בימ"ש מחוזי ת"א, סגן הנשיא השופט חגי ברנר: החלטה בבקשה למימוש ערבות בנקאית אוטונומית שהעמיד בנק להבטחת התחייבותן של חברות במסגרת תיק חדלון פירעון (חדל"ת 8847-12-19)

13/12/2025
8847-12-19, בימ"ש מחוזי ת"א, סגן הנשיא השופט חגי ברנר: החלטה בבקשה למימוש ערבות בנקאית אוטונומית שהעמיד בנק להבטחת התחייבותן של חברות במסגרת תיק חדלון פירעון (חדל"ת 8847-12-19), חגי ברנר

לא מצאת פסק דין שחיפשת? ניתן לעשות חיפוש מתקדם ולמצא את כל רשימת פסקי הדין!

חדל"ת 8847-12-19 אורתם סהר הנדסה בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ואח' 1 בפברואר 2022 ל'

חדל"ת 8915-12-19 אורתם סהר תשתיות ובניה בע"מ נ' ברגרזון ואח'
חדל"ת 8936-12-19 מליבו בניה בע"מ ואח' נ' ברגרזון ואח'
בקשה מס' 123

בשבט תשפ"ב

לפני כבוד סגן הנשיא חגי ברנר

בקשה מס' 123

בעניין:

חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח–2018
תקנות חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ט–2019

ובעניין:

1. אורתם סהר הנדסה בע"מ (חדליית 8847-12-19)
2. אורתם סהר תשתיות ובניה בע"מ (חדליית 8915-12-19)
3. מליבו בניה בע"מ (חדליית 8936-12-19)

החברות

ובעניין:

1. שאול ברגרזון, עו"ד, בתפקידו כנאמן לביצוע הסדר הנושים של החברה
2. יזהר קנה, רו"ח, בתפקידו כנאמן לביצוע הסדר הנושים של החברה
ע " י ב " כ עוה"ד שמעון ש מ י ע

הנאמנים

ובעניין:

שיכון ובינוי בע"מ

ע " י ב"כ עוה"ד אלונה בומגרטן, עוה"ד משה אליה ועוה"ד אוהד הראל

המבקשת

ובעניין:

בנק אגוד לישראל בע"מ

ע " י ב " כ עוה"ד ישראל בכר ועוה"ד נופר סהר

ובעניין:

הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי
ע " י ב " כ עוה"ד אילון בריל

ה ח ל ט ה

הבנק

הממונה

1. לפניי בקשה להורות על מימוש ערבות בנקאית אוטונומית, צמודה למדד ובלתי מותנית בסך
של 6,000,000 ₪ (להלן: "הערבות הבנקאית"), שהעמיד בנק אגוד לישראל בע"מ (להלן:
"הבנק"י) ביום 14.7.2014. הערבות הבנקאית הועמדה להבטחת התחייבותן של החברות
אורתם סהר הנדסה בעיימ (להלן: "אורתם סהר") ואורתם סהר ייזום פרוייקטים בעיימ
(להלן: "סהר ייזום") כלפי המבקשת, שיכון ובינוי בע"מ (להלן: "המבקשת") בקשר עם
הסכמים מיום 15.12.2011 ומיום 19.11.2012.

מבוא ורקע עובדתי

2. ביום 15.12.2011 נכרת הסכם מכר בין המבקשת מזה, לבין אורתם סהר וסהר ייזום (שתיהן
ביחד להלן: "החברות") מזה, לפיו מכרו החברות למבקשת את כל זכויותיהן בפרוייקט תחנת

1 מתוך 13

בשבט תשפ"ב

חדל"ת 8847-12-19 אורתם סהר הנדסה בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ואח' 1 בפברואר 2022 ל'
חדל"ת 8915-12-19 אורתם סהר תשתיות ובניה בע"מ נ' ברגרזון ואח'
חדל"ת 8936-12-19 מליבו בניה בע"מ ואח' נ' ברגרזון ואח'
בקשה מס' 123

כח אגירה שאובה- מעלה גלבוע. מדובר במיזם להקמת תחנת כח לייצור חשמל בטכנולוגיה
של אגירה שאובה (להלן: "הפרוייקט"). הייזמית של הפרוייקט הינה חברת פי.אס.פי
השקעות בע"מ (להלן: "הייזם"), וקבלנית ההקמה של הפרוייקט הינה שותפות של חברת
אלקטרה ושל המבקשת (להלן: "קבלן ההקמה"), אשר חלקה של המבקשת בה הינו 50%.

3. בין שאר ההסכמות נקבע במסגרת ההסכם מיום 19.11.2012 כי אם הרווח שייווצר למבקשת
לאחר השלמת ביצועו של הפרוייקט, לפי הדוחות הכספיים של קבלן ההקמה, יהיה נמוך
מסך של 73 מליון ₪, החברות ישלמו למבקשת סך של 6 מליון ₪, צמוד למדד חוזה ההקמה.
ככל שהתשלום לא יבוצע, המבקשת תהיה רשאית לממש את הערבות הבנקאית שתועמד
לשם כך על ידי הבנק.

לימים נקלעה אורתם סהר (אך לא סהר ייזום) להליכי חדלות פירעון ומונו לה נאמנים.

ביום 24.6.2021 פנו הנאמנים למבקשת וטענו כי בדיקת הרווחיות של הפרוייקט על פי
ההסכמים היתה צריכה להתבצע זה מכבר ועל כן נדרשה המבקשת למסור לנאמנים את
הערבות הבנקאית בצירוף מכתב לשם ביטולה.

6. ביום 11.7.2021 דחתה המבקשת את טענות הנאמנים. המבקשת טענה כי הרווח שהצטבר
אצלה כתוצאה מהפרוייקט על פי דו"ח כספי מבוקר לשנת 2020 נמוך משמעותית מהסך של
73 מליון ₪, ולכן היא זכאית לשיפוי מן החברות בסך 6 מליון ₪, שאם לא יבוצע, היא תבקש
לממש את הערבות הבנקאית.

