לפני
כבוד השופט, סגן הנשיא שאול שוחט
כבוד השופטת עינת רביד
כבוד השופט נפתלי שילה
המערערים
1. פלונית
2. אלמוני
ע”י ב”כ עו”ד מתן חודורוב
נגד
המשיב
משרד הפנים – מדינת ישראל
ע”י ב”כ עו”ד אורלי לוי מנצור
פסק דין
השופט נפתלי שילה:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה מיום 27.1.22 (כב’ סגנית הנשיא השופטת מירה דהן בתמ”ש 19583-08-16), שדחה את תביעת המערערים להצהיר שהמערערת 1 היא אמה של הקטינה ת’ שנולדה בסרי לנקה ביום 1.8.15.
רקע עובדתי
1. ביום 14.7.15 נסעה המערערת 1 (להלן גם: המערערת או האישה) מישראל לסרי לנקה, לטענתה, בגין צורך דחוף הנובע מעבודתה.
2. בחודש אוגוסט 2015 פנתה האישה לנציג של שגרירות ישראל בהודו בבקשה לקבל אשרת כניסה עבור קטינה שלטענתה נולדה לה בלידה מוקדמת בסרי לנקה, ללא רישום שם אב (להלן: הקטינה). הקונסול הישראלי השיב לאישה כי בהתאם לנהלים עליה להציג הוכחות ל”פרי בטן” דהיינו שהיא ילדה את הקטינה והבקשה למתן אשרת כניסה לקטינה לישראל בדרכון הזר של הקטינה, נדחתה.
3. ביום 15.10.15 פנתה האישה באמצעות בא כוחה למשיב בבקשה לרישום הקטינה במרשם האוכלוסין כבתה ולהנפקת דרכון ישראלי לקטינה ולחילופין למתן אשרת כניסה לקטינה בדרכונה הסרי לנקי של הקטינה. ביום 9.12.15 השיב מנהל תחום מרשם ודרכונים ברשות האוכלוסין כי המסמכים שהאישה הציגה אינם מספקים וכי עליה להציג ראיות על מעקב היריון החל מהשליש השלישי להריונה ואילך או לחלופין שתערוך בדיקה גנטית להוכחת אימהותה על הקטינה.
4. ביום 24.12.15 הגישו האישה והמערער 2 שהוא אחיה (להלן: האח) עתירה מנהלית על החלטת רשות האוכלוסין הנ”ל ולאחר דיון בעתירה, המערערים מחקו את עתירתם.
5. ביום 6.8.16 הגיעו האישה והקטינה לנמל התעופה בן גוריון ובתשאול שנערך לאישה היא אמרה שהיא יודעת שבקשתה לאשרת כניסה לישראל עבור הקטינה נדחתה ואולם לטענתה היא שבה עם הקטינה לישראל מאחר שהמשך שהותה בסרי לנקה לא היתה חוקית.
6. לאחר בדיקה התברר שהאישה הוציאה את הקטינה מסרי לנקה לישראל תוך שהיא משתמשת בדרכון ישראלי שהונפק לקטינה אחרת ששמה אחר ולכן כניסת הקטינה לישראל סורבה והאישה והקטינה הועברו למתקן המסורבים בנתב”ג.
7. המערערים הגישו ערר על ההחלטה הנ”ל וכן בקשה לצו ביניים. בית הדין לעררים דחה את הבקשה לצו ביניים ביום 6.8.16 וקבע כי: “הערר טבול עד צווארו בחוסר ניקיון כפיים וניסיון לעשיית דין עצמי”.
8. המערערים הגישו בקשת רשות ערעור לבית משפט זה (להלן: ההליך המנהלי) על החלטת בית הדין לעררים שדחה את בקשת המערערים לעכב את ביצוע גירוש הקטינה מישראל וכן הוגשה בקשה לעיכוב גירוש הקטינה (רע”מ 18646-08-16).
9. ביום 8.8.16, רק שנה לאחר לידת הקטינה, הגישה האישה לבית המשפט קמא תביעה לקביעת קשרי אימהות.
10. בדיון שהתקיים ביום 9.8.16 בהליך המנהלי (עמ’ 7-8 לפרוטוקול מיום 8.9.16), הצהירה האישה כי:
“אני מתחייבת לבצע את בדיקת הרקמות עוד היום… הובהר לי שאני מוותרת על כל טיעון או בקשה להמצאת מסמכים בקשר להורתי שלא היו לי עד היום ואני מתחייבת לערוך את הבדיקה כבר היום לי ולתינוקת… הובהר לי… וככל שחס וחלילה הבדיקה תצא שלילית – לא יהיה כל צורך בהחלטה נוספת של בית המשפט והילדה תגורש. שמעתי את דברי בית המשפט שבית המשפט בא לקראתי על אף התנהגותי והתרמית בהכנסת הקטינה ארצה רק כדי שאם בכל זאת יוכח שהקטינה היא בתי – יינתן עיכוב הביצוע לגירוש”.
11. בו ביום, הוגשה בקשה לעריכת בדיקה גנטית לבירור אימהות לבית המשפט קמא ובדיון שהתקיים בבית המשפט קמא באותו יום (9.8.16) הצהירה שוב האישה לאחר שהוזהרה כדין כי: “אני הבנתי את מה שהומלץ על ידי ביהמ”ש והתקבל ע”י ב”כ הצדדים, שתיערך היום בדיקת רקמות לי ולילדה. שלא תהיה לי אפשרות להציג מסמכים נוספים. היה וחלילה יתברר שהילדה לא שלי, אזי אנחנו נגורש מהארץ”. בהתאם להצהרה זו, ניתן צו לעריכת הבדיקה.
12. למחרת, ביום 10.8.16, הגישה האישה “הודעה בהולה ובקשה בהולה לתיקון הצו” שבה נמסרה גרסה עובדתית חדשה לחלוטין. בבקשתה טענה האישה שבמקביל לקשר מיני ארעי, היא עברה הליכים רפואיים נוספים שבמסגרתם הוחזרו אליה עוברים שנוצרו מזרעו של האח ומתרומת ביצית אנונימית. לטענתה, היא לא יודעת האם קיים קשר גנטי בינה לקטינה או שקיים קשר גנטי בין האח לקטינה והיא ביקשה שייבדק גם הקשר הגנטי בינו לקטינה.
13. ביום 11.8.16 התקבלה חוות דעת היחידה לסיווג רקמות ששללה באופן חד משמעי קשרי אימהות גנטית בין האישה לקטינה.
