לפני
כבוד השופט, סגן הנשיא אליהו בכר
עותרת
פלונית בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ירון רוסמן ו/או עומר גיא
ממשרד עו"ד נשיץ ברנדס אמיר ושות'
נגד
משיבים
1.מדינת ישראל – משרד הביטחון
ע"י ב"כ עו"ד דינקנש תקלה ו/או שרה בלו מפמת"א (אזרחי)
2.פלונית בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד גיל חגי
ממשרד עו"ד ש. פרידמן ושות'
3.פלונית בע"מ
פסק דין
לפניי עתירה נגד החלטת ועדת המכרזים של משרד הביטחון, להכריז על הצעתה של המשיבה 2 (להלן גם: "הזוכה"), כזוכה במכרז סגור למתן שירותים לאימונים לזרוע היבשה. טענתה המרכזית של העותרת היא שוועדת המכרזים לא ביצעה שקלול נכון של תנאי העדפה לאומית להצעת העותרת. לטענת העותרת היה על ועדת המכרזים להשוות ולבצע הפחתה מהמחיר הכולל של ההצעה, אך במקום זאת בוצעה השוואה והפחתה של מחירי פרטי ההצעה.
רקע בתמצית
העותרת הינה חברה פרטית שסיפקה את השירותים נשוא המכרז בעבור משרד הביטחון בארבע השנים האחרונות. המשיבה 2, שזכתה במכרז, היא חברה פרטית המספקת שירותים דומים.
בחודש מרץ 2021 פרסם משהב"ט את המכרז מושא העתירה, במסגרתו פורטו סוגי האימונים והתבקשה הצעת מחיר לכל סוג אימון כמפורט במכרז. ס' 20 למכרז קבע כי "הספק הזוכה במכרז יהיה זה אשר סך המחיר המשוקלל לעסקת החבילה תהיה הזולה ביותר ושעמדה בכל תנאי הסף ובתנאי המכרז". מנגנון בחירת הזוכים על פי המכרז הוא על פי אמת המידה של מחיר בלבד.
יצוין כבר עתה כי על פי תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת מאזורי עדיפות לאומית), התשנ"ח – 1998 (להלן: "תקנות העדפה לאומית" או "התקנות"), מי שעומד בתנאי התקנות ובכלל זה התנאי כי לפחות מחצית מהעובדים הצפויים לתת את השירותים מתגוררים דרך קבע באזורי העדיפות והתנאי כי מרכיב העבודה עומד על לפחות 50% ממחיר ההצעה (להלן: "שני התנאים המצטברים"), יש להפחית 15% ממחיר הצעתו ואז לבצע השוואה של ההצעות הכספיות.
ביום 29.4.2021 הגישה העותרת את הצעתה למכרז. לטענתה, במסגרת הצעתה צירפה העותרת מסמכים המוכיחים כי היא מציעה את השירותים מאזורי עדיפות לאומית וקו העימות. העותרת היא היחידה מבין שלוש המציעות שביקשה לקבל העדפה לאומית בהתאם לתקנות. לטענת המשיבה, בעת בחינת ההצעות נלקחה הנחה מקלה לפיה הצהרת העותרת כי היא זכאית להעדפה לאומית (היינו העותרת עומדת בשני התנאים המצטברים לעיל) – כוחה יפה ביחס לכל השירותים, וזאת על אף שלא הוגשה הצהרה נפרדת לכל שורת תמחור בניגוד לנספח 126 למכרז.
ביום 5.5.2021 ניתנה המלצת מינהל ההרכשה והייצור של משרד הביטחון לאשר את המשיבה כזוכה במכרז. במכתב מינהל ההרכשה והייצור, הובהר כדלקמן: (1) נעשתה השוואה בין העותרת למשיבה; (2) לכל פריט שבו הצעת המחיר של העותרת הייתה הנמוכה ביותר, לא ניתנה לה העדפה; (3) לכל פריט שבו הצעת המחיר של העותרת הייתה גבוהה ביותר מ-15% מהצעת המחיר של המשיבה, לא ניתנה העדפה; (4) בשני פריטים בהם הצעת המחיר של העותרת הייתה גבוהה בפחות מ-15% מהצעת המשיבה, ניתנה העדפה של 15%; (5) לאחר חישוב זה, הגיע מינהל ההרכשה והייצור למסקנה כי "הצעת [המשיבה] הינה הנמוכה ביותר עבור עסקת החבילה".
ביום 6.5.2021 ועדת המכרזים אישרה את זכיית המשיבה "כהצעה מיטבית במכרז לאחר בחינה של היחידה הכלכלית ולאחר שקלול לרבות העדפות בהתאם להוראות הדין". בהתאם, משרד הביטחון הודיע לעותרת על זכיית המשיבה.
העותרת פנתה לוועדת המכרזים בבקשה לעיין במסמכי ההצעה הזוכה, בהחלטת ועדת המכרזים ובמסמכים תומכי ההחלטה. בקשת העותרת אושרה והועברו לעיונה מסמכים מסוימים. לאחר העיון, פנתה העותרת למשרד הביטחון וטענה כי ועדת המכרזים נפלה לטעות בהשוואת ההצעות, כיוון שהיה עליה לבחון את המחיר המשוקלל לעסקת החבילה, ולא לחשב את ההפחתה בגין עדיפות לאומית רק לחלקי ההצעה. נטען כי הפחתה של 15% ממחירי ההצעה הכוללת, מעלה כי הצעת העותרת הינה הזולה ביותר ועל כן היה על ועדת המכרזים להכריז על העותרת כזוכה במכרז.