7. הנאמנים לא נענו לדרישה זו של המבקשת. בתגובה דרשה המבקשת מהבנק, ביום 19.7.2021,
לממש את הערבות הבנקאית.

בתגובה לדרישת המימוש טענו הנאמנים ביום 11.8.2021 כי מימוש הערבות כפוף לאישור
בית המשפט של חדלות הפירעון, הדן בעניינה של אורתם סהר.

ביום 23.8.2021 הצטרף הבנק לחילופי הדברים, וטען אף הוא כי ביום 3.12.2019 ניתן צו
עיכוב הליכים ביחס לאורתם סהר (להלן: "הצו לעיכוב הליכים"), אשר חל גם על מימוש
ערבויות בנקאיות.

10. חילופי דברים נוספים בין הצדדים לא הביאו לפתרון המחלוקת, ומכאן הבקשה שלפניי.

2 מתוך 13

בשבט תשפ"ב

34. זאת ועוד. סבורני כי עמדתם של הנאמנים והבנק גם יחד מצביעה על תפיסה שגוייה מיסודה
של מעמד ערבות בנקאית אוטונומית שהונפקה לבקשתה של חברה שלימים הפכה לחדלת
פירעון. הואיל ומדובר בתופעה שלמרבה הצער הפכה להיות רווחת אצל נאמנים, ולא רק
בהליך הנוכחי (וכעת נראה שגם הבנק שש לאמץ אותה), דומה כי הגיעה העת להעמיד הלכה
על מכונה. ערבות בנקאית אוטונומית אינה מאבדת כהוא זה את מעמדה המשפטי המיוחד
והרם רק משום שלימים הפכה החברה שלהבטחת חיוביה ניתנה הערבות, לחברה חדלת
פירעון. השקפה שגויה זו של נאמנים בכלל, ושל הנאמנים והבנק גם יחד במקרה דנן בפרט,
יסודה בכך שמרגע שנפתחים הליכי חדלות פירעון, בתי משפט של חדלות פירעון נוהגים כדבר
שבשגרה לאסור על מימוש ערבויות בנקאיות אלא אם ניתנה לכך רשות בית המשפט של
חדלות פירעון. דא עקא, מדובר בהוראה דיונית גרידא, שנועדה לאפשר לנאמנים שהות
הולמת, מפאת הנחיתות האינפורמטיבית בה הם מצויים בראשיתו של ההליך, כדי לברר האם
דרישת המימוש מוצדקת אם לאו בהתאם לכללים שנקבעו בפסיקה, ולייתר דיוק, האם
עומדת לנאמנים עילה להתנגד למימוש מחמת קיומם של חריג המירמה או חריג הנסיבות
המיוחדות. הא ותו לא. צו זמני כזה איננו הופך את סדרי בראשית, ואין הוא נוטל את אופיה
האוטונומי של ערבות בנקאית אוטונומית. משמע, שלא כעמדתם של הנאמנים והבנק גם יחד
במקרה דנן, בית משפט של חדלות פירעון איננו מתעלם מעקרון העצמאות של הערבות
האוטונומית ואיננו נדרש לעסקת היסוד בין הצדדים, אלא הוא בוחן את שאלת המימוש של
הערבות בדיוק באותו אופן שכל בית משפט אזרחי אחר היה נוהג, לו היה עסקינן בחברה
סולבנטית. אין לנאמנים ואין לחברה חדלת הפירעון כל זכויות ייתר בענין זה, ולא חל עליהם
דין מיוחד, למעט הזכות לכך שאם בית המשפט אסר בצו ארעי על מימוש ערבות אוטונומית,
הרי שבטרם תמומש אותה ערבות, יש לצורך לקבל את רשותו של בית המשפט של חדלות
הפירעון. במילים אחרות, בעוד שכאשר מדובר חברה סולבנטית, נדרשת אותה חברה ליזום
בקשה לצו מניעה זמני כדי לנסות ולמנוע את מימוש הערבות, הרי שכאשר בית משפט של
חדלות פירעון נותן צו זמני שכזה מיד עם פתיחתם של הליכי חדלות הפירעון, הנטל ליזום
הליך המתיר את המימוש עובר אל שכמו של המוטב. הא ותו לא.

35. נחזור ונזכיר כי ערבות בנקאית אוטונומית כלל אינה נכס של החברה חדלת הפירעון
שלבקשתה היא הונפקה. מדובר בהתחייבות של הבנק הערב. צו עיכוב הליכים מונע נקיטת
הליכים נגד החברה חדלת הפירעון, אך הליך המימוש איננו הליך נגד החברה אלא הליך נגד
הבנק. ברוח זו נפסק בע"א 2082/06 זהבה בן עמי נ' עוה"ד מ. קידר – מפרק החברה, בפסקה
9 (נבו 18.06.2007):

יינניח שמדובר בחברה שביקשה מן הבנק בו מתנהלים עסקיה להוציא ערבות לטובת ספק
שלה. הערבות באה להבטיח תשלום תמורה עבור סחורה. החברה נקלעה לקשיים ופנתה
לבית המשפט בבקשה ליתן צו הקפאת הליכים. בית המשפט נעתר לבקשה ומינה נאמן.
11 מתוך 13

בשבט תשפ"ב

לאחר שניתן הצו האמור, מבקש הספק לממש את הערבות הבנקאית. בעל התפקיד פונה
לבית המשפט ומבקש צו שימנע את מימושה של הערבות. האם בית המשפט ייעתר לו?
התשובה היא שלילית. זאת, שכן הערבות הבנקאית אינה בגדר נכס של החברה … ".

