בימ"ש מחוזי ת"א, השופט יעקב שקד: פס"ד בתביעות הדדיות העוסקות בהקמתה והפעלתה של אגף חדש ב"קניון הזהב" בראשל"צ (ת"א 29500-10-18)

לפני כבוד השופט יעקב שקד

התובעת (הנתבעת בת.א. 65884-11-19)

דירות יוקרה בע"מ

ע"י עו"ד יוסי בנקל ואח'

נגד

הנתבעות (התובעות

בת.א. 65884-11-19)

.1 מגדל חברה לביטוח בע"מ

.2 מגדל מקפת קרנות פנסיה וקופות גמל בע"מ

.3 פל-בית המגן בע"מ

ע"י עו"ד צבי פירון ואח'

פסק – דין

לפניי תביעה על סך 800,000,000 ₪ ותביעה נוספת שאוחדה עימה על סך 59,934,289 ₪.

הסכסוך בין הצדדים נסוב על אודות הקמתה והפעלתה של קומה מינוס 1 באגף החדש ב"קניון הזהב" בראשון לציון והתשלום עבור רכישתה.

רקע עובדתי וההליכים עד כה

"קניון הזהב" בראשון לציון הינו אחד הקניונים הגדולים בישראל, הבנוי על חלקה 205 בגוש 6097 (האגף הישן) ועל חלקה 202 וחלק מחלקה 201 בגוש 6097 (האגף החדש) (להלן – הקניון).

התובעת בת.א. 29500-10-18, בשליטת משה ויגאל גינדי (והנתבעת בת.א. 65884-11-19; להלן – התובעת) הינה הבעלים של 25% מהקניון. הנתבעות בת.א. 29500-10-18 (התובעות בת.א. 65884-11-19; להלן – הנתבעות), הן הבעלים של 75% מהקניון.

הקניון נבנה בשני שלבים: בשלב א', טרם ההתקשרות בין הצדדים, נבנו על ידי התובעת שלוש קומות מסחר וקומת מרתף בשטח של כ – 28,000 מ"ר (האגף הישן), מתוכם נמכרו לבעלים פרטיים כ – 124 חנויות. בנייתו של שלב ב' הושלמה בשנת 2013.

ביום 18.6.08 נחתם בין הצדדים הסכם מכר לפיו רכשו הנתבעות 75% מהמקרקעין עליהם בנוי הקניון (נספח 1 לתצהיר מר אבי זמיר מטעם התובעת; להלן – ההסכם ו – זמיר). בהמשך, ביום 14.8.08, נחתמו בין הצדדים הסכם שיתוף והסכם ניהול (נספחים 3-4 לתצהיר זמיר; להלן – הסכם הניהול ו – הסכם השיתוף). מערכת הסכמית זו יועדה, מעבר למכירת 75% מהקניון לנתבעות, גם להסדרת בניית שלב ב' (האגף החדש) של הקניון על ידי התובעת ותפעולו. במסגרת ההסכם, התובעת התחייבה להשלים את בנייתו של שלב ב', אשר תוכנן לכלול 4 קומות מסחר טיפוסיות (מקומה מינוס 1 ועד לקומה 2) ושתי קומות חניה.

ההסכם כלל גם הוראות בדבר חישוב התמורה. בסעיף 6.2.1 לו נקבע חישוב המבוסס על היוון שנתי בשיעור של 7.45% על בסיס ההכנסות השנתיות מדמי שכירות והיוון שנתי בשיעור של 10% מהרווח השנתי השוטף מדמי הניהול, כאשר לאחר עשר שנים (אם לא יושלם שלב ב' או חלקו) מועלה שיעור ההיוון, בהדרגה, דבר המפחית את התמורה (ויוסבר כדוגמה: היוון של 8% משמעו ההכנסות השנתיות מדמי שכירות כפול 12.5 – כלומר 100 חלקי 8).

לאחר השלמת בנייתו של שלב ב', נחתם בין הצדדים ביום 29.5.13 "פרוטוקול קלוזינג – ממכר ב' – קניון הזהב" (נספח 17 לתצהיר מר יצחק הרץ מטעם הנתבעות; להלן – הרץ), במסגרתו בוצע התשלום עבור שלב ב' על ידי הנתבעות. בסך הכל שילמו הנתבעות לתובעת עד כה כמיליארד ₪ (סעיף 71 לתצהיר הרץ), כאשר התמורה עבור קומה מינוס 1 באגף החדש טרם שולמה, בשל הסכסוך בין הצדדים.

לאחר השלמת בניית שלב ב' על ידי התובעת, נותרה קומה מינוס 1 ברמת מעטפת אטומה, מאחר שלא היו מספיק זכויות בנייה על מנת להשלימה ולאכלסה כקומת מסחר (על פי היתר הבנייה משנת 2011, נספח 16 לתצהירו של הרץ). בהסכם הוסכם כי תתאפשר העתקה של זכויות בנייה ממקרקעין אחרים לשלב ב' (בקומה מינוס 1 ובחלק מקומה ב'), לרבות הגדלת השטחים העיקריים. זכויות אלו כונו "הזכויות המוגדלות" (סעיף3.22 להסכם). בהתאם, ניידה התובעת זכויות בנייה נוספות שאפשרו את השלמת קומה מינוס 1 כקומת מסחר, פעלה להוצאת רישוי לקומה זו ובחודש 8/15 הוצא היתר בנייה לקומת חנויות בקומה זו (נספח 19 לתצהיר הרץ).

במקביל, שלחו הנתבעות לתובעת מכתב מיום 11.11.15 המפרט את רצונן להחליף את חברת הניהול של הקניון, שבשליטת התובעת, החלפה שמשמעותה רכישה אוטומטית של חלקה הנותר בקניון של התובעת (25%) על ידי הנתבעות, לפי סעיף 11.8 להסכם (נספח 13 לתצהיר זמיר).

במענה, שלח ביום 15.11.15 בעל השליטה בתובעת מר משה גינדי (להלן – גינדי), מכתב לנתבעות (נספח 20 לתצהיר הרץ), בו הוא מודיע להן כי התובעת "מצוייה בעיצומו של הליך שיווק קומה מינוס 1 בקניון והפיכתה למרכז הקולינארי הגדול במדינה" (להלן – שוק האוכל) וביקש הסכמתן לדחות את מועד החלפת חברת הניהול (ורכישת חלקה של התובעת בקניון).

במענה, השיבו הנתבעות כי מהלך זה לא תואם עימן, לא קיבל את הסכמתן, הן מתנגדות לו ועומדות על החלפת חברת הניהול, על כל הכרוך בכך (נספח 21 לתצהיר הרץ). סופו של דבר, בפועל לא הוחלפה חברת הניהול (עדות מר יוחנן דנינו, יו"ר הנתבעת 1 באותה עת, בעמ' 181 לפרוטוקול, ש' 5 ו-18-21; להלן – דנינו).

בהמשך לתכתובות אלו, החלו חילופי דברים בין הצדדים בקשר לשוק האוכל. בין היתר, התובעת העבירה לנתבעות בחודש 11/15 מצגת בעניין תכנית שוק האוכל (נספח 22 לתצהיר הרץ) המציינת כי טרם בוצע מחקר איכותי וכמותי לגבי כדאיות כלכלית של שוק האוכל. לאחר מכן טען גינדי במייל מיום 10.12.15 כי התובעת לא חייבת לשתף את הנתבעות בתוכניות לגבי קומה מינוס 1 (נספח 24 לתצהיר הרץ).

בהמשך, במכתב ב"כ התובעת מיום 17.12.15 נטען כי התובעת השקיעה משאבים רבים בפיתוח וניהול הקניון, לרבות פיתוח קומה מינוס 1 בהתאם לתוכנית שוק האוכל ודרשה לאפשר לה להמשיך בניהול הקניון למשך שנה נוספת על מנת להשלים את שיווק הקומה על פי התכנון (סעיף 9 לנספח 26 לתצהיר הרץ). התכתובות והמגעים בין הצדדים נמשכו בהסתמך על עמדה זו של התובעת ועמדתן הנגדית של הנתבעות כי לא קיבלו תכנית עסקית מספקת לשוק האוכל והינן מתנגדות להקמתו (ראו למשל נספחים 28-30, 33 לתצהיר הרץ).

זמן קצר לאחר תכתובות אלו, פתחה התובעת במהלך נוסף, בנוגע למתחם באולינג המצוי במבנה הסמוך לקניון, אשר לו קיר משותף עם קומה מינוס 1 (להלן – מתחם הבאולינג) וחתמה, בחודש 3/16, על הסכם שכירות מותנה של מתחם זה למשך 15 שנה, לצורך שימוש בו כמחסנים עבור שוק האוכל (נספח 52 לתצהיר הרץ), ואף פעלה מול רשויות התכנון והגישה בקשה לקבלת היתר לחיבור מתחם הבאולינג לקניון (נספח 53 לתצהיר הרץ).

מספר חודשים לאחר מכן, בחודש 7/16, ביקשה התובעת לקדם גם את המישור התכנוני בקניון עצמו והגישה בקשות להיתר שהלכה למעשה מבקשות לשנות את אופי קומה מינוס 1 מקומת חנויות רגילה לקומה המוקדשת כולה לשוק אוכל הכולל כ – 200 דוכנים (נספחים 60-61 לתצהיר הרץ; המדובר בבקשה להיתר מחודש 7/16 ובקשה מתוקנת שהוגשה בחודש 11/16).

נוכח אי ההסכמות בין הצדדים בקשר לקומה מינוס 1, פנתה התובעת בחודש 12/16 בבקשה לצו מניעה בה"פ 48574-12-16, במסגרתו ביקשה, בין היתר, סעד הצהרתי לפיו היא רשאית לעשות שימוש בייפוי הכוח שניתן לה ע"י הנתבעות במסגרת ההסכם (נספח 2 לתצהיר זמיר; להלן – ייפוי הכוח) ולחתום לבדה על כל מסמך שיידרש, לרבות על מסמכים הנדרשים לצורך הקמת שוק האוכל, לרבות הסכמי שכירות, בשמן של הנתבעות, בקשר עם הקניון ולרבות הזכויות בקומה מינוס 1 ותוכניות הבנייה בקשר אליה.

בהמלצת בית המשפט, נמחקה התביעה והתובעת הגישה את תביעתה הנוכחית לסעד כספי בסך 800,000,000 ₪, בגין הפרת ההסכמים, סיכול הקמת שוק האוכל והתנהגות בחוסר תום לב. סכום התביעה מתבסס ברובו על התמורה שהייתה אמורה להיות משולמת לתובעת עבור קומה מינוס 1 אילו היה מוקם בה שוק אוכל וכן עבור נזקים נוספים הנובעים מאי הקמתו.

כשנה לאחר מכן, הגישו הנתבעות תביעה כנגד התובעת בת.א. 65884-11-19, לסעד כספי בסך 59,934,289 ₪, בגין אובדן הכנסות מקומה מינוס 1 בשל אי הקמתה והפעלתה על ידי התובעת, לשיטתן על פי ההסכם, כקומת חנויות מסחר רגילה. הדיון בשתי התביעות אוחד בהחלטה מיום 3.10.21. הצדדים אף פנו להליך גישור שלא צלח.

הערות דיוניות: בדיון מיום 23.2.22 הוסכם על פיצול הדיון: "הוסכם שבשלב הראשון לא ידון ביהמ"ש בגובה הנזקים הנטענים בשתי התביעות, אבל כן ידון בקשר הסיבתי" (הסכמה דיונית לה ניתן תוקף של החלטה; עמ' 23 לפרוטוקול, שורות 18-25).

התובענות הועברו לטיפולי ממותב קודם בראשית חודש 07/23. לאחר כמה דיונים בהם ניסיתי להביא את הצדדים להסכמות, לשווא, נקבעו התובענות להוכחות.

טענות התובעת

תמצית הטענות בכתב התביעה:

שוק האוכל היה אמור להיות פרויקט ייחודי ופורץ דרך, המשלב קולינריה ברמה גבוהה, חוויה מוזיקלית ייחודית ועוד, באופן שיבדל את הקניון מקניונים אחרים ויגרום למשיכת קהל גדול מהקהל הקיים בקניון, תוך השאת רווחים לצדדים;

במערכת ההסכמים ניתן לה שיקול דעת בלעדי בכל הנוגע לתכנון, בנייה וניהול אגף ב' ולצורך מימושו ניתן לה ייפוי כוח רחב (בהתאם לסעיפים 3.21, 9.8, 9.11, 11.1, 11.4 להסכם וכן סעיף 3.1 להסכם השיתוף). לכן, הקמת שוק האוכל והפעלתו נמצאו במסגרת שיקול דעתה הבלעדי והיא לא נזקקה להסכמת הנתבעות;

החריג לשיקול הדעת המלא מצוי בסעיף 3.21 להסכם, ביחס ל"שינוי מהותי" בהפעלת הקניון. במקרה של שינוי מהותי, על הנתבעות היה לפנות לאדריכל אבנר ישר שיכריע במחלוקת. הנתבעות לא פעלו על פי מנגנון זה, ולכן בהתאם להוראת הסעיף הנ"ל – אין התובעת נזקקת לאישור הנתבעות, גם אם מדובר ב"שינוי מהותי";

לא רק שהנתבעות לא פעלו בהתאם למנגנון האמור, הן אף שיתפו פעולה למעשה עם התובעת במהלך תקופת ההתקשרות בקשר לשוק האוכל;

התובעת השקיעה משאבים עצומים בפיתוח שוק האוכל, לרבות ניוד זכויות בנייה, ביצוע סקרים ומחקרי מומחים, שכירת יועצים מקצועיים ועוד, אשר מטרתם הייתה להגדיל באופן משמעותי את הסיכוי להשאת רווחים לכל הצדדים;

על אף שלא נזקקה להסכמת הנתבעות לעניין שוק האוכל, התובעת שיתפה את הנתבעות במהלכיה ופעלה בשקיפות מלאה ובהגינות בהפעלת זכויותיה החוזיות;

ההתקשרות בעניין מתחם הבאולינג לצורך מתחם אחסנה התבצעה בידיעתן המלאה של הנתבעות ולפי ייפוי הכוח;

הנתבעות שינו את עמדתן ביחס לתוכנית שוק האוכל בחוסר תום לב, לאחר שנתברר להן, על פי הסכמי השכירות העתידיים, כי ההכנסות ממנו יגדילו באופן משמעותי את התמורה עבור קומה מינוס 1, בהתאם למנגנון התמורה בהסכם, או למצער, ניסו לדחות את מימוש הפרויקט עד שיחלפו 10 שנים מההסכם ובכך תקטן התמורה על פי המנגנון בסעיף 6.2 להסכם;

הנתבעות סירבו לחתום על הסכמי השכירות עם שוכרים פוטנציאליים, מתוך מטרה לסכל את פרויקט שוק האוכל;

הנתבעות אף פנו לרשות התכנונית בהודעה על התנגדות לכל הליך לקבלת רישוי לקניון, מתוך מטרה לסכל למעשה את המשך הליכי התכנון לשוק האוכל כולו, והרשות אכן חדלה מקידום הבקשה להיתר שוק האוכל ובכך נמנעה מהתובעת האפשרות לממש את הזכויות המוגדלות על פי סעיף 13.9 להסכם;

לפי הנתונים שבידי התובעת וחוו"ד מומחה שצורפה לתביעה, אילו היה מוקם שוק האוכל היא היתה זכאית לקבל מהנתבעות תמורה עבור קומה מינוס 1 בסך כ – 648.2 מיליון ₪. לשיטתה נגרם לה גם נזק עקיף בגין ירידה בקצב הצמיחה בקניון או אי עלייה בהיקף הפדיון של השוכרים בסך כ – 200 מיליון ₪.

טענות הנתבעות

תמצית טענות הנתבעות בכתב ההגנה:

המערכת ההסכמית בין הצדדים וכוונתם בעת חתימת ההסכמים התייחסה אך ורק לקומות חנויות רגילות בקניון, לרבות בקומה מינוס 1, הן כעולה מלשונו, הן כעולה מהמצגים טרם חתימת ההסכמים ולאחר מכן והן בבניית מנגנון התמורה וההיוון שנקבע בהסכם, המבוסס על סיכון בקניון מבוסס חנויות, הנמוך באופן משמעותי משוק אוכל;

לפי בקשות ההיתר שהוגשו, שוק האוכל היה אמור לכלול 200 דוכני מזון, פזורים בצפיפות על שטח של כ-12,000 מ"ר, דבר חסר תקדים בקניונים בישראל. תכניות התובעת ביחס לשוק האוכל בהמשך חרגו משיקול הדעת שהוקנה לה בהסכם ודרשו את הסכמת הנתבעות. הדבר אף היה ברור לתובעת בראשית הדרך כאמור במכתב גינדי מיום 15.11.15 (נספח 20 לתצהיר הרץ). הנתבעות למדו על כוונות התובעת להקים שוק אוכל כשבועיים לפני מכתב זה בשל פרסום בעיתונות (נספח 25 לתביעה);

התובעת העבירה לחתימת הנתבעות הסכמי שכירות עם שוכרים פוטנציאליים בשוק האוכל, אף על פי שבהתאם להסכם ההתקשרות עם שוכרים באותו מועד, הניהול השוטף של הקניון היה מסור לתובעת באופן בלעדי. העובדה כי נתבקשה חתימתן מצביעה על כך שהתובעת ידעה שהיא אינה רשאית להפעיל את שוק האוכל ללא הסכמת הנתבעות, וביקשה להכשיר את הקמת השוק באמצעות החתמתן על הסכמי השכירות;

הפעלת שוק אוכל היא עסק אחר באופן משמעותי מהפעלת קניון, מבחינת רמת הסיכון, הליכי הניהול וצורת התפעול. בהתאם לתב"ע הנקודתית החלה, ניתן היה לשלב בקומה מינוס 1 עד 10% דוכני מזון בלבד, כאשר משך שכירות מינימלית של דוכן מזון בהתאם להסכם נקבע לשנה אחת בלבד, בעוד שלגבי חנות לא פחות משלוש שנים.. ממילא , הפיכת הקומה לשוק אוכל מעלה את רמת הסיכון נוכח התחלופה הגבוהה.

שוק כזה מעלה גם קשיים תפעוליים ניכרים, לרבות בשל בעיות חניה, בעיות לוגיסטיות, קשיים רגולטוריים, פגיעה אפשריות ביתר קומות הקניון ועוד. הנתבעות מנהלות כספי עמיתים ובכל מקרה יש צורך באישור ועדת השקעות של הנתבעות לשינוי מתווה עסקי שכזה.

שינוי כזה, הכרוך בהעלאה ניכרת של רמת הסיכון, מחייב גם את שינוי מנגנון התמורה שבהסכם. לכן הבהירו הנתבעות לתובעת מראשית הדרך, כי נדרשת הסכמתן לשינוי באופי הקומה, הסכמה שלא ניתנה מעולם. לצורך שקילת מתן הסכמה, נדרשו נתונים פיננסיים ותפעוליים. על אף הפניות החוזרות, התובעת לא מסרה לידן נתונים כאמור, בין משום שלא רצתה ובין משום שלא היו בידיה נתונים מספקים;

מטרתה של התובעת היתה לגרום לכך שייחתמו הסכמי שכירות להפעלת דוכנים בשוק האוכל שהינם בסכומים גבוהים פי כמה וכמה למ"ר ביחס לחנויות רגילות. זאת, על מנת שהתמורה שתחושב עבור קומה מינוס 1, המבוססת על ממוצע דמי שכירות בפועל, תעלה בצורה ניכרת, או אז תשלשל התובעת לכיסה תמורה גבוהה בהרבה ביחס לתמורה מחנויות "רגילות" והנתבעות תיוותרנה עם נכס ברמת סיכון גבוהה ביותר הכרוך בבעיות ואתגרים תפעוליים;

בחודש 3/16 התקשרה התובעת עם שותפות "גולדן מרקט" בהסכם הפעלה וניהול שוק האוכל (נספח 70 לתצהיר הרץ). התקשרות כזו הצריכה הסכמות חדשות בין הצדדים, בשל ההשפעה על ההתחשבנות המורכבת של התמורה עבור שלב ב', הנסמכת גם על דמי הניהול. התובעת הייתה צריכה לקבל את הסכמת הנתבעות להתקשרות זו כעסקה עם "בעלי עניין", לפי סעיף 3.5 להסכם השיתוף, שכן בעלי המניות בשלוש החברות השותפות בשותפות הם קרובי משפחה של בעל השליטה בתובעת. הסכם זה גם הפר את החובה לשמר את הניהול בידי חברת הניהול שהינה בבעלות התובעת בלבד (סעיפים 7.1 ו-10 להסכם הניהול).

