2514600-34290000
2743200-45720000
בית משפט המחוזי תל-אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
עמ”ש 34436-10-22 ט’ נ’ א’ ואח’
לפני
כבוד השופט, סגן הנשיא שאול שוחט
כבוד השופטת עינת רביד
כבוד השופט נפתלי שילה
המערערת
ט’
ע”י ב”כ עו”ד איתן קוהלי
נגד
המשיבים
1. א’
ע”י ב”כ עו”ד דוד זיילר ואופיר שגב
2. ד’ עו”ד
3. ס’ רו”ח
4. ל’
5. נ’
6. ר’
פסק דין
השופט נפתלי שילה:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה מיום 23.8.23 (כב’ השופט הבכיר איתי כץ בתמ”ש 23278-08-17) שקיבל בחלקה את תביעת המשיב 1 כנגד המערערת וקבע שהמערערת הפרה הפרה יסודית כמה סעיפים מהסכם פשרה שנחתם בין הצדדים ואף הורה לה להעביר למשיב 1 את כל הקלטות והתמלילים שבידיה שהיה עליה להשיב לו בהתאם להסכם הפשרה.
א. רקע עובדתי
1. אמן של המערערת והמשיבה 5, הגב’ ג’ (להלן: המנוחה) נפטרה ביום 00.00.2009 והותירה צוואה שעל פיה את רוב עיזבונה יורשות בנותיה ואילו המשיב 1 (להלן: המשיב), שהיה יועץ כלכלי של המנוחה, ירש 150,000 דולר וכן דירה ב—- ותכולתה. המשיב 3 שהיה רו”ח של המנוחה, ירש ממנה 150,000 דולר. המשיב 2 היה עורך דינה של המנוחה.
2. הוגשה התנגדות לצוואה ונטען בין היתר שהמשיב נטל כספים שלא כדין מהמנוחה עוד בחייה. בין היתר, צורפו להתנגדות לבקשה לקיום הצוואה תמלילי שיחות שהתקיימו בין המנוחה למשיבים 1-3.
3. ביום 00.00.2010 הצדדים חתמו על הסכם פשרה שניתן לו תוקף של פסק דין ביום 00.00.10 (להלן: ההסכם) וניתן צו איסור פרסום על ההליך (להלן: צו איסור פרסום). במסגרת ההסכם, ויתר המשיב על תכולת הדירה ב—- ועל הסך של 150,000 דולר לטובת נכדי המנוחה (המשיבים 4 ו- 6 הם חלק מהנכדים).
4. בסעיף 22 להסכם הצהירה המערערת שהיא חוזרת בה מטענות בדבר השפעה בלתי הוגנת ומעורבות בעריכת הצוואה ע”י המשיב.
בסעיף 23 להסכם המערערת מוותרת על כל טענה או דרישה כלפי העיזבון לרבות ביחס למתנות או תשלומים שביצעה המנוחה.
בסעיף 24 להסכם המערערת מוותרת על כל טענה כנגד המשיב בין טענות ידועות ובין טענות שאינן ידועות, לרבות בקשר להתנגדות לצוואה ולעיזבון המנוחה או לשירותים שניתנו ע”י המשיב למנוחה והמערערת מתחייבת לא להעלות טענות כאלה בפני כל גורם שהוא ובכל צורה שהיא.
בסעיף 26 להסכם הסכימו הצדדים שעל כל ההליכים המשפטיים ולרבות הליכי העיזבון והצוואה יחול צו איסור פרסום.
בסעיף 27 להסכם נקבע שמכל סיבה שהיא ובכל עת, המערערת לא תבקש להסיר את צו איסור הפרסום וככל שצד שלישי כלשהו יבקש את הסרת הפרסום, המערערת תתנגד לכך ותעשה כל הניתן להותרת צו איסור הפרסום על כנו.
בסעיף 28 להסכם הסכימו הצדדים לשמור על תוכן ההסכם בסודיות והתחייבו שלא יגלו את ההסכם או תוכנו לאף אחד וכן לא יגלו דבר אודות ההליכים המשפטיים.
בסעיף 29 להסכם התחייבה המערערת להעביר למשיב באמצעות ב”כ את כל ההקלטות (קלטות שמע ו/או קלטות וידאו) ואת כל התמלילים שיש בידה בכל הנוגע לשיחות ולפגישות שהתקיימו בין המנוחה למשיב והיא התחייבה לא לשמור כל עותק מהקלטות או תמלילים אלו.
בסעיף 30 להסכם נקבע שהצדדים מתחייבים שלא להשמיץ או לדבר סרה האחד אודות משנהו.
בסעיף 34 להסכם נקבע שמי שיפר הוראה יסודית של ההסכם ישלם לצד השני פיצוי מוסכם בסך של 200,000 דולר בגין כל הפרה והפרת סעיפים 22-29 להסכם מהווים הפרה יסודית.
5. בחלוף כשבע שנים מהחתימה על ההסכם שקיבל תוקף של פסק דין, בחודש אוגוסט 2017, פנתה למשיב העיתונאית — ומסרה לו שהיא ערכה כתבת תחקיר אודות התנהלותו עם המנוחה ויש להם הקלטות שמלמדות שהוא ניצל את המנוחה בהיותה חסרת ישע, לרבות בהקשר מיני והיא בקשה את תגובתו. המשיב סירב להגיב ואמר לה שקיים צו איסור פרסום על נושא זה ואולם, לאור חששו שהכתבה תפורסם וייגרם נזק אדיר לשמו הטוב, הוא הגיש בקשה לצו מניעה זמני כנגד —, ערוץ –, המערערת, אחותה ומשיבים נוספים והוא אף הגיש בחודש אוגוסט 2017 “תביעה לאכיפת פסק דין וצו איסור פרסום, אכיפת הסכם שקיבל תוקף של פסק דין וצו מניעה קבוע” (להלן: התביעה).