וכן ראה את רעייא 4778/16 יפה נוף תחבורה תשתיות ובניה בע"מ נ' עו"ד דורית לוי – טילר
בתפקידה כנאמנת כור מתכת, בפסקה 6 (נבו 10.07.2016):

…

ייכפי שנפסק לא אחת ערבות בנקאית אוטונומית מהווה חיוב עצמאי הניתן למימוש על-ידי
המוטב ללא תלות בעסקת היסוד. תכליתו של עיקרון זה – המאפשר מימוש מהיר ויעיל של
כספי הערבות באופן שמגביר את הוודאות והיציבות בחיי המסחר – היא שחרורו של המוטב
מן הצורך לנהל הליכים משפטיים בקשר לעסקת היסוד עמדו על כך המלומדים אלשיך
ואורבך בציינם: עיכוב ההליכים בפירוק אינו חל על ערבות בנקאית אוטונומית, אשר אינה
אלא התחייבות של צד שלישי סולבנטי לשפות את המוטב בהתקיים התנאים שבכתב
הערבות, במנותק מעסקת היסוד. זוהי נקודת המוצא הבסיסית של הדיון ביחסי הגומלין
בין ערבויות בנקאיות אוטונומית להליכי חדלות פירעון

36. ובאשר לעמדתו של הבנק. אודה כי התנהלותו של הבנק בפרשה שלפניי מעוררת תהיות
ותמיהות, שכן לא זכור לי שבנק אשר הנפיק ערבות בנקאית אוטונומית, כפר בחובתו לכבד
את ערבותו שלו על יסוד טענות הנוגעות בכלל לעסקת היסוד בין המוטב על פי הערבות לבין
הצד הנערב. לו היה מדובר בטענות הנוגעות ליחסי המוטב אל מול הבנק, כגון, איחור בהגשת
הדרישה או אי הצגת כתב ערבות מקורי ושאר טענות הנסבות על מה שמכונה ייעקרון
ההתאמה"י – ניחא, אלא שבמקרה דנן הבנק יירד לזירה", התעבר על ריב לא לו, ובכך פגע
קשות במוסד המשפטי של ערבות בנקאית אוטונומית, וללא כל הצדקה. האינטרס הכלכלי
הצר של הבנק בביטולה של הערבות הבנקאית ברור ומובן, שהרי לבנק לא יהיה מהיכן
להיפרע לאחר שערבותו תמומש, אך עדיין ניתן היה לצפות מן הבנק לכבד את ערבותו
כמקובל, ולא לנסות ולהשתמט מכך תוך יצירת מדרון חלקלק שעלול לגרום לאובדן אמון
בכלי החשוב והחיוני לחיי המסחר והכלכלה, של ערבות בנקאית אוטונומית.

37. בשולי הדברים אציין כי בתום הדיון, כאשר הובהר לנאמנים שדין הבקשה להתקבל והוצע
להם שלא לעמוד על התנגדותם למימוש הערבות הבנקאית, ביקשו הנאמנים שבית המשפט
יסתפק אך ורק בהכרעה לפיה לא קיים צו שיפוטי המונע את מימוש הערבות, על מנת שיוכלו
לפנות במסגרת הליך חדש בבקשה לצו מניעה נגד מימוש הערבות. בו במקום הובהר לנאמנים
כי בקשה מסוג זה דינה להידחות. שעה שהצדדים כולם פרסו בפני בית המשפט יריעה רחבה
של טיעונים, הן מקדמיים והן לגופו של ענין, והמחלוקת בשלה להכרעה בשלמותה, אין זה

12 מתוך 13

בשבט תשפ"ב

מתקבל על הדעת לבצע יינסיגה טקטיתי לאחור, שמא בהליך חדש בפני מותב אחר, יעלה בידי
הנאמנים למנוע את מימוש הערבות הבנקאית.

38. בטרם סיום אציין כי ב"כ המבקשת הבהיר בעת טיעונו שאם ביום מן הימים יתברר כי
התביעות הכספיות שיש למבקשת כלפי הייזם וקבלני המשנה יניבו שינוי בהיקף הרווח של
המבקשת מן הפרוייקט, קרי, שהפרוייקט יניב למבקשת רווח של 73 מליון ₪, אין לה כל
התנגדות שתיערך התחשבנות מחודשת בינה לבין הנאמנים בנוגע לסכום הערבות שתמומש.
הבהרה זו אמנם נרשמה והיא מחייבת את נותנה, אך ממילא זהו גם מצב הדברים המתחייב
על פי הדין, שהרי לעולם עומדת הזכות לנערב שלא הצליח למנוע מימושה של ערבות בנקאית
אוטונומית, להגיש תביעת השבה על פי עסקת היסוד, נגד המוטב שנפרע מן הערבות.

39. סוף דבר, מכל הטעמים אשר פורטו לעיל דין הבקשה להתקבל ואין כל עילה למנוע מאת
המבקשת לממש את הערבות הבנקאית. ניתן איפוא צו למימוש הערבות הבנקאית כמבוקש.

40. קופת ההסדר והבנק ישאו, בחלקים שווים, בהוצאות המבקשת בסך כולל של 20,000 ₪.
41. המזכירות תשלח את ההחלטה לצדדים.

ניתנה והודעה היום, ל' בשבט תשפ"ב (1 בפברואר 2022), בהעדר הצדדים.

13 מתוך 13

חגי ברנר, סגן הנשיא

בשבט תשפ"ב

טענותיה של המבקשת

11. המבקשת טוענת כי הצו לעיכוב הליכים פקע זה מכבר מרגע שביום 4.2.2020 ניתן פסק דין
שאישר את תכנית השיקום של אורתם סהר, ותכנית זו כלל אינה מתייחסת לערבות מושא
בקשה זו, אלא לערבויות בדק. על כן, לא קיים כל צו שיפוטי המונע את מימוש הערבות
הבנקאית.