ועוד, הצורך בהתקשרות עם גורם מפעיל חיצוני מעיד על כך שהתובעת עצמה לא ידעה לבצעו, בהיותו שונה באופן משמעותי מניהול קניון רגיל. לא זו אף זו, אותה שותפות היא זו שהגישה שתי בקשות להיתר שוק האוכל, בחודשים 7/16 ו – 11/16, מבלי שהנתבעות יודעו בכך והדבר נודע להן באקראי. בכל מקרה, ההעברה המיומרת של ניהול שוק האוכל לשותפות משמעה העדר זכות תביעה לתובעת;

סעיף 3.21 להסכם, המקנה לתובעת שיקול דעת בלעדי בקשר לתכנון ובניית האגף החדש, הינו סעיף תכנוני בלבד. הוא אינו מקנה לתובעת זכות להפעיל עסק חדש ושונה לחלוטין מסוג העסקים הפועלים בקניון טיפוסי;

התובעת לא העלתה את הפעלת מנגנון בירור המחלוקות על ידי אדריכל ישר בזמן אמת, אלא רק בדיעבד ולכן מדובר בטענה כבושה. יתירה מזו, למעשה, התובעת מעולם לא העבירה לנתבעות תכנון אדריכלי מלא של קומה מינוס 1, אשר יכול היה לעורר מחלוקת וצורך בהפעלת מנגנון ההכרעה;

התובעת התקשרה בהסכם לשכירת מתחם הבאולינג ללא ידיעת הנתבעות וללא הסכמתן. ההתקשרות הייתה מאפשרת לה לשלוט באופן בלעדי על חלק הכרחי הדרוש להפעלת שוק האוכל (מחסנים), בלא שהנתבעות תוכלנה להשפיע עליו, על אף שהן בעלות 75% מהקניון ובאופן שהנתבעות תהיינה תלויות בתובעת בהפעלת שוק האוכל, גם אם תוחלף חברת הניהול. יתירה מזו, התובעת מעולם לא התחייבה להעמיד את מתחם הבאולינג לרשות שוק האוכל, שאינו יכול להתקיים בלעדיו;

ייפוי הכוח נועד להקמה ותכנון של קניון רגיל. הוא אינו מאפשר שימוש בו לצורך חיבור קומה מינוס 1 ומתחם הבאולינג החיצוני לקניון. התנגדותן של הנתבעות בפניותיה לרשות העירונית הייתה רק בעניין חיבור מתחם הבאולינג לקניון;

נסיגת התובעת מקידום שוק האוכל נובעת למעשה מחוסר היתכנותו התפעולי וחוסר כדאיותו הכלכלית והתובעת מנסה שלא כדין להטיל את האחריות לכך על הנתבעות. גם בעת שהתובעת פעלה באופן נמרץ לקידום התוכנית, עלה בידה להגיע לכל היותר להתקשרויות עם שוכרים פוטנציאליים בודדים בלבד, על שטח של פחות מ – 14% מהשטח העיקרי של קומה מינוס 1;

הנתבעות הציעו מספר פעמים לתובעת להקים את שוק האוכל לפי תכניותיה ולשכור אותו מהן, והתובעת סירבה, דבר המעיד על חוסר הכלכליות של הפרויקט.

טענות הנתבעות בתביעתן נגד התובעת

תמצית טענות הנתבעות בתביעתן:

על פי המערכת ההסכמית בין הצדדים היה על התובעת לבנות את קומה מינוס 1, לנייד אליה זכויות, להוציא היתר בנייה לאחר ניוד הזכויות, להשלים את הבנייה בהתאם, להשכיר את החנויות ולנהל את הקומה באופן שוטף כקומת חניון רגילה, באופן שהיה משיא לנתבעות תשואה מהכנסות של דמי שכירות וניהול;

פרוטוקול הקלוזינג לאגף החדש נחתם ביום 29.5.13. היתר בניה לניוד הזכויות לקומה מינוס 1 ניתן בחודש 8/15 והיה ניתן להתחיל ולקבל דמי שכירות וניהול בקומה זו, בהתחשב בזמן סביר להכשרתה, החל מיום 1.1.17. תחת פעולה על פי המוסכם ותחילת הפעלת קומה מינוס 1, פעלה התובעת להקמת שוק האוכל, ובמקביל שכרה את מתחם הבאולינג וקדמה היתר בנייה לחיבורו לשוק האוכל ללא ידיעת הנתבעות, תוך בזבוז זמן ועצירת הפעלת הקומה כך שנותרה ריקה ללא הנבת תשואה. פעולות אלה מהוות הפרת ההסכם בין הצדדים;

הנתבעות חישבו את נזקיהן למשך חמש שנים החל מיום 1.1.17 ואילך, בסך הכל 59,934,289 ₪.

טענות התובעת בכתב הגנתה בתביעת הנתבעות

בכתב הגנתה, טוענת התובעת בין היתר כך:

התובעת חוזרת על טענותיה בכתב התביעה שהגישה נגד הנתבעות. בין היתר טוענת התובעת כי הסמכויות הרחבות שניתנו לה בהסכם ובייפוי הכוח כללו גם את פרויקט שוק האוכל, ובכך פעלה התובעת להשיא את ההכנסות הצפויות מהקומה והנתבעות הן שמנעו זאת, בסיכול הקמתו;

הנתבעות אינן זכאיות לסעד המבוקש שכן לא שילמו לתובעת את התמורה עבור קומה מינוס 1;

לא הייתה על התובעת כל חובה לממש את הזכויות המוגדלות באגף החדש;

הנזקים הנטענים מאובדן הרווחים מוכחשים על ידי התובעת, הן בשל הסיכול הנטען והן בשל קיום שטחי מסחר פנויים בקניון, כך שממילא לא הייתה תועלת כלכלית מניסיון השכרה של השטחים בקומה מינוס 1.

כתב התשובה בתביעת הנתבעות

בכתב תשובה שהגישו הנתבעות בתביעתן נגד התובעת הן טוענות בין היתר, כי ההסכם קובע כי עם ניוד הזכויות המוגדלות לקניון הן הופכות חלק מהאגף החדש (לפי הגדרת המונח "אגף חדש" בהסכם ולפי סעיף 3.22 לו) ולכן התובעת חבה להפעיל את קומה מינוס 1, מכוח סעיף 9 להסכם.

כן חזרו הנתבעות על עיקרי הטענות שהעלו בכתב הגנתן מפני תביעת התובעת בכל הקשור לשוק האוכל.

השאלות העיקריות הדרושות הכרעה

ניתן לתמצת את המחלוקות העיקריות הדרושות הכרעה בשאלות אלה:

האם הצדדים הוכיחו קיום קשר סיבתי בין טענותיהם לבין הנזק הנטען;

האם קיימת היתכנות להקמה והפעלה של שוק אוכל, מבחינה תכנונית ותפעולית;

האם הסכמות הצדדים על פי ההסכם כוללות אפשרות להפעיל שוק אוכל בקומה מינוס 1;

אם התשובה היא בשלילה – האם הקמת שוק האוכל מצויה בשיקול דעת בלעדי של התובעת על פי סעיף 3.2.1 להסכם והאם היה על הנתבעות לפנות לאדריכל ישר לשם הכרעה;

האם ניתנה הסכמת הנתבעות להקמת שוק אוכל;

האם הנתבעות סיכלו שלא כדין את הפעלת שוק האוכל ומניעיהן בסירובן להקמתו;

משמעות שכירות מתחם הבאולינג;

תביעת הנתבעות נגד התובעת.

שאלת הקשר הסיבתי לנזק

אפתח דווקא בדיון בשאלת הקשר הסיבתי בין מעשיהן הנטענים של הנתבעות לבין נזקי התובעת. זאת, כיוון שבהיעדרו אין נפקות, לעניין תביעת התובעת, ליתר השאלות שבמחלוקת. אזכיר כי כאמור, הוחלט ששאלת הקשר הסיבתי תידון בשלב זה של הדיון.

משום מה, התובעת ציינה בפתח סיכומיה כי הוסכם שהדיון יפוצל באופן שתחילה תידון שאלת החבות ולאחר מכן שאלת הנזק. הדבר איננו מדויק שכן הוסכם כאמור כי תחילה תידון שאלת החבות וכן הקשר הסיבתי לנזק. התובעת לא התייחסה לשאלת הקשר הסיבתי בסיכומים, מטעמיה.

אקדים אחרית לראשית – לא מצאתי שהוכח הקשר הסיבתי הנדרש.

הסעדים בתביעת התובעת מבוססים על תחשיבי נזק שפורטו בחוות דעת שניתנה על ידי פרופ' רו"ח ירון זליכה שצורפה לתביעה, אך לא לראיות התובעת (בשלב זה). מבלי להיכנס לפרטי תחשיבים אלו, שכן טרם הגיע מועד הדיון בהיקף הנזקים הנטענים, תחשיבים אלו, לכשעצמם, מניחים שהיה מתקבל היתר בניה ושימוש לשוק אוכל. תחשיבי הנזק מתייחסים אך ורק לשוק האוכל אותו ביקשה התובעת להקים. התובעת לא העלתה בכתב התביעה כל טענה או תחשיבים המבוססים על שימוש אחר בקומה זו, למשל כזה שמניח שהיה מתקבל היתר לשימוש לחנויות בלבד.

תחשיבים אלה מבוססים גם על כך שמבחינה תפעולית היה ניתן לקיים שוק אוכל בקומה מינוס 1. דומה כי אין המדובר בתנאי להפעלת שוק האוכל אלא בשיקול רלוונטי לבחינת השאלה האם יש תועלת כלכלית בכך.

יש לבחון איפוא האם התובעת הוכיחה שני תנאים אלה: היתכנות ממשית לקבלת היתר בניה לשוק האוכל והיתכנות תפעולית להפעלתו.

בחינת השאלה האם התובעת הוכיחה שהיה מתקבל היתר בניה ושימוש לשוק האוכל

המומחים מטעם בית המשפט שמונו בהסכמה, השמאי שאול רוזנברג והשמאי שאול אשרת, הגישו חוות דעת. זו סוקרת את הנושאים הבאים: סקירה ונתונים בעניין היתרי הבנייה הקשורים לקומה מינוס 1; הבקשות שהוגשו לוועדה המקומית וההערות בעניינן; התנאים והפעולות התכנוניות שהיה צריך לבצע כדי לקבל היתר להקמת שוק אוכל וההיתכנות לביצוע האמור; התנאים והפעולות התכנוניות שהיה צריך לבצע כדי לקבל היתר להפעלת קומה מינוס 1 כקומה מסחרית רגילה וההיתכנות לביצוע האמור (סעיף 2 לחוות הדעת, בהתאם להחלטה מיום 3.10.21, עמ' 30-31 לפרוטוקול).

בעוד היתכנות קבלת היתר לקומה מסחרית רגילה הוצגה ברמת וודאות גבוהה, נקבע באשר לקבלת היתר להפעלת שוק אוכל כי "לדעתנו, אין מניעה תכנונית למימוש שטח מסחרי בקומה מינוס 1, כל זאת כפוף כמובן לקיומן של יתרת זכויות בניה לניצול וקבלת כל האישורים הנדרשים לכך כמפורט בסעיף 7.3 לעיל" (סעיף 7.4).

עיון בסעיף 7.3 לחוות הדעת מגלה כי כדי לקבל היתר להפעלת שוק אוכל יש צורך באישורים רבים, בין היתר מהגורמים הבאים:

(1) מחלקת תנועה בעירייה – לצורך בחינת מקומות חניה, פריקה וטעינה וכד';

(2) אישור תאגיד המים;

(3) מחלקת איכות הסביבה – לקביעת תנאים להקמת שוק אוכל, פינוי אשפה חדרי שירותים;

(4) משרד הבריאות – לקביעת תנאים סניטרים דרושים, לאחזקה ותפעול מזון;

(5) פיקוד העורף – לקביעת דרישות מיגון או פטור בהתאם לקיבולת חזויה;

(6) כבאות והצלה – לקביעת דרישות דרכי מילוט, רוחב מסדרונות, פתחי חירום, בטיחות ואמצעי הבישול המתאימים לשוק אוכל הממוקם במרתף;

(7) במקביל למחלקת הרישוי יידרש היזם לקבל רישיון עסק ו/או רישיונות עסק לכל אחת מהמסעדות ממחלקת רישוי עסקים.

לאור האמור, קובעים מומחי בית המשפט ביחס להיתכנות לקבלת היתר לשוק אוכל כי קיימים מספר נושאים עקרוניים הדורשים פתרון במסגרת הבקשה להיתר ורישוי עסקים, מטעם גופים אשר לא נדרשו להם עד לאותו מועד: (1) סיווג וכימות שטחים עיקריים ושטחי שירות, בעיקר ביחס למעברים; (2) בטיחות ומילוט – בחינת אומדני תפוסה חזויים ותכנון לנקודת שיא צפויה, תוך התייחסות לרוחב פרוזדורי המילוט ותכנון מיטבי הכולל נקודות מכירה מחד ואזורי ישיבה מאידך; (3) פריקה וטעינה ושינוע בתחום קומת השוק הן באשר למזון והן באשר לאשפה; (4) פתרונות חניה ופריקה וטעינה בהתאם לתקן; (5) קבלת כל האישורים שנזכרו לעיל.

שאלות ההבהרה שנשלחו למומחי בית המשפט מטעם התובעת נגעו בעיקר להיתכנות הקמת שוק האוכל, והיות התנאים להקמתו תנאים סבירים ומקובלים ובני תיקון וסבירות קבלת אישורי הבנייה. עיון בתשובות מעלה כי אין בתשובות להוסיף על חוות הדעת, או לשנות את מהותה. מומחי בית המשפט השיבו כי השימושים האפשריים על פי התוכנית שחלה באותו מועד כללו שימוש מסחרי מסוג מוסדות כספיים, מסעדות ומזנונים, חנויות ושוק, אך לא ניתנה החלטת הרשות לאישור שוק אוכל. אפשרות תיקון ועמידה בתנאים תלויה בבדיקות נוספות של גורמי הרישוי, לרבות זכויות הבנייה, ולכן אינם יכולים לאשר זאת. מורכבות הפרויקט והשלב בו הופסק הטיפול, לא מאפשרים לאשר את היתכנותו.

הכלל הנוהג בפסיקה הוא כי אין לסטות מחוות דעתו של מומחה בית המשפט זולת אם קיימים טעמים כבדי משקל לעשות כן (ע"א 3132/02 עיריית רחובות נ' בוטנרו אחזקה ופיתוח 1992 בע"מ (21.7.03); ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי (31.12.88)). שני הצדדים גם יחד ויתרו על חקירת מומחי בית המשפט והסתפקו במשלוח שאלות הבהרה. לאור האמור, יש לקבל את חוות הדעת כלשונה.

כמפורט להלן, אין בפניי כל ראיה באשר להיתכנות קיום התנאים ברשימה הארוכה של האישורים שהוצגו על ידי מומחי בית המשפט. ממילא לא ניתן לדעת אם אכן היו מתקבלים באופן שהיה מאפשר קבלת היתר לשוק האוכל.

הראייה היחידה שהציגה התובעת באשר להיתכנות לקבלת היתר הינה תצהיר האדריכל גבי גל, אשר סייע לה בהכנת הבקשה להיתר בנייה בקשר עם פרויקט שוק האוכל (נספח 2 לתצהירו). הנתבעות ויתרו על חקירתו, אך עדיין יש לבחון האם התצהיר, כשלעצמו, מוכיח כי היה מתקבל היתר בניה לשוק אוכל. סבורני כי התשובה לכך הינה שלילית.

ראשית, מר גל לא הגיש חוות דעת לפי פקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א – 1971, אלא תצהיר, על כל המשתמע מכך.

שנית, אף אם הייתי רואה בתצהיר מעין עדות מומחה, למרות שמר גל לא נוקב בפרטי ניסיונו כנדרש בחוו"ד מומחה, הרי שכאמור בסעיף 6 לתצהירו, הבקשה להיתר בניה הוכנה בשנת 2016, במסגרתה בוצעו תכניות לשוק האוכל ולשינויים בקומה מינוס 1 וקומת הקרקע לצורך התאמתן לשוק האוכל. לבקשה זו התקבלו הערות אשר כונו בתצהיר "טכניות" (סעיף 7 ונספח 3 לתצהירו). אין בתצהיר כל התייחסות לרשימת האישורים שצוינה על ידי מומחי בית המשפט ולהיתכנות לקבלתם.

מר גל אינו מסביר מדוע הוא סבור כי ההערות שהתקבלו הן "טכניות" בלבד ומדוע מדובר ב"הליך שגרתי" כלשונו (סעיף 8), בסופו ניתן לקבל היתר בנייה. מר גל ציין כי נתקבלו אישורי מחלקות התנועה (כפוף לתיקונים) ותברואה – פינוי פסולת בניין וכן אישור עקרוני מפיקוד העורף. מר גל מסכם את תצהירו הקצר והלקוני בכך שעל סמך ניסיונו, לאחר תיקון הבקשה כמבוקש על ידי הועדה המקומית, הבקשה להיתר הייתה מתקבלת, שוב, ללא כל התייחסות לרשימת האישורים הנדרשת כאמור בחוות דעת מומחי בית המשפט ולהיתכנות לקבלתם, ולמעשה התייחס רק לשלב מקדמי של הערות ראשונות בלבד מצד הרשות המקומית.

יצוין, כטענת התובעת עצמה, כי שוק האוכל הינו מיזם חדשני בארץ, כך שממילא אין למר גל ניסיון בקבלת רישוי לשוק אוכל שכזה, וטענתו הסתמית בעניין אינה יכולה לשמש לתמיכה בטענת התובעת להיתכנותו.

הממצאים של מומחי בית המשפט נותרו איפוא ללא מענה מצד התובעת, שוויתרה על חקירתם. האישורים אשר מר גל ציין שכבר נתקבלו, הועברו לעיון מומחי בית המשפט, ועל אף שלא נחשבו כמספקים, התובעת לא עתרה להגשת ראיות נוספות בעקבות חוו"ד מומחי בית המשפט.

מכאן, כי עמדת התובעת כי שוק האוכל היה מוקם, והתבססותה על טענתו הסתמית של מר גל מטעמה כי היה מתקבל היתר, נותרה בגדר ספקולציה בלבד.

מהמקובץ עולה כי התובעת לא עמדתה בנטל ההוכחה להראות כי היה ניתן היתר להקמת שוק אוכל והפעלתו, ומכאן שכשלה בהוכחת הקשר הסיבתי בין ההפרות הנטענות של הנתבעות לנזק הנטען על ידה. משמעות הדבר הינה דחיית התביעה רק מטעם זה.

היתכנות הקמתו ותפעולו של שוק האוכל

מעבר לאי הוכחת הסיכוי הממשי לקבל היתר להפעלת שוק אוכל, על התובעת להוכיח כי תפעול שוק אוכל בקניון היה אפשרי תפעולית. התובעת כשלה מלעשות כן ואין בראיותיה בסיס לקביעה מעין זו.

נהפוך הוא, הנתבעות, למעלה מהנדרש, הוכיחו שהקמת שוק האוכל היתה בלתי אפשרית מבחינה תפעולית.

בתצהירו של הרץ הוא מפרט את הקשיים התפעוליים בהפעלת שוק אוכל. הרץ ציין כי בעת הרלוונטית שירתו את הקניון כ – 2,750 חניות (סעיפים 244-245), וכי ברוב שעות היום החניונים בקניון בתפוסה מלאה (סעיף 246). התובעת ציינה במצגיה לנתבעות כי על מנת ששוק האוכל יצליח יש להכפיל את מספר המבקרים בקניון ל- 50,000 איש (סעיף 247 לתצהיר הרץ המפנה לנספח 21 לתביעה). כמות כזו הייתה מחריפה את בעיית החניה ופוגעת בהכנסות הנתבעות ליתר הקניון, בעיות שהתובעת לא נתנה להן מענה (סעיפים 250 – 251).

התובעת לא חקרה את הרץ על דברים אלה והם נותרו בחזקתם.

