן ימי צף לקליטת גז טבעי נוזלי גט”ן, (LNG) שיצמצם את המחסור בגז טבעי עד לחיבורו של מאגר תמר, וישמש גיבוי למערכת.
כמפורט בהחלטות הממשלה 177, 2178 ו-3260 בנושא “הגדלת היצע ספקי הגז הטבעי למשק הישראלי והקמת מתקן גז טבעי נוזלי”, המתקן נועד להבטיח אספקת גז טבעי למשק הישראלי על ידי הגדלת היתירות והימנעות ממצב של תלות בלעדית בהזרמת הגז ממצרים וממאגר ים תטיס.
בפברואר 2011 אישר שר האנרגיה את הקמת מתקן קליטה בשיטת המצוף (Bouy), מִקְשָר ימי כ-11 ק”מ מול חופי חדרה. הגט”ן מובא במכליות ומוזרם לאנייה מגזזת, שעליה מתבצע תהליך הפיכתו לגז טבעי.
הקמת המקשר הימי הוטלה על חברת נתיבי הגז לישראל, והזרמת הגז באמצעותו החלה בינואר 2013. תהליך רכישת הגז הטבעי הנוזלי וחכירת אנייה מגזזת מתבצעים על ידי חברת החשמל, צרכנית הגז הטבעי הגדולה בישראל.
במהלך 2013 סופקו באמצעות המתקן הימי כ-0.51 BCM גז טבעי, כ-7.4% מסך האספקה למשק. באוגוסט אותה שנה הופסקה אספקת הגז ממאגר ים תטיס. מאז ועד היום, משמש המקשר הימי כמקור אספקה נוסף למשק הישראלי ומתפקד כגיבוי חשוב לאספקה ממאגר תמר.
הזרמת גז ממאגר תמר: החל מאפריל 2013
באפריל 2013 החלה הזרמת הגז ממאגר תמר, אשר לפי הערכות יספק את כלל צרכי המשק בשני העשורים הבאים. בשנת 2016 סופקו מתמר כ-9.3 BCM גז, לעומת כ-0.36 BCM גט”ן בלבד, כ-4% מצריכת הגז במשק.
עם תחילת ההפקה ממאגר תמר נרשמה עלייה בצריכת הגז הטבעי, לאחר ירידה זמנית בשנים 2011-2012, ובשנת 2013 הגיעה לכ-7 BCM. הביקוש לגז טבעי מצוי בעלייה מתמדת, ובשנת 2016 הסתכם בכ-9.66 BCM.
אספקת גז טבעי דחוס גט”ד, (CNG): החל משנת 2014
במאי 2014 העניק לראשונה הממונה על הבטיחות ברשות הגז הטבעי רישיון ספק גז טבעי דחוס לחברת סופרגז טבעי בע”מ. הכנסת גט”ד לשימוש במשק הישראלי נועדה לסייע לצרכנים מרוחקים ליהנות מהיתרונות שבצריכת גז טבעי, עד לחיבורם למערכת החלוקה, על ידי שינוע הגז במשאיות המיועדות לכך.”
בהמשך לאמור, פרסם משרד האנרגיה את הדוח השנתי שלו בנוגע לסקירת ההתפתחויות במשק הגז הטבעי לשנת 2021. אביא ממנו את עיקרי הדברים כדלקמן:
“בשנת 2021 נמשכה העלייה בצריכת הגז הטבעי, בכלל הסקטורים: חשמל, תעשיה וייצוא, עם כניסת המשק המקומי והעולמי ל”שגרת קורונה” והמשך צמיחה כלכלית. העלייה בצריכת הגז הטבעי בשנת 2021 נבעה בעיקר מהעלייה המשמעותית בייצוא, במקביל לעלייה בביקושים במשק המקומי ובהיצע. בסך הכולל, בשנת 2021 סופקו ממקורות הגז הטבעי בישראל (מאגר תמר, מאגר לוויתן וגט”ן דרך המקשר הימי) 47.19BCM , מתוכם 33.12 BCM סופקו למשק המקומי, ו-14.7 BCM ליצוא. כאמור, במהלך השנה נצרכה במשק המקומי כמות גז טבעי של33.12 BCM, כמות זו מהווה גידול של 5.4% בהשוואה לשנת 2020. בראייה רב שנתית, הגידול השנתי הממוצע בצריכת הגז הטבעי בישראל מאז שנת 2013, אז החל מאגר תמר את פעילותו, ועד סוף שנת 2021 עמד על 7.7%. הצמיחה בשנים האחרונות איטית מהצמיחה בשנים שמיד לאחר תחילת ההפקה ממאגר תמר עקב התקרבות השוק לבשלות, וההטמעה המהירה של השימוש בגז טבעי בתחילת הדרך. בדומה לשנת 2020 79% מהביקוש המקומי נבע ממשק החשמל (7.9 BCM) בעוד 21% מהגז הנצרך יועד לצרכני הולכה וחלוקה בסקטור התעשייה (6.2 BCM) צריכת הגז הטבעי של צרכני החלוקה היוותה 4.2% מסך הצריכה במשק המקומי, והסתכמה בכ-3.0BCM . מגמת הגידול בצריכה במשק המקומי צפויה להימשך גם בעשור הקרוב עקב הגידול הצפוי בביקוש לחשמל, ההחלטה על הפסקת השימוש בפחם במשק החשמל, והמשך מגמת הצמיחה בתעשייה. זאת