14. לאחר שמידע חדש זה הועבר לתיק ההליך המנהלי, ביום 18.8.16 החליט בית המשפט בהליך המנהלי כי:
“…כפי שציינתי בהחלטות קודמות, פעולותיהם של המבקשים היו נגועות מלכתחילה במסכת שקרים והסתרת פרטים ומרגע לרגע כשהתבררו פרטים נוספים העלילה הסתבכה… לצערי התעלמה המבקשת כל העת מהעובדה שבמשך כל התקופה לא טרחה להמציא ולו מסמך אחד המוכיח את הריונה, ואת אימהותה, וסירבה עד הגעתה ארצה לערוך בדיקת רקמות. במקום זאת, בחרה בדרך של הברחת הקטינה ארצה, כאשר היא מותירה בסרי לנקה צו מעצר נגדה ובקשה להסגרת הקטינה. על אף כל אלה… נעניתי לבקשת המבקשת לערוך את בדיקת הרקמות באופן מידי, לאחר שהתחייבה שככל שהבדיקה תצא שלילית – היא מתחייבת שלא להגיש כל בקשה נוספת לעיכוב גירושה של הקטינה מהארץ. והנה גם הפעם לא עמדה בדיבורה והצהרותיה הוכחו ככוזבות. בדיקת הרקמות יצאה שלילית… רק אז נזכרה המבקשת לספר סיפור חדש, כאשר לטענתה היא ילדה את הקטינה מתרומת זרע ותרומת ביצית אך לא היו בידה כל מסמכים להוכיח את מקור התרומות ואת ביצוע ההפריה ואת הלידה, נתונים ומסמכים שחסרונם מאוד תמוה בנסיבות העניין… לצערי עד עצם היום, לא הוצג ולו מסמך אחד! היעלה על הדעת שאמא שזכתה להריון כה יקר, בגיל מבוגר, לא תקיים מעקב רפואי מסודר על התפתחות העובר? היעלה על הדעת שאם אכן מדובר בהפריה חוץ גופית שנעשתה לדבריה בחו”ל, לא יהיה ולו מסמך אחד מהמוסד הרפואי שביצע את ההפריה?!?”.
15. ביום 8.9.16 ניתן פסק דין בהליך המנהלי בבקשת רשות הערעור הנ”ל. בפסק הדין, שקיבל את הבקשה והערעור לגופו והורה על עיכוב ביצוע גירוש הקטינה עד להכרעת בית הדין בערר נקבע בין היתר כי:
“לבי אומר לי שמסכת השקרים המסועפת בה נקטה המבקשת… היא מקוממת ומצדיקה כשלעצמה את דחיית הערעור… מאז ההחלטה הקודמת של בית הדין נשוא הערעור, הצטברו נתונים רבים נוספים שמחד חשפו בבירור שמרבית טענות המבקשת היו שקריות… אין ספק שהמבקשת אינה אמה הביולוגית של הקטינה אלא שלטענתה היא זו שילדה אותה כפונדקאית, כאשר קיימת ראייה לכאורה שיתכן שהקטינה נולדה בהפריה מזרעו של אזרח ישראל… עדיין מאוד תמוה כיצד אם אכן הייתה המבקשת בהיריון ונשאה ברחמה את הקטינה, אין לה על כך כל תיעוד רפואי ולו תיעוד בודד אחד על מעקב היריון. מדובר בהיריון מאוד יקר, שאמור היה להיות היריון בסיכון, לאור גילה של המבקשת שהייתה באותה עת כבת 47 והצהירה ששנים רבות ניסתה להביא ילד לעולם ללא הצלחה”.
16. ביום 20.9.16 בית הדין לעררים דחה את ערעורה של האישה וקבע כי: “נסיבות העניין בכללותן אינן מצדיקות מתן סעד לעורר ולעוררת בהתחשב בחוסר ניקיון הכפיים המשווע, מן החמורים בהם נתקל בית הדין… וכאשר קיים חשש כי העתרות למתן הסעד על אף התנהגות העוררים עלולה לעודד אחרים במצבם… לנהוג באופן דומה”.
17. ביום 13.10.16 דחה בית המשפט קמא את תביעת האישה לקביעת קשר גנטי לאור תוצאות בדיקת הרקמות. המערערים הגישו ערעור על פסק הדין וביום 6.7.17 הגיעו הצדדים להסכמה במסגרת הדיון בערעור, לפיה התיק יושב לבית המשפט קמא על מנת שייבחן את טענת האישה לאימהות על בסיס המסמכים תוך שהוסכם כי: “המערערים יהיו כבולים להסכמתם לפיה לא יורשו המערערים להציג מסמכים נוספים מאלה שהוצגו עד כה”.
18. לאחר קבלת חוות דעתו של נשיא בית הדין הרבני הגדול שהתירה בדיקה גנטית לבירור אבהות, הופנה האח לביצוע בדיקה גנטית וביום 10.11.16 ניתנה חוות דעת שקבעה כי האח הוא אביה של הקטינה.
19. ביום 17.11.16 הוענקה לאח משמורת זמנית על הקטינה והוא אף מונה לאפוטרופוס זמני עליה. בעקבות זאת, הקטינה הוצאה ממתקן המסורבים בנתב”ג. בפועל הקטינה גדלה אצל האישה והאח משמש לה כדוד בלבד.
20. בעקבות הסכמת הצדדים הנ”ל מיום 6.7.17, התנהל הליך שבו התאפשר לאישה להוכיח שהיא זו שנשאה את ההיריון של הקטינה וביום 27.1.22 נדחתה תביעת המערערים (להלן: פסק הדין).
21. המערערים לא השלימו עם פסק הדין והגישו את הערעור שלפנינו.
ב. תמצית פסק הדין
באשר להליכי ההפריה וההיריון הנטענים:
1. האישה הציגה הסכם עם תורמת הביצית מיום 30.8.14 שנחתם בניו דלהי, הודו. הסכם זה הוגש לבית המשפט רק ביום 24.8.16. בהסכם האישה מוגדרת כ”הורה המיועד” ואולם מסמך זה לא מלמד שההורה המיועד הוא זה שיישא את ההיריון פיזית והוא לא מוכיח שהעוברים יושתלו באישה.
2. האישה הציגה מסמך ממרפאת הפריון ניו לייף בהודו מיום 24.11.14 שבו נאמר כי שאיבת ביציות מתורמת אנונימית בוצעה ביום 10.11.14 והשתלת העוברים בוצעה ביום 24.11.14. האישה רשומה במסמך כ”מטופלת” ואולם “אין כל ראייה מובהקת כי המטופלת הינה האם הנושאת ולא למעשה “הלקוחה” של התהליך”. כמו כן, העובדה שהאישה שילמה עבור התהליך לא מלמדת שהיא האם הנושאת.
3. האישה הציגה מרשם בכתב יד, נושא תאריך 11.12.14 שהונפק ע”י מרפאת ניו לייף ולטענתה באותה עת היא הייתה בהיריון. במרשם זה מופיע גם חומר המיועד לעכב את הביוץ. משהמערערת נשאלה מדוע נטלה חומר המיועד לעיכוב הביוץ כשהיא הייתה כבר בהיריון, לא הייתה בפיה תשובה סבירה.
4. במהלך שנים רבות עברה האישה בדיקות רפואיות רבות כשניסתה להרות ולכן לא סביר בעליל שהאישה לא ערכה בדיקות מעקב היריון כשהיא נכנסה סוף סוף להיריון בגיל מבוגר ואי המצאת מסמכי מעקב היריון שוללים את גרסתה שהיא הייתה בהיריון.
5. האישה הציגה אישור ממרפאת הפריון מיום 23.8.16 שבו נאמר כי “השתלת העוברים של גב’ — בוצעה ביום 24.11.14”. ברם מניסוח זה לא עולה שהעוברים הושתלו ברחמה של האישה אלא רק נאמר באישור שהעוברים הם של האישה ולא צוין אצל מי הם הושתלו.
6. תמונות שהציגה האישה מתקופת ההיריון אינן ראיות. “עם כל הכבוד, המדובר בתמונות בהן המבקשת לבושה לחלוטין ומשכך אף אם נחזה כביכול כי למבקשת “בטן הריונית” הרי שמדובר בפרט הניתן “לעריכה” ביתר קלות בתמונה”.
7. האישה גם הגישה מכתב מפסיכולוגית קלינית שטענה שהיא פגשה את האישה כשהייתה בחודש השמיני להריונה. ברם, בחקירתה של האישה התברר שהדבר נרשם לאור דבריה לפסיכולוגית והפסיכולוגית אינה רופאת נשים ולא בדקה אותה. באותו מכתב מצוין כי האישה נכנסה להיריון טבעי ולדברי האישה, זה מה שהיא סיפרה לפסיכולוגית.