בנוסף, הוגשה על ידי הנתבעות חוו"ד רו"ח יובל ברונשטיין, כלכלן במקצועו, ששימש כמנכ"ל קבוצת עזריאלי, כך שניתן לומר כי הוא מומחה בתחום ספציפי זה. מומחה זה התייחס לבעיות התפעוליות בהפעלת שוק האוכל. אביא חלק מדבריו בהקשר לכך:

שוק אוכל הינו עסק שונה מקומה מסחרית בקניון. היקפו המתוכנן של שוק האוכל והקשיים התפעוליים הכרוכים בו, מצריכים יכולות ניהול ייחודיות. בין היתר, מדובר בצפיפות חריגה על פני שטח הקומה, קושי בניהול אספקת חומרי הגלם והמזון לקניון, הובלה ופינוי של אשפה, מגבלות תברואה וכיבוי אש, מנדוף, סניטציה ועוד. תכנון התובעת לא הקצה שטח פריקה הולם לכל אלה, לרבות דרישות תברואתיות בנוגע למיזוג וקירוי שטחי פריקת מזון, או פתרון מספק לניהול פינוי פסולת ואשפה מקומת המרתף החוצה. תכנון מבוך הדוכנים לא מאפשר גישה אחורית ממתחם המחסנים (מתחם הבאולינג) לכל הדוכנים, כך שצריך היה להוביל מוצרים מהמחסנים לדוכנים במעברים המשמשים את המבקרים, דבר הפוגע בקצב ההובלה ומעלה את הסיכון לתאונות;

הסיכונים התפעוליים הנובעים משוק האוכל המתוכנן, בעיות החניה הקיימות באזור הקניון, היעדר חיבור ישיר לרכבת, במקום שאינו מהווה מוקד משיכה של תיירות חוץ והעובדה כי הקניון אינו פועל בשבת וכיו"ב, מחייבים פיצוי נוסף בתשואה הצפויה על ההשקעה, מעבר לתוספת הנדרשת בגין הסיכון הכלכלי הנובע משוק אוכל;

שוק האוכל, בהיקף שתוכנן, אילו היה יוצא לפועל, היה פוגע ביתר עסקי המזון בקניון.

התובעת הצליחה להשכיר שטחים מינוריים בלבד בקומה מינוס 1: סעיף 2.1 להסכם קובע כי תנאי הפתיחה לקומה מינוס 1 הינו חתימת הסכמי שכירות מחייבים ביחס ל – 70% משטח הקומה לפחות. במכתבו של גינדי מיום 15.11.5 טען כי התובעת מצויה בעיצומו של שיווק שוק האוכל. כשנה לאחר מכן, ביום 4.12.16, טען מר מנור גינדי במכתבו (נספח 48 לתצהיר הרץ) כי התובעת נמצאת בעיצומו של מאמץ שיווקי בו הושקעו משאבים רבים. זמיר הצהיר בסעיף 87 לתצהירו כי פעולות השיווק הופסקו בשלהי נובמבר 2016.

כלומר, התובעת שיווקה את שוק האוכל במשך למעלה משנה. למרות זאת, התובעת הציגה שבעה הסכמי שכירות חתומים בלבד (נספח 10 לתצהיר זמיר), בשטח מצטבר של כ – 319 מ"ר, למיטב בדיקתי. לפי הנספח האמור, שטח הדוכנים הכולל בקומה מינוס 1 עמד על כ – 4,595 מ"ר. דהיינו, השטח שהושכר עומד על כ – 7% בלבד מהקומה. עשירית בלבד משטח המינימום הקבוע בהסכם. זאת, לאחר כשנה של מאמצי שיווק בעלות ניכרת. הדבר מלמד על חוסר ההיתכנות הכלכלית שבשוק האוכל.

אמנם, זמיר צירף לתצהירו גם 23 בקשות הרשמה אך לא נתן כל הסבר מניח את הדעת מדוע לא נחתם עם השוכרים הפוטנציאליים הסכם שכירות מחייב (עמ' 132 לפרוטוקול, ש' 10). זמיר גם לא הציג רשימת שוכרים פוטנציאליים ובחקירתו לא סיפק הסבר מוצדק לכך (עמ' 140 לפרוטוקול, ש' 28).

ודוק: אף אם אכלול את בקשות ההרשמה בשטח שהושכר, לפי בדיקתי מדובר בכ – 870 מ"ר בלבד כלומר כ – 18% בלבד משטח הקומה, הרבה מתחת לרף המינימום הקבוע בהסכם בהקשר זה.

התובעת לא הציגה כל מענה לבעיות אלה ואף נמנעה מלחקור את רו"ח ברונשטיין על חוות דעתו המנומקת והיא עומדת איפוא על כנה. גם קביעה זו מחייבת את המסקנה כי התובעת כשלה בהוכחת הקשר הסיבתי בין ההפרות הנטענות של הנתבעות לנזק הנטען ומשמעה דחיית התביעה.

זמיר נחקר ארוכות לגבי פרטי התכנון הפנימי של קומה מינוס 1, לרבות חלוקת שטחים לדוכנים, להושבה, לפינוי אשפה (ואמצעי הפינוי), לפתחי מילוט, למסעדות אטרקטיביות אשר יהוו עוגן לקומה וכד' (עמ' 166-150 לפרוטוקול), אשר נוגעים להיתכנות ההקמה של שוק האוכל. נוכח קביעותיי לעיל בנוגע לקשר הסיבתי, לא ראיתי צורך לעסוק בסוגיה זו

האם ההסכם כולל את האפשרות של הפעלת שוק אוכל?

חרף מסקנתי כי התובעת לא הוכיחה קשר סיבתי לנזק הנטען, אדון ביתר המחלוקות בין הצדדים. תחילה אפנה למחלוקת האם ההסכם כולל אפשרות להקמת שוק אוכל.

סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 (להלן – חוק החוזים) מורה כך:

"חוזה יפורש לפי אומד דעתם, של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות הענין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".

ברע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד סה(2) 563 (2012) (להלן – עניין סהר), הבהיר בית המשפט העליון, בדעת הרוב, את המצב המשפטי הנוהג בהקשר לסעיף 25(א) לחוק החוזים. כדבריו, בעבר הייתה נוהגת היררכיה בין שני שלבים של פרשנות: בשלב הראשון, אומד דעתם של הצדדים לחוזה נלמד מתוך החוזה עצמו, וכאשר מדובר בחוזה בכתב – מתוך לשון החוזה; ובשלב השני, אליו יש לפנות רק אם השלב הראשון לא מוביל למסקנה ברורה, אומד דעתם של הצדדים לחוזה נלמד מתוך הנסיבות החיצוניות לחוזה.

מטרתו הראשונה במעלה של בית המשפט, עת שהוא ניגש לפרש חוזה, היא לאתר את כוונתם האמיתית המשותפת של הצדדים לחוזה – היא התכלית הסובייקטיבית של החוזה. רק כאשר לא ניתן, בשום אופן ובאף דרך לברר מהי הכוונה האמיתית שעומדת בבסיס החוזה, רשאי בית המשפט לפנות, תוך נקיטת משנה זהירות, לתכלית האובייקטיבית של החוזה. למרות המעבר לשיטה פרשנית חד שלבית לצורך איתור אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים, נותר ללשון החוזה מקום מרכזי וחשוב בתהליך הפרשנות. בעניין זה, אף הודגשו שני כללים פרשניים: האחד, כי לשון החוזה היא כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים, התוחם את גבולות הפרשנות ואינו מאפשר לייחס לחוזה פרשנות שאינה מתיישבת עם לשונו; והשני, כי קיימת חזקה שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב – היא המשמעות האינטואיטיבית הקמה עם קריאת לשון החוזה בראי הקשרו הכללי.

במקרה אחר סיכם בית המשפט העליון את ההלכות המשפטיות בקצרה: "בתמצית ייאמר כי לשון החוזה היא התוחמת את גבולות הפרשנות של הטקסט החוזי ועל כן לא ניתן לייחס לחוזה פרשנות שאינה מתיישבת עם לשונו" (ע"א 2232/12 הפטריארכיה הלטינית בירושלים נ' פארוואג'י (11.5.14); ראו גם ע"א 1536/15‏ ‏פז חברת נפט בע"מ נ' תחנת דלק חוואסה בע"מ (8.2.18), סעיף 46 לפסק דינה של השופטת ברון).

בהקשר לכך ראוי להזכיר את דבריו של בית המשפט העליון כי במקרה בו עסקינן בחוזה עסקי, בין צדדים "מתוחכמים דיים לעשות שימוש בכללים המשפטיים לצורך עיצוב החוזה כרצונם", יש ליתן מעמד מכריע ללשון החוזה (דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 17 לפסק דינה של הנשיאה חיות (19.4.20) (להלן – עניין ביבי כבישים); כן ראו האמור בפסקי הדין מושא הדיון הנוסף (ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.19), פסקאות 17-11 לפסק דינו של השופט שטיין ופסקאות 7-5 לפסק דינו של השופט גרוסקופף).

קריאת ההסכם מלמדת כי מדובר בהסכם מסחרי מורכב. זהות הצדדים ופרקליטיהם מלמדת כי מדובר בצדדים מתוחכמים.

כמפורט להלן, להשקפתי לשון ההסכם פועלת לחובת התובעת או למצער מעוררת ספק פרשני המצדיק פניה לנסיבות העניין.

בהתאם לכללים האמורים, אפנה איפוא לבחינת לשונו של ההסכם, לכוונת הצדדים וליתר נסיבות העניין.

לשונו של ההסכם

אין בהסכם איסור מפורש על הקמת שוק אוכל. למעשה אין בו כל התייחסות ישירה לאפשרות מעין זו. לכן עליי לבחון את הוראותיו השונות בזיקה לשאלה זו. להשקפתי, ההסכם ונספחיו כוללים מספר אינדיקציות המובילות למסקנה כי כוונת הצדדים הייתה לבנות קניון טיפוסי.

ראשית, בסעיף 9.1 להסכם נקבע כי: "המוכרת מתחייבת להשלים את בניית האגף החדש בהתאם להיתר בניה שינתן לה, לתכניות נספח ה' לעיל …".

באשר לקומה מינוס 1 נקבע בסעיף 3.22 להסכם כי: "בתכנית הסכמטית נספח ה' לעיל תוכנן שימוש בקומה 1- של האגף החדש ובקומה ב' בשלמותה…".

נספח ה' להסכם (נספח 7 לתצהיר הרץ) כולל את התוכנית העקרונית של האגף החדש. עיון בתוכנית מעלה כי המדובר בתכנית טיפוסית של קומת קניון רגיל הכוללת חנויות ושטחי הסעדה מצומצמים המוקצים לרשתות ספקי מזון אופייניות לקניונים. התסריט הראשון המופיע בנספח 7, מחולק לצבעים שונים כאשר לפי המקרא שבתסריט, הצבע הירוק הינו "הסעדה". ניתן לראות בתסריט שלושה שטחים מצומצמים בלבד מסומנים בירוק, אחד מהם מחולק לשניים ובסך הכל 4 חנויות/דוכנים המיועדים להסעדה, בשטח אשר לפי אומדנה מסתכם באחוזים בודדים מכלל שטח קומה מינוס 1.

השטחים המסומנים בסגול ובכחול מיועדים לחנויות (אלה שהושכרו ואלה שטרם הושכרו) ושטחים אלה תופסים את חלק הארי של קומה מינוס 1. הצדדים אף ציינו בתסריט שמות של רשתות מוכרות ספציפיות כגון "צומת ספרים", "גולף" ו-"אמפוריום", דבר המלמד על חשיבות הזהות המדויקת של העסקים שיהיו בקומה מינוס 1 בעיני הצדדים, ומכאן חשיבות התסריט עצמו בעיניהם.

תמהיל קומתי זה משקף תמהיל מקובל של קניון (כמתואר בסעיף 197 לתצהיר הרץ), הכולל חנויות "עוגן" בעלות קהל קונים משלהן, המשקיעות בפרסום אף בנפרד מהקניון עצמו. אין בתוכנית רמז לייעוד הקומה לשימוש שונה ובו יחס שונה באופן משמעותי בין חנויות מסחר וספקי מזון.

שנית, בסעיף 3.22 להסכם מצוין אישור עקרוני של עיריית ראשון לציון מיום 5.2.08 לניוד זכויות בנייה לגבי קומה מינוס 1. הבסיס לאישור נזכר כבר בראשיתו – "לאור דרישת מותגים לחנויות נוספות בקניון הזהב הועלה הצורך בהגדלת החניון… האחים גינדי ביקשו עקרונית לנייד זכויות משטח אחר…" (נספח 8 לתצהיר הרץ; ההדגשה אינה במקור). חנויות נאמר, ולא דוכני מזון, ולצורך כך אושר ניוד זכויות.

שלישית, חיזוק נוסף לכוונת הצדדים לשימוש בקומה כקומת קניון רגיל שרובו מאוכלס בחנויות, ניתן למצוא בסעיף העוסק בתנאי תשלום התמורה עבור קומה מינוס 1. בסעיף 2 להסכם נרשם כך: "תנאי הפתיחה קומה 1- מתוך הזכויות מוגדלות" – "(1) פתיחה לקהל הרחב של חנויות ששטחן, במצטבר, מהווה לפחות 50% מסך שטחי החנויות בקומה ו – (2) קיומם של הסכמי שכירות בלתי מותלים המחייבים את השוכר בתשלום דמי שכירות לגבי התקופה החל ממועד הפתיחה של קומה מינוס 1 ביחס ללפחות 70% משטחי החנויות בקומה".

עולה מניסוח זה כי ההתייחסות לקומה זו בהסכם הינה כקומת חנויות ולא לקומת דוכני מזון.

רביעית, סעיף 9.9 להסכם קובע כי: "הסכמי השכירות שייחתמו לגבי האגף החדש יהיו לתקופות שלא תפחתנה משלוש שנים לחנויות (ומשנה אחת ככל שמדובר בדוכנים או שלטים). נוסחי הסכמי השכירות יתבססו על עקרונות הסכמי השכירות הנהוגים היום בקניון, כמתואר במסמך העקרונות המצורף להסכם זה…".

טוענות הנתבעות כי אין חולק כי במועד כריתת ההסכם, הסכמי השכירות שנהגו בקניון היו לחנויות בקניון, בשילוב נקודתי של דוכנים בשטחי המעברים (כמקובל בקניונים), ולא היה כל אזכור או רמז לשוק אוכל, עם דוכנים הפרושים על פני קומה שלמה. אילו פני הצדדים היו לקומת דוכני אוכל, לא היו מציינים תקופת מינימום להשכרת חנויות.

טוענת התובעת כי מייפוי הכוח שצורף להסכם ניתן ללמוד על שיקול דעתה בתכנון ובניה קומה מינוס 1 ככולל הקמת שוק אוכל.

בסעיף 14.7 להסכם צוין כי להבטחת "יכולת מימוש זכויות המוכרת לרכישת הזכויות המוגדלות ומימושן ובנית האגף החדש ושינויים שיידרשו במקרקעי שלב א', יחתום הקונה במעמד חתימת הסכם זה על יפוי כח בלתי חוזר…" (נספח 14.7 להסכם).

עיון במסמך זה מלמד כי מדובר בייפוי כוח לשם ביצוע פעולות תכנוניות: הגשת בקשות להיתר בניה (סעיף 2); טיפול בשינוי תב"ע / תוכניות מפורטות / תכניות עיצוב ארכיטקטוני (סעיף 3); טיפול בהתנגדויות והשגות (סעיף 4); טיפול בהליכים הנוגעים לאגרות בניה ופיתוח (סעיף 5); פעולות הדרושות לפיתוח המקרקעין ובניה עליהם (סעיף 6); קידום הליכי תכנון ורישוי (סעיף 7); טיפול בהיטל השבחה / אגרות בניה ופיתוח (סעיף 8); טיפול בהיטל השבחה (סעיף 9); רכישה והעתקה של הזכויות המוגדלות למקרקעי שלב ב' של הקניון (סעיף 10); הופעה בפני רשויות שונות לצורך ביצוע האמור בייפוי הכוח (סעיף 11); מינוי בעלי מקצוע לשם ביצוע הפעולות שבייפוי הכוח (סעיף 12); הוראות כלליות נוספות (סעיפים 12-15).

אין בייפוי הכוח כל הסמכה לביצוע פעולות שאינן קשורות לסוגיות תכנוניות גרידא ולנושאים פיסקליים (מיסוי ואגרות) הקשורים בהן. ממילא לא ניתן ללמוד ממנו כי כוונת הצדדים היתה לאפשר הקמת שוק אוכל בקומה מינוס 1.

תימוכין לכך ניתן ללמוד מסעיפים 29 ו-37 לתצהירו של גוטמן, בהם אמר כי הנתבעות מעולם לא התכוונו לתת לתובעת זכות להקים שוק אוכל בקומה מינוס 1. גוטמן לא נחקר על דבריו אלה והם עומדים בחזקתם.

אשר לטענת התובעת בסעיף 7 לסיכומיה, כי עסק מסוגו של קניון הינו עסק דינמי המחייב שינויים והתאמות לרוח התקופה, טענה זו לא מקובלת עליי.

כפי שציינה התובעת בסיכומיה, בצדק, עת עסקינן בחוזה מסחרי מורכב ובצדדים מתוחכמים, יש ליתן מעמד מכריע ללשונו של החוזה. כאמור, הצדדים ציינו בסעיף 9.1 להסכם כי התובעת תשלים את הבניה בהתאם לתכנית נספח ה' שצורפה להסכם, עליה עמדתי לעיל. חזקה על הצדדים כי לא השחיתו מילותיהם בהסכם לריק. "רוח התקופה" והתחרות בתחום אינם יכולים לשנות מהסכמות מפורשות של הצדדים, מה גם שסברתה של התובעת כי התחרות בתחום חייבה שינוי כה מרחיק לכת אינה עומדת במבחן ההיגיון: האם בעת חתימת ההסכם לא הייתה תחרות בתחום ? ודאי שכן. חזקה על התובעת, כגוף עסקי ומנוסה בהפעלת קניונים, כי הייתה מודעת לכך ויכלה להגדיר את האפשרות בשינויים והתאמות כפי הצורך. אף אם אניח כי התחרות גברה לאחר מספר שנים, הרי שאין בכך כדי להתיר את הצדדים מכבלי ההסכם ולאפשר לתובעת לנהוג כאוות נפשה.

יתרה מזו, אם נלך בדרכה של התובעת בעניין, שהרי שהדינמיות המתחייבת, לשיטתה, בהפעלת קניון, אמורה להשתקף גם בעלות רכישתו. התובעת לא כפרה למעשה בטענת הנתבעות כי מנגנון התמורה, על מרכיביו, שיקף את מערך הסיכונים והסיכויים כפי שהיה ידוע לצדדים בעת חתימת ההסכם ביחס לקומת חנויות טיפוסית לחניון (שהרי אפילו לשיטת התובעת, שוק האוכל לא עמד לנגד עיניה בעת החתימה).

עסק דינמי המחייב שינויים והתאמות לרוח התקופה אינו פוטר מהצורך להציג תכנית עסקית מותאמת (דבר שלא נעשה על ידי התובעת, כפי שיידון בהמשך בפרק הדן בטענת הסיכול) וגורר, בהכרח, התאמות של מנגנון התמורה, אשר התבסס על הכנסות בפועל המאוחרות לחתימת ההסכם (וראו להלן בפרק הדן בכוונת הצדדים).

בסיפת פרק זה אתייחס לטענת התובעת בסעיף 10 לסיכומי התשובה כי בדיון מיום 28.8.23 אמר ב"כ הנתבעות כי ההסכם לא אוסר הקמת שוק אוכל וכי "הוסיף וציין כי הקמת שוק אוכל אינה מהוה הפרה של ההסכם", תוך בנית תילי תילים על הודאת בעל דין והפסיקה הנוגעת בדבר.

אכן, בעמ' 68 לפרוטוקול אמר ב"כ הנתבעות כי אין בהסכם איסור על הקמת שוק אוכל. העדר התייחסות מפורשת לשוק אוכל בהסכם הינו בגדר עובדה, שהובאה בחשבון כאמור לעיל.

עם זאת, ב"כ הנתבעות כלל לא אמר שהקמתו של שוק אוכל אינה מהווה הפרת ההסכם. ב"כ הנתבעות סיפק הסברים לפרשנות ההסכם המוצעת על ידו ובהמשך אף אמר כי העובדה שהסכם אינו אוסר הקמת שוק אוכל אין פירושה כי הוא מתיר את הקמתו (עמ' 70 לפרוטוקול, ש' 22). ממילא, לא ברור על סמך מה טוענת התובעת כי מדובר בהודאה. מצופה מפרקליט התובעת שידייק בדבריו ברמה העובדתית כשהוא מפנה לפרוטוקול ומעלה טענות מעין אלה.