גם בהינתן התגברות משמעותית בשימוש באנרגיות מתחדשות. כמו השנה הקודמת, גם 2021 עמדה בסימן גידול משמעותי בכמויות ייצוא גז טבעי למצרים ולירדן, ובהתגברות הביקושים לייצוא כמויות נוספות מצד המדינות השכנות, מה שמגדיל את הצורך בקווי הולכה נוספים. סך הייצוא ב-2021 עמד על 14.7 BCM המהווים 36% מסך אספקת הגז הטבעי, זאת לעומת 25.4 BCM לייצוא שהיוו 26% מסך אספקת הגז הטבעי בשנת 2020. בניגוד לירידה המשמעותית במחירי הגז הטבעי בעולם בשנת 2020, שנת 2021 התאפיינה בעליות חדות ותנודתיות גבוהה במחירי האנרגיה בזירה הבינלאומית, ובמחירי הגז הטבעי בפרט. המשק הישראלי לעומת זאת, המאופיין בהסכמי גז טבעי ארוכי טווח, לא הושפע כמעט מעליות המחירים העולמיות ורמת מחירי הגז הטבעי בישראל נשארה יציבה ונמוכה. עם השלמת מכירת אחזקות “דלק קידוחים” באסדת תמר בדצמבר 2021, הסתיימה תקופת המעבר שנקבעה במתווה הגז הטבעי. במהלך תקופת המעבר בעלי הזכויות במאגרים היו מחויבים להציע ללקוחות בהסכמי גז טבעי חדשים חלופות מחיר אשר פורטו במתווה הגז הטבעי. ממועד סיום תקופת המעבר מחירי גז טבעי בהסכמים חדשים נקבעים בשוק החופשי במשא ומתן בין בעלי הזכויות במאגרי הגז הטבעי ללקוחותיהם”.
בסקירתו לשנת 2020, התייחס משרד האנרגיה גם לעניין רכישת צינור הגז על-ידי המשיבות, כדלקמן (ההדגשות אינן במקור – א.ד.):
“ההתפתחות הבולטת ביותר במשק הגז הישראלי בשנת 2020 היא הרחבה משמעותית ביותר בייצוא גז טבעי מישראל לשכנותיה, מצרים וירדן. הרחבה זו היא תוצאה ישירה של חיבור מאגר לוויתן למערכת ההולכה ותחילת פעילותו המסחרית. ישראל החלה לייצא גז טבעי לירדן בשנת 2017 ממאגר תמר, ועד סוף 2019 ייצאה כמות כוללת של 0.43 BCM . בשנת 2020 עם חיבור לוויתן, ישראל ייצאה כ-4.25BCM בחלוקה של 51% למצרים וכ-49% לצרכנים הירדנים. הזרמת הגז הטבעי למצרים מתבצעת באמצעות צנרת הגז של חברת EMG, שבעבר שימשה לייבוא גז ממצרים לישראל. להגדלת נפח ייצוא הגז השלכות בעלות חשיבות גאופוליטית רבה וכן תרומה כלכלית משמעותית הנובעת בעיקר מגידול בהכנסות מתמלוגים ומיסים בעשרות השנים הקרובות. רשות הגז הטבעי צופה גידול נוסף ומשמעותי בכמויות הגז לייצוא ממאגר לוויתן וממאגר תמר בשנים הבאות”.
במסגרת סקירת משרד האנרגיה לשנת 2021, הוצגה גם מצגת אשר מתארת בצורה מוחשית את משק הגז הטבעי בישראל ומצאתי לנכון להביאה:
הצדדים הקשורים לעניין
[הושמט]
[הושמט]
[הושמט]
[הושמט]
[הושמט]
[הושמט]
[הושמט]
המיזוג, החלטת הממונה והערר שבעקבותיה
אישור הממונה נוגע לשתי עסקאות שנרקמו בשנת 2018 בין הצדדים המנויים לעיל. במסגרת העסקה הראשונה, רכשה EMED 39% מהון המניות של חברת EMG וזאת מבעלי מניות שונים, בעלות כוללת של 520 מיליון דולר (להלן: “העסקה הראשונה”). בנוסף, במסגרת עסקה נפרדת, רכשה EMED זכות חכירה והפעלה בלעדית בצינור הגז הטבעי שבבעלות EMG לתקופה של 10 שנים וכן, זכות אופציה להארכת התקופה ב-10 שנים נוספות (להלן: “העסקה השניה”).
עסקת רכישת צינור EMG נולדה בעקבות עסקה קודמת שנרקמה בין דלק ונובל אנרג’י לבין חברת דולפינוס שעסקה באספקת גז ישראלי למצרים. כבר בדו”ח הכספי לשנת 2012 (שפורסם במרץ 2013), ציינה דלק כי היא בוחנת את האפשרות לייצא גז טבעי למצרים לשם הזנת מתקני ההנזלה הקיימים במצרים. בהמשך לכך, דיווחה דלק במסגרת הדו”ח הכספי לשנת 2013 (שפורסם במרץ 2014) כי המו”מ בקשר לאספקת הגז למצרים מתקדם. בסופו של דבר נחתם הסכם מחייב לאספקת גז טבעי בין שותפי תמר (וביניהן גם נובל ודלק) לדולפינוס.