8. האישה הגישה סיכום ייעוץ גנטי מיום 27.10.15 שבו נכתב ע”י פרופ’ פרידמן כי האישה “נמצאת בשבוע 30 להריונה”. ברם, לא רק שבאותה עת האישה כבר ילדה, אלא שהאישה הודתה בחקירתה שהמסמך הוצא לבקשתה בדיעבד והיא זו שמסרה פרטים אלו לפרופ’ פרידמן.
9. האישה צירפה גם את מכתבה של ד”ר אמיתי, רופאה פנימית, מיום 28.10.15 שבו נאמר שהאישה בשבוע ה– 30 להריונה. אולם, האישה אישרה בחקירתה שהיא חברה שלה ודברים אלו נאמרו לה מפיה שלה ומבלי שבוצעה בדיקה.
10. ביום 9.9.15 העבירה האישה לרשויות מסמכים המוכיחים לטענתה שהקטינה היא בתה. המסמכים מכילים סקירת מערכות מוקדמת מיום 10.3.15 ובדיקת מי שפיר מיום 23.3.15. האישה נחקרה על מסמכים אלו והתברר כי מדובר במסמכים מזויפים שהיו שייכים לבת דודתה גב’ ס’ וכי היא ובת דודתה זומנו לחקירה במשטרה ביחס למסמכים אלו. ביום 16.5.19 הגישה האישה מסמכים נוספים ובהם תצהיר מטעם אמה שטענה שהיא זו שזייפה את המסמכים.
11. האישה הגישה אישורים על שתי בדיקות שביצעה לטענתה בסרי לנקה. מסמך אחד הוא בדיקת העמסת סוכר מיום 11.7.15 ואולם מסמך זה אינו אמין היות שהאישה טוענת שנסעה לסרי לנקה רק ביום 15.7.15. בחקירתה טענה האישה שהתאריך הנכון הוא 17.8.15 ואולם גם גרסה זו אינה מסתברת מאחר שבאותו מועד האישה כבר ילדה לטענתה. בנוסף, באישור נאמר שהאישה היא בשבוע 34 להריונה ואולם לשיטתה היא הייתה בשבוע ה – 32.
12. המסמך השני הוא בדיקת אולטרסאונד מיום 16.7.15 ובו נאמר שהאישה היא בשבוע 32+6 ואולם לטענת האישה היא ילדה ביום 1.8.15 בשבוע 35+6 להריונה “כך שאין כל עקביות במסמכים במניין השבועות או בתאריכי הבדיקה הנטענים”.
באשר למסמכי הלידה של הקטינה:
1. האישה צירפה בדיקת דופק של העובר מיום 1.8.15 ובדיקת דם שלה מאותו יום. ברם, ממסמכים אלו לא ניתן ללמוד שהאישה היא זו שילדה את הקטינה ומדובר בשתי בדיקות נפרדות.
2. בגיליון הרפואי מבית החולים מיום 3.8.15 שהוגש ע”י האישה נכתב שהאישה הגיעה לבית החולים בשעה 10:55 ואולם האישה העידה שהגיעה בסביבות השעה 8:00 בבוקר. כמו כן צוין כי בוצעה לידת מלקחיים והקטינה נולדה בשעה 14:24. האישה העידה מאידך, שהלידה נמשכה כשש שעות. בגיליון האבחון ליילוד נאמר שמדובר בלידה רגילה וזאת בניגוד לגיליון הרפואי שבו נכתב כאמור שהלידה הייתה לידת מלקחיים.
3. בכל הנוגע לתעודת הלידה של הקטינה – קיימת חתימה של משרד החוץ הסרי לנקי על התעודה ואולם לא ברור איזו בדיקה נעשתה אם בכלל לצורך בירור האותנטיות של המסמך. על המסמך מופיעה חותמת של קונסול ישראל בהודו ואולם הבדיקה שנעשתה בשגרירות היתה רק בהתייחס להיות המסמך מסמך מקור ולא נבדק שמסמך המקור הוא אותנטי. הקונסול העיד שתעודת הלידה לא אומתה כתעודה ציבורית זרה ולא נבדק האם הפקיד הסרי לנקי היה מורשה לחתום על התעודה והאם החתימה אותנטית. בדיקה מסוג זה לא נעשית בקונסוליה כשמתבקש לאשר העתק מתאים למקור.
4. האישה הגישה תעודת לידה נוספת של הקטינה שבה רשום שיש לקטינה אב ומוזכר שמו וזאת בניגוד לתעודת הלידה הראשונה של הקטינה שבה אין רישום אב. האישה טענה ששם האב הוא שמו של עורך דינה שהסכים ששמו יירשם כאבי הקטינה על מנת לאפשר לקטינה לקבל דרכון של סרי לנקה ואולם הרישום לא משקף את המציאות והוא אינו אבי הקטינה.
5. המבקשת הציגה תמונות שצולמו לאחר לידת הקטינה ברם, “אין בתמונות אלו ללמד כלל ועיקר כי המבקשת היא שילדה את הקטינה”.
6. קונסול הכבוד של ישראל בסרי לנקה (להלן: הקונסול) העיד שנתקל במקרים רבים של זיוף מסמכים שהוכנו על ידי בתי חולים ומעבדות בסרי לנקה ובסרי לנקה “ניתן לקנות כל דבר” לרבות דרכון. לדבריו “הרגשתי שהם לא היו אמתיים… משום שאין עליהם חותמות מסוימות שאמורות להופיע שם… ראיתי את תעודות הלידה ושתי התעודות הן מזויפות, בוודאות וללא החותמת של המזכיר הרשמי באזור המסוים, המסמך אינו תקף”. הקונסול הוסיף שמאחר שמדובר בבית חולים פרטי, למיטב ניסיונו קל יותר לבצע מניפולציות ברישומים. למרות ששתי התעודות נושאות אותו מספר סידורי, באחת מופיע שם אב ובשנייה לא, אחת מודפסת ואחת בכתב יד ולכן הוא חשד שהתעודות מזויפות. “עדותו מהימנה ביותר. התרשמתי כי לקונסול ניסיון רב והיכרות טובה עם מדינת סרי לנקה, עם מסמכים רשמיים המונפקים שם ועם תדירות הזיוף הנהוגה שם”.
7. הקונסול בשגרירות ישראל בהודו שהיה בקשר עם האישה כשהיא פנתה אליו לאפשר את כניסת הקטינה לארץ העיד שלאחר שהציע לאישה להמציא מסמכים מהמרפאה שהיא טופלה בה בישראל על מנת להוכיח את ההיריון היא ענתה לו שזה “לא טוב, כך הכול יתגלה”. משפט זה נכרת בזיכרונו ועדותו הייתה מהימנה.
8. העדים מטעם המערערת שטענו שראו שהיא בהיריון, הם חברי האישה והם עדים “מטעם” שיש להם “אינטרס מובהק לתמוך בטענות המבקשת”. אף אחד מהם אינו רופא ואף אחד לא ערך למערערת בדיקה גופנית. כל שנטען על ידם היה שהבחינו “בשינויים גופניים” ולכן “המשקל הראייתי של עדות החברים זניח עד מאוד”. עדות על עלייה במשקל, לא מלמדת על היריון.