ועדת המכרזים דחתה את טענות העותרת. לשיטתה חישוב העדפה במכרז בהתאם לתקנות עדיפות לאומית מתבצעת לגבי כל שורה ושורה בנפרד והעדפה ניתנת אך ורק לפריטים העומדים בתנאי הזכאות להעדפה, ולא באופן גורף עבור סכום ההצעה הכולל. לשיטת ועדת המכרזים אופן חישוב זה נתמך בהוראות הדין והמכרז.
מכאן העתירה דנן.
טענות העותרת
העותרת טענה כי ועדת המכרזים לא ביצעה שקלול נכון של תנאי העדפה לאומית להצעתה, בניגוד לתקנות העדפה לאומית ובניגוד לנוהל משרד הביטחון 40.28 "העדפת ספקים באזורי עדיפות לאומית וקו עימות" (להלן: "הנוהל" או "נוהל העדפת ספקים") ובניגוד למסמכי המכרז עצמם.
נטען כי אמנם המציעים נדרשו לתת הצעת מחיר לכל סוג וסוג של אימון, אולם ראשית – מדובר באותו כוח אדם שחופף לחלוטין בכל סוגי האימונים ולפחות מחצית מהעובדים המעניקים את השירותים הם מאזורי עדיפות לאומית; ושנית – בהתאם לס' 20 למכרז, מחיר ההצעה לגביו מתבצעת השוואת ההצעות הוא מחיר סופי שמשקלל את כל סוגי האימונים והוא מחיר "עסקת החבילה".
נטען כי ההצעה הכספית של העותרת עמדה על סך 8,775,831 ₪, ולאחר הפחתה של 15% מהמחיר הכולל עומדת הצעתה על סך 7,631,157 ₪, בעוד הצעת המשיבה עומדת על סך 8,495,371 ₪. ברם, ועדת המכרזים לא הפחיתה ב-15% את ההצעה הכספית הסופית של העותרת, אלא הפחיתה 15% רק בשני סוגי שירותים, ועל כן הצעתה הכספית של העותרת הועמדה על סך 8,629,722 ₪ – והמשיבה זכתה במכרז. נטען כי אילו ועדת המכרזים הייתה מעניקה את הנחת המחיר מההצעה הסופית כפי הנדרש על פי הדין ומסמכי המכרז – התוצאה הייתה ברורה וחד משמעית לזכות הצעת העותרת.
נטען כי ועדת המכרזים התנהלה בניגוד לדין משום שהפחיתה 15% רק משני סוגי שירותים, על אף שהמחיר נקבע כעסקת חבילה ושכלל סוגי השירותים הניתנים ע"י העותרת עונים ל"תנאי העדפה" בתקנות עדיפות לאומית. נטען ראשית, שעל פי הוראות ס' 5 לתקנות עדיפות לאומית יש לבצע הפחתה ממחיר ההצעה הכולל וכי התקנות אינן מאפשרות לבצע חישוב של שקלול מחירי הפרטים בתוך ההצעה. בהקשר זה הוזכר כי סעיף 20 למכרז קבע כי ההצעה היא לעסקת חבילה וכי על פי הפסיקה יש להקפיד על קיום תנאי המכרז כפי שנוסחו; שנית, נטען כי ס' 16 לנוהל העדפת ספקים מתייחס למוצר הסופי בשלמות ולא לחלקי השירות. שוב הודגש כי היותם של לפחות 50% מהעובדים מאזורי עדיפות לאומית רלוונטית לכל פרטי ההצעה, ומכאן לשיטת העותרת אין תחולה לס' 17 לנוהל שקובע כי אם המכרז כולל רשימת פריטים שרק חלקם עונה לתנאי העדפה, תינתן העדפה רק לפריטים אלו ולאחר מכן יסוכם המחיר הכולל; שלישית, נטען כי הפסיקה ועמדת היועץ המשפטי לממשלה תומכים בעמדת העותרת. העותרת הפנתה לעע"מ 5306/16 פלונית נ' פלוני (12.2.2017) (להלן: "עניין פלונית"), שם נקבע כי מקום בו אמת המידה היחידה במכרז היא של מחיר, התוצאה של הענקת עדיפות לאומית הינה שינוי תוצאת המכרז. לשיטת העותרת, אילו ועדת המכרזים במקרה דנן הייתה מבצעת הפחתה ממחיר ההצעה הכולל, היה בכך כדי להגשים את תכלית תקנות עדיפות לאומית שכן מדובר במכרז שבו אמת המידה היא מחיר בלבד. נטען כי הפסיקה ועמדת היועמ"ש אליה הפנתה ועדת המכרזים עוסקות בתקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ), התשנ"ה – 1995 (להלן: "תקנות תוצרת הארץ") שעניינן בהעדפת הצעות לרכישת טובין מתוצרת הארץ – שאז אפשר להבחין בין הטובין ובין השירותים, ולא בתקנות עדיפות לאומית שעניינן כמו במקרה דנן – שירותים המסופקים מאזורי עדיפות לאומית. בהקשר זה צוין כי בס' 6(ב) לפרוטוקול ועדת המכרזים, הכירה הוועדה בכך שהצעת העותרת זכאית להעדפה לאומית.
בד בבד עם הגשת העתירה הוגשה בקשה למתן צו ביניים שנדחתה בהינתן שמדובר במכרז למתן שירותים (כב' סגנית הנשיא הש' צ' צפת).