12. המבקשת מוסיפה וטוענת כי סהר ייזום בכל מקרה מעולם לא חסתה תחת הצו לעיכוב
הליכים (הצו הארעי ניתן בשעתו לגבי חברות אחרות, לרבות אורתם סהר, אך לא בקשר
לסהר ייזום), וכבר מטעם זה יש לאפשר את מימוש הערבות הבנקאית.

13. עוד טוענת המבקשת כי סירובו של הבנק לכבד את התחייבותו על פי הערבות הבנקאית שהינה
ערבות אוטונומית הוא לא פחות מאשר פגיעה בסדרי עולם ובאינטרס ההסתמכות של מוטבי

ערבויות בנקאיות.

14. המבקשת טוענת עוד כי עסקינן בערבות אוטונומית ולכן היא אינה צריכה לנמק או להוכיח
את דרישתה. מכל מקום ובבחינת למעלה מן הצורך, גם לגופו של ענין, הדרישה למימוש
הערבות הבנקאית בדין יסודה, שכן הרווח שהפיקה המבקשת מן הפרוייקט על פי דו"ח כספי
מבוקר לשנת 2020 של קבלן ההקמה, נופל בהרבה מהסך של 73 מליון ₪, ועומד על סך של כ-
11.5 מליון ₪ בלבד.

15. המבקשת טוענת בהקשר זה כי אמנם קבלן ההקמה הרוויח מן הפרוייקט סכום כולל של כ-
80 מליון ₪, וחלקה ברווח זה הינו כ- 40 מליון ₪ (שהרי למבקשת 50% מהבעלות בקבלן
ההקמה), אלא שמתוך סכום זה יש להפחית את הסך של 28.5 מליון ₪ שהמבקשת שילמה
בגין רכישת הפרוייקט, כך שהרווח הסופי שלה מן הפרוייקט הינו 11.5 מליון ₪ בלבד. משיכת
הרווחים שנעשתה על ידי המבקשת בשנת 2017, אינה משנה מצב דברים זה כאשר מחשבים
את הרווח הסופי עם תום הפרוייקט. יתר על כן, בגלל הירידה ברווחיות הפרוייקט לקראת
השלמתו, נאלץ כל אחד משותפי קבלן ההקמה להלוות לפרוייקט סך של למעלה מ- 50 מליון
₪. באשר לתביעות הכספיות שיש למבקשת נגד צדדים שלישיים, הרי שחלק מהן כבר נדחו
(התביעה נגד קבלן המינהור שהתנהלה בדרום קוריאה), והחלק האחר איננו מבטיח שינוי
בתמונת הרווחיות, שכן מדובר בכלל בתביעה שכנגד ביחס לתביעה עיקרית שהוגשה על ידי
קבלן המשנה פמקו- שורה נגד קבלן ההקמה.

3 מתוך 13

בשבט תשפ"ב

טענותיהם של הנאמנים

16. הנאמנים טוענים כי המבקשת לא הגישה תביעת חוב ולכן לא קיים חוב של אורתם סהר
כלפיה וממילא אין עילה לממש את הערבות הבנקאית שנועדה להוות בטוחה לגבייתו של חוב

זה.

17. עוד טוענים הנאמנים כי בסעיף 12 להסכם מיום 15.12.2011 ישנה תניית בוררות הקובעת כי
סכסוכים בין הצדדים יידונו בפני בורר, וממילא יש לברר את הסכסוך הנוכחי בפני בורר.

18. הנאמנים מוסיפים וטוענים כי במקרה דנן חל חריג ייהנסיבות המיוחדותי המצדיק מניעה
של מימוש הערבות הבנקאית, מחמת מספר טעמים. ראשית, הגם שהפרוייקט הסתיים עוד
בשנת 2020, הרי שהמבקשת לא טרחה לערוך חישוב ממנו עולה שרווחיה פחתו מן הסך של
73 מליון ₪, חרף הוראות ההסכם המחייבות עריכת תחשיב כזה תוך 14 יום. ממילא הערבות
הבנקאית היתה אמורה לפקוע מחמת מחדל זה של המבקשת כבר בחודש מרץ 2021, שעה
שדרישת המימוש הועלתה לראשונה רק ביום 11.7.2021. שנית, ההתחשבנות הסופית בענין
רווחי הפרוייקט בין הייזם לבין קבלן ההקמה טרם הסתיימה, שהרי תלויות ועומדות לקבלן
ההקמה (שהמבקשת היא בעלת 50% ממנו) טענות כספיות נגד הייזם, בסכום של כ- 130 מליון
₪. כמו כן, קבלן ההקמה הגיש תביעות ענק נגד קבלני משנה שלו (תביעה עייס 125 מליון ₪
נגד פמקו- שורה, ותביעה בסך של עשרות מליוני ₪ נגד קבלן המינהור). אם טענות ותביעות
אלה תתקבלנה, יהיה בכך כדי להפוך על פניו את תחשיב הרווחיות הנוכחי של המבקשת.
מכאן שיש להמתין עם דרישת המימוש עד לאחר בירור סופי של אותן תביעות ודרישות.

טענותיו של הבנק

19. הבנק טוען כי דרישת המימוש מטעם המבקשת באה לעולם בחוסר תום לב משווע, ורק
בעקבות דרישת הנאמנים מן המבקשת להשיב לידיהם את הערבות הבנקאית לשם ביטולה.