יש לציין כבר עתה כי עסקת דולפינוס נגעה למכירת גז מישראל למצרים בהיקף של 64 BCM לתקופה של 10 שנים (לאחר אישור עסקת המיזוג עודכן ההסכם והיקף הגז הנמכר גדל). אחד מתנאי העסקה היה כי נובל ודלק ידאגו לתשתיות הנדרשות לשם אספקת גז טבעי מתמר ולוויתן למצרים.
ביום 26.9.18 הונחו בפני הממונה הודעת המיזוג וההסכם ולאחר נבחנה הבקשה, אישרה הממונה את עסקת המיזוג בתנאים, בהתאם להוראות סעיף 20(ב) לחוק (אישור מיום 31.7.19). להלן התנאים שקבעה הממונה:
דלק, נובל EMG ו-EMED לא יסרבו לבקשה להחלפת גז ויספקו גז טבעי ללקוח בישראל אשר חתם על חוזה אספקת גז טבעי עם ספק גז טבעי במצרים.
דלק נובל EMG ו-EMED לא יסרבו לספק שירותי הולכה בצינור לגורם אחר המעוניין לקבל שירותי הולכה בצינור עד להיקף הקיבולת הפנויה.
EMED לא תממש את אופציית ההארכה להסכם ההפעלה ללא קבלת היתר מראש מהממונה.
בהמשך לאישור המיזוג בתנאים, פרסמה הממונה את החלטתה כנדרש (בחודש אוגוסט 2019).
בעקבות אישור הממונה, הגישו העוררות את הערר דנן, במסגרתו ביקשו לבטל את החלטת הממונה או לשנותה.
אביא להלן את טענות הצדדים כפי שהוגשו במסגרת כתבי הטענות (הודעת הערר ותגובות הממונה והמשיבות). בהמשך לכך, אקיים דיון ואכריע בסוגיות השונות שהעלו הצדדים להליך, תוך התייחסות לחקירות העדים והמומחים וכן, לטענות שעלו במסגרת הסיכומים שהוגשו בעקבותיהם.
הטענות בכתב הערר
[הושמטו פסקאות 71-40]
דיון והכרעה
72. דרך הילוכנו בחלק זה תהיה כדלקמן: תחילה נסקור את המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לערר. לאחר מכן נדון בכל אחת מן הסוגיות שהצדדים חלוקים ביניהם ביחס למשמעותן ולבסוף, נדון בתנאים שנקבעו על-ידי הממונה.
המסגרת הנורמטיבית:
סעיף 19 לחוק קובע כך:
“לא יתמזגו חברות אלא אם כן ניתנה תחילה הודעת מיזוג ונתקבלה למיזוג הסכמת הממונה, ואם היתה הסכמתו מותנית – לפי התנאים שקבע, הכל לפי האמור בסימן זה.”
סעיף 20 לחוק קובע את דרך הגשת הודעת המיזוג לממונה ואת הכללים הנוגעים להגשת ההודעה והדיון בה.
סעיף 21 לחוק הוא שקובע את נקודת המוצא לדיון. במסגרת סעיף זה הסמיך המחוקק את הממונה להתנגד או להתנות בתנאים בקשות שהוגשו לו בעניין מיזוג. הוראות החוק בסעיף זה קובעות כך:
“(א) הממונה יתנגד למיזוג חברות או יתנה אותו בתנאים אם לדעתו קיים חשש סביר כי כתוצאה מן המיזוג כפי שהוצע תיפגע באופן משמעותי התחרות באותו ענף או ייפגע הציבור באחת מאלה:
(1) רמת המחירים של נכס או של שירות;
(2) איכות נמוכה של נכס או של שירות;
(3) הכמות המסופקת של הנכס או היקף השירות, או סדירות האספקה ותנאיה.
(ב) על החלטת הממונה להסכים למיזוג חברות, להתנגד לו או להתנותו בתנאים יפרסם הממונה הודעה ברשומות, באתר האינטרנט ובשני עתונים יומיים.”
בית המשפט העליון במסגרת ע”א 3398/06 הרשות להגבלים עסקיים נ’ דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע”מ (6.12.06) (להלן: “פס”ד דור אלון”) התייחס לתפקידו של הממונה ואת דרך בחינת בקשות המיזוג, בקשר להוראות סעיף 21 לחוק, באופן הבא:
“הקו המנחה בסעיף 21 לחוק הוא כי הממונה יתנגד למיזוג חברות או יתנה אותו בתנאים, אם לדעתו קיים חשש סביר כי כתוצאה מן המיזוג כפי שהוצע, תיפגע באופן משמעותי התחרות באותו ענף או ייפגע הציבור ברמת המחיר, באיכות נמוכה של נכס או שירות, או בכמות המסופקת של הנכס או היקף השירות הניתן או סדירות אספקתו או תנאיה. המבחן לשימוש בסמכות הממונה מתמקד בקיומו של “חשש סביר”. אין מדובר בדרישת וודאות לקיומו של מחסום תחרותי, אלא בהערכה הסתברותית מראש להתממשות חשש כזה. נקודת הזמן שהמחוקק הציב בפני הפיקוח לבחינת המיזוג הצפוי והשלכותיו קודמת למועד ביצוע המיזוג. מדובר בפיקוח בטרם מעשה, להבדיל מפיקוח בדיעבד, שהפעלתו עלולה להיות מסובכת ויקרה (הצעת חוק ההגבלים העסקיים, התשמ”ד-1983, ה”ח 1647, התשמ”ד, עמ’ 40).”