טענות המשיבה 1 – משרד הביטחון
משרד הביטחון עמד על פרשנותו כי יש לבחון את שאלת הזכאות למתן העדפה לאומית ביחס לכל שורת תמחור במכרז בנפרד, ורק לאחר מכן להשוות את ההצעות. לשיטתו, פרשנות זו מגשימה את תכלית התקנות תוך מתן העדפה רק כשזו מגיעה, ולא באופן קטגורי שעשוי להוביל ליתרון עודף.
משרד הביטחון עמד על שני סוגי המכרזים – כאלה עם שורת תמחור אחת (ומכאן גם הצעת מחיר אחת), וכאלה מרובי שורות תמחור – שבהם לעיתים נדרש להציע מחיר לכל פרט וההצעה הזוכה היא ההצעה בכללותה (עסקת חבילה) ולעיתים ניתן להציע מחיר רק לחלק מהפריטים ולזכות בהתאם רק בחלק מהפריטים. נטען שתקנות ההעדפה מתייחסים רק לסוג הראשון – מכרזים הכוללים שורת תמחור בלבד, ואינן מסדירות את אופן בחינת הזכאות במכרזים מהסוג השני – מרובי שורות תמחור המהווים עסקת חבילה. נטען כי בהתאם, יש לבחון את הזכאות ביחס לכל שורת תמחור באופן נפרד, וכך אמנם נקבע בהקשר לתקנות העדפת תוצרת הארץ ויש להחיל פרשנות דומה גם לתקנות העדפה לאומית.
נטען שפרשנות משרד הביטחון מייצרת ודאות ואחידות באופן מתן העדפה לאומית במכרזים שונים (שורה אחת, מרובי פריטים וכו') וביחס להצעות שונות (מזכות, לא מזכות, מזכות חלקית) ויש בה למנוע פגיעה לא מידתית בעיקרון השוויון והתחרות ההוגנת. עוד נטען שפרשנות זו עולה בקנה אחד ויוצרת הרמוניה חקיקתית עם תקנות העדפת תוצרת הארץ במכרזים מרובי פריטים, שחלקם מזכים במתן העדפה וחלקם לא. בהקשר זה נטען כי משרד הביטחון מיישם את שני סוגי העדפות (לאומית ותוצאת הארץ), כשהעדפת תוצרת הארץ ניתנת להצעות זכאיות במכרזים לרכש טובין בלבד, בעוד העדפה לאומית ניתנת להצעות זכאיות הן ביחס לרכש טובין והן ביחס לרכש שירותים/עבודה.
לשיטת משרד הביטחון, תכלית התקנות היא להיטיב ולהגדיל את סיכויי הקיום של מפעלים יצרניים באזורית עדיפות לאומית, לעודד השקעות בהקמת מפעלים באזורים אלו על מנת להבטיח מקומות תעסוקה ולחזק את העמידות הכלכלית של האזורים. נטען כי יש לנקוט בזהירות בנוגע ליישום העדפות, כיוון שמתן העדפה יכולה לעיתים שלא לעלות בקנה אחד עם תכליות דיני המכרזים – היעילות הכלכלית ועקרון השוויון. עוד צוין כי התקנות לא מאפשרות שיקול דעת מתי לתת את ההעדפה, להוציא מקרים חריגים בהם שר הביטחון מחליט מראש לפטור את המכרז מתחולת התקנות (תקנות 9-10 לתקנות העדפה לאומית).
נטען כי חישוב העדפה לעותרת נעשה בהתאם לדין. כך נספח 126 למסמכי המכרז קבע כי על מגיש ההצעה המבקש העדפה להגיש "פירוט נפרד לכל שורת שירות עבורו מבוקשת העדפה"; כמו כן ס' 17 לנוהל העדפת ספקים קובע כי "אם המכרז כולל רשימת פריטים שרק חלקם עונה לתנאי העדפה – תינתן ההעדפה רק לפריטים אלו. לאחר מתן ההעדפה לפריטים הזכאים להעדפה, יסוכם המחיר הכולל בהתאם". משרד הביטחון עמד על כך שהמרכז דנן כולל 26 שורות, שלכל שורה מגבלת שירות שונה עם תכולה שונה והיקף שעות שונה, ולכן על אף שמדובר במכרז למתן שירותים – כל שורה עומדת בפני עצמה. נטען כי אם היה ממש בטענות העותרת כי אין שוני בין השורות, היינו צריכים למצוא תמחור אחיד בין הפריטים שונים, אולם בפועל העותרת תמחרה באופן שונה את השורות כיוון שיש ביניהן שוני.
משרד הביטחון עמד על כך שלא די בכך שהמציע עומד בתנאים המקדמיים למתן העדפה (היינו ש-50% מהעובדים יגיעו מאזורי עדיפות לאומית וכי מרכיב העבודה עומד לפחות על 50% ממחיר ההצעה), אלא שיש צורך שהצעתו ביחס לכל פריט תהיה גבוהה מההצעה הזולה ביותר עבור אותו פריט בשיעור של עד 15%. בהקשר זה נטען כי למען היעילות המשיבה הניחה הנחה מקלה כי העותרת עומדת בשני התנאים המקדמיים לכלל השירותים, והבחינה נעשתה ביחס לשאלת פערי המחיר בין ההצעות, כשככל שהצעת העותרת היתה נמצאת כמיטיבה, הייתה הצעתה נבחנת בקשר לזכאותה לעדיפות ועמידתה בתנאים המקדמיים.
נטען כי קבלת עמדת העותרת – היינו חישוב העדפה למחיר הכולל של ההצעה – הייתה מביאה למצב בו פריטים בהצעת העותרת שממילא היו הזולים ביותר, יזכו את העותרת בהעדפה – ויתנו לה יתרון עודף שאינו זכאית לו, ותוך פגיעה בעקרון השוויון.