20. הבנק מוסיף וטוען כי מתוך דוייחותיה הכספיים של המבקשת, עולה אמנם כי הרווח שלה מן
הפרוייקט עומד על סך של כ- 14 מליון ₪ בלבד, אלא שהדבר איננו מתיישב עם אחד
הביאורים בדויים לשנת 2017, לפיו המבקשת כבר משכה רווחים בסך של 50 מליון ₪. כמו
כן, הבנק סבור אף הוא כי התביעות והדרישות הכספיות של קבלן ההקמה כלפי הייזם מזה
וכלפי קבלני משנה של קבלן ההקמה מזה, מעידות כי טרם הסתיימה ההתחשבנות בין קבלן
ההקמה לבין המבקשת. ממילא לא ניתן להשלים את ההתחשבנות בין המבקשת לבין
החברות כנדרש לפי סעיף 6.5.3אי להסכם מיום 19.11.2012, וטרם הגיעה העת לדרוש את
מימושה של הערבות הבנקאית.

4 מתוך 13

בשבט תשפ"ב

דיון והכרעה

21. לאחר עיון בטיעוני הצדדים בכתב ובעל פה, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל, וזאת
מן הטעמים אשר יפורטו להלן.

22. ראשית לכל, אין חולק שהערבות הבנקאית הועמדה גם להבטחת חיוביה של סהר ייזום,
שאיננה מצוייה ולא היתה מצוייה בהליכי חדלות פירעון, וגם לא הגישה כל התנגדות לבקשה
למימוש הערבות הבנקאית. הנאמנים אינם מייצגים אותה ואינם מוסמכים לטעון בשמה.
ממילא, הגנותיה של תכנית השיקום, כמו גם צו בית המשפט בנוגע לערבויות הבנקאיות, כלל
אינם חלים לגביה (אלא אך ורק ביחס לאורתם סהר). די בכך על מנת לקבוע שהמבקשת
זכאית להמשיך בהליכי המימוש של הערבות הבנקאית.

23. שנית, הצו הארעי מיום 3.12.2019, שהגביל את מימוש הערבויות הבנקאיות כחלק מן הצו
לעיכוב הליכים נגד אורתם סהר וחברות נוספות (שסהר ייזום אינה נמנית עליהן), עמד
בתוקפו עד אשר אושרה התכנית לשיקום כלכלי. מרגע שזו אכן אושרה ביום 4.2.2020 וקיבלה
תוקף של פסק דין, מה שקובע לענין מימוש ערבויות בנקאיות הן הוראות תכנית השיקום,
ולא הצו הארעי שפקע וחלף לו מן העולם מרגע שאושרה התכנית. והנה, תכנית השיקום
שמסדירה את אופן מימושן של ערבויות בנקאיות, כלל אינה מתייחסת לערבות מסוג זה
שבמחלוקת, אלא אך ורק לערבויות בדק. ממילא, תכנית השיקום אינה מונעת ולא נועדה
למנוע את מימושה של הערבות הבנקאית מושא דיוננו זה.

במה דברים אמורים?

סעיף 6.4.2 לתכנית השיקום שקיבלה תוקף של פסק דין ביום 4.2.2020 קובע כי:

יימזמין עבודה בפרוייקט שבשלב ביצוע לא יהיה רשאי ליטול חזקה בפרויקט ו/או לחלט
את הערבות הבנקאית שהונפקה לטובתו ללא אישור בית המשפט של הסדר הנושים.
הנאמנים יבואו בדברים עם מזמיני עבודה אלה על מנת להגיע להסדרים פרטניים, וככל
שלא תושג הסכמה יפנו בבקשה למתן הוראות לבית המשפט של הסדר הנושים לה יצורפו
הבנק מנפיק הערבות ונציג הנושים הרגילים כמשיבים לבקשה."

ברם, הוראה זו חלה אך ורק ביחס למי שהזמינו עבודה מאורתם סהר, ואילו בענייננו,
המבקשת מעולם לא הזמינה עבודה מאורתם סהר, אלא התקשרה עימה בהסכם מכר, לפיו
היא רכשה מאורתם סהר את זכויותיה בפרוייקט. על כן, הוראת סעיף 6.4.2 לתכנית השיקום
אינה חלה מדעיקרא על המבקשת, אינה מגבילה את זכותה לדרוש את מימוש הערבות
הבנקאית, וגם לא מתנה אותה בנטילת אישור מראש מאת בית משפט זה.

5 מתוך 13

בשבט תשפ"ב

אכן, תכנית השיקום מתייחסת לסוג נוסף של ערבויות, אלא שמדובר בערבויות בדק (ראה
סעיף 6.7 לתכנית השיקום), והערבות שבעניננו אינה ערבות בדק.

מכאן שנסיונם של הנאמנים והבנק גם יחד להיאחז בצו שיפוטי כזה או אחר המונע כביכול
את זכותה של המבקשת לממש את הערבות הבנקאית- דינו להידחות, באשר לא קיים צו
כזה, לפחות לא מאז יום 4.2.2020.

24. מכל מקום, אף אם הייתי מניח לטובתה של אורתם סהר כי סעיף 6.4.2 של התכנית חל גם על
הערבות שבענייננו, קרי, שנדרש אישור של בית משפט זה בטרם תמומש הערבות הבנקאית
(וכאמור, לא כך הוא הדבר), הרי שלגופו של ענין, יש מקום לאשר את מימוש הערבות
הבנקאית, מהטעמים עליהם נעמוד כעת.

25. אין חולק כי הערבות בה מדובר היא ערבות בנקאית אוטונומית שהעמיד הבנק לטובת
המבקשת. הכלל הוא שערבות בנקאית אוטונומית מהווה חיוב עצמאי הניתן למימוש על ידי
המוטב, ללא תלות בעסקת היסוד שמכוחה היא הועמדה. תכליתו של עיקרון זה, הנקרא
ייעיקרון העצמאות", היא לשחרר את המוטב מן הצורך לנהל הליכים משפטיים בקשר
לעסקת היסוד ובכך לאפשר מימוש מהיר ויעיל של כספי הערבות, באופן שמגביר את הוודאות
והיציבות בחיי המסחר (רע"א 2502/13 האחים שגראוי ייזום ובנייה בע"מ נ' גינדי החזקות
דירות יוקרה בע"מ, בפסקאות 6 ו- 7 (נבו 14.04.2013).