כמו כן, בהמשך לאמור, נקבע כי הבחינה שעל הממונה לבצע היא בחינה דו שלבית. בע”א 2082/09 יורוקום די.בי.אס בע”מ נ’ בזק חברת התקשורת הישראלית בע”מ, פ”ד סג(2) 788 (2009) (להלן: “פס”ד יורקום”) נקבע בין היתר כך:
“בחינתו של מיזוג היא על כן דו-שלבית: ראשית, יש לזהות ולהגדיר את השוק הרלוונטי לעניין הנדון; שנית, יש לבחון האם קיים חשש סביר שהמיזוג המוצע אכן יוביל לפגיעה משמעותית בתחרות באותו השוק או לפגיעה בציבור כאמור (עניין תנובה, 231-233)”.
בהמשך לאמור, ניתנה במסגרת פס”ד יורוקום סקירה לגבי ההסדר החוקי הנוגע לדיני התחרות בהיסטוריה החקיקתית בישראל (שם):
“הסדר סטטוטורי זה לפיקוח על מיזוג חברות הינו התפתחות מאוחרת בדין הישראלי (כמו גם בדיני ההגבלים העסקיים בארצות הברית ובדיני התחרות באיחוד האירופי, ראו לעניין זה יצחק יגור דיני הגבלים עסקיים 411-412 (מהדורה שלישית, 2002) (להלן: יגור)). חוק ההגבלים העסקיים, תשי”ט-1959 בגרסתו המקורית לא כלל הוראות בעניין מיזוג חברות, אך במחצית הראשונה של שנות השבעים התברר כי הניסיון לעודד מיזוגים באמצעות תמריצים ממשלתיים והעדר מנגנון פיקוח על מיזוגים, הובילו לריכוזיות גבוהה בענפים רבים במשק הישראלי, ובשנת 1975 הוקמה ועדה לבחינת חוק ההגבלים העסקיים בראשות פרופ’ יוסף גרוס שהמלצותיה היוו בסיס לחקיקת חוק ההגבלים העסקיים החדש משנת 1988 (ראו: ברק אורבך “מטרות דיני ההגבלים העסקיים: הלכה למעשה” ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים 85-83 (כרך ראשון, מיכל (שיצר) גל ומנחם פרלמן עורכים, 2008) (להלן: ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים); דין וחשבון הוועדה למיזוגים ולקונגלומרטים,6 (1978)). הנחת היסוד אשר עמדה בבסיס החוק החדש משנת 1988 הייתה שמיזוגים הם בעיקרם רצויים, ככל שהדבר נוגע ליעילות עסקית וליתרונות לגודל, וכי יש בהם לא אחת כדי להביא להוזלת המחיר הסופי לצרכן. עם זאת ובשל העובדה כי בנסיבות מסוימות יש במיזוגים כדי להוביל לפגיעה בתחרות כתוצאה מהגדלת הכוח או נתח השוק של החברות המתמזגות, סבר המחוקק כי מן הראוי לפקח עליהם ובמקרים מסוימים אף להגבילם (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק ההגבלים העסקיים, התשמ”ד-1983, ה”ח 1647, 40-39; עניין תנובה, 227; עניין דור אלון, פסקאות 31-29). פיקוח זה נועד להגשים את המטרה המונחת ביסוד חוק ההגבלים העסקיים והיא – “[ה]גנה על הציבור הרחב מפני עיוותים כלכליים שמקורם בריכוזיות יתר בשווקים מסוימים” (עניין תנובה, 229). זאת בדרך של שמירה על התחרות וקידומה על מנת שתהווה תמריץ לפיתוח ולחדשנות וכן על מנת להגביר את יעילות השימוש וניצול המשאבים ותבטיח לצרכן הסופי מוצר באיכות הטובה ביותר ובמחיר הסביר ביותר. התחרות החופשית כערך שעליו נועד חוק ההגבלים העסקיים להגן נתפסת גם כ”סממן בולט של חירות הפרט להגשמת האוטונומיה שלו” (עניין תנובה, 229), התורמת לביזור מוקדי כוח והכרעה, מונעת ריכוזיות יתר של כוח בידי גופים בודדים ומגנה על זכויות יסוד נוספות ובהן חופש העיסוק (שם 229-230; עניין דור אלון, פיסקה 29; דנ”א 4465/98 טבעול (1993) בע”מ נ’ שף-הים (1994) בע”מ, פ”ד נו(1) 56, 79-80 (2001)).”
נקבע כי הבחינה שעל הממונה לבצע היא כי החשש מפגיעה בתחרות צריכה להיות סבירה וכי הפגיעה היא פגיעה משמעותית (וראו בקשר לכך: ערר (הגבלים עסקיים – ביה”ד י-ם) 2/94 תנובה מרכז שיתופי לשיווק נ’ הממונה על ההגבלים העסקיים (27.02.1995) סעיף 6 לפסק הדין (להלן: “פס”ד תנובה”).
בבואו לבחון את עסקת המיזוג על הממונה לבחון אם במקרה שעומד לפניו קיים חשש ממשי מפגיעה משמעותית בתחרות כתוצאה מעסקת המיזוג שאישורו מבוקש.