טענות המשיבה 2 – הזוכה
לטענת הזוכה, דין העתירה להידחות על הסף ולגופה. נטען שהעותרת – שסיפקה למשרד הביטחון את השירותים עד למכרז דנן – אינה משלימה עם תוצאותיו.
נטען כי נספח 126 למכרז שעניינו העדפה, דרש מהמציע המעוניין בהעדפה להגיש פירוט נפרד לכל שורת שירות, כי עסקינן במכרז שמתייחס ל-26 שורות שירות, וכי ס' 17 לנוהל קובע כי העדפה תינתן רק לפריטים הזכאים להעדפה. נטען כי תנאי המכרז ברורים ומשרד הביטחון פעל בדיוק נמרץ לפיהם, וכי כעת העותרת מבקשת לשכתב את תנאי מכרז כך שהעדפה תינתן למחיר בכללותו, במקום לתקוף מראש את תנאי המכרז ממנו עולה בבירור שהעדפה תבחן לגבי כל שורה בנפרד. נטען כי העותרת מושתקת ומנועה מלטעון נגד תנאי המכרז לאחר שהשתתפה בו. עוד נטען כי העתירה הוגשה בשיהוי – שכן העותרת ידעה על תוצאות המכרז ביום 6.5.21 אך עתירתה הוגשה רק ביום 6.6.21 – לאחר שהזוכה כבר החלה להיערך למתן שירותים והליכי גיוס העובדים הנדרשים.
הזוכה עמדה על כך שאופן הצגת הדברים ע"י העותרת כאילו מדובר בשירותים היוצרים "עסקת חבילה", חוטא למהות המכרז ולהתקשרות על פיו. הזוכה הדגישה כי המכרז כולל 26 סוג שירותים, שכל אחד מהם נושא מאפיינים, היקף שעות, תחולת עבודה ודרישות כוח אדם שונים לחלוטין. כמו כן הודגש כי גם מאפייני ההתקשרות שונים שכן בתנאי המכרז הובהר שמדובר ב"הסכם מחירים" וכי המשרד רשאי להזמין מפעם לפעם איזה מסוג השירותים שירצה לפי צרכיו – וכי התשלומים יבוצעו על בסיס הפעילויות והמחירון.
נטען כי בניגוד לטענות העותרת, אין מקום לביצוע "מניפולציה מלאכותית" על מחיר הצעת העותרת ולהפחית את כל פרטי מחיר הצעתה, אלא יש לבחון כל שורת מחיר בנפרד. הזוכה הדגישה כי תקנות ההעדפה מובילות להפקעת הזכייה מהמציע שזכאי לכך, ולכן פוגעות בעיקרון השוויון ולכן מחייבות זהירות מרבית. נטען שאין מקום להפחית מהצעת העותרת במקומות בהן היא הייתה זולה יותר או בהם הצעתה יקרה ביותר מ-15%, בניגוד לתכלית התקנות. בהקשר זה נטען כי בחלק מהפריטים הצעת המחיר של העותרת יקרה בכ-100% ממחיר הצעת הזוכה לאותו שירות. נטען כי קבלת עמדת העותרת תאפשר למציעים מאזור עדיפות לאומית לבצע "סבסוד צולב" ולתמחר חלק מהפריטים במחיר יקר במיוחד ומעל 15%, כל עוד ההצעה הכוללת תהיה בפער של עד 15% – ובכך תתייקר התמורה בפועל שישלם המשרד עבור שירותים מסוימים.
עוד נטען כי העותרת כלל לא הוכיחה שהיא זכאית להעדפה. העותרת לא צירפה פירוט נפרד לכל שורת שירות בניגוד לנספח 126. נטען כי הצורך בפירוט נפרד ועמידה מלאה בתנאי המכרז מתחדד על רקע הסתפקות משרד הביטחון בשלב הגשת ההצעות בהצהרה בלבד, ללא בקרה ובדיקה. נטען שאין מקום לקבל בדיעבד את טענת העותרת כי כל השירותים עומדים בתנאי ההעדפה. עוד נטען גם לגופו של עניין, אחד השירותים מבוצע ע"י בעל תפקיד אחד בלבד בעותרת – שלא גר באיזור עדיפות לאומית. הזוכה שבה והדגישה כי מדובר בסוגי שירותים שונים – שחלקם דורשים לעיתים בעלי תפקידים ספורים וחלקם האחר דורש עשרות בעלי תפקידים, כי לעיתים התשלום הוא יומי ולעיתים חודשי וכיו"ב – ומכאן יש קושי לקבוע האם העותרת זכאית להעדפה ללא הפירוט הנדרש. עוד נטען כי על פי ההצהרה שצירפה העותרת, פחות ממחצית מעובדיה גרים דרך קבע באזור עדיפות לאומית, וכי העותרת הצהירה על פחות בעלי תפקידים ממה שנדרש בתנאי המכרז, כך שלמעשה רק שליש מבעלי התפקידים מטעמה מתגוררים באזורים אלה. נטען שהעותרת לא יכולה לאחר זכייתה במכרז לגייס עובדים נוספים על מנת לעמוד בתנאי ההעדפה, שכן התנאים נבחנים במועד הגשת ההצעה ומתן ההעדפה.
דיון והכרעה
כמפורט לעיל המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה האם היה על משרד הביטחון לתת לעותרת העדפה ממחיר ההצעה הכולל, או האם כדין נהג משרד הביטחון עת בחן את תחולת ההעדפה לכל שורת מחיר בנפרד.