6. בתביעה התבקשו חמישה סעדים:
הסעד הראשון – ליתן צו מניעה קבוע המונע מהמערערת, — ערוץ — לפרסם כל פרט הקשור להליך המשפטי בעניין עיזבון המנוחה ובכלל זה הקלטות והתמלילים שאוזכרו בהתנגדות לקיום הצוואה.
הסעד השני – להצהיר שהמערערת הפרה הפרה יסודית את סעיפים 22,23,24,26,27,28,29 ו – 30 להסכם שקיבל תוקף של פסק דין (להלן: הסעיפים).
הסעד השלישי – להצהיר שהמערערת, — וערוץ — הפרו את צו איסור הפרסום.
הסעד הרביעי – ליתן צו מניעה קבוע נגד המערערת, — וערוץ — האוסר עליהם לפרסם דבר כנגד המשיב העומד בסתירה להתחייבויות המערערת על פי ההסכם.
הסעד החמישי – להורות למערערת, ל— ולערוץ — להעביר למשיב את כל הקלטות ואת כל התמלילים שיש בידם בכל הנוגע למפגשים שהתקיימו בין המנוחה לבין המשיב או המשיבים 2-3 ששימשו כיועצים של המנוחה ולהורות להם שלא לשמור בידיהם כל עותק מההקלטות או התמלילים הנ”ל.
7. ביום 15.3.19 הוגשה לביהמ”ש בקשה משותפת מטעם המשיב, — וערוץ — שבמסגרתו הם ביקשו לסיים את התובענה כנגד — וערוץ — ובית המשפט התבקש בין היתר למחוק את הסעדים 1 ו – 5 שהוגשו כנגד — וערוץ — ולדחות את הסעדים 4-2 כנגדם כך שההליך יימשך רק כנגד המערערת. כמו כן הסכימו הצדדים הנ”ל, שהתביעה שהגישה — וערוץ — להסרת צו איסור הפרסום או לצמצומו, תידחה. בית המשפט נתן ביום 16.3.19 תוקף של פסק דין להסכמות אלו. לכן, העתירה למתן כל חמשת הסעדים הנ”ל בתביעה, נותרה כנגד המערערת בלבד.
8. המשיב טען בתביעה, שלמרות התחייבויותיה המפורשות והגורפות של המערערת שלא להשמיץ אותו ולא לפרסם דבר אודות הליך העיזבון, המערערת ממשיכה במסע הרדיפה נגדו ובמסגרתו היא פנתה אליו באמצעות רו”ח וטענה שהוא גזל כסף ממשפחתה ואיימה שתפרסם את טענותיה “לכל העולם”. המשיב טען שהמערערת פנתה ל— והציגה לה את הקלטות לצורך הכנת כתבה בעניין המנוחה. לטענתו, המערערת היא זו שהעבירה ל— או לערוץ — פרטים מההליך המשפטי לרבות ההקלטות שהן האזנות סתר והכל תוך הפרה בוטה ויסודית של ההסכם ותוך ביזוי צו איסור הפרסום. לדבריו, בבקשה שהגישה — לצמצום צו איסור הפרסום, היא טענה שהיא מלווה מזה תקופה ארוכה את המערערת “סביב פרשת הצוואות שהותירה אחריה המנוחה ואירועים שונים וחמורים שקדמו למותה” וכי המערערת “מסכימה ותומכת בפרסום האמור”.
9. המערערת טענה בכתב הגנתה שהמשיב הונה אותה בכל הנוגע לזכויותיה ולהיקף עיזבון המנוחה והוא אף הטעה אותה וניהל מו”מ בחוסר תם לב שהוביל אותה לחתום על ההסכם שהוא דרקוני ופוגעני ביותר. לטענתה, היא חתמה על ההסכם בטעות, ללא גמירות דעת מלאה ולכן ההסכם כלל לא השתכלל. לדבריה, אם היא הייתה מודעת לעובדות לאשורן, היא לא הייתה חותמת על ההסכם ומסמכים רבים התגלו לה רק לאחר חתימתו.
10. בכל הנוגע לתמלילים שבהם הוקלט המשיב, טענה המערערת כי: “מדוע כה פוחדים הם מחשיפת הקלטות והתמלילים?”. לדבריה, לפי יעוץ משפטי שקיבלה, היא לא יכולה הייתה להשמיד את כל הקלטות והתמלילים מאחר שהשמדתם עלולה להוות עבירה של השמדת ראיות או שיבוש הליכי חקירה, מאחר שהיא אף הגישה תלונה במשטרה בנושא זה.
11. בית המשפט קמא קיבל את התביעה בחלקה כך שצו איסור הפרסום אושרר, העתירה למתן סעד הצהרתי הקובע שהמערערת הפרה הפרה יסודית את הסעיפים התקבלה, העתירה למתן צו המורה למערערת להעביר אל המשיב את כל התמלילים וההקלטות שיש בידיה התקבלה ובגין כל יום איחור על המערערת לשלם למשיב סך של 500 ₪. מאידך, הבקשה למתן צו המורה למערערת להעביר לידי המשיב את כל הקלטות שיש בידי — וערוץ –, נדחתה. בנוסף, חויבה המערערת בשכ”ט בגובה של 60,000 ₪ (להלן: פסק הדין).
12. המערערת לא השלימה עם פסק הדין והגישה את הערעור שלפנינו.
ב. תמצית פסק הדין
1. הסעד למתן צו מניעה קבוע ניתן במועד מתן תוקף של פסק דין להסכם, עוד ביום 00.00.10, ולכן הדיון בסעד זה מתייתר, היות שהצו עודנו שריר וקיים והצדדים מחויבים לו. לכן, השאלות שעומדות להכרעה הן האם המערערת הפרה הפרה יסודית את הסעיפים והאם היא מסרה את הקלטות והתמלילים ל— או לערוץ –?