9. האישה צירפה סרטון שלטענתה הוסרט מיד לאחר הלידה. למרות שהאישה טענה כי הסרטון צולם בחדר אחר שאינו חדר הלידה ושאליו הועברה האישה כעשר דקות לאחר הלידה, לאחר צפייה בסרטון עולה שמדובר בחדר הלידה, מאחר שהוא זהה לתמונות שצירפה האישה מחדר הלידה. עובדה זו “מעלה תמיהה הכיצד המבקשת נקייה לחלוטין ולבושה לבן, שוכבת על מיטה נקייה עם סדין לבן ומקפלת רגליה… וכשמביאים לה את הקטינה היא מתרוממת ממצב שכיבה למצב של ישיבה בתנועה חדה ומהירה, ללא כל מאמץ וללא עזרה”.
10. האישה טענה שהיא הגיעה להודו לצורך ביצוע טיפול הפריה ביום 19.11.14 וההחזרה לרחמה בוצעה ביום 24.11.14. לאור זאת, כל ההכנה להשתלת העוברים אמורה הייתה להיערך בארץ. ברם, המערערת לא המציאה שום מסמך מישראל הקשור להכנה הנדרשת “לא בדיקה, לא טיפול, לא תכשיר ולא דבר. המבקשת לא הציגה כל ראייה כי קיבלה טיפולים כלשהם בישראל לצורך הכנת גופה להשתלת העוברים”. בנוסף, אין זה הגיוני שיום לאחר השתלת העוברים בהודו, כבר נחתה האישה חזרה בישראל. “האם זו טיסה אשר תבחר אישה לעבור, יום למחרת החזרת העוברים בהריון כה יקר?… הרי שמדובר בהתנהלות תמוהה”.
11. לא ניתנה סיבה משכנעת לנסיעתה של האישה כשהיא לטענתה בחודש השמיני להריונה, לסרי לנקה. האישה גם לא אמרה אמת כשהצהירה שלא היה לה ביטוח רפואי כשנסעה לסרי לנקה מאחר שלא הסכימו לבטח אותה היות שהיא בהיריון. זאת, מאחר שהתברר שהיה לה ביטוח רפואי לאותה נסיעה ולא צוין בפוליסה שהיא בהיריון.
12. האישה לא ערכה מעקב היריון שוטף, לא שקיפות עורפית, לא סקירת מערכות ראשונה, לא בדיקת מי שפיר בהיותה בת 47 ולא סקירה מורחבת. מאידך, מתיקה הרפואי עולה כי בשנים עברו, כשהיא עברה טיפולי הפרייה רבים, היא ביצעה בדיקות דם, בדיקות אולטרסאונד ובדיקות נוספות. “אין כל הגיון ושכל ישר בהתנהלות המבקשת ועולה תחושה כי אכן המבקשת לא ביצעה בדיקות – כי לא היה לה הריון לבדוק”.
13. עדותה של המערערת “הייתה רצופה אי דיוקים, סתירות, תמיהות ותהיות עד לכדי כך שבסיכומו של דבר מצאתי לנקדה מבחינה ראייתית כבעלת משקל אפסי. לא מצאתי את עדות המבקשת אמינה כלל וכלל ולעיתים אף היתה תחושה באולם בית המשפט כי המבקשת בעצמה מגחכת נוכח תשובותיה הבלתי אמינות בעליל”.
14. האישה לא הציגה כל מסמך רפואי מזמן אמת המבוסס על בדיקה פיזיולוגית שיש בו להוכיח כי הייתה בהיריון. חלק מהמסמכים הוכחו כמזויפים וחלקם אינם חד משמעיים ואינם מתיישבים עם גרסאותיה ועם ההיגיון והשכל הישר. סביר יותר שהאישה טסה לסרי לנקה על מנת לקבל לידיה את הקטינה שנולדה מזרעו של האח אצל פונדקאית אחרת. לפיכך, התביעה נדחית והאישה והאח חויבו בהוצאות בסך של 100,000 ₪.
ג. תמצית טענות המערערים
1. טעה ביהמ”ש קמא כשלא נתן משקל לטובת הקטינה ולעובדה שרק המערערת מגדלת אותה. פסק הדין מתעלם מטובת הקטינה ומתעלם מחוות דעת מומחה שקבע שיש קשר הדוק בין הקטינה לאישה והיא מהווה לה דמות הורית מיטיבה ועקבית וטובת הקטינה להסדיר את מעמדה. גם העו”ס התרשמה שיש קשר חם ואוהב בין המערערת לקטינה. אמנם טובת הקטינה לא מהווה טעם יחיד ליצירת קשרי הורות ואולם הדבר צריך להישקל במכלול השיקולים.
2. לא אותרה יולדת אחרת. המערערת הרימה את הנטל המוטל עליה להוכחת אימהותה – מעל 50%. על מנת לבחון האם המערערת עמדה בנטל ההוכחה, היה על ביהמ”ש לבחון מה הייתה דרישת המשיבה על פי הנוהל שהיה בתוקף ביום 17.8.15 דהיינו במועד בו ביקשה לרשום את הקטינה במרשם. באותה עת, לא היתה קיימת דרישה ל”פרי בטן” והמערערת עמדה בכל התנאים הנדרשים לרישום קטין שנולד לאזרחית ישראלית בחו”ל. המסמכים היחידים שנדרשו הם תעודת זהות, טופס בקשה לרישום ותעודת לידה מאומתת. לכן, המסמכים שהמערערת הציגה בפני נציגות ישראל בהודו היו מספיקים לצורך ביצוע הרישום.
3. שגה ביהמ”ש קמא שלא עשה שימוש בסמכותו ליתן סעד שלא התבקש – הכרה בהורות פסיכולוגית של המערערת. סעד ההורות הפסיכולוגית נובע מהסעד העיקרי שהתבקש, מלוא הראיות היו מונחות והיה קיים צורך בסעד זה על מנת להעניק פתרון לקטינה, שהיא כבר בת שבע ואין לה וודאות בחייה. בפסיקה הוכרה הורות פסיכולוגית והמערערת היא הדמות היחידה שמגדלת ומטפלת בקטינה.
4. המסמכים שהמערערת הציגה בשלב העדויות מלמדים שהמערערת הרימה את הנטל להוכיח שהיא נשאה את ההיריון. תעודת הלידה של הקטינה המאומתת בחתימה של משרד החוץ הסרי לנקי, חתומה בחותמת “נאמן למקור”. העובדה שעד היום הנציג הקונסולרי הישראלי לא ביצע אימות של חתימת נציג משרד החוץ הסרי לנקי, מלמדת שנעשה ניסיון מצד המשיב למנוע את חשיפת האמת.
5. גם המסמכים מבית החולים בסרי לנקה אומתו בחתימת “נאמן למקור”. המערערת אף המציאה מסמכים המלמדים על מעקב בטרם הלידה ואחריה. מדובר בין היתר על בדיקת אולטרסאונד ופענוח מיום 16.7.15, מעקב היריון מיום 16.7.15 ואישור לידה מיום 1.8.15. לאחר פניית קונסול הכבוד של ישראל לבית החולים בסרי לנקה, אישר בית החולים שהמסמכים מקוריים.
6. אכן, בדיקת העמסת סוכר נעשית בד”כ בשבועות 24-28 להיריון אבל אין בכך לשלול ביצוען במועד מאוחר יותר במהלך ההיריון. בנוסף, אמנם המערערת הגיעה לבית החולים בשעה 8:00 לאחר ירידת מים ואולם רק בשעה 11:35 היא התקבלה לחדר הלידה ולכן אין סתירה בין התיעוד הרפואי לבין עדותה. בחינת מכלול המסמכים מלמדת כי ההיריון הוכח.