המקרים בהם יש להתנגד למיזוג המבוקש הם אותם מקרים בהם המיזוג עשוי להגדיל את הריכוזיות בשוק של אותם גורמים המבקשים להתמזג. בקשר לכך נפסקו הדברים הבאים במסגרת ה”ע (הגבלים עסקיים – ביה”ד י-ם) 8006/03 יהודה פלדות בע”מ נ’ הממונה על ההגבלים העסקיים (11.4.07):
“עת בוחנים מיזוג יש להישמר מפני יצירת ריכוזיות וכוח שוק, שבצדם תופעות לוואי של פגיעה בתחרות ובסופו של דבר גם בטובת הציבור בכלל וברווחת הצרכן בפרט. מניעת נזק זה, היא היא מטרת הפיקוח המוקדם על מיזוגים “(הערות לחקיקה – דו”ח הועדה למיזוגים וקונגלומרטים” הפרקליט לב’ (1979-1980) 559; הצעת חוק ההגבלים העסקיים, התשמ”ד-1984, ה”ח 39 בעמ’ 40; לעניין יעילות מיזוגים בכלכלות קטנות ראו אצלM.S.Gal Competition Policy for Small Market Economies (Harvard Uni. Press 2003) Chapter 6).”
כפי שעלה במקרה דנן, הממונה לא מצאה לנכון למנוע את המיזוג אלא להטיל תנאים, אשר לטעמה, יש בהם בכדי להפיג את החשש מהפגיעה בתחרות. אין מחלוקת כי על הממונה מוטל נטל ההוכחה במקרים בהם הוא מגיע למסקנה כי יש מקום להתנגד למיזוג (וראו בקשר לכך: פסקה 22 לפסק הדין בה”ע (י-ם) 43441-04-16 מי עדן בר – שירות מחלקה ראשונה בע”מ נ’ הממונה על הרשות להגבלים עסקיים (10.10.16) וההפניות שם). במקרה דנן, כפי שהובא לעיל, הממונה לא סברה כי מתקיים חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות.
סעיף 22 לחוק קובע את המסגרת בה ידון בית הדין בעררים על החלטות הממונה. במסגרת סעיף זה נקבע כדלקמן:
“(א) התנגד הממונה למיזוג חברות, או התנה את הסכמתו בתנאים, רשאית כל אחת מהחברות המבקשות להתמזג להגיש ערר לבית הדין תוך שלושים ימים מיום שקיבלה את החלטת הממונה.
(ב) הסכים הממונה למיזוג חברות, בין בתנאים ובין ללא תנאים, רשאים כל אדם העלול להיפגע מן המיזוג, איגוד עסקי וכן ארגון צרכנים להגיש לבית הדין ערר על החלטת הממונה, תוך שלושים ימים מיום שההודעה על החלטת הממונה פורסמה בשני עתונים יומיים.”
(ג) בית הדין רשאי לאשר את החלטת הממונה, לבטלה או לשנותה.
(ד) הגשת ערר לפי סעיף קטן (ב) לא תעכב את המיזוג אלא אם כן ניתן צו לפי סעיף 36.”
לגבי סמכויות הביקורת השיפוטית המופעלת על-ידי בית הדין נפסקו במסגרת פס”ד דור אלון הדברים הבאים, המובילים אותנו לגידור דרך הילוכנו במסגרת פסק דין זה:
“… בערר על החלטת הממונה שלא לאשר בקשה למיזוג חברות רשאי בית הדין, כאמור בסעיף 22(ג) לחוק ההגבלים העסקיים, “לאשר את החלטת הממונה, לבטלה או לשנותה”. משכך, ניתנה לבית הדין סמכות רחבה לבחון את החלטת הממונה מחדש, ובמקרה הצורך גם לבטלה או לשנותה (פרשת תנובה, 228; כן ראה י’ זמיר השפיטה בעניינים מינהליים (תשמ”ח), 8-5; ל’ א’ קסטנבאום “פיקוח על מיזוגים – הלכה ומעשה” הפרקליט מ (תשנ”א) 395, 412). מסקנה זו משתלבת גם עם סעיף 37 לחוק בתי דין מינהליים, התשנ”ב-1992, הקובע סמכות רחבה דומה בכלל בתי הדין המינהליים.”
בהמשך לכך, נקבע שם כדלקמן:
“אף שהיקף התערבות בית הדין רחב יותר מן המקובל בביקורת שיפוטית על מעשי המינהל בעתירות מינהליות, הדעת נותנת כי מקום שבית הדין נזקק לערר על החלטת הממונה, תהווה החלטה זו בסיס ונקודת מוצא להפעלת שיקול הדעת השיפוטי, תוך מתן מלוא המשקל לידע, לשיקול הדעת, למומחיות ולניסיון המצטבר המצויים בידי הרשות המוסמכת שהחלטתה עומדת לביקורת שיפוטית. לענין זה, יש להבחין בין סמכויות ראשוניות של בית הדין המסורות לו באופן בלעדי לבין סמכויותיו כערכאת ערר על החלטות הממונה (י’ יגור דיני הגבלים עסקיים (מהדורה שניה, תש”ס), 562). החלטת הגורם המוסמך העומדת לביקורת ערר בפני בית הדין ראוי שתיבחן מתוך הנחה כי היא נערכה על-פי מיטב שיקול הדעת המקצועי, וכי חלה עליה חזקת התקינות. במיוחד כך הדבר כאשר מדובר בממונה על ההגבלים העסקיים, המהווה גורם מקצועי מובהק, המתמנה לתפקידו בידי הממשלה, ולרשותו צוות נרחב של עובדים מקצועיים ברמה גבוהה ביותר בתחומים רלבנטיים שונים, ובכלל זה בתחומי הכלכלה והמשפט. לרשות מוסמכת זו עומדים הן ידע תיאורטי נרחב ומעמיק בתחומי ההגבלים העסקיים על גווניהם השונים, וכן ניסיון מצטבר רב שנים הנצמח מפעילות פיקוח ענפה בשטח. סמכויותיו של הממונה הן נרחבות ביותר, והידע והמומחיות העומדים לו בתחום פעולתו הם בעלי משקל מיוחד. על רקע דברים אלה, הדעת נותנת, כי בחינת החלטתו של הממונה במסגרת ערר בפני בית הדין תייחס לעמדתו המקצועית משקל רב הן במישור התיאורטי והן במישור המעשי. יש ערך רב לנתונים העובדתיים הכלולים בהחלטת הממונה, כמו גם להערכותיו הכלכליות ביחס להשפעת המיזוג המבוקש על התחרות בענף. בהינתן נקודת מוצא זו, בכוחו של בית הדין לסטות מהחלטת הממונה אם מצא כי היא לוקה בטעות, ולקבל החלטה אחרת על-פי מיטב שיקול דעתו הענייני, אולם לעולם אין מדובר בפתיחת דף חדש בהליך השיפוטי, כאילו אין בנמצא החלטה העומדת לערר, וכאילו לא ארע דבר קודם לדיון השיפוטי.”