2. המשיב הרים את הנטל להוכיח שהמערערת הפרה הפרה יסודית את סעיפים 22,23,24,25,27,28 ו – 30 להסכם. שהרי, המערערת הגישה כבר בחודש אפריל 2013 תובענה לצו עשה כנגד המשיב שבו הוא התבקש להעביר לידיה מסמכים של הוריה המנוחים והיא טענה שמצאה מסמכים המלמדים שחסרים מיליוני ₪ בעיזבון. עצם הגשת תביעה זו והעלאת טענות אלו כנגד המשיב, מהווה הפרה של ההסכם שבמסגרתו המערערת ויתרה על כל טענה או דרישה מהמשיב בין ביחס לנושאים הידועים לה באותה עת ובין ביחס לנושאים שיתגלו בעתיד. בנוסף, טענותיה בכתב התשובה שהגישה בתגובה לבקשתו הבהולה של המשיב למתן צו מניעה נגד פרסום הכתבה ע”י — וערוץ — ולפיה פרסום הכתבה הכרחי ואי פרסומה ייפגע באמון הציבור והיא תומכת בפרסום, מהוות אף הן הפרה של ההסכם. המערערת גם טענה בכתב התשובה שהמשיב ביצע עבירות פליליות כלפי המנוחה “במאות מיליונים”, עוד הרבה לפני שהמנוחה הלכה לעולמה תוך ניצול גילה ומצבה הרפואי הקשה.
3. טענות המערערת שהסכם הפשרה נחתם שלא בתום לב ומתוך הטעייה ומרמה, לא מהוות הגנה בהליך זה. כל עוד בית המשפט לא קבע שההסכם בטל, הוא שריר וקיים ויש לקיימו ככתבו וכלשונו. המערערת אף לא הכחישה בכתב ההגנה שהגישה, שהיא הפרה את הסעיפים והיא טענה שהגיעו לידיה גילויים חדשים שיש לבררם בבית המשפט. אף טענות אלו מהוות הפרה יסודית של סעיפי הסכם הפשרה.
4. בתצהיר העדות הראשית של המערערת שהוגש לאחר שאושרו ההסכמות עם — וערוץ –לסיום התביעה כנגדם, ומשהמערערת הבינה שהיא “נותרה לבדה במערכה”, היא שינתה חזית והכחישה לראשונה שהפרה את צו איסור הפרסום ואין בידיה ראיות נוספות. תצהיר המערערת מהווה שינוי חזית. “שינוי הגרסאות של הגב’ ט’, אשר ברצותה לא הכחישה כי הפרה את צו איסור הפרסום ולהיפך, הוסיפה לטעון כאמור כי יש לברר את הגילויים החדשים והמרעישים לטענתה, וברצותה טענה כי לא הפרה את צו איסור הפרסום שניתן, מעוררים ספק באמינותה”.
5. גם בחקירתה, שבה המערערת ותמכה בפרסום הכתבה. לא ניתן לקבל את טענתה בחקירתה שהיא לא ידעה שהיא מחויבת על פי ההסכם להתנגד לפרסום הכתבה וחזקה שהיא הבינה היטב את ההסכם שחתמה עליו. המערערת אף טענה בחקירתה שהיא לא חתומה על ההסכם ואולם בסופו של דבר היא אישרה שמדובר בחתימותיה. אין גם לקבל את גרסתה לפיה אין לה קשר לכתבה שהייתה עתידה להתפרסם. אדרבא, היא טענה בתגובתה שפרסום הכתבה הכרחי ביותר ואי פרסומו ייפגע באמון הציבור, במערכת המשפט ובערוצי התקשורת. המערערת אף הודתה שהיא התראיינה לכתבה.
6. המערערת “קראה את כתבי הטענות של —, היא ידעה לצטט מתוכם, היא הייתה בקשר עם — ואף ידעה גם ידעה מהו תוכן הכתבה ודבריה לעיל הם לא אחרת מהודאת בעל דין ברורה בנוגע לתוכן הכתבה הנוגע גם נוגע לתובע… היא אף תמכה בפרסומה”. זאת, למרות שבהסכם חזרה בה המערערת באופן סופי ובלתי חוזר מטענותיה כנגד המשיב.
7. בית המשפט התרשם שלמערערת “הייתה מוטיבציה גדולה מאוד לחשוף ולפרסם את הדברים שהועלו בכתבה, כאשר ידעה גם ידעה את תוכנה הנוגע במישרין גם לתובע וביקשה כי הדברים יהפכו לפומבי חרף צו איסור הפרסום” והיא התנהלה כאילו ההסכם לא מחייבה כלל. עולה אם כן שהמערערת הפרה הפרה יסודית את סעיפים 22,23,24,26,27 ו – 30 להסכם.
8. לאחר חתימת ההסכם, המערערת הצהירה ביום 3.1.11 שאין ברשותה קלטות שמע או קלטות וידאו. ברם “כיום ברור כשמש כי הגב’ ט’ הפרה את סעיף 29 ובניגוד להצהרותיה השקריות שנועדו להטעותו, שמרה העתק מההקלטות ואולי התמלילים ואף העבירה אותם לידי הגב’ — וערוץ — לצורך פרסום לשון הרע אודותיו”. למרות שבתצהירה שינתה המערערת את גרסתה וטענה שאין ברשותה עוד תמלילים והקלטות “ראיתי לבכר את גרסתה הראשונה, כפי שבאה לידי ביטוי בכתב ההגנה, וליתן לה משקל גבוה יותר”.
9. לכן, לאור הודאתה של המערערת שהיא לא השמידה את ההקלטות והתמלילים, הוכח שהמערערת הפרה את סעיף 29 להסכם ובית המשפט הורה לה להעביר את ההקלטות והתמלילים בתוך 30 יום ולא להותיר בידה כל עותק נוסף. ככל שלא תפעל כאמור, תחויב המערערת בתשלום של 500 ₪ בגין כל יום איחור במסירת ההקלטות והתמלילים.
