לפני
כבוד השופט, סגן הנשיא שאול שוחט
כבוד השופטת עינת רביד
כבוד השופט נפתלי שילה
המערערים
1. ש' פ'
2. ד' פ'
ע"י ב"כ עו"ד אלישי לוי
נגד
המשיבים
1. המרכז הרפואי סוראסקי
2. היועץ המשפטי לממשלה
ע"י ב"כ עו"ד אורלי מנצור
פסק דין
השופט נפתלי שילה:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה מיום 3.1.22 (כב' השופט שמואל בר יוסף בת"ע 23723-11-19) שדחה את תביעת המערערים להורות על מסירת זרעו של בנם הקטין שנפטר, על מנת שישמש להפריית אישה שתחפוץ להרות מזרעו.
א. רקע עובדתי
1. למערערים (להלן גם: ההורים) נולד ביום 3.10.00 בן זקונים, א' (להלן: הקטין או המנוח), שלדאבון הלב חלה בלוקמיה כשהיה בן חמש עשרה.
2. כשנה טרם פטירתו, ביום 10.8.16, חתמו המנוח וההורים – האפוטרופסים של הקטין -אצל המשיב 1 (להלן: בית החולים) על "כרטיס שומר זרע אונקולוגי" שבו נאמר בין היתר כי הם פונים: "בבקשה לאחסן ולשמור מנות זרע עבור הקטין בבנק הזרע… הובהר לנו והבנו שבעצם הקפאת הזרע אין התחייבות או הבטחה של בנק הזרע או נציגו להביא לידי הריון ולידה שמקורם בזרע המוקפא".
3. לאחר חתימת כרטיס שומר זרע, הוקפא זרעו של הקטין ומאז שמורות מנות זרע שלו בבית החולים.
4. ביום 28.7.17, כחודשיים לפני שמלאו לקטין שבע עשרה שנים, ולאחר מאבק קשה במחלה, הקטין נפטר.
5. ההורים פנו למשיבים על מנת לקבל את מנות הזרע ואולם בקשתם סורבה. לפיכך, ביום 11.11.19 הם הגישו תביעה לבית המשפט קמא ועתרו למתן פסק דין הצהרתי לפיו יש להם זכות "מכוח אפוטרופסותם הטבעית – לקבוע מה יעשה בזרע בנם המנוח…". בנוסף, עתרו ההורים לקבל את מנות הזרע של בנם, "על מנת לעשות בהן שימוש ולהפרות אישה אשר תחפוץ להרות מזרעו".
6. ההורים טענו שהם, כמי שהיו אפוטרופסים על הקטין, מוסמכים לקבוע מה ייעשה בזרעו. לטענתם, יש לראות במנות הזרע נכס והזכות לקבוע מה ייעשה בו נתונה בידם. ההורים טענו גם, שיש לראות בפעולתו האקטיבית של הקטין שנתן זרע לצורך הקפאתו, כראייה ברורה לרצונו של הקטין להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו. לדבריהם, יש לתת לרצונו של הקטין שהיה כמעט בן שבע עשרה במועד פטירתו, נפקות מלאה ויש למלא אחר רצונו לעשות שימוש בזרעו לאחר מותו.
7. המשיבים טענו שדי בכך שהמנוח נפטר בעודו קטין על מנת לדחות את התביעה, היות שרצונו אינו תקף מבחינה משפטית. בנוסף, המשיבים טענו שהפקדת זרע טרם תחילתם של טיפולים כימותרפיים היא פעולה שגרתית שאינה מלמדת על רצון לעשות שימוש בזרע לאחר הפטירה אלא רק על שימור היכולת להביא צאצאים לאחר ההחלמה. כמו כן, הסכמת ההורים להקפאת הזרע לא מקנה להם מעמד בנושא השימוש בזרע, במיוחד שעה שהאפוטרופסות שלהם פקעה עם פטירת הקטין. לדברי המשיבים, הוכח שהמנוח האמין שיחלים ולא הוכח שהוא רצה שיעשה שימוש בזרעו לאחר פטירתו. בנוסף, זרע אינו נכס שניתן להקנותו.
8. בית המשפט קמא דחה את תביעת ההורים וקבע שאין להכיר ברצון להורות של קטין כרצון בר תוקף משפטי וממילא אין לדון ברצונו המשוער של הקטין לעשות שימוש בזרעו לאחר פטירתו. בנוסף נפסק, שגם אם יש תוקף לרצונו של קטין, לא הוכח במקרה דנן רצון משוער של המנוח להמשכיות, במובן שיעשה שימוש בזרעו על מנת שייוולדו ילדים לאחר פטירתו ולכן התביעה נדחית (להלן: פסק הדין).
9. המערערים לא השלימו עם פסק הדין והגישו את הערעור שלפנינו.