לאור האמור, נקבע כקביעה עובדתית כי כוונת הצדדים כפי שהיא עולה מלשון ההסכם, הייתה להקמה, בנייה ותפעול של קומת קניון רגילה, הכוללת תמהיל קומתי טיפוסי הדומה לשלב א' של הקניון, ולא קומה המבוססת כולה על כ – 200 דוכני מזון.

ודוק: כוונה זו עולה בבירור מ"הנחיותיהם הכתובות" של הצדדים ואין כל צורך "לנחש את העומד מאחוריהם", כטענת התובעת בסעיף 24 לסיכומיה.

המצגים והתנהגות הצדדים לאחר חתימת ההסכם

נפסק כי ישנם מצבים בהם עיון בשפה ולשון החוזה אינו מגלה מסקנה חד משמעית. כך למשל במקרים בהם לשון החוזה יכולה לסבול פירושים שונים. במקרים אלה, בחינת הלשון איננה נקודת הסיום של ההליך הפרשני, ולצד בחינת השפה והלשון, נדרש בית המשפט לבחון גם את הנסיבות החיצוניות שאפפו את כריתת החוזה על מנת לאתר את אומד דעתם של הצדדים. במסגרת זו, רשאי בית המשפט לבחון, בין היתר, את חילופי הדברים במהלך המשא ומתן בין הצדדים, התנהגותם לאחר כריתת החוזה ונסיבות חיצוניות נוספות (ע"א 2308/20 ‏ פז חברת נפט בע"מ נ' ממן, פסקה 64 (28.8.22)).

על תכליתו וכוונתו של הסכם ועל כוונת הצדדים המתקשרים בו ניתן ללמוד גם מתוך התנהגותם בביצועו (ע"א 9946/01 אררט חברה לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד נח103 (1), 117 (2003); ע"א 1521/21 בלוגרין ווטר טקנולוגי'ס בע"מ נ' אוריס חומרים מתקדמים בע"מ, פסקה 43 (8.3.23)).

בענייננו, אף אם תאמר כי לשון ההסכם איננה ברורה, ניתן ואף רצוי, נוכח המחלוקת בעניין לשון ההסכם, לפניות לנסיבות החיצוניות.

התובעת יצרה כלפי הנתבעות מספר מצגים לאחר חתימת ההסכם המלמדים על כך שכוונת הצדדים לא הייתה להקים שוק אוכל בקומה מינוס 1.

ראשית, במכתבו של גינדי לנתבעות מיום 15.11.15 (נספח 20 לתצהיר הרץ) המציג לנתבעות לראשונה את פרויקט שוק האוכל, הוא מתייחס אליו כ"פיתוח קונספט" של "מהלך חדשני". לאחר תיאור כללי של התוכנית ציין גינדי כי:

"זוהי רק הצעה בלבד ואם תחליטו שזה לא מקובל, נעביר את הניהול למגדל לפי ההסכם בינינו" (ההדגשה איננה במקור).

במכתב גינדי מיום 22.11.15 (נספח 14 לתצהיר זמיר) הוא חוזר על דבריו כי מדובר ברעיון "חדשני וייחודי שיבדל את הקניון ממתחמים אחרים…" (וראו גם סעיף 3 פסקה שנייה למכתב ב"כ התובעת, נספח 14 לתצהיר זמיר).

אם ההסכם כלל אפשרות הפעלה של שוק אוכל, ללא צורך בהסכמה של הנתבעות, לא היה מנסח גינדי את מכתבו כ"הצעה", אלא מודיע על החלטת התובעת להקים את שוק האוכל, במסגרת סמכויות הניהול בהסכם. ניסוחו כאמור מעיד כאלף עדים על כוונות הצדדים באשר לאופי הקניון כקניון "רגיל" וגם על סמכויות הניהול שהוענקו לתובעת, שאינן כוללות חריגה מההסכם בענין זה ללא הסכמת הנתבעות.

התובעת מפנה למכתב גינדי מיום 10.12.15 (נספח 25 לתצהיר הרץ), בו הוא טוען כי זכותה של התובעת להקים שוק אוכל ללא הסכמת הנתבעות. מכתב זה סותר את עמדותיו האותנטיות הראשונות של גינדי לגבי ההסכם וכוונת הצדדים, כפי שבאו לידי ביטוי בשני מכתביו הראשונים שהובאו לעיל ונשלחו מספר שבועות לפניו.

לכך יש להוסיף את הימנעותו התמוהה של גינדי מלהעיד, הפועלת לחובת התובעת.

הוא הדין באשר למכתבו של ב"כ התובעת לנתבעות, מיום 10.12.15 (נספח 26 לתצהיר הרץ) בו נטען כי התובעת רשאית להקים שוק אוכל בקניון ללא הסכמת הנתבעות. אף למכתב זה לא ראיתי להעניק משקל של ממש, נוכח האמור לעיל.

שנית, בהמשך, נשלח לנתבעות מכתב ב"כ התובעת מיום 1.9.16 (נספח 34 לתצהיר הרץ). במכתב זה צוין על ידי ב"כ התובעת, לאחר שציין כי קוימה פגישת עבודה בעניין שוק האוכל, כי "כל שיידרש הינו התאמת ההסכם בנושאים כפי שיסוכמו בין הצדדים". ממכתב זה ניתן ללמוד כי התובעת עצמה ראתה בשוק האוכל חריגה מהסכמות הצדדים בהסכם, שאם לא כן לא היו מעלים צורך לבצע התאמות חוזיות בהסכם.

הדבר משתלב עם מכתב ב"כ התובעת מיום 24.8.16 (נספח 33 לתצהיר הרץ) בו נכתב כי ב"כ התובעת שוקד על טיוטת הסדר בקשר לשוק האוכל, הקמתו, שיווקו, חישוב ותשלום התמורה וכל עניין שנוסף שלגביו נדרשת התאמה של ההסכם בין הצדדים

שלישית, כשנה לאחר חתימת ההסכם, ביום 26.8.09, שלחה התובעת לנתבעות תכנית שיווק מעודכנת של הקניון (נספח 15 לתצהיר הרץ). תכנית זו דומה לתכנית הסכמטית נספח ה' להסכם, דהיינו כוללת בעיקר חנויות בקומה מינוס 1 ושטחי הסעדה מצומצמים מאוד, בהיקף של אחוזים בודדים משטח הקומה. גם מצג זה מטעם התובעת מלמד על תפיסתה את התצורה המיועדת והמוסכמת של קומה מינוס 1.

רביעית, כפי שפירט הרץ בסעיפים 74-75 לתצהירו, ביום 13.8.14 אישרה הרשות המקומית את ניוד הזכויות המוגדלות לקומה מינוס 1, לבקשת התובעת שטיפלה בדבר (נספח 18 לתצהיר). לבקשת התובעת הוציאה הרשות המקומית היתר בנייה בחודש אוגוסט 2015 כאשר צורפה לו תכנית הקומה (נספח 19 לתצהיר הרץ; התסריט הוגש מוגדל ובצבע, סומן נ/6).

עיון בתסריט זה מלמד כי בדומה לתכנית הסכמטית נספח ה' להסכם, מדובר בתכנית של קומה סטנדרטית בקניון הכוללת בעיקרה חנויות, ללא זכר לאותם 200 דוכנים של שוק אוכל שביקשה התובעת להקים כשנה לאחר מכן. כזכור, המניע של הרשות העירונית למתן אישורים להרחבת הקניון, לרבות ניוד הזכויות היו הצורך בחנויות נוספות, ולא מסחר מזון (נספח 8 לתצהיר הרץ, הכולל את נספח 3.22 להסכם עצמו ובו האישור העקרוני מטעם עיריית ראשון לציון לקומה מינוס 1).

התנהלות זו של התובעת מלמדת על כוונת הצדדים והיא איננה הקמת שוק אוכל בקומה מינוס 1. פשיטא, מהתנהלות זו, בשילוב מכתב גינדי שצוטט לעיל (נספח 20 לתצהיר הרץ) עולה כי כוונת הצדדים הייתה להקים שוק אוכל בקומה מינוס 1. גם התובעת ראתה בשוק האוכל שינוי מהותי מהמוסכם בין הצדדים ומהתוכניות שהוצגו לנתבעות ולרשויות עד אותה עת.

חמישית, חיזוק נוסף למסקנתי בדבר כוונת הצדדים הנלמדת מנסיבות העניין מצוי בהסכם בו התקשרה התובעת עם שותפות "גולדן מרקט" ביום 13.12.15 (נספח 70 לתצהיר הרץ). בתמצית, לפי הסכם זה השותפות הייתה אמורה לשווק את שוק האוכל עבור תמורה מסוימת כקבוע בו. בסעיף 2.1 להסכם זה נכתב כי המשווק מצהיר ומתחייב כי "ידוע לו כי מדובר בפרויקט מורכב המצריך משאבי זמן גדולים וניהול יומיומי אינטנסיבי – וכי יש בידיו את מלוא היכולות והמשאבים הנחוצים על מנת להעניק את השירותים".

מסעיף זה ניתן ללמוד כי מדובר בפרויקט חריג החורג מהפעלה של קניון סטנדרטי, הדורש טיפול יומיומי ואינטנסיבי תוך השקעת משאבים גדולים. ניתן ללמוד זאת לא רק מסעיף 2.1 הנ"ל אלא גם מעצם העובדה שהתובעת מצאה לנכון להתקשר עם שותפות זו בהסכם ניהול ושיווק ייעודי.

לסיכום עניין זה, נקבע ממצא עובדתי לפיו עולה בבירור מהתנהגות הצדדים, ובעיקר מצגי התובעת עצמה לאחר חתימת ההסכם ובעת העלאת רעיון שוק האוכל, כי בזמן אמת נתפס רעיון זה על ידי הצדדים כשינוי מהותי מאופי הקניון כפי שכיוונו הצדדים בעת חתימת ההסכם.

התובעת ביקשה להוסיף לטענותיה טענות של הסתמכות על התנהגות הנתבעות בעניין. לטענתה, ניתן להסתמך על סעיף 4 למכתב ב"כ הנתבעות מיום 26.8.15 (נספח 6 לתצהיר זמיר), כבסיס לטענתה כי שוק האוכל היה חלק מהסכמות הצדדים בהסכם. בסעיף זה נאמר:

"לאור האמור לעיל (התייחסות למערכת ההסכמית בין הצדדים בסעיפים 1-3 למכתב – י.ש.) מרשותינו מבהירות כי דירות יוקרה וחברת הניהול אחראיות באופן בלעדי בכל הקשור בניהול הקניון, לרבות בקשר עם ההליכים התכנוניים והבנייה בקניון…".

אין בידי לקבל את פרשנות הסעיף באופן המבוקש על ידי התובעת. כל שנכתב הוא כי התובעת אחראית לניהול הקניון ואין בו כדי ללמד מה יכלול הקניון והאם הצדדים הסכימו כי ניתן להקים בו שוק אוכל.

בנוסף, התובעת טוענת בסעיף 47 לסיכומיה, כי נודעת "חשיבות רבה" כלשונה לכך שהנתבעות לא מימשו את כוונתן להחליף את חברת הניהול שכן יש בכך כדי להראות שהנתבעות תפסו את התובעת כגורם המקצועי האמון על ניהול הקניון. אין בידי לקבל טענה זו. חברת ניהול כשמה כן היא, מנהלת את הנכס, ואין בידה הסמכות לשנות את מהותו העסקית. זניחת הנתבעות את כוונתן להחליף את חברת הניהול איננה מלמדת כלל ועיקר על הסכמה להקמת שוק האוכל.

מנגד, הנתבעות טוענות כי ניתן ללמוד גם משני מסמכים שנערכו טרם ההסכם, מצגת שהציגה התובעת לנתבעות (נספח 11 לתצהיר הרץ) ומסמך הקרוי "עקרונות לעסקת השותפות – קניון הזהב שלב א+ב" (נספח 13 לתצהיר הרץ), כי כוונת הצדדים לא הייתה כי תתאפשר הקמת שוק אוכל בקניון.

התובעת טענה בהקשר לכך כי סעיף 19.5 להסכם מונע מהנתבעות להסתמך על מצגים טרום חוזיים. סעיף זה קובע כך: "תנאי הסכם זה משקפים את המוסכם והמותנה בין הצדדים. הצדדים לא יהיו קשורים בכל הבטחות, פרסומים, הצעות, מצגים, הסכמים והתחייבויות בע"פ או בכתב שאינן נכללות בהסכם זה ושנעשו, אם בכלל, לפני חתימתו. לא יהיה תוקף לכל שינוי של הסכם זה אלא אם כן נעשה בכתב ובחתימת הצדדים."

בעניין זה, הצדק עם התובעת. כאשר צדדים להסכם, קל וחומר צדדים "שווים" המנהלים משא ומתן וכאשר לא מדובר בחוזה אחיד, קובעים סעיף מעין זה, אין ליתן משמעות למצגים שערכו טרם ההסכם בניגוד למוסכם ביניהם (ראו ע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' כהן, פ"ד סג(3) 577, 592 (2010), פסקה 21: "המערערת אינה יכולה לצפות מבית משפט זה לחתור תחת אושיות ההסכם ולהתעלם מהוראתו המפורשת של סעיף 35 להסכם, לפיה "כל הסדרים, מצגים ו/או הבנות שהיו קודם לחתימת הסכם זה, ככל שלא קיבלו ביטוי מפורש בחוזה זה, יהיו חסרי תוקף").

קביעה זו נכונה גם לנספח 3 לתצהירו של גוטמן, שהינו מסמך עקרונות שנחתם בין הצדדים ביום 28.2.08, טרם חתימת ההסכם. בסעיף 21 למסמך זה נקבע כי אין מדובר בזיכרון דברים ולא בהסכם מכירה וכי רק הסכם מפורט יחייב את הצדדים, אם ייחתם, בקשר לאמור באותו מסמך. התובעת ניסתה להיבנות מהאמור במסמך זה, תוך חקירתו של גוטמן לגביו וכן בסיכומיה, לצורך הוכחת כוונת הצדדים. התובעת טענה בסיכומיה כי על פי הסכם העקרונות, קומה מינוס 1 שייכת ל"שלב ג'" של הקניון המיועד ל"שימוש מסחרי", בניגוד לייעוד של "שטחי חנויות להשכרה…" בהסכם. הדבר מעיד, לטענתה, כי שלב ג' אינו דומה במהותו לשלבים הקודמים לו וייעודו הוגדר באופן רחב, המאפשר הקמת שוק אוכל.

נוכח האמור ובהינתן שהתובעת עצמה הייתה זו שטענה כנגד מתן תוקף למצגים טרם חתימת ההסכם, היא מנועה מלעשות כן. לא ניתן לאחוז במקל בשני קצותיו (וראו גם טענת התובעת בהקשר לכך בסעיף 14 לסיכומי התשובה). ממילא, אין גם ליתן משמעות להימנעות הנתבעות מלהעיד את מר ספיר שחתם על מסמך זה.

כוונת הצדדים הנלמדת מנסיבות העניין

עוד לפני כיובל שנים נפסק כי "כלל ידוע הוא שחוזה מסחרי יש לפרש בדרך שתתאים לתכלית מסחרית של העסקה, ועל בית-המשפט לתת לחוזה כזה תוקף מתקבל על הדעת, כפי שאנשי עסק היו עושים לפי נסיבות המקרה" (ע"א 464/75 פרומוטפין בע"מ נ' קלדרון, פ"ד ל(2) 191, 195 (1976); להלן – עניין קלדרון).

וכן: "חוזה מסחרי נועד להשיג מטרה עסקית, ויש לתת לו פירוש המגשים מטרה זו, כפי שאנשים סבירים היו עושים" (ע"א 5597/90‏ ‏כהן נ' תקליטי סי.בי.אס. בע"מ, פ"ד מז(3) 212, 219 (1993); ראו גם ע"א 1062/09 ‏בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' בינר (27.3.12), פסקה 14 לפסק הדין של השופטת נאור).

בסעיף 13.9 להסכם נקבע מנגנון חישוב התמורה של קומה מינוס 1, לתקופה של 10 השנים הראשונות מחתימת ההסכם, בהנחה שהזכויות המוגדלות בקשר לקומה מינוס 1 ימומשו בתקופה זו, תוך הפניה למנגנון החישוב בקשר ל"ממכר ב", כלומר יתר קומות הקניון באגף החדש.

מנגנון החישוב בסעיף 6.2 להסכם המתייחס לממכר ב' קובע תחשיב תמורה לפי היוון של 7.45% מההכנסות השנתיות של דמי שכירות פלוס סכום השווה למקדם היוון של 10% מהרווח השוטף השנתי של דמי הניהול.

הצדדים לא ציינו זאת בהסכם, אך כאמור, הכוונה בקביעת היוון מסוים היא כי ההכנסות השנתיות מדמי השכירות יוכפלו ב – 100 חלקי 7.45 כלומר כ-13.45. לדוגמא – אם ההכנסות השנתיות יעמדו על 1 מיליון ₪, אזי סכום זה יוכפל ב-13.45 והתמורה תהא 13.45 מיליון ₪. לכך תתווסף תמורה מרווח דמי ניהול לפי שיעור היוון של 10% המחושב באופן דומה (וכמובן שישולמו שלושה רבעים מסכום זה היות וזהו שיעור הבעלות שנרכש). כלומר הגדלת שיעור ההיוון משמעה הפחתת התמורה.

עולה איפוא כי מנגנון חישוב התמורה עבור קומה מינוס 1 זהה למנגנון חישוב התמורה עבור יתר הקומות באגף החדש – שהינן קומות קניון טיפוסי, ומשקף את מכלול הסיכונים הידועים והמקובלים בקומה שכזו.

ארבעה עדים מטעם הנתבעות העידו על סוגיה זו דברים ברורים.

ראשון עמד על כך מר הרץ בסעיפים 45 – 46 לתצהירו, בהסבירו כי דרך חישוב תמורה זהה זו גוזרת כי "אם מדובר באותו שיעור היוון מדובר באותו עסק. אם מדובר באותו סיכון, מדובר באותו תחום עיסוק שהינו חנויות בקניון ולא דוכנים בשוק אוכל. כשם ששלב ב' הינו עסק של קניון סטנדרטי, כך גם קומה מינוס 1 הינה עסק של קניון סטנדרטי – חנויות. להבנתי, עולה מסעיפי ההסכם ונספחיו כי הצדדים ראו את ההשקעה והסיכון בקומה מינוס 1 באותו אופן כפי שהם ראו אותה ביחס לכלל הקומות בקניון – השקעה בקניון, עם קומות מסחר רגילות". (ראו גם סעיפים 194 – 195 לתצהירו וסעיפים 212 – 216 לתצהירו).

עוד העיד הרץ בתצהירו כי רמת הסיכון בעסק מסוג שוק האוכל המוצע גוזרת כי לא מדובר בעסק נדל"ני אלא בעסק תפעולי וזה לא סוג העסקים שהנתבעות עוסקות בהם במסגרת השקעות הנדל"ן שהן מבצעות (סעיף 197 לתצהיר; כן ראו דברים דומים בסעיף 210 לתצהיר).

שמתי ליבי לכך שהרץ החל את תפקידו כמנהל מחלקת נדל"ן בנתבעות ביום 1.4.16, אך שימש כמנהל נכסים ופיתוח עסקי בנתבעות משנת 2000 ללא נגיעה לקניון הזהב (סעיף 2 לתצהירו), דהיינו לא היה מעורב במגעים טרם חתימת ההסכם.

עם זאת, לפי הפירוט בתצהירו, הרץ שימש בתפקיד בכיר של מנהל נכסים בחברה גדולה כ"מגדל" שנים ארוכות וניתן לייחס לו ידיעה עסקית נרחבת בכל הקשור לקביעת תמורות בעסקים מסחריים כגון זה שלפניי.

בעדותו הוסיף הרץ בעניין זה כי "…היה מה שאמרנו שזה לא תואם לקניון הקיים מסוג העסק ואמרנו שצריך להתאים את החוזה בהתאם לאופי המושכר למה שהולכים לעשות שם, שהולכים לעשות שם עסק שונה" (עמ' 234 לפרוטוקול, ש' 3-5) וכי "זה עסק אחר ואם אתם רוצים שנקנה אותו אז צריך להתאים את החוזה…" (שם, ש' 12-13).