7. לא היה מקום להתעלם מתמונות של המערערת במהלך ההיריון כשלא הוכח כלל שהן זויפו. שגה ביהמ”ש קמא שקיבל את עמדת קונסול הכבוד לפיה קיימת נטייה בבתי החולים בסרי לנקה לזייף מסמכים. מדובר בהשערה שלא גובתה כלל בראיות והוא בעצמו אישר שאין לו ידיעה על זיוף מסמכים מבית חולים זה. אמנם מופיעה בתעודת הלידה הנוספת שם האב ואולם רישום זה התבצע רק לצורך קבלת אזרחות סרי לנקית ודרכון.
8. על אף שהקונסול העיד שהמערערת אמרה לו בשיחה שהיא מפחדת ש”הכל יתגלה” לא נמצא כל תיעוד לשיחה זו. כמו כן, שגה ביהמ”ש שהתעלם מתכתובות ביישומן “וואצאפ” של משפחתה המורחבת של המערערת שבמסגרתו נשלחו בזמן אמת תוצאות האולטרסאונד, עדכונים על הלידה ותמונות. בנוסף, טעה ביהמ”ש שהתעלם מעדויות מכרים ושכנים של המערערת שהעידו שהיא הייתה בהיריון.
9. המערערת הצהירה לאורך כל הדרך שלא נערכה לה כל בדיקה בישראל. אין גם כל מניעה לטוס בחזרה ארצה מיד לאחר החזרת עוברים והאישה עשתה כן כמה פעמים בעבר כשהחזירו עוברים לגופה שהושתלו באוקראינה.
10. המערערת קיימה יחסי מין גם בסמוך לתקופה שבה הושתלו העוברים והדבר הביא אותה להאמין שההיריון הוא מביצית שלה ולא כתוצאה מהשתלת העוברים. המערערת הסבירה כי טסה לסרי לנקה עקב עסקה שהסתבכה. כמו כן, כנראה נציג חברת הביטוח ביטח אותה בביטוח רגיל על דעת עצמו.
11. יש לקבל את הערעור, לקבוע שהמערערת עמדה בנטל הראייה הנדרש והוכיחה שהיא ילדה את הקטינה. לחילופין, יש להכיר במערערת כאם הפסיכולוגית של הקטינה ולהורות על רישום הקטינה כבתה.
12. לאחר הגשת הערעור, המערערים הגישו בקשה לצירוף ראיות חדשות לערעור. לטענתם, רק ביום 8.8.22 הגיעו לידיהם שני מסמכים חשובים מחומרי החקירה שאספה המשטרה. המדובר בחקירה באזהרה שנערכה בסרי לנקה לרופא בכיר בבית החולים שבו טענה המערערת שהיא ילדה את הקטינה ושבמסגרתה הוא אישר שהאישה היא זו שילדה את הקטינה ואישר את אמיתות המסמכים הרפואיים וכן חקירה באזהרה שנערכה למנהל מרפאת הפוריות בהודו שבה נטען ע”י המערערת שנערכה השתלת העוברים והוא אישר את דבר ביצוע ההשתלה לאישה ביום 24.11.14 ומדובר בעוברים שנוצרו מתורמת ביצית ומזרעו של האח. מנהל המרפאה אף אישר שהמסמכים הרפואיים שהוצגו הם אותנטיים.
ד. תמצית טענות המשיב
1. יש לדחות את הערעור. המערערים לא עמדו בנטל להוכיח שהאישה היא זו שנשאה את ההיריון ממנו נולדה הקטינה, לאחר שגרסאותיהם נסתרו מספר פעמים, לא ניתן כל הסבר לסתירות שהתגלו ואף אחת מהגרסאות לא מתיישבת עם ההיגיון והשכל הישר. בנוסף, המסמכים שהציגו המערערים זויפו או שיש ספק ביחס לאמתותם ועדותם הייתה בלתי מהימנה. על פי הפסיקה, אין להתערב בקביעות ובממצאים העובדתיים של הערכאה הדיונית.
2. בתביעה לקשרי הורות שהגישה האישה היא טענה לקשר גנטי או ביולוגי ושיקול טובת הילדה אינו מקנה הורות. לא קיים בדין הישראלי אדן הורות המבוסס על טובת הילד. נקבע בפסיקה שוויתור על הצורך בקיומו של קשר גנטי כבסיס להורות מצריך הסדרה חקיקתית.
3. הטענה שהיה במסמכים שהגישה האישה בכדי לענות על הדרישות לרישומה כאם נבחנה בבית המשפט לעניינים מנהליים בעקבות עתירת האישה (עת”מ 53358-12-15). לאחר דיון בעתירה הסכימה האישה למחוק את העתירה וביום 9.12.15 היא נמחקה. במקום לפנות לבית המשפט לענייני משפחה לבקש צו לעריכת בדיקה גנטית לבירור קשרי משפחה, המערערת הכניסה את הקטינה לישראל שלא כדין.
4. הדרישה לראיות בדבר “פרי בטן” מופיעה בתקנון הקונסולרי של משרד החוץ והייתה קיימת גם במועד שבו המערערת פנתה בבקשה כפי שהעיד מר לוי, מנהל תחום מרשם ודרכונים. בכל מקרה המערערת מיצתה את זכותה להשיג על דרישה זו עם דחיית בקשתה ע”י ביהמ”ש לעניינים מנהליים בעתירתה הנ”ל.
5. לחוסר הממשי במסמכים רפואיים שהמערערת הודתה בו וטענה שהיא נמנעה מביצוע בדיקות בתקופת הריונה בישראל, הצטרפה התנהלותה התמוהה של המערערת אשר עוררה חשד שהביא את נציגי המשיב בצדק, לנקוט משנה זהירות. בית המשפט קמא אף אפשר למערערת לערוך מקצה שיפורים ולהגיש מסמכים ותצהירים נוספים ולמרות זאת, המערערים כשלו להוכיח את תביעתם.
6. המסמכים שצורפו ע”י המערערת אינם מזמן אמת, לא ניתנו ע”י רופא נשים, הם אינם מבוססים על בדיקה פיזיולוגית, הם ניתנו לה לבקשתה וחלקם התגלו כמזויפים. ביהמ”ש קמא “הפך כל אבן”, בחן את המסמכים לפני ולפנים תוך פירוט התמיהות הרבות בהתנהלותה. ניסיון המערערים להתבונן על כל מסמך בנפרד ולהתעלם מהתמונה הכוללת, חסר תוחלת. התנהלות המערערת כמארג אחד יוצרת גרסה שלא ניתן היה לתת בה אימון.
7. טענת המערערים שהיה על בית המשפט להכיר בהורות פסיכולוגית היא טענה חדשה המהווה הרחבת חזית אסורה ואין להידרש לה, שעה שהיא לא נטענה בכתב התביעה. אין להעניק סעד שלא התבקש לתתו. בנוסף, הורות פסיכולוגית אינה כלי לכינון הורות והיא אינה מהווה סטטוס הורות בר רישום. נכון לעת הזו, אין כל בסיס בחוק ובפסיקה לקביעת הורות על בסיס טענה של הורות פסיכולוגית.