מצאתי כי יש לקבל את פרשנות המשיבות וכי לא נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים של משרד הביטחון לבחון את ההעדפה לכל שורת מחיר בנפרד ולתת העדפה רק ל-2 מבין 26 שורות המחיר.
תקנות העדפה לאומית קובעות שני מנגנוני העדפה. האחד, העדפה למציעים מאזורי קו עימות (המכונה בתקנות "שקלול נוסף ראשון") – שאינו רלוונטי לענייננו; השני, הרלוונטי לענייננו – העדפה למציעים מאזורי עדיפות לאומית (המכונה בתקנות "שקלול נוסף שני"). העדפה זו מעניקה למציע מאזור עדיפות לאומית "זכות סירוב ראשונה", כדלקמן: אם לאחר הפחתה תיאורטית של 15% ממחיר ההצעה, הצעתו המשוקללת (לדוגמה – מחיר + איכות) היא ההצעה הגבוהה ביותר – ניתנת לו הזדמנות לתקן את רכיב המחיר בהצעתו. אם לאחר תיקון המחיר הצעתו המשוקללת זהה להצעה הטובה ביותר – המציע מאזור העדיפות הלאומית יזכה (להרחבה ר' עניין פלונית, פס' 4).
על מנת להיות זכאי להעדפה מאזורי עדיפות לאומית, נדרש המציע לעמוד במספר תנאים, בין היתר לעמוד בהגדרת טובין/שירותים מאזור עדיפות לאומית א' או ב' כפי שקבוע בתקנה 1 לתקנות (להלן: "תנאי אזור עדיפות לאומית") וכן בתנאים הקבועים בתקנות 4-5 לתקנות הקשורים בפער בין מחיר ההצעות. בעניין פלונית נקבע כי "כאשר פער המחירים הראשוני בין הצעתו של מציע מאזור עדיפות לאומית לבין ההצעה המיטבית עולה על 15%, לא תינתן העדפה מכוח תקנות ההעדפה ולא יופעל מנגנון של שקלול נוסף שני".
תנאי זה – של פער המחירים בין ההצעות, הוא למעשה העומד במוקד העתירה. הפער בין המחיר הסופי של הצעת העותרת ובין המחיר הסופי של הצעת הזוכה – אינו עולה על 15%. לכן – אם משרד הביטחון היה משווה את הצעת המחיר הסופית ככל הנראה העותרת הייתה זוכה. לעומת זאת, הפערים בשורות המחיר עבור השירותים השונים גבוהים בחלק מן השורות מ-15% ובחלקם האחר העותרת הציעה מחיר נמוך מהמשיבה, ועל כן לא נלקחה בחשבון העדפה בשורות אלה.
יצוין בהקשר זה כי העותרת אינה מתנגדת באופן עקרוני לאפשרות הפרדת פריטים ולבחינת תחולת תנאי העדפה על פריטים שונים – כך לעניין הפרדה בין טובין לשירות, כך לעניין הפרדה בין טובין/שירותים מאזורי עדיפות וטובין/שירותים שאינם מאזורי עדיפות.
ר' בסעיף 35 לעתירה בו טענה העותרת כי "עמדת ועדת המכרזים של משרד הביטחון יכולה היתה להיות נכונה, באופן תיאורטי (ולא במכרז שלפנינו), מקום בו המכרז היה כולל שירותים או מוצרים שונים, אשר יכול וחלקם היו מאזור עדיפות לאומית וחלקם לא. אולם זהו אינו המצב בענייננו ביחס להצעת העותרת, שהצעתה כללה מתן שירות מאזור עדיפות לאומית לגבי כלל שירותי האימונים נשוא המכרז". כך גם בס' 42 לעתירה באשר לתקנות תוצרת הארץ כי "כאשר המכרז כולל טובין וגם שירותים או עבודה, יש ליתן העדפה רק לטובין, וכאשר הצעת המציעים כוללת טובין מתוצרת הארץ וטובין שאינם כאלה, יש ליתן העדפה רק לאותם טובין מתוצרת הארץ", ובס' 43 לעתירה נטען כי "באופן דומה, לפי תקנות עדיפות לאומית … ככל שישנם שירותים אשר אינם מוענקים מאזורי עדיפות לאומית, אלה אינם עומדים בתנאי ההעדפה ואין להעניק להם העדפה". כמו כן נטען לגבי סעיף 17 לנוהל הקובע כי העדפה תינתן רק לפריטים הזכאים להעדפה כי "סעיף 17 מתחיל במילים 'אם המכרז כולל רשימת פריטים שרק חלקם עונה לתנאי העדפה'. […] במכרז שלפנינו כלל השירותים נשוא המכרז עונים על תנאי ההעדפה בתקנות עדיפות לאומית. לכן, לא היה מקום ליתן העדפה רק לחלק מהפריטים…".
אלא שעל פניו, לשיטת העותרת הפרדה זו אפשרית רק לבחינת התנאים הטכניים הכלולים בהגדרה בתקנה 1 (היינו האם מדובר בשירותים מאזורי עדיפות לאומית), ואילו בענייננו כאמור, משרד הביטחון הפריד בין השירותים השונים לצורך בחינת העמידה בתנאי הפער בין הצעות המחיר – הפרדה שלטענת העותרת אינה אפשרית.