כן אמר כי "בגלל שאתה עושה שוק…ומשכיר דוכנים…בממוצע מעל 1000 שקל למטר, נכון?…ואתה צריך להגיע ל50 אלף איש בקניון, להכפיל כמעט את כמות המבקרים, צריך לראות מה קורה. לקחת כמה שנים, לראות שהעסק עובד. אם העסק עובד והכל טוב, אין שום בעיה. אבל אם העסק לא עובד וכמו שאמר מצידי מנור בעיניים אמר לי ' מצידי יום אחרי שזה יפול, שיתמוטט. זה בכלל לא מענין אותי'…" (עמ' 254 לפרוטוקול, ש' 13-19).

עדותו זו של הרץ מקובלת עליי.

שני, עמד על סוגיה זו גוטמן. זה ציין בתצהירו כי בשנים 2006 – 2011 שימש סמנכ"ל ומנהל נדל"ן ישראל וחו"ל בנתבעות, כלומר במועד חתימת ההסכם, כך שעדותו רלבנטית ישירות לכוונת הצדדים טרם כריתתו ולפיכך משקלה של עדותו לא פחות, וייתכן שגם עולה, על משקלה של עדות הרץ בעניין זה.

גוטמן העיד על מעורבותו ואמר כי היה פעיל אישית במו"מ טרם חתימת ההסכם וכלשונו "הכי פעיל בעולם, הובלתי את כל הצוות" וכי "…והייתי פעיל עד חתימת ההסכם" (עמ' 219 לפרוטוקול, ש' 26-32).

בסעיפים 46 – 54 לתצהירו התייחס גוטמן לסוגיה של קביעת שיעור ההיוון בהסכם וציין בין היתר כי "ריבית ההיוון שקבעו הצדדים במסגרת הסכם הרכישה התאימה אותה עת לסיכון הכרוך בקניון המבוסס על חנויות, סיכון הנמוך משמעותית מהסיכון הכרוך בשוק אוכל" (סעיף 51). גוטמן ציין כי הסיכון הנובע משוק אוכל גבוה משמעותית מהסיכון של קומת חנויות בקניון "ולכן התשואה הנדרשת בשוק אוכל היא גבוהה יותר…" (סעיף 53). כן הוסיף כי "לכן, הוראות ההסכם בכל הנוגע לתמורה, מתאימות לקניון רגיל מבוסס חנויות. הן לא מתאימות לשוק אוכל. היישום שלהן מביא לתוצאה אבסורדית, כי הוא לוקח בחשבון את הסיכון הגבוה יותר. זה עסק אחר" (סעיף 54).

ועוד הוסיף גוטמן בסעיף 55 לתצהירו כי לנתבעות לא הייתה כל כוונה לרכוש נכס אשר מחירו להשכרה למ"ר גבוה משמעותית מהשכרה לחנויות בקניון סטנדרטי, דבר המעיד על רמת סיכון "גבוהה מאד לנכס" כלשונו.

גוטמן לא נחקר על דבריו אלה והם עומדים איפוא בחזקתם.

שלישי, עמד על סוגיה זו מומחה הנתבעות, רו"ח יובל ברונשטיין, כלכלן במקצועו, שכאמור שימש לפי חוות דעתו סמנכ"ל כספים ומנכ"ל קבוצת עזריאלי, דבר המלמד על מומחיות ספציפית בתחום הקניונים.

בסעיפים 22-31 עמד רו"ח ברונשטיין על הסיכון הרב בהפעלת שוק אוכל ביחס להפעלת קניון סטנדרטי ואמר כי מדובר בסיכון שהוא "גבוה משמעותית" (סעיף 23), תוך פירוט הסיבות לכך לרבות תחלופה גבוהה ועוד. בסעיף 34 עומד המומחה על שיעור ההיוון הזהה שנקבע בהסכם לקומה מינוס 1 ביחס ליתר קומות האגף החדש ובסעיף 35 אמר כי "ככל שמגדל ודירות יוקרה היו מעוניינות להקים בקומה מינוס 1 שוק אוכל, שהינו עסק בעל מאפיינים שונים מעסק המופעל בקניון, בהכרח היתה נדרשת התאמה של מנגנון התמורה הקבוע בהסכם הרכישה בגין השוק בשל הסיכון הגבוה יותר".

בסעיף 36 הוסיף רו"ח ברונשטיין:

"כלומר, היה על הצדדים לחשב מחדש ולהסכים על שיעור היוון גבוה יותר מזה שנקבע בהסכם הרכישה ביחס לקומת חנויות (7.45%), שיעור היוון שישקף את רמת הסיכון הצפויה משוק שכזה. אחרת, מדובר בעיוות כלכלי חמור אשר היה יכול להביא לכדי תשלום תמורת עתק מצד מגדל לדירות יוקרה בגין הקומה, תוך הותרת הסיכון העודף, לטווח הארוך, על כתפיה של מגדל." (ההדגשה אינה במקור)

התובעת ויתרה על חקירתו של רו"ח ברונשטיין, הימנעות הפועלת לחובתה ומובילה לקבלת דבריו.

העד הרביעי מטעם הנתבעות שעמד על עניין זה הוא פרופ' אשר בלס. מומחה זה קבע, גם בהתבסס על נתונים שהציג פרופ' זליכה בחוות דעתו (המתבססים על הסכמי שכירות ובקשות לכרות הסכמי שכירות בשוק האוכל המתוכנן שצורפו כנספח 19 לתצהיר זמיר), כי מדובר בעסק שונה ובמהות כלכלית שונה.

פרופ' בלס מציין כי הנתונים האמורים משקפים דמי שכירות בסך 959 ש"ח למ"ר וגבוהים פי 3.7, לא פחות, מממוצע דמי השכירות בפועל בקניון שעומדים על 262 ש'ח למ"ר לשנת 2017 (עמ' 9 לחווה"ד). המומחה מסיק מכך כי המדובר בעסק המאופיין בסיכון גבוה ולכן לא סביר לקבוע את התמורה עבורו בנוסחת התמורה שנקבעה בהסכם (עמ' 10-11). שימוש בנוסח התמורה שבהסכם עבור שוק אוכל איננה נותן ביטוי לפער הסיכון בין שוק אוכל לקניון סטנדרטי ולכן יישום נוסח התמורה עבור שוק אוכל אינו סביר כלכלית (עמ' 19).

אף מומחה זה לא נחקר על חוות דעתו וממילא דבריו נותרו בחזקתם.

התובעת לא סתרה עדויות אלו ולא הביאה עדים ומסמכים מטעמה המנסים לבסס טענה אחרת. המסקנה מדברים אלה היא כי הנסיבות וההיגיון המסחרי תומכים בפרשנות לפיה הצדדים לא התכוונו לאפשר הקמת שוק אוכל בקניון, שאם לא כן היו קובעים לגביו מנגנון תמורה שונה מזה שנקבע בנוגע ליתר הקומות באגף החדש, שהינן קומות קניון טיפוסיות.

קביעה אחרת, לפיה ניתן היה להקים שוק אוכל ולשלם עבור הקומה לפי אותו תחשיב (המבוסס כאמור לא רק על צפי ההכנסות, אלא משקף גם רמת סיכון עתידית), הייתה מביאה, לפי רו"ח ברונשטיין ל"עיוות כלכלי חמור" (סעיף 36 לחוות דעתו) ולדעת פרופ' בלס יביא לתשלום של יותר מפי 3 מהתמורה שהיו הנתבעות צפויות לשלם בעת חתימת ההסכם (עמ' 9 לחוות דעתו), ולכן מחזקת את מסקנתי כי כוונת הצדדים בעת חתימת ההסכם לא כללה הקמת שוק אוכל במתכונת שביקשה התובעת להקים.

תימוכין נוספים למסקנתי כי שוק האוכל הינו עסק נפרד העומד בפני עצמו, מצויים בתשובות מומחי בית המשפט לשאלות הבהרה ששלחה להם התובעת.

בסעיף 14 לשאלות התבקשו לאשר כי האחריות לקבלת רישיון עסק לכל אחת מהמסעדות שתוכננו לפעול בשוק האוכל חלה על בעליהן והשיבו כי "יופק רישיון עסק אחד לכלל הפרויקט ולא רשיונות פרטניים לכל דוכן ודוכן".

הנה כי כן, אף לדעת מומחי בית המשפט, שוק האוכל הינו בגדר עסק נפרד המצריך רישוי כולל ולא פרטני לכל מסעדה ומסעדה. לא ניתן כל טעם מיוחד מדוע להתערב במסקנה זו, התערבות הנעשית במקרים חריגים בלבד.

ועוד: דומה כי תפיסתה של התובעת עצמה את שוק האוכל מלמדת כי המדובר בעסק נבדל ומובחן מהקניון.

זמיר ציין בתצהירו כי שם שוק האוכל יהא "גולדן מרקט", שם שונה מ"קניון הזהב", המעיד על מיתוג שונה מובהק. אף פותח לו על ידי התובעת קונספט שונה – MUSIC &FOOD, והתובעת התקשרה עם חברת ניהול אחרת מזו של הקניון לצורך ניהולו תוך כוונה להשקיע בכך 20 מיליון ₪ לשיווק. הוראה בסעיף 6.3 להסכם הניהול מול שותפות ה"גולדן מרקט" מקנה לשותפות תמורה תלוית הצלחה ומענק ביצועים (פרקים ה'-ו' לתצהיר זמיר ונספחים 9, 11,12). כל אלה לא היו נדרשים לולא דובר בעסק שונה.

הטענה בדבר קבלת הסכמת הנתבעות לקידום פרויקט שוק האוכל

כאמור, מחלוקת נוספת בין הצדדים נוגעת לשאלה האם הנתבעות נתנו הסכמתן להקמת שוק אוכל. לאחר בחינת הראיות הגעתי למסקנה כי הסכמה שכזו לא ניתנה.

תחילה אפנה לסעיף 19.5 להסכם הקובע כי "לא יהיה תוקף לכל שינוי של הסכם זה אלא אם כן נעשה בכתב ובחתימת הצדדים". נקבע לעיל כי ההסכם אינו מאפשר לתובעת להקים שוק אוכל ללא הסכמת הנתבעות. המדובר איפוא בשינוי נטען להסכם וככזה, בהתאם לסעיף הנ"ל, הוא מחייב מסמך בכתב בחתימת הצדדים. כפי שפורט לעיל המדובר בשינוי משמעותי המחייב גם התאמת התמורה עבור קומה מינוס 1, ובנסיבות אלה הוא מחייב עריכת מסמך בכתב המאפשר מפורשות הקמת שוק אוכל.

סעיף 19.5 להסכם חוסם קבלת טענה של שינוי ההסכם בהתנהגות, במשתמע או באמירה בעל פה, אף אם היו כאלה. קביעה אחרת לא רק שחותרת תחת הסכמות הצדדים אלא גורמת לאי וודאות בהתקשרות בין צדדים מתוחכמים בהסכם מסחרי מורכב, כפי ענייננו.

בהקשר לכך אחזור על הקביעה שצוטטה לעיל בעניין ביבי כבישים לפיה כאשר עסקינן בחוזה בין צדדים מתוחכמים, יש ליתן מעמד מכריע ללשון החוזה.

כיוון שלא הוצג מסמך בכתב בחתימת הצדדים ממנו עולה כי ההסכם תוקן באופן שמאפשר הקמת שוק אוכל, אין משמעות לטענת ההסכמה הנטענת בהתנהגות או בעל פה. בבחינת למעלה מהדרוש אתייחס לטענות התובעת בהקשר לכך.

זמיר טוען בתצהירו כי הנתבעות שיתפו פעולה בראשית הדרך עם פרויקט שוק האוכל ובכך נתנו את הסכמתן לו, תוך הבעת שביעות רצון מהתקדמותו. עוד טען בסעיף 60 לתצהירו כי ביום 17.11.16 התקיימה פגישה בקניון, בה השתתפו הוא, מר יוחנן דנינו ששימש באותה עת יו"ר הנתבעת 1 ונציגים נוספים של הצדדים, לצורך בחינת הקמתו של שוק האוכל. במהלך הפגישה הוצגה לנציגי הנתבעות פעילות התובעת לשם הקמתו ואף מצגת, נספח 22 לתצהירו. בסופה אף הוצא על ידי זמיר סיכום פגישה, נספח 21 לתצהירו. זמיר מסיים את סעיף 60 לתצהירו באומרו כי "…ונציגי הנתבעות – בראשם יו"ר הקבוצה (דנינו – י.ש.), כאמור, נתנו 'אור ירוק' לקידום הפרוייקט".

מר דנינו מכחיש בתצהירו את אותו "אור ירוק" מכל וכל במילה אחת – "להד"ם" (סעיף 6). מר דנינו מפנה למכתב הרץ מיום 19.11.15 (נספח 21 לתצהיר הרץ), בו הנתבעות מביעות התנגדותן להקמת שוק האוכל ללא תיאום עימן. הוא גם מפנה למכתבו שלו מיום 15.12.16 (נספח 1 לתצהירו), דהיינו כחודש לאחר הפגישה שבה השתתף כאמור, בו הוא מציין את עמדתו לפיה הקמת שוק האוכל דרושה את הסכמת הנתבעות.

לאחר ששמעתי את עדויות זמיר ודנינו ונתתי דעתי למסמכים הרלוונטיים, עדיפה עליי גרסתו של האחרון. אסביר מדוע.

ראשית, גרסת זמיר בתצהירו בעניין זה איננה מקובלת עליי. בעוד בסעיף 60 לתצהירו היה זמיר נחרץ באומרו כי דנינו נתן "אור ירוק" להקמת שוק האוכל במהלך הסיור בקניון, בעדותו לא חזר על מילים אלה והשמיע גרסה שונה. כאשר נשאל זמיר מה פירוש "אור ירוק" וכעולה מעדותו בעמ' 80-82 לפרוטוקול, זמיר ניסה לחמוק מספר פעמים ממתן תשובה לשאלה זו ולבסוף אמר: "כשאתה אומר לי איך הבנתי, הבנתי מתוך אמירותיו, מתוך העמקה שלו, מתוך זה שהוא הביא חבר אישי שלו ג'ימי שנפגש איתנו וזה עניין אותו ונתן לנו את המלצותיו…" (עמ' 82 לפרוטוקול, ש' 9-11).

בהמשך ציין כי "כל הקניון הופצץ בשלטים על המרקט" (שם, ש' 24). כאשר נשאל אם מכך הבין שניתן "אור ירוק" השיב: "לא, לא, הבנתי מההתנהגות השיתופית שלו שהוא נתן, ולאחר מכן גם אנשיו שיתפו פעולה בקידום המרקט" (שם, ש' 27-28). כאשר נשאל ברחל בתך הקטנה האם דנינו אמר לו האם התובעת יכולה לבצע את הפרויקט השיב: "אמרתי התנהגות פוזיטיבית, תומכת, משתפת…" (עמ' 83 לפרוטוקול, ש' 1-2).

העד נשאל פעם נוספת מני רבות, האם דנינו אמר שהנתבעות מסכימות להקמת שוק האוכל והשיב: "לא שמעתי אותו אומר אבי זמיר לך תקים את השוק, הוא קם בירך אותנו, אמר יפה מאד שיהיה בהצלחה מילים כאלה" (שם, ש' 11-12). ובהמשך: "הוא לא אמר לי את המילה אני מסכים, אני לא חיפשתי לשמוע את זה, גם לא הייתי צריך את זה בהתאם להסכם בינינו" (שם, ש' 14-15). ולאחר מכן: "אני חושב שעצם השקיפות ושיתוף הפעולה שלנו ראוי להערכה ולא להגיד האם הוא אמר את המילה במדויק" (שם, ש' 17-18).

בהמשך נשאל שוב האם דנינו אמר כי הוא נותן את הסכמת הנתבעות ואמר: "לא שמעתי את המילים האלה, אבל הסברתי מקודם את התהליך" (עמ' 85 לפרוטוקול, ש' 14) והוסיף לאחר מכן: "ובגלל שדנינו ביקש מראש להתעמק בנושא המינדוף אז הבאנו אותו, זאת אומרת נפתרו כל הבעיות במרקט, עם המיקום, עם השיווק, רק המינדוף נשאר".

מעדות זו לא עולה כי דנינו נתן אישור להקמת שוק האוכל. טענת זמיר כי הסיק על הסכמה מההתמקדות באותה פגישה דווקא בנושא המינדוף, אינה סבירה, שהרי שאר בעיות שוק האוכל לא באמת היו פתורות באותה עת. לכל היותר עולה ממנה כי זמיר התרשם שדנינו אינו שולל את הדבר.

גם העובדה שחברו של דנינו הצטרף אליו לסיור אין פירושה כי דנינו מסכים להקמת שוק אוכל. מכך שדנינו מעמיק בעניין ושואל שאלות לא ניתן ללמוד כי הוא מסכים לכך. אשר לעדות כי דנינו אמר "בהצלחה" הרי שגם כאן לא התרשמתי כי זמיר זוכר את הדברים, שהרי מיד לאחר מילה זו אמר "מילים כאלה", מה גם שכאמור לעיל העיד לבסוף כי לא שמע שדנינו אומר כי הוא נותן אישור בשם הנתבעות להקמת שוק האוכל.

יתירה מכך, עדות זו אינה עולה בקנה אחד עם דבריו של זמיר בזמן אמת ולכן נחזית כטענה שהועלתה בדיעבד: זמיר העיד כי הוא זה שכתב את סיכום הפגישה נספח 21 לתצהירו, המתייחס לאותה פגישה בקניון (עמ' 87 לפרוטוקול, ש' 1).

בעמוד השני לאותו מסמך תחת הכותרת "התייחסות מר יוחנן דנינו" נכתב כך: "ציין שהיה שבע רצון מהסיור בקניון והצגת הנושאים שהוצגו לו, מטרתם מקסום פוטנציאל המקום והשבחתו. רואה את מטרת ההשבחה כמטרה חשובה ואכן מתרשם שנעשתה עבודה מקצועית ומעמיקה לבחינת הנושא ולהתוויות הדרך הנכונה לקידומו. התייחס לחשיבות נשוא המנדוף וציין בסיפוק בשיחה, שקיבל לכך מענה תכנוני מיטבי".

נוסח זה אינו מציג הבנה של קבלת "אור ירוק" בזמן אמת ואינו משקף הסכמה להקמת שוק האוכל. נהפוך הוא – נכתב בו בין היתר "…מתרשם שנעשתה עבודה מקצועית ומעמיקה לבחינת הנושא…". בחינה נכתב, ולא הסכמה. אילו דנינו היה נותן הסכמתו, חזקה על הכותב, זמיר, כי היה מציין זאת בצורה ברורה. כאשר נשאל זמיר על אודות סיכום פגישה זה ומדוע לא כתב שדנינו נתן הסכמתו, השיב: "אני רואה את ההתנהגות שלו באותה פגישה וההתנהגות שלו לפני זה שהוא התעמק בסוגית המנדוף…" (עמ' 87 לפרוטוקול, ש' 23-24). תשובה זו רק מחזקת את מסקנתי כי דנינו לא נתן הסכמתו בעל פה להקמת שוק אוכל וכי זמיר לא התרשם כי ניתנה הסכמה כזו בזמן אמת.

שנית, מר דנינו בעדותו חזר על עמדתו כי לא נתן הסכמה להקמת שוק אוכל, באופן עקבי, למרות שנחקר בעניין זה ממושכות: "…ואני אגיד להם כן יש לכם אישור, בואו רוצו לבנות שוק, זה הרי לא רציני ואני מחזיק מעצמי אדם רציני באמת" (עמ' 198 לפרוטוקול, ש' 28-30); "…זה רעיון ששווה בחינת עומק, כנסו לעבודת עומק מול האנשים הרלוונטיים…אני התכוונתי בואו עם הפרטים, תשבו, תביאו תכנית עסקית רצינית, תראו שבאמת כדאי למגדל ללכת על המהלך הזה…כל עוד אני הייתי במגדל פעם אחת לא ישבו עם אנשי מגדל הרלוונטיים, עם פרטי פרטים של תכנית עסקית…אבל זה לא קרה בשום שלב" (עמ' 199 לפרוטוקול, שק 28-32, עמ' 200 ש' 104); "באופן עקרוני לא היתה התנגדות" (עמ' 201 לפרוטוקול, ש' 20); "ליבת ההתנגדות היתה בגלל שלא הראו להם תכנית עסקית מפורטת…" (עמ' 202 לפרוטוקול, ש' 7-8); "לא נתתי הסכמה כזאת, אני לא יכולתי לתת הסכמה כזאת…" (עמ' 203 לפרוטוקול, ש' 23-24); "…צריך במגדל עצמה פרוצדורה ארוכה כי מדובר בכספי עמיתים…ונתתי רעיונות, אגב עם הרעיונות האלה לא עשו כלום…עד היום לפחות למיטב ידיעתי לא הוגשה מעולם תכנית עסקית מפורטת לשוק הזה…" (עמ' 204 לפרוטוקול, ש' 32, עמ' 205 ש' 1-7).