10. בכל הנוגע לטענת המשיב שהמערערת מסרה תמלילים והקלטות ל— או לערוץ — – למרות שהתנהלות המערערת והשינויים בגרסאותיה “מעוררים ספק באמינותה”, המשיב לא עמד בנטל הנדרש להוכיח שהמערערת היא זו שמסרה להם חומרים אלו וייתכן שגורם אחר מסר אותם, כגון המשיבה 5. המשיב לא זימן לעדות את — על אף היותה עדה מהותית והדבר נזקף לחובתו. לכן, נדחה רכיב התביעה למתן הסעד להורות למערערת להשיב למשיב את הקלטות שבידי —. — וערוץ — הודו שההקלטות מצויות בידי מערכת התוכנית וככל שהמשיב מבקש לקבל לידיו את ההקלטות והתמלילים הנמצאים אצל — וערוץ –, עליו לפנות בהליך מתאים בערכאה המוסמכת.
11. סיכומו של דבר: מאושרר צו איסור הפרסום שניתן, התביעה למתן סעד הצהרתי לפיו המערערת הפרה הפרה יסודית את הסעיפים מתקבלת, תביעת המשיב המורה למערערת להשיב את הקלטות והתמלילים שיש בידה מתקבלת ואם היא לא תשיבם במועד, עליה לשלם פיצוי יומי למשיב בסך של 500 ₪ והתביעה המורה למערערת להשיב את הקלטות והתמלילים שיש בידי — וערוץ –, נדחית. בנוסף, המערערת חויבה בהוצאות בסך של 60,000 ש”ח.
ג. תמצית טענות המערערת
1. המערערת ערערה על הקביעה לפיה עליה להשיב למשיב את הקלטות והתמלילים שיש בידה. לטענתה, משהתביעה כנגד — וערוץ — נדחתה, היה צריך לדחות גם את התביעה כנגדה. שהרי, המערערת הייתה רק נתבעת משנית והנתבעים העיקריים היו — וערוץ –. משהמשיב החליט שלא לדרוש את השבת הקלטות והתמלילים מערוץ — ו—, סימן שהוא סבר שאין בידם חומר זה ומכאן שאף לשיטתו, המערערת לא העבירה להם את ההקלטות והתמלילים. לכן, היה על ביהמ”ש קמא לדחות על הסף את התביעה כנגד המערערת.
2. המשיב לא זימן לעדות את — מאחר שידע שהיא לא תתמוך בגרסתו לפיה המערערת העבירה אליה את התמלילים וההקלטות. שהרי, — טענה שקיבלה את החומרים לכתבה ממקורות חיצוניים ולא מהמערערת. המשיב לא הוכיח אפילו “ברף של ראשית ראייה” שהקלטות והתמלילים נמצאים בידי המערערת או שהם הועברו על ידה ל—. המערערת “טענה שוב ושוב ובאופן עקבי כי אין ברשותה כל קלטות ותמלילים”.
3. המערערת מסרה לאחר חתימת ההסכם את כל החומרים שהיו ברשותה כפי שנקבע בהסכם. גם בחקירתה, היא הזמינה את המשיב לבוא אליה הביתה ולחפש את ההקלטות מאחר ובידה לא מצויות קלטות או חומרים נוספים.
4. לכן, לא היה כל בסיס לקביעה בפסק הדין שעל המערערת להשיב קלטות ותמלילים למשיב, כשכלל לא הוכח שיש בידיה חומרים אלו. לכן, יש לבטל את פסק הדין ואת חיובה בהוצאות ולחילופין לקבוע שהצו שהורה לה להשיב את הקלטות מבוטל, מאחר שאין בידיה חומרים אלו ולא הוכח מעולם שהם ברשותה.
ד. תמצית טענות המשיבים 1-3
1. הערעור מתייחס רק לסעד שהורה למערערת להשיב את הקלטות והתמלילים למשיב. מכאן, שהמערערת לא חולקת על מרבית קביעותיו העובדתיות של ביהמ”ש קמא ולא חולקת על יתר הסעדים שניתנו למעט סעד אחד ולכן “אין כל תקומה” לסעד המתבקש בסיום הערעור, לבטל את כל פסק הדין.
2. פסק הדין נסמך בעיקרו על קביעות עובדתיות והערכת מהימנות ובית משפט של ערעור לא נוטה להתערב בהם. צדק ביהמ”ש קמא כשקבע שהמערערת הפרה את סעיף 29 להסכם ולכן עליה לקיימו. שהרי, בניגוד להצהרותיה, המערערת שמרה בידיה העתק מההקלטות והתמלילים והראתה אותם לערוץ — לצורך פרסום כתבה שלילית אודות המשיב. המערערת הודתה בכך במפורש בכתב הגנתה וטענה שעל פי יעוץ משפטי שקיבלה, היה עליה לשמור העתק מהקלטות והתמלילים אצלה, מאחר שהשמדתם עשויה להוות עבירה של השמדת ראיות (סעיף 143 לכתב ההגנה). המערערת גם לא הכחישה בכתב הגנתה את טענות המשיב שהיא שמרה בידה העתקים מהחומרים הנ”ל.
3. המערערת שינתה חזית במסגרת תצהיר העדות הראשית מטעמה וטענה לראשונה שאין בידה את התמלילים וההקלטות, היות שהיא מסרה אותם לעורך דינה ודי בשינוי החזית כדי לדחות את טענתה. בערעור זה מעלה המערערת גרסה שלישית וחדשה, לפיה היא העבירה את החומרים למשטרת ישראל (סעיף 34 לערעור). מאחר שהתלונה הוגשה למשטרה בשנת 2015, המערערת מודה למעשה שהיא הפרה את ההסכם בכך ששמרה על ההקלטות והתמלילים לאחר שנחתם הסכם הפשרה בשנת 2010. אין גם לאפשר למערערת לטעון טענות עובדתיות סותרות.