במילים אחרות, נקודת המוצא בבחינת החלטת הממונה היא כי מדובר בגוף מקצועי, אשר בחן את בקשת המיזוג באופן שקול ומקצועי תוך שעומדת לזכותו חזקת התקינות המנהלית. יחד עם זאת, בית הדין יתערב בהחלטות הממונה אם מצא לנכון שיש בכך צורך לשמירה על תחרות הוגנת. אין מחלוקת בין הצדדים כי סמכויות בית הדין רחבות ומאפשרות לו לבחון את החלטות הממונה, בחינה מהותית, בבחינת “שמיעה מחדש” (DE-NOVO) וראו בקשר לכך, פס”ד תנובה ע’ 228 ואח’.
מקובלת עלי עמדת הממונה והמשיבות כי הבחינה שיש לבצע היא בחינה מהותית של החלטת הממונה וכי אין למקד את הבחינה בהיבטים פרוצדורליים של ההחלטה. בנוסף, על העוררות מוטל הנטל לשכנע כי קיימת הצדקה בעלת משקל לסטייה מהחלטת הממונה בנוגע לאישור המיזוג בתנאים שנקבעו.
נובל אנרג’י ודלק קידוחים הן מונופול מוכרז בשוק הגז הטבעי בישראל. ככזה, היה מקום לבחינה מעמיקה של רכישת צינור הגז הטבעי שדרכו יש פוטנציאל לייבוא לישראל או לייצוא גז טבעי למצרים. הדבר גם הצריך את הגורמים הרלוונטים להקצות למשיבות מקום בצינור הגז של נתג”ז מנקודת הכניסה של הגז במסוף הכניסה לישראל בים התיכון ועד לנקודת החיבור של צינור EMG בגבול ישראל מצרים.
העוררות, הממונה והמשיבות התייחסו בהרחבה לטענת העוררות בנוגע לכך שיש להתנגד לעסקה דנן בשל מעורבות המונופול בתחום הגז הטבעי ברכישת השליטה בצינור EMG. אלא שבקשר לכך מקובלת עלי עמדת הממונה והמשיבות כי העובדה שבבקשת המיזוג נמצא צד שהוא מונופול בתחום הגז הטבעי, אינה מביאה בהכרח, לצורך להתנגד למיזוג. גם במקרה בו מעורב מונופול בעסקת מיזוג ישנו צורך לבסס טענה לדחיקת המתחרים ולהגבהת חסמי הכניסה באופן העלול להביא לפגיעה משמעותית בתחרות. אין חזקה שבדין הקובעת כי מעורבותו של מונופול, תביא בהכרח לפגיעה משמעותית בתחרות (וראו בקשר לכך: ת”כ 65239-07-19 בנק ירושלים בע”מ נ’ רשות התחרות (25.2.20) ופסק הדין של בית המשפט העליון בערעור שהוגש על פסק דין זה במסגרת ע”א 2531/20 בנק ירושלים בע”מ נ’ הממונה על התחרות ואח’ (29.8.20) וההפניות שבמסגרתם).
אין מחלוקת בין הצדדים כי שוק הגז הטבעי בישראל לוקה בחוסר תחרותיות. המחלוקת בין הצדדים נסובה על הקשר שבין המצב הקיים בשוק הגז הטבעי להתנגדות העוררות לעסקת המיזוג הנוכחית.
מיזוג חברות מוגדר בסעיף 1 לחוק. בענייננו מדובר בעסקת מיזוג אנכית אשר דלק ונובל אנרג’י רוכשות את צינור הגז היחידי המחבר בעת הזו במישרין בין ישראל למצרים. מיזוג אנכי מתקיים בין חברות הפועלות בממשקים ובשלבים שונים בשרשרת היצור או ההפצה, כאשר אחת מהן רוכשת את פעילותה של מי שמספקת תשומות לייצור או מוצרים מהרוכשת וממתחרותיה. מיזוג אנכי, להבדיל ממיזוג אופקי, אינו “מעלים” מתחרה מהשוק ולא מעלה בהכרח את הריכוזיות בשוק בו הוא פועל. לכן, נדרשת בחינה של השפעת המיזוג על התחרות בשווקים בהם פועלות החברות המתמזגות.