26. לכלל אי ההתערבות במימוש של ערבויות אוטונומיות, המעוגן בעקרון העצמאות של ערבויות
כאלה, נקבעו במרוצת הזמן שני חריגים. החריג הראשון הוא בהתקיים מעשה מרמה חמור
מצד המוטב; החריג השני חל בהתקיים נסיבות מיוחדות אחרות, שעניינן בדרך כלל
בהתנהגות חמורה או שרירותית של המוטב, בחוסר תום לב קיצוני ובולט או בהתנהגות
המונעת משיקולים זרים, הפעלת לחץ או נקמנות (ע"א 11123/03 ט.ש.ת. חברה קבלנית
לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון, בפסקה 11 (נבו 02.10.2005); רעייא

5273/07 אמקור בע"מ נ' א. ארנסון בע"מ, בפסקה 6 (פורסם בנבו, 12.8.2007)).

ברוח זו נפסק כי תחולתם של שני החריגים מוגבלת לאותם מקרים שבהם התנהגות הנערב
היתה חמורה במיוחד, וכי לענין חריג הנסיבות המיוחדות, אין די במחלוקת חוזית,
כשלעצמה, כדי להצדיק סטייה מעקרון העצמאות (רע"א 1765/00 י. מושקוביץ חברה
קבלנית לבנין (1988) בע"מ נ' תשורה ייזום ובנין בע"מ, בפסקה 7, פ"ד נה(2) 447 (2001)).
כך גם נפסק כי חריג הנסיבות המיוחדות לא נועד להפר את עקרון העצמאות של הערבות
האוטונומית, ובית המשפט יפעיל אותו רק במקרים חריגים בהם המוטב פעל בחוסר תום לב
קיצוני. לענין זה, אין די במחלוקת חוזית בין הצדדים לעסקת היסוד, אין די בטענות בעלמא
ואף אין די בראיות לכאורה, אלא צריך להראות שאין חולק בדבר היעדר חבות מכח עסקת

6 מתוך 13

בשבט תשפ"ב

היסוד (רע"א 9123/05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ,
בפסקה 21 (נבו 25.10.2007)).

27. במקרה דנן, החריגים הללו אינם מתקיימים. לכל היותר ניתן אולי לקבוע, וגם זה בדוחק רב,
כי ישנה מחלוקת כנה בשאלה האם אכן הרווח הסופי של המבקשת מן הפרוייקט צפוי לפחות
מהסך של 73 מליון ₪. לא מעבר לכך. בשום פנים ואופן לא ניתן לקבוע כי דרישתה של
המבקשת לממש כעת את הערבות הבנקאית נגועה בחוסר תום לב, בהתנהגות חמורה,
בשרירות הלב או בשאר מרעין בישין שהם ורק הם עשויים לבוא תחת כנפיו של חריג הנסיבות

המיוחדות.

28. הלכה למעשה, אם נאחז את השור בקרניו, הנאמנים והבנק גם יחד מבקשים לגרור את
המבקשת בציציות ראשה אל תוך נבכיה של עסקת היסוד, כדי לנסות ולהראות בקיין טעמים
שלעת הזו לא ניתן עדיין לקבוע כי הרווח של המבקשת מן הפרוייקט נופל מהסך של 73 מליון
₪. ברם, בכך הם חותרים תחת הכלל הבסיסי, שלא לומר המקודש, של הפרדה מוחלטת בין
הערבות האוטונומית לבין עסקת היסוד.

29. הנאמנים טענו כי אי הגשתה של תביעת חוב על ידי המבקשת, שומטת את הבסיס מתחת
לקיומו של חוב כלשהו מצד אורתם סהר כלפי המבקשת, וממילא נשמט הבסיס מתחת
לערבות הבנקאית. טענה זו מחוסרת בסיס ודינה להידחות. כפי שהובהר קודם, מעצם טיבה
האוטונומי, הערבות הבנקאית הינה חיוב נפרד ועצמאי של הבנק כלפי המבקשת (ולא של
אורתם סהר כלפי המבקשת). חיוב עצמאי זה מנותק מעסקת היסוד שבין המבקשת לאורתם
סהר. ממילא חיוב זה איננו מותנה בהגשתה של תביעת חוב מצידה של המבקשת כלפי אורתם
סהר, שהרי החוב כלפי המבקשת מכוחה של הערבות הבנקאית הוא חוב של הבנק ולא של
אורתם סהר. הדברים ברורים וידועים, ובית המשפט העליון כבר דחה בעבר טענות מסוג זה:

ייחברה מתקשרת עם מזמין עבודה בחוזה, שבמסגרתו מתחייבת לבצע עבורו עבודת תשתית.
לצורך הבטחת התחייבותה להשלים את הפרוייקט במועדו וכהלכתו, היא ממציאה לידי
מזמין העבודה ערבות ביצוע וטיב. היה ולא תושלם העבודה במועדה, ולשביעות רצונו של
מזמינה, תהא לו אפשרות לחלט מן הבנק הערב את הערבות שהועמדה לטובתו. בתורו, יוכל
הבנק להגיש תביעה נגד החברה, ולתבוע את השבת הכספים שחולטו ממנו. זהו, בתמצית
שבתמצית, סיפור עלילותיהן של ערבויות ביצוע. … כפועל יוצא מכך, שהערבות הכספית
אינה מגבשת לחברה חוב כלפי מזמין העבודה, במקרה שבו תעשה החברה חדלת פירעון –
"אין מוטב הערבות נדרש להגיש תביעת חוב לנאמן כדי שיהיה זכאי לחלט ערבות בנקאית
אוטונומית. באותה דרך, המחדל שבאי הגשת תביעת חוב במועד, אשר – בהיקש מסעיף
71(ב) לפקודת פשיטת הרגל – חוסם את הנושה מיכולת להשתתף בחלוקת הכספים בהסדר,

7 מתוך 13

בשבט תשפ"ב

אינו מהווה אף הוא מניעה למימוש ערבות אוטונומית. זאת – מעצם היותה חיוב נוסף ונפרד
של הבנק הערב ולא של החברה חדלת הפירעון" … יחסי הערבות מצומצמים אפוא לבנק
הערב ולמוטב הערבות." (ע"א 3332/19 רו"ח חן ברדיצ'ב נ' כונס הנכסים הרשמי, בפסקה
30 (נבו 03.11.2020)).