העותרת ביקשה להסתמך על תקנה 5(ד) לתקנות העדפה לאומית הקובעת לעניין העדפה למציעים מאזור עדיפות לאומית, כדלקמן: "לא זכה במכרז מציע טובין או שירותים מאזור קו העימות, כאמור בתקנת משנה (ב), והיה אמור לזכות במכרז, לאחר השקלול הנוסף הראשון, מי שאינו ספק חוץ, ישקלל המזמין בשנית את ההצעות של טובין או שירותים מאזור א' או ב', באופן שלענין אמת המידה של המחיר יובא בחשבון המחיר לאחר הפחתה ממחיר ההצעה של שיעור ההעדפה הקבוע בתקנה 4(א)(1) או (2), לפי הענין, על ידי חלוקת מחיר ההצעה של טובין או שירותים מאזור א' או ב' ב-1.15 או ב-1.05, לפי העניין (להלן, בתקנה זו – השקלול הנוסף השני)" (ההדגשה אינה במקור).
לשיטת העותרת – בתקנה נקבע כי יש לבצע הפחתה מ"מחיר ההצעה" – ובמכרז בענייננו נקבע שמחיר ההצעה הוא "סך המחיר המשוקלל לעסקת החבילה" (ס' 20 למכרז), ומכאן יש לבצע הפחתה מהמחיר הכולל. עוד נסמכת העותרת על סעיף 16 לנוהל הקובע כי העדפה מתייחסת למוצר הסופי בשלמות ולא לחלקים של המוצר.
אין בידי לקבל את טענות העותרת.
פרשנות לשונית
אשר לפרשנות הלשונית של תקנה 5 לתקנות העדפה לאומית, התקנה אינה קובעת מפורשת כי הפחתת המחיר תעשה ממחיר ההצעה "הסופי" או "הכולל". נקבע כי ההפחתה תעשה "על ידי חלוקת מחיר ההצעה של טובין או שירותים", והלשון בהחלט סובלת גם פרשנות לפיה ניתן להפריד בין הטובין/שירותים השונים הנכללים בהצעה. יוזכר בהקשר זה כי על תקנות העדפה לאומית כבר נכתב כי הן סובלות "מניסוח מסורבל" (עניין פלונית, בפס' 4).
אשר להוראות המכרז דנן – גם מהן מתקבלת המסקנה כי ניתן להפריד בין השירותים השונים לצורך השוואת הצעות המחיר, ו"הצעת המחיר" אינה בהכרח המחיר הסופי המשוקלל. סעיף 20 למכרז אליו מפנה העותרת קובע את אופן "קביעת הספק הזוכה" לפיו "הספק הזוכה במכרז יהיה זה אשר סך המחיר המשוקלל לעסקת החבילה תהיה הזולה ביותר ושעמדה בכל תנאי הסף ובתנאי המכרז". עם זאת, הוראות המכרז קובעות כי על המציע להזין מחירים עבור כל שורת שירותים (סה"כ במכרז 26 סוגי שירותים), וכי "בעקבות מכרז זה יצא הסכם מחירים" "על בסיסו יוצאו לזוכה, מעת לעת, הזמנות משיכה לביצוע תכולות העבודה" וכי אין המשרד מתחייב "להוצאת הזמנה בכמות כל שהיא, או בסכום כלשהוא, או במועד כל שהוא" וכי "תשלומים יבוצעו אך ורק על בסיס הפעילויות והמחירון" (ס' 8-13 למכרז). קרי – אמנם בחירת הזוכה נעשית על פי המחיר הסופי ל"עסקת חבילה", אולם המזמין ביקש הצעת מחיר לגבי כל פעילות נפרדת וגם הובהר כ ביצוע ההסכם והתשלום יבוצע על פי הפעילויות השונות ולא על פי מחיר "עסקת החבילה".
אם כן, לשון התקנות כמו גם הוראות המכרז אינן מובילות בהכרח לקבלת פרשנות העותרת לפיה יש לבצע את חישוב ההעדפה מהסכום הסופי של עסקת החבילה ולא מכל פרט בנפרד. מעת שהלשון מאפשרת את שתי האפשרויות הפרשניות שהציגו הצדדים, אפנה לבחינת הפרשנות התכליתית, ואלך בתוואי הדומה לתוואי בו הלך בית המשפט העליון בעניין פלונית.
תכלית סובייקטיבית
הליכי החקיקה – בעניין פלונית נקבע כי "הליכי החקיקה תומכים במסקנה כי התכלית הסובייקטיבית של התקנות היתה להעניק העדפה רק במקרה שפערי המחירים אינם עולים על 15%. ברם, נוכח ההסבר החלופי שסיפקה לכך המערערת, זו איננה ראיה קונקלוסיבית" (פס' 14). לצרכי העתירה דנן אניח לטובת העותרת כי תכלית זו אינה תומכת באופן מפורש באיזו מעמדות הצדדים כיוון שבניגוד לעניין פלונית שבו הייתה גם אמת מידה של איכות ולכן המחיר הסופי אותו משרד הביטחון היה עלול לשלם אם המערערת שם הייתה זוכה, היה גבוה יותר לעומת מחיר הזכייה. בענייננו – מחיר "עסקת החבילה". עם זאת, וכפי שיפורט להלן – יש לכך משמעות מסויימת בבחינת עקרון השוויון והיעילות.