החשש העולה ממיזוג אנכי כמו בענייננו הוא דחיקה או החלשה של המתחרים מהשוק בו מתקיים המיזוג. בקשר לכך נאמרו הדברים הבאים במסגרת ערר (מחוזי י-ם) 1/00 פוד קלאב בע”מ נ’ הממונה על ההגבלים העסקיים (29.5.03):
“המיזוג שלפנינו הנו מיזוג אנכי… וככזה אין בו, כשלעצמו, כדי להשפיע על ריכוזיות השוק. עם זה, גם למיזוג אנכי יכול שתהיינה השלכות אופקיות על התחרות בשוק המיזוג בשלבים מאוחרים יותר, עקב השפעת השילוב האנכי על התחרות בשוק זה, כמו, למשל, פגיעה במתחרים שאינם משולבים אנכית, הגבהת חסמי כניסה או התנהגות אנטי תחרותית המתאפשרת עקב עוצמתו הכלכלית (מונופוליסטית או קונגלומרטית) של הגוף שנוצר עקב המיזוג (תנובה). (ראה: Areeda, Hovenkamp ו – Solow במהדורה המחודשת של ספרם של Areeda ו- Turner: Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (Revised Edition) Vol IVA, p. 137-138 (להלן:
Areeda) המהדורה המחודשת)).”
הממונה טענה כי ישנם מקרים בהם מיזוגים אנכיים טומנים בחובם גם אלמנטים פרו תחרותיים. מצב דברים זה מביא למסקנה כי יש צורך בבחינה מעמיקה בקשר לאותו המיזוג בכדי לוודא כי המיזוג האנכי אינו מעלה בהכרח חשש לפגיעה בתחרות. אכן, בהגדרת השוק בו אנו עוסקים, נעסוק גם באפשרות שהמיזוג האנכי הקים את השוק הרדום של השימוש בצינור EMG ויחד איתו את שוק הגז שבין ישראל למצרים מהמצולות.
בענייננו, המשיבות הן בעלות חלקים במאגרי הגז הטבעי הגדולים בישראל (תמר ולוויתן) ואילו המיזוג מבוצע עם חברה, שהיא הבעלים של צינור הגז המוביל מישראל למצרים ובאפשרותו להפוך את כיוון ההזרמה כך שיוזרם גז ממצרים לישראל (כפי שנעשה בעבר). בקשר לכך אעיר כבר עתה כי בטיעון שהעלו העוררות בפני הממונה התמקדו ביבוא גז טבעי ממצרים לישראל ואילו במסגרת ההליך דנן, נעשה שינוי בעמדת העוררות בכך שנושא השפעת היצוא למצרים של גז טבעי הוזכר בכתב הערר ובחוות דעת המומחה, ובשלב ההוכחות עבר משקל הטיעונים מיבוא גז מצרי לישראל לייצוא גז טבעי מישראל למצרים. בקשר לכך ישנו קושי משמעותי בערר, שכן, העוררות לא מיצו את ההליכים הקבועים בחוק עובר להחלטת הממונה ורק בשלב הערר, שנועד לבחון את החלטת הממונה, הוסט הדגש מיבוא גז טבעי לישראל ליצוא גז טבעי ממנה למצרים.
נעבור עתה לדון בטענות הצדדים בנוגע לשאלה האם המיזוג הנוכחי מקים חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות.
חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות
[הושמטו פסקאות 210-94]
סיכום
211. לאור כל האמור לעיל ניתן לסכם כי לא עלה בידי העוררות להראות כי המיזוג מעלה חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות. למסקנה זו מגיע בית הדין לאחר בחינת הסוגיות העיקריות שבמחלוקת בין הצדדים כדלקמן:
עסקינן במיזוג אנכי, אשר בדרך כלל אינו מעורר חשש לפגיעה משמעותית בתחרות, להבדיל ממיזוג אופקי.
עמדת העוררות בדבר הפגיעה בתחרות כתוצאה מן המיזוג מבוססת על ההנחה כי אלמלא המיזוג, היה צינור EMG מופעל על ידי צד שלישי, הנחה שלא הונחה תשתית עובדתית התומכת בה, בין היתר, לאור השקעות ענק שהיו נדרשות כדי להפוך את כיוון הזרימה בצינור ולנוכח הדרישה המצרית בדבר פתרון הבוררויות שהסתיימו לטובת EMG ובעלי מניותיה ולחובת ממשלת מצרים בסכום עתק העולה על 1.5 מיליארד דולר.
לפי הערכות של גופים בינלאומיים אין תחזית המצביעה על עודף גז טבעי במצרים, במיוחד כאשר לוקחים בחשבון את צרכי מתקני ההנזלה המצריים ועל כן, המיזוג אינו מעלה חשש סביר לדחיקת מתחרים המבקשים לייבא גז טבעי לישראל ממצרים.
לגבי החשש כי המיזוג יוביל לחסימת יצוא גז מישראל למצרים, וכתוצאה מכך, יירתעו מתחרים פוטנציאלים מחיפוש מאגרי גז חדשים בישראל, להם פוטנציאל תחרותי בדלק ובנובל, מדובר בטענה שאינה מבססת באופן סביר חשש תחרותי, בין היתר, לאור השימוש בצינור AGP להזרמת גז טבעי מישראל למצרים דרך ירדן ולאור הקמת צינור הולכה חדש שסביר שיהיה פעיל ושמיש עד למציאת מאגרי גז חדשים בישראל ופיתוחם.