עדותו של דנינו עשתה רושם קוהרנטי ומהימן ומתיישבת עם עמדתו במכתב נספח 1 לתצהירו שנכתב כחודש לאחר הפגישה בקניון בה נטען כי נתן "אור ירוק" לפרויקט, ולפיכך ראיתי לקבלה.

טוען זמיר בסעיף 57 לתצהירו כי הנתבעת 1 ערכה לתובעת ולגורמים אחרים פוליסת ביטוח לביצוע העבודות הנדרשות להקמת שוק האוכל (נספח 20 לתצהיר) ומכאן ניתן ללמוד על הסכמתה להקמת שוק אוכל. גם בכך אין כדי לסייע לתובעת.

ראשית, כאמור, שינוי ההסכם דורש מסמך מפורש בכתב המאפשר לתובעת הקמת שוק אוכל וכזה אין בנמצא. כאשר צדדים להסכם קובעים כי שינויו יהא בכתב ובחתימת הצדדים בלבד אין פירושו כי ניתן לגבור על כך באמצעות מסמך "נסיבתי". קבלת טענה מעין זו עוקפת את כוונת הצדדים.

שנית, הנתבעת 1 הינה חברת ביטוח מהגדולות בישראל ויש להניח כי היא מעסיקה אלפי עובדים. העובדה שמחלקת ביטוח מסוימת בנתבעת 1 הנפיקה לתובעת לבקשתה פוליסת ביטוח אין פירושה כי האורגנים המוסמכים בנתבעות, העוסקים בקניון, הסכימו לשינוי ההסכם. לא ניתן לדעת אפילו אם אורגנים אלה ידעו כי הונפקה פוליסה מעין זו.

שלישית, בסעיף 2 לפוליסת הביטוח מתוארות העבודות כ"עבודות פנים שיבוצעו בקומת המרתף של קניון הזהב בשטח של כ-11 אלף מ"ר. העבודה כוללת קונסטרוקציה, מעליות, פינוי אשפה, התקנת מבנים לדוכנים, למסעדות וכו', לפי המפורט בדוח א. ויינר…מתאריך 28/3/2016 המצ"ב."

דוח זה לא צורף לראיות התובעת ולא ניתן להיווכח האם אכן הוא תואם את כוונות התובעת בקשר לשוק האוכל.

התובעת מבקשת להסתמך על סיכום פגישה מיום 13.4.16 (נספח 23 לתצהיר זמיר), בו "אושר על ידי מגדל פרסום המרקט בקניון על בסיס מקום פנוי" (סעיף 10 לסיכום). הסתמכות זו, הטוענת כי בכך נתנו הנתבעות את ברכתן ואישורן לפרויקט (סעיף 61 לתצהיר זמיר), מטעה באשר לעמדת הנתבעות.

עמדת הנתבעות מופיעה למעשה מספר סעיפים קודם לכן – בסעיף 6 לסיכום הפגישה: "מגדל ביקשה לקבל תוכנית עסקית + לו"ז +תוכניות העמדת של שוק האוכל המתוכנן. נמסר כי אין עדיין תוכנית ולא הוגשה בקשה להיתר". כאמור, תצהיר הרץ מלמד כי עמדת הנתבעות הייתה מראשית הדרך כי מדובר בשינוי המערך ההסכמי ויש לבחון את כדאיותו הכלכלית בנפרד מהניהול השוטף של הקניון. במסקנה זו תומכת גם עדותו של דנינו שהובאה לעיל.

לא מצאתי כי ניתן ללמוד מנכונות הנתבעות לדון בפרויקט, ואף להסכים לפרסומו, כי הן הסכימו להקמתו. המסמכים מטעם הנתבעות (נספחים 27-30 לתצהיר הרץ) מתאריכים שונים בין חודשים 12/15 ל – 7/16, כולם מציינים כי נדרשת הסכמת הנתבעות לפרויקט וכי תנאי לשקילת העניין הוא כי תוצג להן תכנית עסקית מספקת.

עמדה זו עקבית לאורך כל הדרך, בניגוד לשינוי הגישה של התובעת בין המכתב המבקש הסכמה (נספח 20 לתצהיר הרץ) והמכתב הטוען כי לתובעת שיקול דעת בלעדי להקימו (נספח 25 לתצהיר הרץ).

התובעת טוענת כי לא מדובר בשינוי עמדה, אלא בניסיון לנהוג בתום לב ושקיפות מלאה מול הנתבעות (סעיף 58 לתצהיר זמיר). אין בידי לקבל זאת, לאור המסמכים בזמן אמת מטעם התובעת כפי שהוצגו לעיל.

אציין כי נספח 23 לתצהיר זמיר נחתם על ידי ניר דקל, נציג הנתבעות בקניון. סביר להניח כי ההסבר האמיתי לכך שכתב באותו סיכום פגישה כי הנתבעות מאשרות את פרסום שוק האוכל מתוך טעות, כפי שסבר הרץ בחקירתו (עמ' 258 לפרוטוקול, ש' 8).

אמנם, הנתבעות נמנעו מהעדתו, אך לא ראיתי בהימנעות זו כדי להוביל לשינוי מסקנותיי לעיל.

המנגנון בסעיף 3.21 להסכם – סוגיית שיקול הדעת וסוגיית אדריכל ישר

בסעיף 3.21 להסכם נקבע כך:

"בכל הקשור לתכנון ובניית האגף החדש תהיה המוכרת רשאית להחליט במהלך התכנון והבניה של האגף החדש לפי שקול דעתה הבלעדי, והקונה מצהיר ומאשר בזה, כי הוא מסכים לרכוש את ממכר ב' עפ"י הוראות הסכם זה, ובכפיפות להחלטות המוכרת בעניינים הנ"ל. לפיכך, הקונה נותן בזאת את הסכמתו לשינויים ו/או תיקונים אשר יחולו בתוכניות ואו במפרט הטכני ומצהיר כי לא תהיה לו כל טענה ו/או תביעה נגד המוכרת עקב כך.

למרות האמור לעיל, כל שינוי מהותי בתכנון לעומת התכנית הסכמטית והמפרט יובא לאישור הקונה מראש והקונה לא יסרב לתת הסכמתו אלא מטעמים סבירים.

אם הקונה יסבור ששינוי מסויים הוא מהותי ותתגלע מחלוקת בין הצדדים בשאלה זו יפנה הקונה מייד לאחר שנודע לו או למי מטעמו על השינוי כאמור לאדריכל אבנר ישר אשר יכריע בדבר (כמומחה ולא כבורר) והכרעתו תהיה סופית ותחייב את הצדדים. לא פעל הקונה כאמור, לא ידרוש השינוי את אישורו.

אם המוכרת תמצא לנכון להחליף את אדריכל הפרויקט (יסקי) או המפקח (מרגולין), יבחרו החליפים בהסכמת-הקונה והקונה לא יסרב לתת הסכמתו אלא מטעמים סבירים."

טוענת התובעת כי נוכח הוראת סעיף זה שהקנה לה "שיקול דעת בלעדי" במהלך התכנון והבנייה של האגף החדש, היא הייתה רשאית להקים בקומה מינוס 1 שוק אוכל, ובכל מקרה, נוכח המחלוקת היה על הנתבעות לפנות לאדריכל ישר. משלא עשו כן, אינן רשאיות להתנגד להקמתו, נוכח הוראת סעיף 3.21 להסכם.

אינני מקבל את טענת התובעת כי שיקול דעתה "הבלעדי" בנוגע לתכנון ובנית קומה מינוס 1 אינו מוגבל, כאשר מתגלעת מחלוקת בין הצדדים. למסקנתי שלושה טעמים.

האחד, חוזה יש לפרש תוך שימת לב למכלול הוראותיו ונסיבותיו. הסכמת הצדדים כפי שנקבעה לעיל, בכל הקשור לתוכנה הפונקציונלי של קומה מינוס 1, הינה אף היא חלק מהוראות ההסכם, בדיוק כמו סעיף 3.21 לו. לכן יש לקרוא את המילים "שיקול דעת בלעדי" שבסעיף זה בשים לב להסכמות הצדדים ביחס לקומה זו, באופן ששיקול הדעת שהוענק לתובעת בסעיף 3.21 כפוף למתחם אפשרויות העומדות בפניה בתכנון ובנית קומה מינוס 1, מתחם שתחום ומוגדר בהוראות ההסכם וכוונת הצדדים בקשר לקומה מינוס 1.

לדוגמה: בכוחה של התובעת, במסגרת שיקול דעתה הבלעדי, לקבוע איזה תמהיל חנויות יהיה בקומה מינוס 1, האם הדגש יהא על חנויות הלבשה, הנעלה, ספורט וכיוב', או האם החנויות יהיו גדולות בשטחן או קטנות יותר. החלטה מעין זו מצויה בגדר שיקול הדעת הבלעדי של התובעת שכן היא כפופה ליתר הוראות ההסכם וכוונותיו, לפיהן קומה מינוס 1 תהא קומת חנויות סטנדרטית.

השני, התובעת עוסקת בתכנון והקמת קניונים וזו אחת הסיבות המרכזיות שהנתבעות התקשרו עימה בהסכם והעניקו לה את שיקול הדעת לתכנון ובניה של קומה מינוס 1. התובעת איננה מכחישה כי מעולם לא תכננה והקימה שוק אוכל כגון זה שביקשה להקים. חוזה מסחרי יש לפרש בדרך שתתאים לתכלית מסחרית של העסקה, ועל בית המשפט לתת לחוזה כזה תוקף מתקבל על הדעת, כפי שאנשי עסקים היו עושים לפי נסיבות המקרה (ענין קלדרון). אין כל הגיון מסחרי בכך שהנתבעות תענקנה לתובעת שיקול דעת בלעדי בהקמת שוק אוכל שמעולם לא הוקם על ידה, אף לא בישראל בכלל.

השלישי, המנגנון שנקבע בסעיף 3.21 להסכם בנוגע לפניה לאדריכל ישר נועד למקרה של מחלוקת. אם שיקול דעת התובעת בלעדי ולא מוגבל, מדוע הוסכם על מנגנון זה? אם שיקול דעתה של התובעת איננו מוגבל הרי שלא היה צורך בקביעת המנגנון הקבוע בסעיף 3.21.

לפיכך, מסקנתי הינה כי הפרשנות שמציעה התובעת למילים "שיקול דעת בלעדי" איננה נכונה, שכן יש לפרש את הוראות ההסכם כמכלול ובשים לב לנסיבות העניין.

טוענת התובעת כי מייפוי הכוח שצורף להסכם ניתן ללמוד על שיקול דעתה הבלעדי בהיבטים של בנייה, תכנון וניהול של קומה מינוס 1.

אין בידי לקבל את הטענה. ייפוי כוח נועד לשרת את ההסכם שמכוחו נחתם. כפי שכבר פורט, עיון במסמך זה מלמד כי מדובר בייפוי כוח לשם ביצוע פעולות תכנוניות. אין בייפוי הכוח כל הסמכה לביצוע פעולות שאינן קשורות לסוגיות תכנוניות גרידא ולנושאים פיסקליים (מיסוי ואגרות) הקשורים בהן, עליהם עמדתי בהרחבה לעיל. ממילא לא ניתן ללמוד ממנו כי כוונת הצדדים הייתה לאפשר הקמת שוק אוכל בקומה מינוס 1.

אף טענת התובעת כי הסכם הניהול והסכם השיתוף מלמדים על נכונות טענתה לא מקובלת עליי. אלה אינם משנים את ההסכם וכוונת הצדדים ולא סותרים את קביעותיי לעיל.

טוענת התובעת כי גם אם לא הסכימו הנתבעות להקמת שוק אוכל, היה עליהן לפעול בהתאם למנגנון הקבוע בפסקה השנייה לסעיף 3.21 להסכם ולפנות לאדריכל ישר לצורך הכרעה במחלוקת וכיוון שלא עשו כן הן מנועות מלהתנגד להקמתו, כהוראת סעיף זה. גם טענה זו אין בידי לקבל.

לשונו של המשפט הראשון בסעיף 3.21 להסכם מלמדת כי שיקול הדעת שניתן לתובעת הינו לעניין תכנון ובנייה של האגף החדש בקניון. בהתאם, בהמשכו של הסעיף, איש המקצוע שנבחר להכרעה במחלוקת בענייני תכנון ובניה הינו אדריכל.

כזכור, בהסכם נקבע כי קומה מינוס 1 תיבנה בהתאם לתכנית הסכמטית נספח ה' לו, שתוכננה כקומת קניון טיפוסית. לשון הסעיף דנה במפורש במצב דברים עתידי אפשרי החורג מהתוכנית הסכמטית. מעצם קביעת הצדדים כי אדריכל יכריע במחלוקת אם תתגלע ביניהם, ניתן ללמוד כי הצדדים צפו, בעת חתימת ההסכם, כי "שינוי מהותי" על פי סעיף זה, יתייחס לענייני תכנון ובנייה הנמצאים, ברגיל, בטיפול אדריכל.

הגיונם של דברים מחייב כי איש מקצוע כזה אינו מתאים להכרעה במחלוקת עסקית הנוגעת להפעלה שונה בתכלית של קומה מינוס 1, הפעלה שמשליכה על סוגיות משפטיות, כלכליות, תפעוליות ומסחריות וביניהם מנגנון התמורה שנקבע עבור קומה זו, כפי שפורט לעיל.

כך למשל, המחלוקת בעניין שכירת מתחם הבאולינג והמחלוקת לעניין פרשנות ההסכם והתמורה שהנתבעות טוענות כי צריכה להיקבע מחדש. מחלוקות אלה משלבות היבטים משפטיים מובהקים. מה לאדריכל ולעניינים אלו? לתובעת הפתרונים.

בעוד לשוק האוכל, כמפורט לעיל, שוני מינורי בהיבט האדריכלי, ביחס לקומה בנויה, עיקר השוני בשוק אוכל ביחס לקומת חנויות, ומכאן גם המחלוקת בין הצדדים, הינו שוני עסקי, הנוגע להיתכנות ולכדאיות הכלכלית הטמונה בו, לרמת הסיכון וכפועל יוצא מכך למנגנון התמורה שיש לשלם עבור קומה מינוס 1.

יתר על כן, צוין בסעיף 3.21 להסכם כי המחלוקת תועבר לאדריכל ישר "כמומחה ולא כבורר". מילים אלו מדגישות את הסיבה לבחירתו – כמומחה אדריכלי, ולא כבורר הדן במחלוקת בראייה כוללת ונזקק לכל טענה הקשורה במחלוקת. מילים אלה מלמדות מדוע ולאיזה צורך נבחר אדריכל – לצורך הכרעה במחלוקת העוסקת בתחום מומחיותו – תכנון ובניית קומה מינוס 1 בפן האדריכלי בלבד.

ועוד, עמדתי לעיל על מכתבו של גינדי לנתבעות מיום 15.11.15 (נספח 20 לתצהיר הרץ) המציג לראשונה את פרויקט שוק האוכל, ומתייחס אליו כ"פיתוח קונספט" של "מהלך חדשני". כאמור, לאחר תיאור כללי של התוכנית ציין גינדי כי "זוהי רק הצעה בלבד ואם תחליטו שזה לא מקובל, נעביר את הניהול למגדל לפי ההסכם בינינו".

מניסוח זה ניתן ללמוד כי גינדי סבר בזמן אמת שבידי הנתבעות זכות וטו האם להסכים להקמת שוק האוכל אם לאו. אם היה סבור בזמן אמת כי מחלוקת כזו יש לברר אצל אדריכל ישר, מן הסתם היה כותב כי אם הנתבעות לא תסכמנה למהלך, הרי שיש להעביר את המחלוקת להכרעתו של אדריכל זה. מצופה היה כי התובעת, שיוצגה בידי פרקליטים מיומנים כל העת כעולה מהתכתובות, תעלה בזמן אמת את קיומו של סעיף זה, תציין את מנגנון הבירור ותטען כי הנתבעות מנועות מלהתנגד לשינוי בשל אי פנייתן לאדריכל ישר. כזאת לא נעשה, דבר שמצביע על כך שהתובעת עצמה לא סברה באותה עת כי מנגנון בירור זה חל על המחלוקת בין הצדדים. העלאת טענה זו רק בעת הגשת התביעה מהווה בנסיבות העניין טענה כבושה.

טעם נוסף למסקנתי זו הינו עדותו של גוטמן. כאמור עד זה שימש סמנכ"ל ומנהל נדל"ן בישראל ובחו"ל בנתבעות בשנים 2006 – 2011 והיה מעורב לפי עדותו במו"מ לקראת חתימת ההסכם (עמ' 219 לפרוטוקול, ש' 26-32).

בסעיפים 41-45 לתצהירו הוא מעיד כי המנגנון שנקבע בסעיף 3.21 להסכם לא כיוון למחלוקת שהתגלעה בין הצדדים אלא למחלוקת אדריכלית בלבד ולכן גם נבחר אדריכל ישר כגורם מכריע בעניין זה. גוטמן לא נחקר על דבריו אלה, הימנעות הפועלת לחובת התובעת. ודוק, דברים אלה אינם בגדר פרשנות משפטית להסכם אלא עדות מפי אדם שהיה מעורב במו"מ מול התובעת.

על רקע זה בולטת הימנעות התובעת מלהעיד את מר מנור גינדי. לפי עדותו של גוטמן, מנור גינדי הוביל את המו"מ מטעם התובעת (עמ' 220 לפרוטוקול, ש' 5-7). מתבקש איפוא כי היה מעיד מטעם התובעת, גם בהקשר לכוונת הצדדים באשר לסעיף 3.21 להסכם. דין דומה חל גם בנוגע להימנעות הבלתי מוסברת מהעדת מר משה גינדי מטעם התובעת בעניין זה. אף הימנעות זו פועלת לחובת התובעת.

ראוי להוסיף כי כאמור בפתח תצהירו, זמיר החל לעבוד בתובעת משנת 2014 ואילך, כך שברור שאינו יכול להעיד מידיעה אישית על כוונת הצדדים בקשר להסכם שנחתם בשנת 2008.

לאור האמור, מסקנתי העובדתית והמשפטית הינה כי סעיף 3.21 להסכם אינו מקנה לתובעת "שיק פתוח" בתכנון והקמת קומה מינוס 1 וכי אין בהימנעות הנתבעות מלפנות לאדריכל ישר כדי להוות הסכמה להקמת שוק האוכל.

הטענה כי הנתבעות סיכלו את הקמת שוק האוכל ומניעיהן בסירוב להקמתו

שאלה נוספת העומדת לדיון היא האם פעולות הנתבעות עולות כדי סיכול פרויקט שוק האוכל. התובעת מנסה לבסס טענה זו על הודעות הנתבעות לעירייה מיום 29.11.16 (נספח 56 לתצהיר הרץ) ומיום 5.12.16 (נספח 58 לתצהיר הרץ), שלשיטתה מהוות התנגדות לבקשת היתר הבנייה הכולל את שוק האוכל, דבר שהביא לסירוב העירייה לדון בו (סעיף 79-80 לתצהיר זמיר).

הנתבעות השיבו כי כל התנגדותן שנשלחה לעירייה נגעה אך ורק להיתר הנוגע לחיבור מתחם הבאולינג לקניון, על מנת לשמש כמחסנים לשוק האוכל.

בעניין זה הצדק עם הנתבעות. הדבר עולה ממכתב עיריית ראשון לציון מיום 28.12.16 (נספח 59 לתצהיר הרץ):

"קבלתי את מכתבכם מתאריך 29.11.16, התנגדות לשינויים במנה (כך במקור, י.ש.) הבאולינג הקיים בחלק מחלקה 201.

לידיעתכם בקשה מס' 20160827 (הבקשה הנוגעת למתחם הבאולינג, י.ש.) הינה בקשה למידע ולא בקשה להיתר.

טרם הוגשה בקשה להיתר לשינויים במבנה הבאולינג.

לאחר קבלת בקשה להיתר, בוועדה שתדון בשינויים המבוקשים ידונו גם בהתנגדותכם.