8. פסק הדין מעוגן היטב בחומר הראיות שהונח לפניו ואין כל מקום להתערב במסקנתו ולכן יש לדחות את הערעור. במסגרת הדיון שהתנהל בפנינו התנגדה המשיבה לצירוף הראיות החדשות וטענה שממילא לא יהיה בכוחן של הראיות “להפוך את הקערה על פיה” מאחר שמדובר בחקירות שנעשו ע”י משטרת סרי לנקה ללא כל נוכחות של נציג ישראלי ואין לתת אמון בעדויות אלו, כפי שלא ניתן לתת אמון במסמכים שהוברר שאינם משקפים את המצב לאמיתו.
ה. דיון והכרעה
1. פסק הדין מושתת בעיקרו על ממצאים עובדתיים וקביעות מהימנות שככלל, ערכאת הערעור לא תתערב בהם אלא במקרים נדירים ומקרה דנן לא נמנה עמהם (ע”א 3099/10 ראיף אבו שקרה נ’ נכלא זכריא חדד ואח’ (9.10.12), ע”א 6887/14 רמת צבי מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע”מ נ’ דובלין (30.11.14), ע”א 8691/13 לאה ברגר נ’ נחום יניב (19.1.14)).
2. אין גם מקום לקבל את הראיות החדשות שהמערערים מבקשים להגיש. ראיות אלו אין בהן בכדי “להפוך את הקערה על פיה”. מדובר בתמלילי חקירות שביצעה משטרת סרי לנקה לרופא בבית החולים שבו נטען שהמערערת ילדה וכן בתמליל של חקירה של משטרת ניו דלהי שנערך למנהל מעבדת הפוריות שבה נטען שבוצעה השתלת העוברים לאישה. מטבע הדברים, לאור יתר הראיות שהוצגו ואי הדיוקים הרבים שהתגלו במסמכים שהנפיקו אותם גופים כמפורט בפסק הדין, לא ניתן ליתן משקל משמעותי לחקירות אלו. שהרי מן הסתם, אנשים אלו יגנו על מסמכים שהועברו מהגופים שהם עובדים בהם או מנהלים אותם.
3. כפי שנקבע בתיק מעמד אישי (י-ם) 406/92 פלוני נ’ אלמוני פ”מ תשנ”ג (2) 335, 337 (8.12.92): “מידת ההוכחה הדרושה במשפטי אבהות היא זו הנהוגה במשפט אזרחי”. פסק דין זה אושר ע”י בית המשפט העליון בע”א 5942/92 פלוני נ’ אלמוני פ”ד מח(3) 837.
4. ברם, השאלה האם די בהטיית מאזן ההסתברות וניתן להצהיר על הורות באמצעות הוכחות שמצביעות על הסתברות של מעל 50% בלבד, גם במקרה שבו לא מדובר בהוריה טבעית אלא בהוריה שנוצרה באמצעות סיוע של גורמים והליכים רפואיים נוספים, אינה נקייה מספקות. כפי שציינה כב’ ס”נ השופטת יהודית שבח בעמ”ש 41530-10-16 מדינת ישראל נ’ ד.מ. ואח’ (3.4.18) שדן במקרה של פונדקאות חו”ל ואולם הדברים רלוונטיים אף למקרה דנן:
“חברי השופט שוחט סבור, כפי בית משפט קמא, כי ככלל, די בהטיית מאזן ההסתברות לצורך קבלת התביעה.
אני מסופקת אם ההלכה הכללית שנקבעה לפני כמה עשורים באשר לנטל ההוכחה הנדרש בהקשר של משפטי אבהות “רגילים”, ולפיה די בהטיית מאזן ההסתברות, ישימה בתביעות שעניינן ברישומו של ילד שנולד לבני זוג חד מיניים בהליך פונדקאות בחו”ל – במרשם האוכלוסין כבנם הביולוגי וכאזרח ישראלי.
בחינת שורת פסקי הדין אליהם הפנה בית משפט קמא, בהם נקבע כי די בהטיית מאזן ההסתברות לצורך קבלת תביעת אבהות, מעלה כי בכולם הוגשה תביעת האבהות ביחס לילד שנולד מהולדה “בדרך הטבע”, קרי: מפגש של תאי רבייה, זרע וביצית, ברחם היולדת, כתוצאה מקיום יחסי אישות. חלק הארי של פסקי הדין עניינו בסכסוך פרטני בין היולדת לבין הגבר שנטען שהוא אבי היילוד… מטבע הדברים, מספר השחקנים בזירה משפטית מעין זו הוא מצומצם: האישה היולדת (שאין מחלוקת כי המדובר בביצית שלה ובילד שנישא ברחמה שלה) והגבר שלגביו נטען שמזרעו הרתה עקב קיום יחסי אישות. ברקע יכול ויהא קיים גבר אחר לגביו ייטען כי הוא הוא אבי הילוד.
לעומת זאת, עת עסקינן ביצירת היריון שלא מכוח יחסי אישות, כי אם בעזרת טכנולוגיית ההפריה החוץ גופית, המפגישה במעבדה בין הזרע לבין תרומת ביצית של תורמת שאינה הפונדקאית, ומשתילה את הביצית המופרית ברחם של פונדקאית הנמצאת בחו”ל, הכול תמורת תשלום – נכנסים למשוואה גורמים נוספים להם יש ליתן את הדעת והמחייבים זהירות יתרה…
בתהליך הפונדקאות… שותפים, בניגוד לדרך ההולדה שהייתה מקובלת עד לפני כמה עשורים… גורמים לא מעטים, ואלו הם: מי מהמשיבים שתרם את זרעו; תורמת הביצית – אלמונית מחו”ל, הפונדקאית – תושבת חו”ל נשואה, המעבדה בחו”ל בה בוצעה ההפריה החוץ גופית ובה הושתלה הביצית המופרית ברחם הפונדקאית; מעבדות עלומות בהן ביצעה הפונדקאית בדיקות דם; מוסדות רפואיים אחרים בהם טופלה הפונדקאית…רוצה לומר, יש לדרוש עמידה בנטל הוכחה מחמיר יותר הקרוב יותר לנטל הנדרש להרשעה בהליך פלילי…”.
5. במקרה דנן, אף אם יש צורך רק במאזן הסתברות (מעל 50%), צדק ביהמ”ש קמא כשקבע שהמערערים לא עמדו בנטל זה. שקריה של המערערת, אשר בתחילה טענה שהיא האם הגנטית של הקטינה ולאחר שהסכימה לעבור בדיקה גנטית תוך הצהרה שאם הבדיקה תהיה שלילית הקטינה תגורש מיד, היא שינתה גרסתה לחלוטין וטענה לפתע שהושתלו ברחמה עוברים שנוצרו מתרומת ביצית ומתרומת זרע של אחיה, היה בהם כשלעצמם די על מנת לדחות את התביעה. כפי שנקבע בע”א 765/18 שמואל חיון נ’ אלעד חיון (1.5.19):
“שקרים אלו של בעל דין הנוגעים לעניינים המצויים בליבת המחלוקת – הם לבדם – צריכים היו לשמש בסיס לדחיית תביעתו ללא צורך בניתוח ראיות נוספות… הכלל הבסיסי והעתיק ביותר הוא חזקה ראייתית הקובעת כי מי שמשקר ביודעין בדבר אחד, משקר בכל עדותו… הפעלתה של חזקה זו… במקרהו של בעל דין אשר מוסר ביודעין עדות שקר בנושא מרכזי להתדיינות, המצוי בליבת המחלוקת, הינה ברורה ומובנת מאליה. ברוב רובם של מקרים כאלה, אם נכריע את הדין לחובתו של בעל הדין ששיקר – וזאת אף מבלי לנתח ראיות אחרות – לא נטעה”.