4. הקביעה של ביהמ”ש קמא לפיה המערערת שמרה בידה העתק מההקלטות והתמלילים תוך הפרת סעיף 29 להסכם היא קביעה עובדתית שהוסקה לאחר ניתוח חומר הראיות והתרשמותו של ביהמ”ש ואין להתערב בה. ביהמ”ש קמא מצא שהמערערת אינה אמינה ולא קיבל את גרסתה במגוון נושאים. הוכח שהמערערת בלתי אמינה לחלוטין ושהיא הפרה באופן סדרתי את ההסכם ולאחר מכן “הסתבכה במתן שלל גרסאות סותרות לצורך הימלטות מאימת הדין”.
5. ההסדר שהושג עם — וערוץ — לא ייתר את התביעה כנגד המערערת. אדרבא, המערערת היא הנתבעת העיקרית, שהרי היא יזמה את הפרת ההסכם כשניסתה להניע את ערוץ — לפרסום הכתבה. המערערת היא המקור להפצת לשון הרע, ההקלטות והתמלילים המהווים האזנת סתר, תוך הפרת צו איסור פרסום. אם ההקלטות והתמלילים ייוותרו בידי המערערת, היא תוכל להעבירם לכלי תקשורת אחרים לצורך פרסומם. המשיב עמד בנטל הנדרש להוכיח שהתמלילים וההקלטות עדיין נמצאים אצל המערערת. יש להבחין בין הקביעה שהמערערת שמרה בידיה את ההקלטות והתמלילים לבין הקביעה שלא הוכח שהיא זו שמסרה אותם ל— ולערוץ –. כל הקביעות של ביהמ”ש קמא מלמדות שהמערערת שמרה בידיה עותקים של הקלטות ולפיכך יש לדחות את הערעור.
ה. דיון והכרעה
1. הלכה היא כי: “אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי מהימנות ובקביעת עובדות שקבעה ערכאה דיונית, אלא במקרים חריגים. כלל זה מבוסס על הרציונל לפיו הערכאה הדיונית התרשמה באופן בלתי אמצעי מן העדויות ועל כן יש לה יתרון על פני ערכאת הערעור אשר מתרשמת מהן באופן עקיף בלבד” (רע”א 9304/17 פלוני נ’ שירביט חברה לביטוח בע”מ (4.1.2018)).
כפי שנקבע בע”א 6798/16 לייבוביץ נ’ יורש (26.9.2017):
“כידוע, אין בית משפט שלערעור מתערב בממצאים עובדתיים ואף אינו מעמיד עצמו במקום הערכאה הראשונה בבחינת המסכת העובדתית שנפרשה לפניו, אלא אם כן בולטת על פני הפסק טעות משפטית שורשית או שהדברים מופרכים על פניהם ובלתי סבירים”.
במקרה דנן, אין כל הצדקה להתערב בממצאים העובדתיים ובקביעות בדבר מהימנות העדים כפי שפורטו בפסק דינו של ביהמ”ש קמא, אשר הביאו אותו למסקנה שיש לאשרר שוב את צו איסור הפרסום ולהורות למערערת להעביר לידי המשיב את כל הקלטות והתמלילים שנותרו בידיה.
2. העובדה שהמשיב הסכים שתביעתו כנגד — וערוץ — תידחה, לא סותרת את העובדה שהוכח שהמערערת הותירה בידיה את ההקלטות והתמלילים בניגוד גמור להסכם. המערערת הודתה בכך במפורש בסעיף 143 לכתב הגנתה, תוך שהיא מתרצת זאת בייעוץ משפטי שקיבלה. כל מה שביהמ”ש קמא קבע הוא שהמשיב לא הוכיח שהמערערת היא זו שמסרה את החומרים ל— וערוץ — ואולם הוא קבע שאין ספק שהקלטות והחומרים הועברו אליהם היות שהיו ברשותה.
3. המערערת ערערה רק על רכיב אחד בפסק הדין והוא חיובה להשיב את הקלטות והתמלילים (סעיף 7 לערעור). הא ותו לא. העובדה שבסיפא של הודעת הערעור (סעיף 40) נטענה טענה כללית לפיה יש “לבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא” לא יכולה להכיל השגות על סעדים אחרים שניתנו בפסק הדין ושהמערערת כלל לא פירטה בערעורה את השגותיה לגביהן.
עם זאת, בסעיף 7 לערעור, הפנית המערערת לסעיפים 42 ו- 43 לפסק דינו של בית משפט קמא ובכך כיוונה היא גם להחלטה שמשיתה עליה חיוב כספי חודשי בדמות תשלום של 500 ₪ לחודש, לטובת המשיב, בגין כל יום איחור במסירת ההקלטות והתמלילים (ס’ 43 לפסק הדין. ראו גם עמ’ 14 לפרוט’ הדיון בערעור ש’ 15-16). יש להורות על ביטולו של חיוב זה. בכתב התביעה לא עתר המשיב להטלת כל חיוב כספי על המערערת, גם לא בסיכומיו. עתירתו, בהקשר בו ניתנה ההחלטה, הייתה רק למתן צו עשה ומבוקשו ניתן לו. לא היה מקום להטלת חיוב כספי, עונשי, דומה במהותו לתשלום קנס שמוטל בהליכי ביזיון, ביוזמתו של בית המשפט. דומה שאף אחד מהצדדים לא צפה כי חיוב כזה יוטל על המערערת בלי שהתבקשה הטלתו ומשכך דינו להתבטל.
4. לפיכך, ניתן היה לסיים כאן את פסק הדין ולקבוע שדין הערעור להידחות בהתאם לתקנה 148(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע”ט-2018, בכפוף לביטול החיוב הכספי החודשי שהוטל בסעיף 43 לפסק הדין וזאת מאחר שאין מקום לדחות את הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק הדין, הממצאים שנקבעו תומכים במסקנה המשפטית ואין בו טעות שבחוק.
5. ברם, במסגרת הדיון בערעור, ואפילו לא כטענה ראשונה, העלה ב”כ המערערת טענה חדשה שלא בא זכרה כלל בהודעת הערעור ולפיה, עוד ביום 15.3.20 ניתנה החלטה ע”י ביהמ”ש קמא לפיה יש למחוק את הסעדים 3-2 מכתב התביעה (להלן: ההחלטה).