הבעלות החלקית של דלק ונובל ב-EMG מעלה חשש לקיומה של זכות וטו ולרכישת שליטה בצינור EMG, שאינה מוגבלת לתקופת הסכם ההפעלה (CLOA). חשש זה מוחלש במידת מה עקב הדומיננטיות של ממשלת מצרים, הן כתוצאה מכך שחברות ממשלתיות מצריות הינן בעלות מניותב-EMG ולהן אין תמריץ לשתף פעולה עם דלק ונובל לחסום תחרות בישראל והן כתוצאה מן העובדה שממשלת מצרים היא הרוכש הסופי של הגז הטבעי המיוצא מישראל לחברת דולפינוס.
212. הממונה החליטה לאשר את עסקת המיזוג בתנאים וזאת נוכח הפגיעה המשמעותית בתחרות שעשויה להתממש, ככול שהחשש אכן יתממש, ולנוכח החשיבות האסטרטגית של משק הגז הטבעי, המאופיין בחוסר ודאות. לאחר שבית הדין בחן את התנאים שקבעה הממונה, נמצאו קשיים באותם התנאים, המעוררים ספק מסוים, האם יש בהם התמודדות במישרין עם האפשרות להתפתחות החשש ממניעת יבוא גז טבעי בעתיד הרחוק ממצרים לישראל, או ממניעת יצוא גז טבעי דרך צינור EMG מישראל למצרים. הקשיים נובעים מכך שמדובר בתנאים התנהגותיים שיש חשש כי יאפשרו לדלק ונובל להכשיל את תנאי ההחלפה (SWAP) שעוסק בהספקת גז טבעי לחברות ישראליות ולהכשיל את תנאי הגישה הפתוחה (Open Access), שאמור לאפשר ליצואני גז טבעי מישראל לעשות שימוש בצינור EMG, רק בכפוף לקיומו של “מקום פנוי” בצינור. לאור קשיים אלה, החליט בית הדין להחזיר את העניין לממונה, על מנת שתבחן שלושה רכיבים, כמפורט להלן, ותקבל החלטה משלימה בנוגע לתנאים למיזוג:
ראשית, הממונה נדרשת לערוך ניתוח תחרותי שייבחן האם ניתן לקצר את תקופת עשר השנים שנקבעה כתנאי למיזוג, על פיו EMED לא תממש את האופציה להארכת תוקף הסכם ההפעלה ללא קבלת היתר מראש מהממונה, וזאת נוכח יכולתו של התנאי האמור להשפיע על מחויבות EMED, דלק ונובל לציית לתנאים הנוספים.
שנית, הממונה נדרשת לבחון את הסייג שנקבע בתנאי הגישה הפתוחה בדבר השימוש “בקיבולת הפנויה” בצינור, לאור החשש מכוחן של דלק ונובל לטרפד באמצעות הסייג את גישת היצואנים המתחרים לצינור EMG. הממונה נדרשת לבחן שינוי אפשרי בסייג זה, שיבטיח הקצאת מקום פנוי ליצואנים נוספים.
שלישית, לגבי הרובד הקנייני בעסקה, וטענת השליטה האפקטיבית של דלק ונובל בצינור EMG, המבוססת על זכות וטו לגורמים אלה, נקבע שלא ניתן להעתר לסעד החלופי שהתבקש, בדבר ביטול זכות הווטו לנוכח היקף האחזקות ב-EMG והסכמי ההצבעה הקיימים, לאור המועד המאוחר בהליך שבו עתרו העוררות לקבלתו, ללא מתן זכות טיעון למשיבות. יחד עם זאת, הממונה נדרשת לתת דעתה להיבט זה וליתן החלטה משלימה, לאחר שתינתן למשיבות זכות טיעון.
סוף דבר
213. לאור כל האמור לעיל, הערר מתקבל באופן חלקי, כמפורט לעיל: נדחית עתירת העוררות לביטול האישור שניתן לעסקת המיזוג, אך יהיה על הממונה ליתן החלטה משלימה, לעניין התנאים כמפורט לעיל.
214. לעניין ההוצאות יש לציין כי העוררות אינן מתחרות עסקיות אלא גופים הפועלים למען האינטרס הציבורי. משום כך, אף שהטענה כי יש להתנגד למיזוג לא התקבלה, אין מקום לחייבן בהוצאות, מה גם שטענתן החלופית התקבלה בכל הנוגע לתנאים שנקבעו על ידי הממונה. משום כך, כל צד ישא בהוצאותיו.
215. בשלב זה, ובהמשך להחלטות הקובעות כי ההליך דנן נוהל תחת איסור פרסום, נאסר פרסומו של פסק הדין, למעט פסקאות 1-4, 6-25, 33-39, 72-93ו-211-215. הצדדים יודיעו עד ליום 1.1.23 האם ישנם פרטים שהם מבקשים להשמיט מתוך פסק הדין בטרם יפורסם. לאחר מכן, בדעתי להורות על מתכונת פרסום פסק הדין, תוך השמטת פרטים חסויים ככל שיימצא לנכון.
המזכירות תמציא את פסק הדין לב”כ הצדדים.
ניתן היום, כ”ז בכסלו התשפ”ג, 21 בדצמבר 2022, בהעדר הצדדים.
5334001270000
אביגדור דורות, שופט