בית המשפט הוסיף וקבע שם, כי לאור האיסור לעשות שימוש לרעה בהליכי משפט:
“כלל זה אוסר על בעל דין לפתוח בהליך משפטי בהתבסס על טענה שקרית והסתרה מכוונת של עובדות מטריאליות, כאלה או אחרות… איסורים כאמור יש לאכוף בנחישות, ביד קשה ובאופן שירתיע בעלי דין מפני מתן עדות שקר ומעשים פסולים אחרים אשר מהווים שימוש לרעה בהליכי משפט”.
6. די אם נזכיר עובדות אלו על מנת לקבוע שצדק לחלוטין ביהמ”ש קמא שדחה את התביעה היות שהמערערים לא הרימו ולו במקצת, את הנטל להוכחת תביעתם:
א. האישה לא ביצעה שום מעקב היריון, למרות שמדובר בהיריון נטען של אישה בת 47 שניסתה פעמים רבות להיכנס להיריון ואף עברה השתלות עוברים באוקראינה שלא צלחו. בסעיף 4 לתצהיר העדות הראשית שלה, היא מצהירה כי “במהלך שנים עברתי אינספור טיפולי פוריות” והיא העידה כי היו לה גם הפלות (עמ’ 3 שורה 23 לפרוטוקול ההליך המנהלי מיום 11.8.16). לא יעלה על הדעת שאם המערערת אכן היתה בהיריון, היא לא היתה מבצעת שום מעקב היריון ובדיקות שגרתיות שנועדו להבטיח את המשך ההיריון שאליו היא נשאה את עיניה זמן כה רב והקדישה מאמצים ניכרים להשיגו. הדבר תמוה במיוחד לאור העובדה שמתיקה הרפואי של המערערת עולה כי בשנים עברו, כשהיא עברה טיפולי הפרייה רבים, המערערת ביצעה בדיקות דם, בדיקות אולטרסאונד ובדיקות נוספות כמקובל.
ב. האישה הציגה לרשויות אישורים על ביצוע סקירת מערכות מוקדמת ובדיקת מי שפיר שנערכו לה כביכול ולאחר מכן התברר שבדיקות אלו נערכו לבת דודתה הגב’ ס’ שהייתה בהיריון והמסמכים שהמערערת הגישה למשיב הם מסמכים מזויפים.
ג. הוצגו שתי תעודות לידה שונות עם אותו מספר סידורי שבאחת לא מוזכר שם האב ובשנייה מוזכר שם אב, שנטען ע”י האישה כי מדובר בשמו של עורך דינה שאינו האב ונעשה שימוש בשמו על מנת שניתן יהיה להנפיק לקטינה דרכון של סרי לנקה. בנוסף, בתעודה אחת הפרטים רשומים בכתב יד ובשנייה הם מודפסים. לא ניתן כל הסבר סביר לשאלה כיצד הונפקו שתי תעודות לידה שונות.
ד. עדות הקונסול לפיה משהציע למערערת להציג מסמכים רפואיים מתיקה הרפואי בארץ על מנת להוכיח את ההיריון, המערערת אמרה לו שהיא לא יכולה לעשות זאת מחשש “שהכול יתגלה”.
ה. המערערת לא המציאה כל תיעוד רפואי על הכנה רפואית שהיא עברה בטרם שהעוברים הושתלו ברחמה לטענתה. תיעוד של הכנה זו, שלאור מועד הגעתה של האישה להודו היתה חייבת להתבצע בישראל, לא קיימת.
ו. לא הוברר מה היה כל כך דחוף למערערת לנסוע לסרי לנקה כשהיא נמצאת לטענתה בחודש השמיני להריונה. מעבר לטענות סתמיות אודות צורך עסקי דחוף או “עסקה שהסתבכה”, המערערת לא המציאה כל מסמך או ראייה אחרת אודות הצורך הדחוף לנסיעתה. לא ניתן כל הסבר מדוע היה צורך בנוכחותה האישית בסרי לנקה ומדוע לא יכול היה נציג מטעמה לטפל באותו משבר עלום שצץ לפתע וחייב אותה לנסוע בחודש השמיני להריונה, היריון שהיא עמלה שנים כה רבות להשיגו. זאת, שעה שעורך דינה שהסכים אפילו ששמו ירשם כאבי הקטינה על מנת שניתן יהיה להנפיק דרכון סרי לנקי לקטינה (תוך הטעיית הרשויות בסרי לנקה), העיד שהוא שותף עסקי של האישה (סעיף 2 לתצהירו).
ז. אין כל הגיון שהמערערת תיסע לחו”ל בלי ביטוח רפואי מתאים והתברר בהליך כי למרות שהיא הצהירה שכלל לא הזמינה ביטוח רפואי לנסיעה זו, היא רכשה ביטוח רפואי ללא שום כיסוי להיריון והיא כלל לא דווחה לחברת הביטוח שהיא בהיריון.
7. לכך יש להוסיף את הרושם העגום שהותירו המערערת ועדיה בפני ביהמ”ש קמא, רושם שכמובן אין כל עילה להתערב בו. חוסר אמינותה של המערערת בא לידי ביטוי בין היתר שעה שהגישה מסמכים שנוצרו לבקשה ושאף סותרים את גרסתה שלה כגון מכתבו של פרופ’ פרידמן מיום 27.10.15 שכתב שהאישה “נמצאת בשבוע 30 להריונה” לאחר שהיא כבר ילדה כשלושה חודשים קודם.
אין פלא שביהמ”ש קמא לא נתן אמון במערערת שלא בחלה בהגשת מסמכים מזויפים לרשויות, מהכנסת הקטינה לארץ שלא כדין באמצעות דרכון של קטינה אחרת ומהצהרה כוזבת בדבר זהות האב של הקטינה לרשויות בסרי לנקה, על מנת שלקטינה תהיה אזרחות סרי לנקית והיא תוכל לקבל עבורה דרכון.
8. אין גם כל בסיס לטענת המערערת שלאור שיקולים של “טובת הילד” היה על ביהמ”ש להיעתר לתביעה. שהרי, “טובת הילד” אינו אחד מאדני ההורות המוכרים בפסיקה ואין בעקרון זה בכדי להקים הורות. כפי שנקבע בעמ”ש (חי’) 28901-03-17 היועץ המשפטי לממשלה חיפה נ’ פלונית (24.5.18) בפסקה 40:
“יש להבהיר ולהבין, כי הורות אינה נקבעת לאותו אדם שהקשר הנפשי/רגשי או מידת השקעתו בילד הם הרבים ביותר. לא זהו הקריטריון לקביעת הורות, גם אם כמובן רצוי שאלו יהיו פני הדברים, ושהקשר הנפשי עם הילד, כמו גם מידת ההשקעה, יהיו מרביים ביחסי הורים וילדים.
אשר על כן, גם אם, כפי הנטען, המשיבה 2 קשורה בקשר נפשי עז לילד, מגדלת אותו ומשקיעה בו רבות, נתונים אלה כשלעצמם אינם הופכים אותה להורה. יכול להיות מצב, וקיימים כאלה לא מעט, שבהם סבתא או קרוב משפחה אחר, או אפילו מטפלת זרה, קשורים מאד לילד ומשקיעים בו ומגדלים אותו ומחנכים אותו יותר מההורה הביולוגי. נתון זה לא יהפוך אותם להורים של הילד ולא יאפשר להם לקבל צו הורות פסיקתי לגבי הילד. גם הסכמה של ההורה הגנטי לראות באדם נוסף כל שהוא כהורה נוסף של ילדו, אין די בה על-מנת להקנות לאדם זה מעמד של הורה”.