עלי לציין שהתנגדות זו לא מתייחסת לבקשה להיתר 20160724 – שינויים ותוספות בקניון הזהב החדש שבינתיים ממתינה לתיקונים מעורך הבקשה". (ההדגשה אינה במקור)

מכתב זה מצביע בבירור על כך שהעירייה הבחינה בין שני עניינים העומדים על הפרק – ההיתר לגבי קומה מינוס 1 לכשעצמה וההיתר לחיבור מתחם הבאולינג, וציינה מפורשות שהנתבעות התנגדו רק להיתר החיבור ולא לתכנית קומה מינוס 1. בכך נסתרת טענת התובעת כי התנגדות הנתבעות סיכלה את המשך פיתוח קומה מינוס 1 כשלעצמה.

חרף מכתב ברור זה של העירייה, טען זמיר בסעיף 80 לתצהירו כי בפועל העירייה הפסיקה לטפל בכל דבר וענין הקשור לקומה מינוס 1 ולא רק בבקשה לחיבור מתחם הבאולינג לקניון וזאת לאחר שנאמר לו מגורמים בעירייה כי נציגי הנתבעות ביקשו זאת ממנה בעל פה.

כאשר נשאל זמיר למי נמסר מידע זה השיב שלעובדת התובעת בשם ניצה וגם לו, מגורמי הנדסה בעירייה, דוגמת אדם מסוים שאחראי על נושא החניונים בעירייה (עמ' 111 לפרוטוקול, ש' 20-32 ועמ' 112 ש' 1-2). כאשר נשאל האם מאמירה זו הבין את הדבר השיב שאותו אדם "הוא לא הסמכות" (שם, ש' 6). בהמשך החקירה הציג זמיר את הדבר בצורה שונה באומרו "לי הוא אמר מי זה אלה ששואלים שאלות על החניונים וכדומה" (שם, ש' 12). בהמשך החקירה נשאל זמיר מה שמו של האדם מהעירייה שמסר לו כי הנתבעות ביקשו להפסיק כל טיפול ברישוי הקניון וענה שאינו זוכר וניתן לשאול את ניצה (שם, ש' 18-30).

ניתן לקבל כי נוכח חלוף 8 שנים זמיר אינו זוכר את שם הגורם בעירייה שמסר לו את פניית הנתבעות כאמור, אך נוסח דומה של אותה טענה, ללא אזכור שם הגורם בעירייה, מופיע גם בסעיף 33 לתצהיר עליו חתם בשנת 2016 במסגרת ההליך הקודם בין הצדדים (נ/1).

מצופה כי לפחות בזמן אמת יזכור ויציין מיהו אותו גורם, אך הדבר לא נעשה, דבר הפוגע באמינות הדברים ומשקלם.

כמו כן, התובעת לא הביאה לעדות את ניצה הנזכרת בדברי זמיר, על אף שהוא ייחס לה ידיעות רלוונטיות רבות לנושאים שבמחלוקת (ראו עמ' 78 לפרוטוקול, ש' 2-5, עמ' 89 לפרוטוקול, ש' 2-30, עמ' 90 לפרוטוקול, ש' 23-26, עמ' 93 לפרוטוקול, ש' 9-20, עמ' 122-123 לפרוטוקול), כך שאף נקודה זו עומדת לחובתה.

אשר לטענת התובעת כי מספר ימים לפני משלוח המכתב לעירייה נשלח על ידי הנתבעות מכתב לתובעת (נספח 31 לתצהיר זמיר) בו נכתב כי הנתבעות מתנגדות לכל פעולה הפוגעת בשטחי הקניון ולא רק לחיבור מתחם הבאולינג אליו, הרי שמכתב זה לא נשלח לעירייה אלא לתובעת, וההבדל ברור. כך גם לגבי המכתבים מיום 22.11.16 ומיום 9.11.16 (נספחים 39 ו-44 לתצהיר הרץ), שנשלחו אף הם לתובעת ולא לעירייה.

עמד על כך הרץ בעדותו, בהתייחסו לתכתובת בין הצדדים הנוגעת לשוק האוכל: "זה לא התנגדות לרשויות מבחינת הבנייה וההיתרים, זה בהסכמים בינינו…לא עצרנו היתרים, לא מנענו…בהתנהלות בינינו גם לא העברנו את הדברים האלה לעיריה…" (עמ' 235 לפרוטוקול, ש' 13-16).

נוכח עדותו חסרת הקוהרנטיות של זמיר בסוגיה זו, נוכח ההימנעות מהעדת ניצה אותה הזכיר זמיר ובעיקר נוכח מכתב העירייה מהציין כי הנתבעות לא ביקשו ממנה להימנע מטיפול רישוי בקניון כולו אלא רק בבקשה הספציפית הנוגעת לחיבור מתחם הבאולינג, נקבע כממצא עובדתי כי הנתבעות לא ביקשו בדרך כלשהי מהעירייה להימנע מהליכי רישוי בקניון, אלא רק לגבי הבקשה הנוגעת לחיבור מתחם הבאולינג. לכן, לא היה בפעולותיהן אלה כדי לסכל את הקמת שוק האוכל.

ענין נוסף המלמד על כך שהנתבעות לא סיכלו את הקמת שוק האוכל, נעוץ בבקשתן הלגיטימית והמתמשכת לקבל מהתובעת מידע הדרוש להן על מנת לבחון את ההיתכנות התפעולית והכדאיות הכלכלית שוק האוכל, לרבות השפעתה על יתר קומות הקניון, עמדה המצויה בהלימה לפעולותיהן מול הרשות.

כזכור, ביום 15.11.15 הודיעה התובעת לנתבעות לראשונה על רעיון הקמת שוק האוכל, כאשר באותו מכתב צוין כי "לכן הייתי מעוניין להיפגש בהקדם ולפרט בפניכם את התועלת האדירה שתהיה לכן ממהלך כזה…" (נספח 20 לתצהיר הרץ). זמן קצר לאחר מכן העבירה התובעת לנתבעות מצגת (נספח 22 לתצהיר הרץ), בה נכתב בין היתר: "מחקר איכותי – קבוצות מיקוד שיסייעו להבין העדפות הצרכים – טרם בוצע. מחקר כמותי – סקר ארצי לגבי ביקושים לשווקים וסקר בקרב מרחב הביקוש ביצוע אומדני פוטנציאל כלכלי – טרם בוצע" (עמ' 430 לנומרטור; ההדגשה איננה במקור).

רק ביום 25.10.16, כשנה תמימה לאחר מכן, העבירה התובעת לנתבעות "תחשיב הכנסות/מצגת מתומצתת" (נספח 36 לתצהיר הרץ), בו נכתב בעמוד הראשון "תכנית עסקית ראשונית", מסמך בן שני עמודים בלבד, שברי כי איננו מהווה בסיס מידע רציני והולם לפרויקט מעין זה. התובעת עצמה כינתה את התכנית "ראשונית". הדברים מדברים בעד עצמם.

ביום 5.1.16, במכתב שהתייחס גם לסוגיית החלפת חברת הניהול, עמדו הנתבעות על בקשתן "לקבל את כל הנתונים שבידי מרשתך לענין זה, על מנת שתוכלנה לבחון אפשרות זו" (נספח 27 לתצהיר הרץ).

ביום 13.4.16 התקיימה פגישת עבודה בין הצדדים שתוכנה הועלה על הכתב על ידי הנתבעות (נספח 28 לתצהיר הרץ). בסעיף 6 לסיכום פגישה זה נכתב: "מגדל ביקשה לקבל תוכנית עסקית + לו"ז + תוכניות העמדה של שוק האוכל המתוכנן. נמסר כי אין עדיין תוכנית ולא הוגשה בקשה להיתר" (ההדגשה אינה במקור).

בחלוף כחודש ימים, ביום 25.5.16, התקיימה פגישה נוספת בין הצדדים והנתבעות שלחו לתובעת סיכום פגישה (נספח 29 לתצהיר הרץ). בסעיף 4 למסמך זה נכתב: "דירות יוקרה יציגו תכנית עסקית + תסריט פיזי של המרקט".

דא עקא, כאמור בסעיפים 94 – 109 לתצהירו של הרץ, למרות שחלפו חודשים ארוכים מאז מכתבה של התובעת המודיע על הרעיון בחודש 11/15, תכנית עסקית ותסריט השוק לא הוצגו לנתבעות.

כאשר נשאל זמיר על אודות מסמכים אלה ומדוע לא הוצגה תכנית עסקית, השיב תשובה לא ברורה לפיה התכנית העסקית היא בינו לבין הנתבעות ולפיה התובעת משקיעה את הכספים, משווקת את הפרויקט ומנסה להשיא את התשואה, כאשר התכנית העסקית עוגנה בהסכם בין הצדדים משנת 2008 (עמ' 145 לפרוטוקול, ש' 12-16). בהמשך אמר כי "…אני לא הייתי צריך להציג עקרונית למגדל כלום, התכנית העסקית מול מגדל סוכמה ב-2018" (הכוונה לשנת 2008; עמ' 146 לפרוטוקול, ש' 7-8). בהמשך לא ידע להשיב מדוע לא הוצגה לנתבעות תכנית עסקית (עמ' 149 לפרוטוקול).

תשובותיו של זמיר אינן נהירות. בהסכם אין כל תכנית עסקית בקשר לשוק אוכל והוא כלל לא נזכר בו. תשובותיו סותרות את האמור במצגת הראשונית שנמסרה לתובעות בחודש 11/15 ואת סיכומי הפגישה שצוטטו לעיל. התובעת כתבה במצגת מפורשות כי לא בוצעו מחקר כמותי ואיכותי ובשני סיכומי פגישה שצוטטו לעיל צוין מפורשות כי התובעת תציג, לשון עתיד, תכנית עסקית ותסריט של שוק האוכל. הדבר גם מתבקש כאשר שוקלים הקמת פרויקט מעין זה. לפיכך עדות זמיר אינה מקובלת עליי, מה גם שאין לו כל ידיעה אישית על ההסכם שכן כלל לא הועסק אצל התובעת במועד חתימתו.

חיזוק לאמור לעיל הינו עדות מר דנינו בסוגיה זו: "…זה רעיון ששווה בחינת עומק, כנסו לעבודת עומק מול האנשים הרלוונטיים…אני התכוונתי בואו עם הפרטים, תשבו, תביאו תכנית עסקית רצינית, תראו שבאמת כדאי למגדל ללכת על המהלך הזה…כל עוד אני הייתי במגדל פעם אחת לא ישבו עם אנשי מגדל הרלוונטיים, עם פרטי פרטים של תכנית עסקית…אבל זה לא קרה בשום שלב" (עמ' 199 לפרוטוקול, שק 28-32, עמ' 200 ש' 104); "ליבת ההתנגדות הייתה בגלל שלא הראו להם תכנית עסקית מפורטת…" (עמ' 202 לפרוטוקול, ש' 7-8); "…צריך במגדל עצמה פרוצדורה ארוכה כי מדובר בכספי עמיתים…ונתתי רעיונות, אגב עם הרעיונות האלה לא עשו כלום…עד היום לפחות למיטב ידיעתי לא הוגשה מעולם תכנית עסקית מפורטת לשוק הזה…" (עמ' 204 לפרוטוקול, ש' 32, עמ' 205 ש' 1-7). חלק מדברים אלה הובאו לעיל וכאמור, דבריו של מר דנינו מקובלים עליי.

הרץ הוסיף בעדותו בהקשר להשלכות האפשריות של שוק האוכל על יתר הקומות בקניון:

"זה לא שאתה יכול לעשות מה שאתה רוצה בקומה הזאת ולבנות שוק, אין בעיה שתבנה מה שאתה רוצה. כל הענין של המנדוף, של הריח, של החניות, איפה יעמדו? אתה צריך לשוק הזה 50 אלף כתבתם חניות, היום אנחנו 30 אלף היו, צריך עוד להכפיל כמעט את הכמות…אנחנו יכולים להיפגע מהמינוס 1 הזה במה שקנינו. אנחנו צריכים לראות שאנחנו לא נפגעים. זה היתה כוונה. לא עניין אם תקים שוק או לא תקים שוק" (עמ' 239 לפרוטוקול, ש' 28-32 ועמ' 240 ש' 1-3).

גם חשש זה של הנתבעות לגיטימי ומובן, וטרם מתן הסכמה של הנתבעות עליהן להשתכנע כי הפעלת שוק האוכל אינה משפיעה לרעה על יתר קומות הקניון שברכישתן השקיעו ממון רב, כזכור כמיליארד ₪.

סיכומו של דבר, נקבע כממצא עובדתי: התובעת לא הציגה בפני הנתבעות תכנית עסקית או לוח זמנים לביצוע ותוכנית העמדה של שוק האוכל, כמצופה במיזם מעין זה; בניגוד לאמור במצגת שהועברה על ידי התובעת לנתבעות בחודש 11/15 או בסמוך (נספח 22 לתצהיר הרץ), לא הוצג בפני הנתבעות מעולם מחקר איכותי ומחקר כמותי, כמו גם תכנית עסקית ותכנית העמדה, שבלעדיהם לא ניתן לבדוק את ההיתכנות הכלכלית של שוק האוכל, ואת השפעתו על הקניון בכללותו.

ממילא, לא יכלו הנתבעות לשקול ברצינות האם ליתן הסכמה להקמתו.

ממצא זה אף מוביל לדחיית טענת התובעת בסעיפים 66-67 לסיכומיה, לפיה בהליך הקודם הביעו הנתבעות התנגדות מפורשת להקמת שוק האוכל (ת/1, סעיפים 3, 8), בעוד הרץ טען בעדותו כי הנתבעות לא התנגדו להקמתו (עמ' 233, 234, 235, 240 לפרוטוקול), וכינתה זאת אבסורד.

איני מוצא חוסר עקביות בעמדת הנתבעות, נהפוך הוא. מאחר והיה ברור כאז כן עתה, כי לשוק האוכל השלכות כלכליות משמעותיות, אשר לא הובהרו דיין על ידי התובעת, למרות הבקשות החוזרות ונשנות של הנתבעות לקבלת תכנית עסקית מפורטת, עמדת הנתבעות הייתה ונותרה אחידה, לפיה אין להן התנגדות עקרונית לשוק האוכל (לכך כיוון הרץ בעדותו).

עם זאת, הנתבעות התנגדו לכל אורך הדרך לשינוי אופי הקומה ללא שינוי מנגנון התמורה, שכן שינוי זה כולל בניית קומה עם אופק כלכלי מעורפל והשלכות קשות אפשריות על יתרת הקניון. כן התנגדו הנתבעות לחיבור מתחם חיצוני החיוני מחד לקיום שוק האוכל ומאידך נמצא בשליטה בלעדית של התובעת, על אף שהנתבעות הן בעלות בעלי 75% מהקניון ורשאיות אף להחליף את התובעת בחברת ניהול אחרת.

עמדה זו לא רק שהינה עקבית, אלא אף משקפת גישה עסקית אחראית מצד הנתבעות ותואמת למרחב הפעולה שניתן לתובעת בייפוי הכוח.

בסיפת פרק זה אתייחס לטענת התובעת בסיכומיה כי סירובן של הנתבעות להקמת שוק אוכל הינה בשל טעות בכדאיות העסקה, זאת כאשר הבינו כי התמורה שיידרשו לשלם עבור קומה מינוס 1 תעלה באופן משמעותי (סעיפים 29-32 לסיכומים). טענה זו משולבת עם הטענות בסעיפים 51-60 לסיכומי התובעת לפיהן הנתבעות הודו, בעדות הרץ ובחוו"ד המומחים מטעמן, כי הסיבה לסירוב להקמת שוק אוכל הינה כספית.

אין כל פסול בכך שאחד ממניעי הנתבעות בסרבן להקמת שוק אוכל הינו מניע כספי. כפי שנקבע לעיל, כוונת הצדדים לא הייתה להקים שוק אוכל בקומה מינוס 1. מנגנון התמורה נקבע על בסיס קומת חנויות סטנדרטית והדבר הוסבר היטב על ידי הרץ ועל ידי מומחי הנתבעות. מנגנון התמורה נבנה והוסכם על בסיס ייעוד הקומה כפי שהוסכם בהסכם ושיקף את סיכויי הרווח והסיכונים הידועים המבוססים על קומה מעין זו.

אך לגיטימי הוא כי שיקול כספי יהא בין שיקוליהן של הנתבעות, שהינן חברות עסקיות הפועלות להשאת רווחיהן. יתירה מזו, בהיות הנתבעות מנהלות כספי עמיתים וחייבות כלפיהן ברמת אחריות תואמת, כל חריגה ממסגרת הסיכונים כפי שהתוותה בבירור בהסכם, דורשת למעשה מהנתבעות לוודא כי שינוי טווח הסיכונים בא לידי ביטוי בהתחייבויות הכספיות הנובעות ממנו.

מתחם הבאולינג

כאמור, הנתבעות טענו כי התובעת שכרה את מתחם הבאולינג כדי שישמש כמחסנים הנדרשים לשוק האוכל, מחסנים שבהעדרם לא ניתן להפעיל שוק אוכל, בחוזה על שמה בלבד, מתוך מטרה לשלוט בהם, גם אם לא תשמש כחברת הניהול של הקניון, דבר שהיה פוגע כלכלית בנתבעות ולכך לא יכלו להסכים (סעיפים 138-155 לתצהיר הרץ).

התובעת טענה (סעיף 64 לתצהיר זמיר) כי הדבר היה בידיעת הנתבעות, אך לא הביאה ראייה לכך. בדיון מיום 28.8.23 לא ידע ב"כ התובעת להשיב לשאלת בית המשפט בעניין.

אין בידי לקבל את ההצהרה בתצהיר זמיר כי הסכם שכירות מתחם הבאולינג היה בידיעת הנתבעות.

ראשית, הטענה נטענה בעלמא וללא תימוכין. אם הסכם השכירות נשלח לנתבעות הרי שמן הסתם היה מוצג מייל או אישור פקס המעיד על כך, והדבר לא נעשה.

שנית, זמיר העיד כי לא הוא חתם על הסכם השכירות או החליט לגביו ולא הוא זה שניהל את המגעים מול המשכיר, כונס הנכסים עו"ד הירשמן, אלא ככל הנראה עובדת התובעת בשם ניצה (עמ' 90 לפרוטוקול, ש' 1-24). העד גם לא העיד כי העביר את ההסכם לנתבעות באופן אישי, אלא ציין כי אותה ניצה עדכנה אותו שהעבירה את ההסכם לנתבעות (עמ' 93 לפרוטוקול, ש' 13-17).

לבסוף העיד העד כי אינו יודע האם עדכון הנתבעות היה לפני חתימת הסכם השכירות או אחריו (עמ' 94 לפרוטוקול, ש' 18-19). ברי כי מדובר בעדות שמיעה שאינה קבילה ובכל מקרה משקלה נמוך מאד, בעיקר כאשר לא הוצגה כל מניעה להעיד עובדת זו של התובעת.

כל שהעיד זמיר מידיעה אישית בקשר לכך היה כי לאחר חתימת הסכם השכירות שוחח עם הנתבעות, ללא שנקב בשם מי מטעמן, על אפשרות רכישת אותו מתחם (עמ' 91 לפרוטוקול, ש' 26-32 ועמ' 92 ש' 1-6). מעבר לכך שהמדובר בשיחות נטענות בדיעבד, לגרסה זו אין זכר בתצהיר וכמוה כגרסה כבושה.

שלישית, זמיר הופנה למכתבו של הרץ מיום 2.11.16 (נספח 29 לתצהיר זמיר), בו נכתב כי הנתבעות אינן מסכימות ששטחי שוק האוכל, אם יוקם, ייתמכו או ייעזרו בשטחים מחוץ לקניון שאינם בבעלות בעלי הזכויות בקניון.

במכתב התשובה של מר מנור גינדי (נספח 30 לתצהיר זמיר), הוא משיב כי הוא מתפלא על ההתנגדות לשוק אוכל ואינו מתייחס במילה לסוגית השטחים התומכים. אם אכן התובעת יידעה את הנתבעת בחתימת הסכם השכירות, היה אך הגיוני כי היה מתייחס לסוגיה זו וטוען כי הנתבעות יודעו בדבר. שתיקתו בעניין זה מדברת בעד עצמה.