6. בהחלטה נקבע בין היתר כי:
“באשר לסעיפים מס’ 2 ו-3 שלעיל סבור בית המשפט כי יש להורות על מחיקתם מכתב התביעה משני טעמים:
האחד כי מדובר בסעד שאין לו תכלית שכן במסגרת תובענה זו לא עומדת מאחוריו כל דרישה כספית ובית המשפט אינו נותן סעד תיאורטי. הטעם השני הוא כי במקביל הוגשה בעילת ההפרות גם תביעה כספית שצפויה להידון בפני ערכאה אחרת ואין מקום לדון בעניין בכפל כאשר הערכאה השנייה בפניה תידון התובענה הכספית ממילא תאלץ לקבוע במסגרת הדיון בפניה אם הייתה הפרה אם לאו.
מעבר לעניין ייעול הדיון קיים גם במקרה של דיון כפול באותו עניין, לו היה כזה, גם הסיכון של תוצאות סותרות.
לסיכום
לאור האמור הנני מורה על מחיקת הסעדים 2 ו-3 מכתב התביעה (ס’ 2-3 לכתב התביעה) אלא אם כן תוגש התנגדות לעניין זה מטעם מי מהצדדים בתוך 7 ימים”.
7. מכאן, שלכאורה בית המשפט קמא כלל לא היה מוסמך להיעתר לסעדים 3-2 לכתב התביעה מאחר שהם נמחקו יותר משנתיים לפני שניתן פסק הדין.
8. משב”כ המערער נשאל מדוע טענה זו שהייתה צריכה להיטען כטענה ראשונה בכתב הערעור כלל לא נטענה הוא השיב: “אני מתנצל. המשרד שלי עבר שיפוץ וכל החומר הספציפי הזה היה בארגזים וכשאני לומד לדיון אני אומר שזה שלא טענתי את זה בפני כבודכם כטענה מקדמית זו טעות שלי, אני לוקח את כל האשמה עלי. זו טעות” (עמ’ 8 שורות 8-10). בכל הכבוד, קשה להלום תירוץ זה, שעה שכיום כל התיק נמצא בנט המשפט, ניתן לעיין בו בנקישת מקלדת ואין צורך לשומרו בארגזים.
9. ב”כ המשיב טען שיש לדחות את הטענה החדשה שב”כ המערערת מעלה לראשונה בדיון ואין להידרש לה. שהרי, משלא הגישה המערערת ערעור על רכיב פסק הדין שקבע שהמערערת הפרה את הסעיפים, הפך חלק זה של פסק הדין לחלוט והמערערת לא יכולה כיום להעלותו. מה גם שלטענתו, משבית המשפט קיבל את הסעד החמישי שהתבקש בתביעה והורה על השבת הקלטות והתמלילים, הרי שמה שעומד מאחורי סעד זה היא הקביעה שהמערערת הפרה את סעיף 29 להסכם וסעיפים נוספים והיא השאירה את החומרים בידיה ואף פרסמה אותם בניגוד להסכם. לכן לטענתו, אף אם הסעדים ההצהרתיים 3-2 נמחקו מהתביעה, קבלת הסעד החמישי שהוא אופרטיבי מבוסס למעשה על הקביעה שהמערערת הפרה את ההסכם בהפרות יסודיות.
10. לכאורה, משהמערערת לא ביקשה במסגרת ערעורה להשיג על כל הסעדים שניתנו בפסק הדין ומיקדה את ערעורה בסעד אחד בלבד – הצו המורה לה להשיב את הקלטות והתמלילים – היא לא יכולה במסגרת הטיעון בערעור, להרחיב חזית ולטעון טענות ביחס לרכיבים אחרים שהיא לא השיגה עליהם. רכיבים אלו הפכו לכאורה לחלוטים.
בע”א 546/04 עיריית ירושלים נ’ שרותי בריאות כללית (20.8.2009) נקבע כי: “האיסור ‘להרחיב חזית’ עיקרו בכך שבעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת, כפי שהוצבה בכתבי-הטענות, אלא אם כן נענה בית-המשפט לבקשתו לתקן את כתבי-טענותיו, או אם הצד שכנגד נתן לכך את הסכמתו, במפורש או מכללא… הכלל האוסר על הרחבת חזית משקף עקרונות חשובים של ייעול הדיון וסופיות הדיון.”
הכלל האוסר על הרחבת חזית חל גם בהליכי ערעור (א’ גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (כרכים א’-ב’) מהדורה 13 – 2020, עמ’ 971). עמד על הדברים י’ זוסמן בספרו סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) בעמ’ 815:
“אין בית המשפט חייב לדון אלא בהשגות המערער שבכתב הערעור, אבל רשאי הוא לדון בהשגות שלא הביא. אך ברשות זו משתמש בית המשפט שלערעור לעתים רחוקות ביותר, שאם לא ינהג התאפקות, עשוי הוא לעשות עצמו אפוטרופוס לבעלי דין ולערוך להם את דיניהם. השימוש בסמכות הרחבה – ניתן לומר אפילו, בלתי מוגבלת – של בית משפט לערעורים מסור לשיקול דעתו. בעוד שבעל דין יכול להזמין את בית המשפט להשתמש בשיקול דעתו, לעולם אינו זכאי לכך, שבית המשפט ייזקק לו, אפילו הצביע על פגם בפסק הדין”.