ראה גם רע"א 7483/95 פ.א. ברקאי חברה לבניין וייזום בע"מ נ' תשבחות חברה להשקעות
ישראליות בע"מ ואח' (נבו 06.12.1995):

…

ייערבות בנקאית אוטונומית אינה נכס של החייב … אלא "התחייבות עצמית של בנק אשר
מקבל על עצמו כלפי נושה אחר יותר מוגדרת ובלתי תלויה בחיובו של החייב העיקרייי
חובת הבנק לפרוע את הסכום הנדרש מידו על ידי תשבחות, בגבולות סכום הערבות
הבנקאית, אינה תלויה כל עיקר בחיובה של המבקשת, וממילא אין צו הקפאת ההליכים
יכול להשפיע עליה. אכן, צו הקפאת ההליכים מעכב פעולות שבידי תשבחות, לנקוט נגד
המבקשת. אך תביעת תשבחות לפירעון הערבות הבנקאית אינה בגדר הליך נגד המבקשת
אלא בגדר הליך נגד הבנק. תביעה זו אינה מבוססת על חיובה של המבקשת אלא על חיובו
העצמי של הבנק. לבנק אין טענה כנגד תביעה כזאת, ואף למבקשת אין פתחון פה לעכב בעד
הפירעון …"

אמור מעתה: עיקרון זה של כיבוד עצמאותה של הערבות האוטונומית חל גם כאשר הועמדה
הערבות להבטחת חיוביה של חברה שלימים נקלעה להליכי חדלות פירעון, כמו בענייננו.
משמע, הליכי חדלות הפירעון של חברה אינם מקנים לה חסינות מפני מימושה של ערבות
אוטונומית שהועמדה לשם הבטחת חיוביה. טעמו של דבר הוא שערבות בנקאית אוטונומית
כלל אינה נמנית על מסת נכסיה של החברה, וממילא אין היא עומדת לחלוקה בין כלל נושיה.
מדובר בהתחייבות עצמאית ובלתי תלויה של הבנק הערב כלפי צד שלישי, הלא הוא המוטב.
אומנם צו הקפאת הליכים מונע נקיטת הליכים נגד החברה, אך הליך המימוש איננו הליך נגד
החברה אלא הליך נגד הבנק הערב.

30. טענה נוספת של הנאמנים נסמכת על סעיף 6.5.6 של ההסכם מיום 15.12.2011 בין המבקשת
לבין החברות, אשר קובע:

"כל מחלוקת בקשר עם ביצוע החישובים הנדרשים לצורך הוראות סעיף 6.5 זה לעיל תובא
להכרעתו של רו"ח מארבעת משרדי רואי החשבון הגדולים בישראל שאיננו רו"ח מבקר של
אורתם או שו"ב (להלן: המומחה הכספי). קביעתו של המומחה הכספי תחשב להכרעה
של פוסק, ולא תחול עליה (ועל ההליכים בפני המומחה הכספי), הוראות חוק הבוררות,
תשכ"ח-1968. קביעתו של המומחה הכספי תהיה סופית, ובלתי ניתנת לערעור."

8 מתוך 13

בשבט תשפ"ב

לדידם של הנאמנים, הוראה זו מצדיקה מינוי של מומחה כספי שיקבע מהו סכום הרווח
שצמח למבקשת מן הפרוייקט. טענה זו דינה להידחות, שכן עניינו של סעיף זה בתשלום
תמורה נוספת (upside) שהמבקשת תשלם לחברות בהתקיים אירועים מסויימים, שאין כל
טענה כי התרחשו כאן.

31. עוד טוענים הנאמנים כי לפי סעיף 12.1 להסכם מיום 15.12.2011 יש להפנות לבוררות את
חילוקי הדעות בין הצדדים להסכם. גם טענה זו דינה להדחות, שהרי תניית הבוררות חלה על
עסקת היסוד שבין המבקשת לחברות. היא אינה חלה על היחסים שבין המבקשת לבין הבנק,
מכוחה של הערבות הבנקאית, ולכן אין בכוחה של תניית הבוררות כדי להצדיק עיכוב כלשהו
במימוש הערבות הבנקאית. זאת ועוד, הנאמנים עצמם לא פעלו בשום צורה ואופן כדי לקדם
הליך של בוררות לפתרון המחלוקת. אדרבה, אפילו משהוגשה הבקשה שלפניי, לא ביקשו
הנאמנים לעכב את ההליכים בשל אותה תניית הבוררות.