רביעית, יש לציין את מכתבן של הנתבעות מיום 29.11.16 (נספח 32 לתצהיר זמיר) בו הן מתייחסות לסוגיה זו תוך אמירה כי הגשת הבקשה לחיבור מתחם הבאולינג לקניון נודעה להן ל"אחרונה" (סעיף 2 למכתב) ואזכיר כי הסכם השכירות נחתם בחודש 3/16. במענה למכתב זה ענתה התובעת באמצעות בא כוחה (נספח 32 לתצהיר זמיר) כי הדבר נעשה מכוח ייפוי הכוח, ללא שמצוין בו כי הסכם השכירות הועבר לנתבעות או כי הן יודעו לגביו. סבורני כי הדברים מדברים בעד עצמם.

חמישית, השאלות שהופנו להרץ בעניין מתחם הבאולינג נגעו רק לבירור אי ההסכמה של הנתבעות לחיבורו לקניון (עמ' 233 – 234 לפרוטוקול), כאשר לגבי עניין זה הסביר את התנגדות הנתבעות לחיבור לשטחים חיצוניים לקניון. הרץ לא נשאל שאלה אחת בעניין מועד הידיעה על התכנון לגבי מתחם הבאולינג ולפיכך דבריו בעניין זה כאמור, כי הדבר נודע לנתבעות רק בדיעבד, עומדים בחזקתם.

שישית, בסעיף 145 לתצהירו ציין הרץ כי ביום 21.7.16 נפגשו נציגי התובעת נציגי העיריה בקשר לקידום ההיתר לחיבור מתחם הבאולינג לקניון כאשר העיריה הניחה שהקניון בבעלות התובעת בלבד וזו לא גילתה את אזניה שהנתבעות אוחזות ב-75% מהקניון (נספח 53 לתצהיר הרץ). הרץ לא נחקר על כך וממילא הדברים עומדים בחזקתם ומלמדים על חוסר תום ליבה של התובעת.

יתר על כן, בסעיף 3.5 להסכם השיתוף בין הצדדים (נספח 6 לתצהיר הרץ) נקבע כי עסקאות בעלי עניין מחייבות הסכמה בכתב. שלושת בעלי המניות בשותפות הינם קרובי משפחה של גינדי, בעל השליטה בתובעת ולכן נחזה כי המדובר בהפרת הסכם הניהול, על כל המשתמע מכך.

טענות התובעת לסיכול הנתבעות את בקשת ההיתר נסתרת גם מכך שהעירייה עצמה ציינה במכתבו של אנג' ברקוביץ מאגף ההנדסה כי מדובר בבקשה למידע ולא בבקשת היתר (נספח 59 לתצהיר הרץ). ממילא לא ברור מה בדיוק סיכלו הנתבעות לטענת התובעת.

התובעת טוענת כי במצגת הנוגעת לשוק האוכל מחודש 7/16 צוין בכתב יד באחד העמודים (עמ' 790 לנומרטור), שהינו תסריט קומה: "דרגנוע מחבר מתחם הבאולינג". מכאן ביקשה ללמוד כי הנתבעות עודכנו לגבי הסכם השכירות.

בחקירה הנגדית הוגשה מצגת שהגישו הנתבעות הנעדרת תוספת זו בכתב יד (נ/3) תוך שנקבע כי משקלה ייקבע בפסק הדין. זמיר, שהכיתוב אינו בכתב ידו, לא זכר אם העביר את המצגת לנתבעות בזמן אמת עם הכיתוב בכתב יד (עמ' 107 לפרוטוקול, ש' 23).

אין בפניי עדות מידיעה אישית לגבי אופן מסירת המצגת בזמן אמת, דהיינו האם הדבר נעשה עם כיתוב אם לאו ולכן אינני מכריע בסוגיה.

מעבר לכך, אף אם המצגת נמסרה לנתבעות עם כתב היד, מצופה מהתובעת שתודיע לנתבעות באופן פורמלי על חתימת הסכם השכירות, מיד עם חתימתו, ולא תעשה זאת באמצעות כיתוב בכתב יד בעמוד אחד של מצגת בת כמעט 100 עמודים, תוך הצנעת העניין עד כדי הסתרתו בצורה מעין זו, לאחר כארבעה חודשים מחתימת הסכם השכירות.

לפיכך, נקבע כממצא עובדתי כי הנתבעות התנגדו רק להיתר שהגישה התובעת לחיבור מתחם הבאולינג לקניון, כי לא ביקשו מהעירייה להפסיק את הליכי הרישוי בקניון וכי חתימת הסכם השכירות לא הובאה לידיעת הנתבעות.

ענין נוסף הקשור בהסכם השכירות של מתחם הבאולינג נוגע לתקופתו. ההסכם הינו ל – 15 שנה. כאשר נשאל זמיר מה יקרה לאחר תקופה זו השיב כי אולי היו רוכשים את הנכס בהמשך או היו מצמצמים את שטח שוק האוכל (עמ' 92 לפרוטוקול, ש' 17-20). תשובה זו אינה מספקת מבחינה מסחרית. לא ניתן להפעיל שוק אוכל עם 200 דוכנים ללא שטח מחסנים מתאים, וכאלה אין בנמצא בקניון. אם מסיבה כלשהי לא היה ניתן להמשיך ולשכור את המחסנים, הרי ששוק האוכל לא יכול היה לפעול על כל המשתמע מכך. אמנם מדובר 15 שנה שהינם תקופה ארוכה, אך השקעה בסדר גודל גבוה מעין זה לא יכולה להסתמך על ספקולציות.

ודוק, שליטת התובעת במחסנים שאמורים לשרת את שוק האוכל, תוך הסתרת עניין זה מהנתבעות, איננה עניין של מה בכך. אין חולק כי לא ניתן להפעיל את שוק האוכל ללא המחסנים והא ראייה כי התובעת התקשרה בהסכם שכירות מותנה לצורך זה.

הנתבעות הביעו עמדתן (נספח 29 לתצהיר זמיר), עמדה צודקת מבחינה מסחרית, כי אף אם יוקם שוק האוכל הרי ששטחים תומכים צריכים להיות בבעלות בעלי הזכויות ובכללם הנתבעות, שאחרת הנתבעות תהיינה נתונות לחסדי התובעת, דבר שלא יעלה על הדעת.

כיוון שיסוד מסחרי חשוב זה לא התקיים, רק מטעם זה זכותן של הנתבעות לסרב להקמת שוק אוכל. כיוון שכך הדבר, קביעה זו לבדה שומטת את הקרקע מתחת לטענה כי הנתבעות סירבו ליתן הסכמתן להקמת שוק אוכל שלא כדין.

אשר לטענת התובעת בסעיף 75 לסיכומיה, כי מסמך העקרונות (נספח 13 לתצהיר הרץ) מאפשר לה שכירת שטחים נוספים ממקור חיצוני שיידרשו לצורך הקמת שלב ב':

ראשית, כאמור לעיל, בסעיף 21 למסמך זה נקבע כי אין מדובר בהסכם מכר וכי רק הסכם מפורט שייחתם יחייב את הצדדים.

שנית, סעיף 16 למסמך זה אליו מפנה התובעת דן בזכויות בניה שינוידו לקניון אם הדבר יידרש ולא בשכירת שטחים נוספים שנועדו לתמוך ולאפשר את הפעלת הקניון או חלק ממנו.

שלישית, הפניית התובעת בסעיף 76 לסיכומיה לעדות הרץ בעמ' 231 לפרוטוקול (ש' 13), כאילו העד אישר שהתובעת הייתה רשאית לשכור את מתחם הבאולינג תוך הסתרת ענין זה מהנתבעות, מוציאה את העדות מהקשרה.

כאשר קוראים את עדות העד מעמ' 230 לפרוטוקול (ש' 24 ואילך) ובעמ' 231 לפרוטוקול, מובן כי העד נשאל לגבי זכותה של התובעת לנייד זכויות בניה ממקור חיצוני לצורך הקמת האגף החדש בקניון, והוא כלל לא התייחס לסוגית מתחם הבאולינג. הוא הדין לגבי דברי גוטמן אליהם הפנתה התובעת בסיכומיה באותו הקשר (עמ' 232 לפרוטוקול).

בסיפת פרק זה אתייחס לטענת התובעת כי בקשת ההיתר שהגישה לחיבור מתחם הבאולינג לקניון נעשתה על סמך ייפוי הכוח.

ראשית, אם התקשרה התובעת בהסכם זה מכוח ייפוי הכוח, הרי שהיה עליה לכלול את הנתבעות כשוכרות לצידה, דבר שלא נעשה.

שנית, כאמור, נמצא כי הקמת שוק אוכל חורגת מהמוסכם בין הצדדים ולכן גם לא ניתן לעשות שימוש בייפוי הכוח לצורך זה שהרי המדובר בכלי לביצוע ההסכמות בין הצדדים.

שלישית, טענת התובעת כי חתימת הסכם השכירות נעשתה מכוחו מופרכת באשר מדובר בייפוי כוח תכנוני, שעמדתי על הוראותיו לעיל, שאינו מאפשר פעולות כגון חתימה על הסכם שכירות, פעולה שאיננה פעולה תכנונית.

תביעת הנתבעות כנגד התובעת

הסכסוך בין הצדדים הוביל לכך שלאורך תקופה של כשמונה שנים, מאז הוצא היתר הבנייה לקומה מינוס 1 לאחר ניוד הזכויות המוגדלות, עומדת קומה זו ללא שימוש והצדדים אינם מפיקים תשואה ממנה. תביעת הנתבעות הינה לפיצוי עבור הסכומים שהיו מקבלות אילו הייתה הקומה מושכרת לאורך השנים כקומת קניון רגילה, בהתאם להיתר מחודש 8/15, אשר הוצא לאחר ניוד הזכויות ונועד לאפשר שימוש בקומה (נספח 19 לתצהיר הרץ).

הנתבעות טוענות כי ההיתר האמור איפשר שינוי ייעוד הקומה משטח אטום לשטח למסחר, שגודלו כ – 6,300 מ"ר, שייבנה כקומת קניון טיפוסית הכוללת בעיקר חנויות. לשיטת הנתבעות היה על התובעת להשלים את בניית הקומה לפי היתר זה ולהשכיר את השטחים. אילו הייתה עושה זאת היו הנתבעות משלמות לה את התמורה עבור הקומה ונהנות מדמי שכירות וניהול, החל מיום 1.1.17 ואילך.

תחת פעולה על פי המוסכם ותחילת הפעלת קומה מינוס 1, פעלה התובעת להקמת שוק האוכל, תוך שכירת מתחם הבאולינג וקידום היתר לגביו ללא ידיעת הנתבעות, תוך בזבוז זמן, ועצירת הפעלת הקומה כך שנותרה ריקה ללא הנבת תשואה. פעולות אלה מהוות הפרת ההסכמים בין הצדדים. הנתבעות חישבו את נזקיהם למשך חמש שנים החל מיום 1.1.17 ואילך, בסך הכול 59,934,289 ₪.

אחזור בקצרה על טענות ההגנה: התובעת חוזרת על טענותיה בכתב התביעה שהגישה נגד הנתבעות. בין היתר טוענת התובעת כי הסמכויות הרחבות שניתנו לה בהסכם ובייפוי הכוח כללו גם את פרויקט שוק האוכל, ובכך פעלה התובעת להשיא את ההכנסות הצפויות מהקומה והנתבעות הן שמנעו זאת, בסיכול הקמתו; הנתבעות אינן זכאיות לסעד המבוקש שכן לא שילמו לתובעת את התמורה עבור קומה מינוס 1; לא הוטלה על התובעת כל חובה לממש את הזכויות המוגדלות באגף החדש; הנזקים הנטענים מאובדן הרווחים מוכחשים על ידי התובעת, הן בשל הסיכול הנטען והן בשל קיום שטחי מסחר פנויים בקניון, כך שממילא לא הייתה תועלת כלכלית מניסיון השכרה של השטחים בקומה מינוס 1.

הטענה המרכזית של התובעת, סוגית פרויקט שוק האוכל וסיכולו לכאורה על ידי הנתבעות, נדחתה. בהקשר לכך ברי כי המדובר בתמונת ראי של תביעת התובעת ולכן יש לדחות את טענות התובעת בעניין זה מההנמקות לעיל.

אשר לטענת התובעת כי לא מוטלת היה עליה כל חובה לממש את הזכויות המוגדלות באגף החדש, מצאתי כי טענה זו חסרת יסוד.

בסעיף 3.19 להסכם נקבע כך:

"המוכרת החלה בבניית האגף החדש… והיא תשלים את בנייתו כאמור בסעיף 9.1 להלן, בהתאם להיתר הבניה לחפירה ודיפון, להיתר הבניה שיוצא לה, לתכנית נספח ה' לעיל…".

בסעיף 9.1 להסכם נקבע כך:

"המוכרת מתחייבת להשלים את בניית האגף החדש בהתאם להיתר הבניה שיינתן לה, לתכניות נספח ה' לעיל ולמפרט נספח 3.19א' לעיל…".

בסעיף 3.22 להסכם נקבע בפסקה השנייה כך:

"מובהר כי לא כל השטחים המופיעים בתכנית הסכמטית נספח ה' מאושרים במועד חתימת הסכם זה עפ"י התב"ע או שאינם מאושרים כשטח עיקרי והמוכרת תפעל לשם הגדלת זכויות הבניה ביחס למקרקעי שלב ב', לרבות בדרך של העתקת זכויות הבניה מקרקע אחרת…(לעיל ולהלן – "הזכויות המוגדלות")".

ובפסקה השלישית בסעיף זה: "הזכויות המוגדלות, ככל שתאושרנה, תהיינה חלק בלתי נפרד מהאגף החדש והוראות הסכם זה לעניין ממכר ב' יחולו, בהתאמה, גם על הזכויות המוגדלות".

צא ולמד, התובעת התחייבה לפעול לניוד הזכויות המוגדלות לקומה מינוס 1 ולבנות את האגף החדש בהתאם לתכנית נספח ה' להסכם ובכלל זה להקים את קומה מינוס 1 בהתאם לאותה תכנית סכמטית, הכוללת הקמת קומת קניון טיפוסית. אין המדובר בפררוגטיבה של התובעת אלא במחויבות ברורה שלה לפי ההסכם. התובעת ניידה את הזכויות המוגדלות תוך הוצאת היתר בנייה בחודש 8/15, אך לא בנתה את הקומה בהתאם לו וממילא לא דאגה להשכרת השטחים, תוך הפרת התחייבותה לפי ההסכם.

תוצאתה של הפרה זו היא כי קומה מינוס 1 עומדת בשיממונה שנים ארוכות, תוך שנגרם לנתבעות אובדן הכנסות.

אשר לטענה כי הנתבעות לא שילמו את התמורה עבור קומה מינוס 1 ולפיכך אינן זכאיות לנזקיהן (ראו למשל סעיף 6 לסיכומי התשובה). דינה של טענה זו להידחות מכמה טעמים.

ראשית, בשל עקרון העל של השבת המצב לקדמותו, המעוגן בסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970 (להלן – חוק החוזים תרופות). הזכות לפיצויים בשל הפרת חוזה נגזרת מעקרון זה, המתבטא בהכרה בזכותו היסודית של הנפגע למימושו של אינטרס הקיום, מכוחו זכאי הצד הנפגע לקבל פיצוי בשל הרווח שנמנע ממנו (ע"א 7302/96 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' לילוף, פ"ד נה(3) 200 (2001); גבריאלה שלו, יהודה אדר דיני חוזים – התרופות (2009) 282 – 283). תרופת הפיצוי נועדה להעמיד את הנפגע, מבחינה כספית, במצב בו היה עומד אלמלא ההפרה (ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד מב(2) 793 (1988)).

הנתבעות ציינו בכתב תביעתן כי היו נכונות לשלם את התמורה. דא עקא, התובעת לא בנתה את הקומה והשכירה את החנויות בה, בניגוד להסכם ותוך הפרתו. כאמור חישוב התמורה היה אמור להיעשות על סמך ממוצע דמי שכירות בקומה מינוס 1. בשל הפרות התובעת לא ניתן היה לבצע תחשיב כזה וממילא לא יכולות היו הנתבעות לשלם את התמורה עבורה.

העיקרון של השבת המצב לקדמותו, דהיינו מצב דברים בו התובעת לא הייתה מפרה את ההסכם ומקימה את קומה מינוס 1 כמוסכם, מחייב את פיצוי הנתבעות בשל אובדן דמי השכירות שנוצר בשל הפרתה זו. זאת, שכן נזק משמעו גם מניעת רווח לפי הגדרת מונח זה בסעיף 1 לחוק החוזים תרופות.

שנית, טענה זו של התובעת הינה חסרת תום לב ודינה דחיה. התובעת לא יכולה ליהנות ממעשיה המפרים בדמות טענת הגנה מעין זו (וראו גם בהיקש, לגבי העיקרון של "מעילה בת עוולה לא תצמח עילה": רע"א 3214/98 שלוס נ' רג'ומי (1978) בע"מ, פ"ד נח(4) 445 (2004); עקרון זה מכוון לתביעת תובע ולא לטענת הגנה של מעוול).

שלישית, ניתן להגיע לתוצאה זו גם מהיקש לסעיף 28(א) לחוק החוזים שכותרתו "סיכול תנאי": "היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו." ברור כי ההסכם כולו לא היה מותלה בתנאי מתלה וגם רכישת קומה מינוס 1 לא הייתה מותנית בתנאי מתלה, אך תשלום התמורה הותנה בכך שהתובעת תקים את קומה מינוס 1 ותשכיר את החנויות, או אז יבוצע התחשיב לפי ההסכם. התובעת סיכלה זאת בהפרותיה את ההסכם ולכן אין היא יכולה להסתמך על כך.

ודוק, מובן כי התמורה עבור קומה מינוס 1 מצויה בכיסן של הנתבעות מזה שנים, ולכך יש מחיר. אילו הייתה התובעת מבצעת תחשיב משוער מהי התמורה, תוך למשל חישוב ממוצע הקומות האחרות בקניון וטוענת ל"מחיר הכסף" כטענה חלופית, הייתי שוקל בחיוב לקזז סכום זה מתביעת הנתבעות, אך הדבר לא נעשה על ידה.

אשר לטענת התובעת להעדר קשר סיבתי לנזק (ראו גם סעיפים 22 – 28 לסיכומי התשובה), הרי שהטענה איננה מקובלת עליי.

ברור מאליו כי אם היתה בונה התובעת את הקומה כמוסכם בהסכם, היה ניתן להשכירה ולגבות דמי שכירות וניהול. הוצא היתר בניה עוד בחודש 8/15 לקומה מינוס 1 כקומת חנויות רגילה (נספח 19 לתצהיר הרץ).

ממילא ברי לא היתה מניעה תכנונית להקמת הקומה בהתאם להיתר, כאשר הפעלתה והשכרתה עד ליום 1.1.17, דהיינו תוך שנה ומחצה, הינה זמן סביר בהחלט.

לפיכך נקבע כי הנתבעות זכאיות לפיצוי מהתובעת בגין אבדן דמי שכירות ורווח דמי ניהול כפי חלקן בקומה מינוס 1 (3/4), בהיקף שיוכח על ידן, החל מיום 1.1.17 ואילך, למשך חמש שנים (לפסיקת דמי שכירות לתקופה שלאחר הגשת התביעה ראו: ע"א 448/88 בן יאיר השרון בע"מ נ' עיזבון מורטנפלד, פ"ד מה(2) 36 (1991)).

אחרית דבר

תביעת התובעת נדחית. תביעת הנתבעות נגד התובעת מתקבלת (למעט סוגיית שיעור הנזק, אותה יש לברר עתה).

אשר להוצאות המשפט, הגישו הצדדים הודעה מוסכמת כי הם מבקשים שהדבר יוכרע לאחר פסק הדין, ונעתרתי לבקשתם. התובעת תגיש טיעון בעניין הוצאות המשפט תוך 7 ימים והנתבעות תוך 7 ימים נוספים, כולל פגרה (עד 2 עמ'; ניתן לצרף אסמכתאות לטיעון).

טרם שיינתנו הוראות לעניין הוכחת הנזק, ראיתי לנכון לקבוע דיון נוסף בנוכחות נציגים מוסמכים של הצדדים, ליום 3.9.24 שעה 9:00.

ככל שלצדדים מניעה לקיים הדיון בפגרה, יודיעו בהודעה משותפת תוך 10 ימים (כולל פגרה) ויתאמו מועדים לחודש ספטמבר 2024.

תואיל המזכירות לסגור את ת.א. 29500-10-18.

ניתן היום, כ"ט תמוז תשפ"ד, 04 אוגוסט 2024, בהעדר הצדדים.