11. פרופ’ רוזן-צבי בספרו הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה מבוכים (מהדורה שנייה, 2023) מציין בעמוד 518 כי:
“התקנות הישנות כללו הוראה מפורשת שלפיה ‘המערער לא יטען ולא יקבלו מפיו נימוק התנגדות שלא פורש בכתב הערעור אלא ברשות בית המשפט, והיא לא תינתן אלא אם כן הראה טעם מספיק לכך’. הפסיקה קבעה כי בית המשפט רשאי לדון בהשגות שלא הביא המערער בכתב הערעור, אך עליו לעשות זאת רק במקרים חריגים ויוצאי דופן. הגיונה של תקנה זו הוא ברור: תכליתו של הערעור היא לתחום את המחלוקת ולמקד את בעל הדין שכנגד ואת בית המשפט שלערעור לסוגיות שבהחלטת הערכאה הקודמת אשר המערער טוען כי הן שגויות, ולכן הן ורק הן יעמדו במוקד הדיון בערעור. הכלל לפיו אין להעלות במסגרת הדיון נימוקי התנגדות שלא נטענו בערעור מאפשר לבית המשפט להיערך כהלכה לדיון ולצד שכנגד לתכנן אלו נימוקים הוא צריך להעלות במסגרת התשובה על מנת להפריך את טענותיו של היריב, בלא להיות מופתע בהמשך, ובכך הוא תורם להגינותו וליעילותו של ההליך. אם נאפשר למערער להעלות במהלך הדיון בערעור נימוקים חדשים שלא נטענו בכתב הערעור יימצא המשיב מקופח. אם רוצה המערער להעלות נימוקים שלא טען להם בכתב הערעור עליו לבקש מבית המשפט לתקן את הערעור.”
התקנות החדשות אינן כוללות הוראה מפורשת כדוגמת תקנה 415 לתקנות הישנות “אך השמטה זו אינה מהווה הסדר שלילי וברי כי נאסר על מערער להעלות נימוקים חדשים, שלא נטענו בערעור, במסגרת דיון בעל פה… מן הראוי לקרוא את הוראת תקנה 415 לתקנות הישנות לתוך התקנות החדשות, הן מכיוון שהיא נגזרת מעקרונות היסוד של התקנות הדורשות כי ההליך השיפוטי יהיה ראוי והוגן, והן מכיוון שהיא משתמעת מן הסמכות של בית המשפט להתיר תיקון של הערעור…” (רוזן-צבי, 519-518).
12. הדרך הדיונית הראויה שהיה על המערערת לנקוט בה לאחר שגילתה שנעלם מעיניה טענה מהותית בערעור, הייתה להגיש בקשה לתיקון כתב הערעור (בהתאם לתקנה 142 לתקנות החדשות) ולבקש לתקנו. היה עליה לעשות כן לפחות בפתח ישיבת הערעור ואף זאת לא עשתה המערערת.
13. ברם, הפסיקה קבעה כי במקרים חריגים רשאי בית המשפט של ערעור לשמוע אף טענה חדשה שלא נטענה בכתב הערעור, בייחוד כשמדובר בטענה משפטית בלבד שאינה מצריכה בחינת תשתית עובדתית שלא נידונה בערכאה הדיונית. חריג לכלל לפיו לא תשמע טענה חדשה שלא נטענה בכתב הערעור, הוא מקרה שבו הטענה החדשה היא משפטית (ע”א 8155/00 אלכסנדר טיפוגרף נ’ ד”ר שמואל קרברסקי ואח’, פ”ד נו(5), 563 בעמ’ 569, ע”א 8946/04 האחים וורנר נ’ רו”ח צבי יוכמן ואח’ (1.8.10), ע”א 391/88 מנהל עיזבון המנוח משה פיכטנבאום נ’ חיה זלישניק, פ”ד מו(4), 311, וע”א 117/78 אלקלעי נ’ וינשטוק פ”ד לד(4) 493, בן-נון וחבקין הערעור האזרחי (מהדורה שלישית, 2012) עמ’ 292, 330-331 והאסמכתאות שם).
14. האם במקרה דנן יש מקום להחיל את החריג? הטענה החדשה של המערערת היא שלמעשה בית המשפט לא היה רשאי להעניק את הסעדים ההצהרתיים מאחר שהם נמחקו בהתאם להחלטה קודמת. העובדות בעניין זה אינן שנויות במחלוקת ומדובר בטענה משפטית גרידא.
15. מעיון בפרוטוקול דיון ההוכחות והסיכומים בעל פה שהתקיימו בבית המשפט קמא עולה שבמהלך החקירות של המערערת היא נשאלה שאלות הקשורות לנושא הפרות ההסכם ועו”ד קוהלי התנגד בטענה כי “זה לא קשור לתביעה” (עמ’ 85 לפרוטוקול שורות 13-16). למרות זאת, בית המשפט החליט כי: “ההתנגדות נדחית זה מאוד רלוונטי” (עמ’ 85 שורה 20 עד עמ’ 86 שורה 2). בהמשך החקירה של המערערת היא נשאלה שאלות הקשורות להפרת ההסכם ולהפרת צו איסור הפרסום ונראה שהליך ההוכחות התנהל בהנחה שגם הסעדים שנמחקו, שרירים וקיימים (למשל עמ’ 83 שורות 18-23, עמ’ 89 שורות 3-5, עמ’ 93 שורות 3-6, עמ’ 95 שורות 8-14, עמ’ 103 שורות 28-29). ב”כ המערערת לא מפנה ולו פעם אחת להחלטה ולא מזכיר אותה. מכאן, שלכאורה שני הצדדים התנהלו בהליך ההוכחות תחת ההנחה שכל הסעדים שנתבעו שרירים וקיימים ופסק הדין יינתן ביחס לכל סעדי התביעה.