הוראת נוהל מס' 40.28 – בענייננו העותרת הפנתה לסעיף 16 לנוהל הקובע כי "מתן זכויות והעדפות למפעלים באזורי עדיפות לאומית, בהתאם להוראה זו, מתייחס למוצר הסופי בשלמות כפי שיידרש במכרז – ולא לגבי חלקים של המוצר/העבודה/השירות", ואילו המשיבות הפנו לסעיף 17 לנוהל הקובע כי "אם המכרז כולל רשימת פריטים שרק חלקם עונה לתנאי ההעדפה – תינתן העדפה רק לפריטים אלו. לאחר מתן ההעדפה לפריטים הזכאים להעדפה, יסוכם המחיר הכולל בהתאם". לדידי – הצדק עם המשיבות והוראת הנוהל תומכת בעמדתן. סעיף 16 עוסק במצב בו מדובר במוצר סופי. לדוגמה – אם המכרז הוא לאספקת כסאות, המזמין לא יבחן האם הברגים המחברים את רגלי הכיסא יוצרו באזור עדיפות אלא יבחן את המוצר הסופי בשלמות (קרי הכיסא). בענייננו – אין "מוצר סופי בשלמות", אלא יש רשימה של שירותים שכל אחד מהם שונה בהיקף הדרישות, כח האדם, שעות העבודה וכד'. יובהר שוב כי המציעים במכרז מילאו נספח ובו מחיר נפרד לכל אחת מ-26 שורות השירותים השונות. מכאן, הרלוונטי לענייננו הוא סעיף 17 לנוהל הקובע כי תינתן העדפה רק לאותם פריטים שעונים לתנאי ההעדפה. יובהר כי "תנאי ההעדפה" כוללים גם את התנאי בדבר הפער בין הצעות המחיר, שכן "מתן העדפה" דורש את ביצוע החישוב – שנעשה רק אם הפער הוא עד 15%. עוד יודגש כי לנוהל צורף גם כתב הצהרה והתחייבות של המציע, שצורף גם כנספח 126 למכרז – ובו מצוין מפורשות כי "היה וההצעה מתייחסת למספר שורות שירותים יש להגיש פירוט נפרד לכל שורת שירות עבורו מבוקשת העדפה". מכאן – הוראות הנוהל תומכת בעמדה כי ניתן להפריד בין השירותים השונים ויש לבחון את תנאי ההעדפה – לרבות הפער בין המחירים – לגבי כל שירות בנפרד.
הרמוניה חקיקתית ופרשנית עם תקנות תוצרת הארץ – בעניין פלונית נקבע בנוגע ליחס שבין תקנות העדפה לאומית לתקנות תוצרת הארץ כי "גילה מתקין התקנות את דעתו, כי הוא מבקש להשיג הרמוניה חקיקתית בין התקנות, ולהשוות בין ההסדרים במקום שבו לא נאמר אחרת" (שם, בפס' 18). בענייננו הפנה משרד הביטחון להוראת תכ"ם – התקשרויות ורכישות של אגף החשב הכללי במשרד האוצר "העדפת תוצרת הארץ", מס' הוראה 7.11.4 מהדורה 08, בה נקבע בס' 2.2.3.2 כי "במכרז שבו קיימות מספר יחידות תמחור של טובין, תינתן העדפה עבור כל יחידת תמחור בנפרד, בתנאי שבאותה יחידת תמחור מחיר ההצעה הטובה ביותר אינו עולה על מחירה של הצעה, שהטובין המוצע במסגרתה הוא מתוצרת הארץ בתוספת 15%". כמו כן, הפנה משרד הביטחון לעמדת היועמ"ש שניתנה בעת"מ 69816-01-18 בנושא אופן מתן העדפת תוצאת הארץ כפי שהובאה לידי ביטוי בעניין עת"מ (מינהליים י-ם) 74280-01-19 טלדור כבלים ומערכות בע"מ נ' משרד האוצר מינהל הרכש הממשלתי (11.8.2019). יצוין כי בהקשר זה העותרת הסכימה לפרשנות משרד הביטחון לתקנות תוצרת הארץ ולאפשרות כי "כאשר הצעת המציעים כוללת טובין מתוצרת הארץ וטובין שאינם כאלה, יש ליתן העדפה רק לאותם טובין מתוצרת הארץ" (ס' 42 לעתירה). משאלו פני הדברים, ולנוכח הצורך בהרמוניה חקיקתית – מצאתי כי גם אופן היישום של תקנות תוצרת הארץ מטה את הכף לטובת המשיבות. עוד אציין כי פרשנות לפיה יש לבחון את הפער בין הצעות המחיר עבור כל שורת שירות בנפרד, עולה בקנה אחד עם העמדה לפיה ניתן להבחין בין טובין ושירותים ובין טובין/שירותים שאינם עומדים בתנאי אזורי העדיפות (התנאי הטכני, לעומת תנאי המחיר). שכן – אם בחינת הפער בין מחיר ההצעות נעשה רק על המחיר הסופי, אולם בחינת העמידה בתנאים נעשית על שירותים/טובין שונים – הרי שאם מצאנו כי ישנם שירותים/טובין שלא עומדים בתנאים – ממילא נאלץ להפחית את מחירם ממחיר ההצעה הסופי. מכאן לא מן הנמנע ש"מחיר ההצעה" אותו מבקשת העותרת לבחון, לא יהיה מחיר ההצעה הכולל אלא מחיר חלקי שהופחתו ממנו אותם טובין/שירותים שלא עומדים בתנאי אזורי העדיפות.