9. המערערים טוענים, גם שהיה על בית המשפט לקבוע שאף אם האישה לא הרתה את הקטינה, מאחר שבפועל היא היחידה שמגדלת אותה מיום לידתה והיא האם הפסיכולוגית שלה, יש להצהיר שהיא אם הקטינה.
10. דין הטענה להידחות. ראשית, מדובר בהרחבת חזית אסורה, היות שהמערערת לא עתרה כלל לסעד זה בתביעתה ולפיכך לא היה כל מקום שבית המשפט ידון בסעד שכלל לא התבקש. מה גם, שטענה זו דורשת בירור עובדתי שלא נערך ע”י ביהמ”ש קמא מאחר שסעד זה כלל לא התבקש.
11. כמו כן, אף לגופה יש לדחות טענה זו. כפי שנקבע בעמ”ש (חי’) 17436-10-21 היועץ המשפטי לממשלה נ’ ע’ (3.1.22):
“לגופם של דברים – השאלה העומדת לפתחנו בערעור, האם “הורות פסיכולוגית”, ללא זיקה גנטית או ביולוגית של האב בהתייחס לבן/בת, יכולה להיות מוכרת בישראל? שאלה זה קיבלה תשובה ברורה בפסק דינו של בית המשפט העליון (כב’ השופט הנדל) בענין פלונית, במילים הבאות: “הקניית מעמד הורות לפי הדין הישראלי החוק הישראלי אינו מגדיר באופן מפורש וסדור מיהו הורה ומהם הקריטריונים על מנת להכיר באדם ככזה. לדעתי, נכון להיום הדין הישראלי מכיר בהורות על בסיס ארבעה אדנים חלופיים ומשלימים – זיקה גנטית, זיקה פיזיולוגית, אימוץ וזיקה לזיקה (קרי, מתוקף קשר זוגיות עם בעל או בעלת הזיקה הגנטית). שלושת האדנים הראשונים הוכרו בעבר בחקיקה, בפסיקה ובספרות… האדן הרביעי הינו חדש יחסית, ובתקופה האחרונה הוא אף פותח בפסיקה”. לאור פסיקה זאת, לכאורה התשובה לשאלה שבפנינו, אם הורות פסיכולוגית יכולה להיות מוכרת כהורות לצרכי רישום במרשם האוכלוסין, די ברורה. התשובה שלילית. היא אינה נמנית על אחת מאפשרויות הקניית הורות בישראל (זיקה גנטית, זיקה פיזיולוגית, אימוץ וזיקה לזיקה), שהוזכרו בענין פלונית… בכך למעשה נחסמה הדרך בשלב זה, וכל עוד לא הכיר המחוקק, או נקבעה הלכה אחרת על ידי בית המשפט העליון, באפשרות הכרה של הורות פסיכולוגית, כמודל הורות לצרכי רישום בישראל”.
ראו גם: פרופ’ שחר ליפשיץ, “שלילת אבהות בהסכמה”, משפטים, נא (2021), 231 שבו כותב המחבר המלומד בעמ’ 245 כי: “המשפט הישראלי דחה עד היום בתוקף הגדרות משפטיות של הורות שאינן מבוססות על ההורות הביולוגית, כגון הורות פסיכולוגית, הורות תפקודית או הורות הסכמית-כוונתית, כאשר הן אינן מעוגנות בחקיקה קונקרטית”.
12. גם טענת המערערים לפיה במועד שבו פנתה האישה לראשונה לנציגי המשיב וביקשה את רישום הקטינה כבתה לא היה צורך בהוכחת פרי בטן, נדחתה למעשה כבר ע”י בית המשפט לעניינים מנהליים שמחק את ערעורה. כמו כן, מר אלי לוי שאחראי על הנושא מטעם המשיב העיד שדרישה זו היתה קיימת באותו מועד והיא כבר חלה משנת 2010 לערך ועדותו לא נסתרה (עמ’ 80 שורות 21-31, עמ’ 82 שורה 2 ושורות 23-24, עמ’ 83 שורות 10-19 לפרוטוקול מיום 7.10.19).
13. סיכומו של דבר: אציע לדחות את הערעור ולחייב את המערערים בהוצאות משפט ושכ”ט עו”ד בסך של 40,000 ₪. הערובה שהפקידו המערערים תועבר למשיב באמצעות ב”כ, על חשבון ההוצאות.
______________
נפתלי שילה, שופט
השופט שאול שוחט, סגן הנשיא – אב”ד:
אני מסכים.
הכמיהה להורות, בכל מחיר, היא שעמדה ביסוד מהלכיה של המערערת. ניתן להבין לליבה. לא ניתן להסכים למהלכיה.
המסה הראייתית שהונחה לפני בית משפט קמא, הן החיובית הן השלילית, מוליכה למסקנה אחת – המערערת לא עמדה בנטל המוטל עליה, בין אם מדובר בנטל מוגבר בין אם בנטל של מאזן הסתברויות, להוכיח את תביעתה, שהיא היא האם הפיזיולוגית של הקטינה.
הורות אינה עניין של מה בכך. כך גם הצהרה בדבר קיומה של הורות. ארבעה אדנים לה להורות. כל אדן נושא לעצמו. המערערת טענה תחילה לאדן הביולוגי, הסכימה לבצע בדיקה גנטית להוכחתו אף הגישה בקשה לביצועה. למחרת היום, במחי הודעה בכתב, חזרה בה וטענה לאדן הפיזיולוגי. היא כבר לא האם הטבעית היא האם הנושאת – והכל – תוך הצגת מסמכים מזויפים בדבר בדיקות כאלה ואחרות שעברה במהלך ההיריון הנטען.
הטענה, לפיה קיימה המערערת יחסי מין גם בסמוך לתקופה בה הושתלו ברחמה העוברים, מה שהביא אותה להאמין שההיריון הוא טבעי, גם אם נכונה מבחינה עובדתית, אינה אלא ניסיון בלתי מוצלח להצדיק את הסתירה הקשה בטענותיה.
אשר לדרישה להוכחת פרי בטן – דרישה זו, בין באדן הביולוגי בין באדן הפיזיולוגי, הינה דרישה מתבקשת בתביעה להצהרת אימהות ללא כל קשר לקיומה או העדרה של דרישה זו בנוהלי רשות האוכלוסין לעת ניסיון רישומה של הקטינה. הטענה אם הייתה דרישה כאמור במועד הרלבנטי מקומה בהליכים המנהליים מול הרשות. במקרה שלפנינו הטענה נטענה לפני בית המשפט לעניינים מנהליים במסגרת עתירתה על החלטת הרשות מיום 9.12.15. העתירה נמחקה בהסכמה כך שגם מטעם זה אין המערערת רשאית להעלותה מחדש.
משהמערערת כשלה, אפוא, בהוכחת העובדה שהקטינה הינה פרי בטן שלה דין הערעור להידחות.
______________
שאול שוחט, שופט
סגן הנשיא, אב”ד
השופטת עינת רביד:
אני מסכימה לפסק דינו המפורט והמנומק של חברי השופט, נפתלי שילה, ומצטרפת להערותיו הנכוחות של חברי האב”ד שאול שוחט.
_____________
עינת רביד, שופטת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נפתלי שילה.
פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.
ניתנה היום, כ”א תשרי תשפ”ג, 16 אוקטובר 2022, בהעדר הצדדים.
שאול שוחט, שופט, סגן הנשיא
אב”ד
עינת רביד, שופטת
נפתלי שילה, שופט