16.ברם, בפתח דברי ב”כ המשיב בסיכומיו שהתקיימו בעל פה בסיום הדיון, טען עו”ד זיילר כי: “אנחנו הגשנו את התביעה הזאת לקבלת סעדים שמתוכם הסעדים שקיימים על הפרק, הם בסעיפים 1, 4 ו – 5 שהם פשוט מאוד הסעדים שנוגעים לקיום צו איסור הפרסום והחזרת ההקלטות שמסתבר שעדיין מסתובבות” (עמ’ 113 שורות 29-31). מכאן, שהמשיב היה מודע היטב לכך שההחלטה שרירה וקיימת וסעדים 3-2 נמחקו. אכן, בהמשך סיכומיו טוען ב”כ המשיב גם להפרות של סעיפים אחרים ואולם, דבריו הברורים בפתח סיכומיו מלמדים שהוא ידע היטב שסעדים 3-2 של התביעה לא עומדים על הפרק לאור ההחלטה. ב”כ המערערת אמנם לא הזכיר את ההחלטה בסיכומיו ואולם הוא טען כי: “ההפרות האלה זה לא עולה ממה שדורשים פה בסעדים של בית המשפט” (עמ’ 123 שורות 17-18) ומכאן שאף הוא למעשה טען כבר בביהמ”ש קמא שהסעדים ההצהרתיים בדבר הפרת הסעיפים לא קיימים ולא עומדים להכרעה לאור מחיקתם.
17. מן המקובץ עולה שבית המשפט קמא העניק למשיב את הסעדים ההצהרתיים שהתבקשו בתביעה כנראה בהיסח הדעת, כשנשתכחה ממנו העובדה ששנתיים וחצי קודם לכן, בהחלטתו מיום 15.3.20, הורה על מחיקתם. לא סביר שבית משפט קמא בחר ביודעין להעניק למשיב סעדים אלו במסגרת פסק הדין חרף מחיקתם קודם לכן, שכן בית משפט קמא לא התייחס כלל בפסק דינו להחלטת המחיקה ונפקותה. זה המקום לציין כי בשעתו, עת ניתנה החלטת המחיקה, מיאן המשיב להשלים עמה והגיש ביום 17.3.20, יומיים לאחר הינתנה, בקשה לבית משפט קמא בה עתר כי זה יעיין בה מחדש ויבטלה. בקשה זו של המשיב נדחתה על ידי בית משפט קמא בו ביום בנימוק כי “בית המשפט נתן החלטה מנומקת אשר מגלה כי אין לו סמכות בעניין ולפיכך אין מקום לעיון מחדש …”. בהעדר כל התייחסות במסגרת פסק הדין להחלטת המחיקה כמו גם להחלטה שדחתה את בקשת המשיב לביטולה ובפרט בהיעדר כל קביעה של בית משפט קמא לפיה מצא לנכון לסטות מהן, הרי שכוחן של שתי החלטות אלה יפה גם למועד בו ניתן פסק הדין והמסקנה המתבקשת היא כי הסעדים ההצהרתיים שניתנו בסתירה להן ניתנו אך מחמת שגגה.
18. לכן, במקרה דנן נראה שמדובר באחד המקרים הנדירים שבהם מוסמך בית המשפט לקבל טענה משפטית שהועלתה רק בדיון בערעור ולא בכתב הערעור. הטעם לכך הוא שזכויותיו של המשיב לא נפגעו, מאחר שהוא עצמו סבר וידע במהלך הדיון בבית המשפט קמא שסעדים 3-2 נמחקו ולכן הוא לא אמור היה לזכות בסעדים אלו. אכן, העובדה שהמערערת לא טענה טענה זו בכתב הערעור גרמה למשיב להסתמך על כך שבכיסו גם סעדים 3-2 שבהם “זכה מן ההפקר” מבלי שהוא ציפה בכלל לקבלם. ברם, הפגיעה במשיב אינה גדולה מאחר שבמסגרת התביעה הכספית שהוא הגיש לבית משפט זה כנגד המערערת ובה עתר לסעד כספי של מעל שבעה מיליון ₪ בגין הפרת ההסכם, יהא לו את יומו להוכיח את הפרת הסעיפים שהתבקשו בסעדים 3-2 לתביעה בהליך דנן. התביעה הכספית שהמשיב הגיש עדיין תלויה ועומדת והוא זכאי להוכיח במסגרת אותה תביעה את טענותיו לפיה המערערת הפרה את ההסכם בהפרות יסודיות. דהיינו, קבלת הערעור בחלקו באופן שהוראות פסק הדין לפיהן התקבלו סעדים 3-2 לתביעה יבוטלו, לא גורעת מזכותו של המשיב להוכיח טענות אלו והדבר ייעשה במסגרת הדיונית הראויה – בתביעה הכספית.
19. סיכומו של דבר: אציע לדחות את הערעור בחלקו במובן זה שפסק הדין יעמוד בתוקפו ואולם הוראת סעיף 58 ב לפסק הדין הקובע כי “הבקשה למתן סעד הצהרתי הקובע כי הנתבעת 1 הפרה הפרה יסודית את סעיפים 22-24, 26-29 ו– 30 להסכם הפשרה, מתקבלת”, תבוטל. גם החיוב היומי בסכום של 500 ₪ ליום כקבוע בסעיף 43 לפסק הדין יבוטל ואולם פסיקת ההוצאות תעמוד בעינה מאחר שחלק מהסעדים האחרים שנתבעו ע”י המשיב, התקבלו.
20. כמו כן אציע שלא ייפסקו הוצאות לחובת המשיבים בערעור, מאחר שהמערערת לא טענה בכתב הערעור את הטענה שבית המשפט קמא לא היה אמור לפסוק את הסעדים 2-3 לתביעה עקב ההחלטה בדבר מחיקתם והיא אפילו לא הגישה בקשה לתקן את כתב הערעור. לכן, כל צד יישא בהוצאותיו בערעור. הערובה שהפקידה המערערת, על פירותיה, תושב למערערת באמצעות ב”כ.
______________
נפתלי שילה, שופט
השופט שאול שוחט, סגן הנשיא – אב”ד:
אני מסכים.
______________
שאול שוחט, שופט
סגן הנשיא, אב”ד
השופטת עינת רביד:
אני מסכימה.
______________
עינת רביד, שופטת
הוחלט כאמור בפסק דינו של נפתלי שילה.
פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.
ניתנה היום, ב’ תמוז תשפ”ג, 21 יוני 2023, בהעדר הצדדים.
שאול שוחט, שופט, סגן הנשיא
אב”ד
עינת רביד, שופטת
נפתלי שילה, שופט