תכלית אובייקטיבית
בעניין פלונית, בית המשפט העליון קיבל בעיקרה את הנחת המוצא שתקנות העדפה לאומית נותנות יתרון למציע שעומד בתנאי ההעדפה על פני יתר המציעים, ומכאן שיש לנהוג זהירות בהחלתן וכי יש לתת משקל מסוים לשימור ערך השוויון (שם, פס' 22). באותו עניין, בית משפט קמא הביע חשש מפני פגיעה חמורה בשוויון, כתוצאה מכך שמציע מאזורי עדיפות לאומית יוכל להגיש הצעות במחיר מופרז בכוונה, בידיעה שתינתן לו "הזדמנות שניה" לתקן את הצעתו. בית המשפט העליון קבע כי "אין לכחד כי תקנות ההעדפה יוצרות הטיה שלילית מסויימת. הזכות לשקלול נוסף שני מתמרצת מציע מאזורי עדיפות לאומית להציע הצעה שמחירה גבוה יותר מן ההצעה המיטבית שביכולתו להציע. זאת, מתוך ידיעה שמחיר ההצעה אינו 'סוף פסוק' וניתן יהיה להפחית אותו במידת הצורך. ההטיה הזו אינהרנטית לתקנות ההעדפה וקיומה איננו תלוי במחלוקת שהונחה לפתחנו. יחד עם זאת, אם נקבל את עמדתם של המשיבים, יהיה בכך כדי לצמצם את ההטיה האמורה". מצאתי כי הדברים יפים גם לענייננו. האפשרות להפריד בין הפריטים השונים גם לעניין בחינת הפער בין הצעת המחיר (ולא רק לעניין העמידה בתנאים הטכניים לעדיפות לאומית) תמנע ממציע מאזור עדיפות לתמרן את הצעתו כך שבפריטים מסוימים הוא ייתן מחיר מופרז כל עוד הוא יסבור שהמחיר הכולל יעמוד בתנאי הפער של 15%, ומתוך מחשבה כי תינתן לו "הזדמנות שנייה" לתקן הצעתו.
אמנם, מבחינת יעילות כלכלית – ניתן לומר כי בסיכומו של יום, כיוון שהמציע מאזור עדיפות נדרש לתקן את הצעת המחיר, וכיוון שבענייננו אמת המידה היא מחיר בלבד – לכאורה לא נגרם למשרד הביטחון נזק כיוון שהצעת המחיר הזוכה תהיה אותה הצעה שהייתה זוכה ממילא (קרי – משרד הביטחון ישלם אותו מחיר לעסקת חבילה – בין אם העותרת זוכה ובין עם המשיבה זוכה). ברם, בהינתן שהמזמין רשאי לבחור איזה וכמה מבין השירותים השונים להזמין בפועל ולשלם רק עבור אותם שירותים שהוזמנו – הרי שיש משמעות גם למחירים השונים בתוך עסקת החבילה. יצוין כי בענייננו, ההצעה הזוכה היא ההצעה שהייתה זולה במרכיבי השירותים הנפוצים ביותר (שירותים 23-26) ומכאן לא מן הנמנע שדווקא היא "ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז בהתאם לאמות המידה" (השוו עניין פלונית, בס' 9).
מכל מקום – נוכח החשיבות של עקרון השוויון בדיני מכרזים והיתרון שמעניקות תקנות העדפה לאומית על פני יתר המציעים, מצאתי כי נכון יהיה לפרש את התקנות כך שהעדפה תינתן רק באותם מקרים בהם המציע עומד בכלל התנאים למתן העדפה עבור כל שורת שירות, לרבות התנאי בדבר הפער בין הצעות המחיר.
לפני סיום
השאלה המרכזית בבסיס העתירה הייתה האם רשאית הייתה ועדת המכרזים לבחון את תנאי הפער בין הצעות המחיר בגין כל שורת שירותים בנפרד, ולא בגין המחיר הסופי בעסקת החבילה. כמפורט לעיל, מצאתי כי ועדת המכרזים נהגה כדין עת בחנה כל שורת מחיר בנפרד והחילה את ההעדפה רק מקום בו הפער בין הצעת המחיר של העותרת להצעת המחיר של הזוכה בכל שירות עמד על 15% לכל היותר.
יצוין, שגם אם הייתי מקבל את טענת העותרת כי יש לבחון את הפער בין הצעות המחיר על פי הצעת המחיר בכללותה, לא היה בכך כדי להעניק לעותרת את הסעד המבוקש – ביטול זכיית המשיבה והכרזה של העותרת כזוכה. בהקשר זה מקובלות עלי טענות המשיבות כי העותרת כלל לא הוכיחה והמשיבה כלל לא בדקה כי העותרת עומדת בתנאי אזורי העדיפות לגבי כל שורת שירותים.
יוזכר בהקשר זה כי העותרת לא חלקה על כך שיש לעמוד בתנאי העדיפות עבור כל שירותי האימונים נשוא המכרז, וטענה "שהצעתה כללה מתן שירות מאזורי עדיפות לאומית לגביי כלל שירותי האימונים נשוא המכרז" (ר' סעיף 35 לעתירה). קרי, גם אם אקבל את טענות העותרת כי השוואת ההצעות צריכה להיעשות על שורת המחיר הסופית הכוללת, עדיין נדרשת מבקשת העדיפות לעמוד בתנאי העדיפות עבור כל שירות בנפרד. בענייננו, על אף ההוראה המפורשת בנספח 126 – העותרת לא פירטה עבור כל שירות את עמידתה בתנאים, ואין די בטענה הכללית כפי שעלתה בעתירה. לפיכך, אף אם טענתה העקרונית של העותרת הייתה מתקבלת – הדיון היה מוחזר לוועדת המכרזים לבחינת העמידה ביתר תנאי העדיפות ובאפשרות השלמת מסמכים מאוחרת.
סוף דבר
העתירה נדחית.
העותרת תישא בהוצאות המשיבות בסך 7,500 ₪ לכל אחת (סה"כ 15,000 ₪).
ניתן היום, י"א אייר תשפ"ב, 12 מאי 2022, בהעדר הצדדים.