32. בסופו של דבר, , אם נבור את הבר מן התבן, עיקר טענתם של הנאמנים היא שעדיין לא הבשילה
זכותה של המבקשת למימוש הערבות הבנקאית. לענין זה מפנים הנאמנים לסעיף 6.5.3אי
שנוסף ביום 19.11.2012 להסכם המקורי שבין הצדדים. סעיף זה קובע:

–

יהיה ובמועד חתימת דוחותיו הכספיים של קבלן ההקמה לאחר השלמת הקמת תחנת הכוח
(קרי, לאחר סיום ההתחשבנות בין החברה [הייזם- ח.ב.] לבין קבלן ההקמה בקשר עם
תחנת הכוח; להלן הדוחות הכספיים') יתברר, כי חלקה של שיכון ובינוי – סולל בונה
תשתיות בע"מ [המבקשת- ח.ב.] ברווח המצטבר לפני מס בהתאם לדוחות הכספיים למועד
החישוב, לאחר ניכוי סכום הפרמיה שישולם בפועל לאורתם, נמוך מסך של 73,000,000
(במילים: שבעים ושלושה מיליון) ₪ וכמפורט בנספח 1A המצורף להסכם זה, צמוד למדדי
חוזה ההקמה של תחנת הכוח בשיטת 'המדד הידוע' החל מיום 6 באוקטובר 2011 ועד למועד
החישוב, תשלם אורתם לשו"ב [למבקשת- ח.ב.] במועד החישוב סכום השווה לנמוך מבין:
(i) 30% מההפרש שבין הסכומים, ו-(ii) 6,000,000 ש"ח, צמוד למדדי חוזה ההקמה כאמור
לעיל ועד למועד החישוב. למען הסר ספק יובהר, כי החישוב האמור יעשה ללא מע"מ. היה
ואורתם לא תשלם לשו"ב את הסכום האמור, תהיה שו"ב רשאית לממש את הערבות
הבנקאית ולגבות את הסכום המגיע לה לפי סעיף 6.5.3א' זה מתוך תמורת המימוש."

הנאמנים טוענים כי כל זמן שלא הוכרעו התביעות והטענות של המבקשת נגד הייזם ונגד
קבלני המשנה, לא ניתן לומר שהסתיימה ההתחשבנות בין המבקשת לבין הייזם, וממילא אין
עילה למימוש הערבות הבנקאית.

9 מתוך 13

בשבט תשפ"ב

טענה זו דינה להידחות, שכן המועד הקובע לענין זה הינו מועד חתימת הדו"חות הכספיים
של קבלן ההקמה לאחר השלמת ההקמה של תחנת הכח. במקרה דנן אין חולק כי נשלמה זה
מכבר הקמתה של תחנת הכח והדו"חות הכספיים של קבלן ההקמה אכן נחתמו. ממילא,
שאלת קיומו או אי קיומו של רווח צריכה להיבחן על פי אותם דוייחות של קבלן ההקמה,
ודוייחות אלה מצביעים כאמור על רווח של המבקשת בסכום של כ- 14.32 מליון ₪ בלבד.
ולייתר דיוק: כעולה מאישור רואי החשבון של המבקשת מיום 6.7.2021 (נספח ד' של נספח 4
לבקשה), הרווח הכולל של קבלן ההקמה בקשר לפרוייקט עמד על סך של כ- 85.66 מליון ₪.
הואיל והמבקשת הינה בעלת 50% מקבלן ההקמה, חלקה ברווח הינו מחצית, קרי, כ- 42.83
מליון ₪. מתוך סכום זה יש להפחית פרמיה בסך של כ- 28.51 מליון ₪ אשר שולמה לאורתם
סהר, כך שהרווח של המבקשת עמד בסופו של דבר נכון לחודש יולי 2021 על סך של כ- 14.32
מליון ₪ בלבד. ממילא בשלה זכותה של המבקשת לקבלת סך של 6 מליון ₪ מאת החברות,
ובהינתן העובדה שהתשלום לא בוצע, בשלה זכותה של המבקשת לממש את הערבות

הבנקאית.

הנאמנים נאחזים במונח "סיום ההתחשבנותיי כדי לדחות את הקץ למועד בלתי ידוע בעתיד,
אך דומה כי אין לפרש תיבה לשונית זו באופן הסותר חזיתית את הדיבור "ובמועד חתימת
דוחותיו הכספיים של קבלן ההקמה לאחר השלמת הקמת תחנת הכוח". גם מבחינת אומד
דעתם של הצדדים בזמן כריתתו של ההסכם, קשה להלום שהצדדים התכוונו לדחות את
יישום מנגנון השיפוי של סעיף 6.5.3אי עד אשר יוכרעו באופן סופי ומוחלט, בעוד שנים רבות,
שלל התביעות והטענות שבין המבקשת לבין הייזם וקבלני המשנה. מכל מקום, השאלה
הפרשנית למה בדיוק התכוונו הצדדים בדיבור "סיום ההתחשבנותיי היא שאלה מובהקת
שנוגעת כל כולה לעסקת היסוד בין המבקשת לחברות, ואין לה דבר וחצי דבר עם התחייבותו
האוטונומית של הבנק לשפות את המבקשת בסכום של 6 מליון ₪ על פי דרישתה הראשונה.

33. באשר לטענת הנאמנים, לפיה הערבות היתה אמורה לפקוע בחלוף 14 יום ממועד עריכת
תחשיב הרווח כקבוע בסעיף 6.2(ג) להסכם מיום 19.11.2012, הרי שדינה להידחות. ראשית,
טענה זו לפיה הערבות הבנקאית כבר פקעה, עומדת בסתירה חזיתית לטענה האחרת של
הנאמנים, לפיה טרם הגיעה העת לעריכת ההתחשבנות; שנית, אין חולק כי בפועל הערבות
הבנקאית הוארכה מעת לעת, כך שמועד פקיעתה העדכני הינו ביום 17.7.2022; לבסוף,
פשיטא שההוראה הקובעת את מועד פקיעתה של הערבות הבנקאית עד לאחר עריכת
התחשיב, נועדה להגן על המוטב, קרי, על המבקשת, במובן זה שהערבות הבנקאית לא תפקע
קודם שייערך תחשיב הרווח. היא לא נועדה להוות חרב בידי אורתם, שתכליתה לשמוט את
הקרקע מתחת לרגלי המבקשת אם זו תתמהמה קמעא בעריכת תחשיב הרווח.

10 מתוך 13