ב. תמצית פסק הדין
1. על פי הפסיקה, תנאי בלעדיו אין לשימוש בזרעו של נפטר, הוא הוכחה בדבר רצון הנפטר בהולדת ילדים מזרעו לאחר מותו. מאחר שההחלטה להביא ילדים לעולם היא הרת גורל ולקטין אין מספיק כלים לקבלה, "הנורמה הראויה היא, שאין להכיר ברצון של קטין להורות כרצון בר תוקף משפטי. לכן, גם אם יוכח שהיה למנוח רצון להורות, אין לכך נפקות, שעה שהדין אינו מכיר ברצון זה כבר תוקף משפטי". אפילו אם הקטין היה בוגר לגילו כפי שנטען ע"י ההורים, לא היתה לו יכולת "לגבש בנושא אומד דעת בר תוקף משפטי" ואין גם מקום לברר את רצונו המשוער של הקטין בהמשכיות.
2. בהתאם לתזכיר חוק בנקי הזרע תשע"ז – 2016 (להלן: תזכיר חוק בנקי זרע) אין להתיר בנסיבות כלשהן לעשות שימוש בזרעו של מי שנפטר בהיותו קטין. לעניין אומד הדעת להורות, ניתן ללמוד גזירה שווה מחוק תרומת ביציות תש"ע – 2010 (להלן: חוק הביציות) שמאפשר תרומת ביצית רק מגיל 18 ומחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) תשנ"ו – 1996 (להלן: חוק הפונדקאות) הקובע שלא ניתן לאשר הסכם לנשיאת עוברים אם להורים המיועדים לא מלאו שמונה עשרה שנים. כמו כן, סעיף 26 לחוק הירושה תשכ"ה – 1965 (להלן: חוק הירושה) קובע שצוואה שנערכה ע"י קטין, בטלה.
3. האפוטרופסות של ההורים על הקטין פקעה במועד פטירתו. קטין לא יכול לגבש רצון בעל תוקף משפטי להורות ולכן ההורה שלו לא יכול לגבש רצון כזה תחתיו, קל וחומר לאחר פטירתו. כמו כן, זרע אינו נכס של הקטין ולהורים אין כל סמכות לקבוע מה ייעשה בזרעו של הקטין. בנוסף, ההורים עלולים להימצא בנושא זה בניגוד עניינים.
4. לא ניתן ללמוד גזירה שווה מסמכות ההורים להסכים לתרומת אברים של ילדם, מאחר שזרע הוחרג מהגדרת "איבר" בחוק השתלת אברים תשס"ח – 2008 (להלן: חוק השתלת איברים) ובנוסף, מנות זרע אינן חלק מגופו של המנוח. זרע לא יכול להיות "מושא לזכויות קניין". הקטין עשה פעולה של הקפאת זרעו והיא הסתיימה. שימוש בזרע היא פעולה אחרת במהותה.
5. גם אם ראוי לראות ברצונו של קטין להורות ולהמשכיות רצון בר תוקף, יש להוכיח בראיות של ממש "משמעותיות ומוצקות", שהמנוח חפץ בהולדת ילדים לאחר מותו, ילדים שלא יכיר ולא יגדל. בעניינינו המשיבים נהגו ברגישות הראויה וויתרו על חקירת ההורים. המשמעות היא שיש לראות בעובדות המפורטות בתצהיריהם כעובדות שאינן שנויות במחלוקת.
6. האמירות שההורים שמעו מהקטין לא מבססות רצון להולדה לאחר הפטירה. ההורים הצהירו שהמנוח שאל את פרופ' האוזר, מנהל בנק הזרע, האם "ניתן יהיה להשתמש בזרע שלי גם אם אני לא אשרוד?" ואולם "לגבי אמרה זו ישנו קושי ראייתי". שהרי, פרופ' האוזר העיד שהוא לא זוכר פגישה כזו וכל הפגישות מתועדות ועל פי התיעוד לא נערכה עמו פגישה אלא רק עם פרופ' יעבץ. לכן "המסקנה המתבקשת היא שהתובע והמנוח לא נפגשו אתו… מסקנה זו גורעת מהותית ממשקלה הראייתי של הצהרת התובע". בנוסף, פרופ' יעבץ העיד שהוא מעולם לא ניהל שיחה עם מתבגר חולה בנושא השימוש בזרע לאחר המוות. בנוסף, עדות זו היא עדות יחידה "שמשקלה הראייתי נמוך מכדי להרים את נטל הראייה בנוגע לרצונו של המנוח בהמשכיות". כמו כן, הוכח שהקטין היה אופטימי ביחס לסיכויי החלמתו ואין באמרה זו "משום ראייה המבססת מסקנה שהיא בבחינת קרוב לוודאי. אף לא קרוב לכך".
7. הקפאת זרע עשויה לבסס רצון להורות בחיים. אין בה די לבסס רצון להולדה לאחר פטירה. "יש להוכיח בראיות קונקרטיות שהמנוח עשה כן בכוונה שייוולדו לו ילדים לאחר פטירה… הנסיבות האופפות את הקפאת הזרע במקרה דנא, לא מבססות כוונה להולדת ילדים לאחר פטירה".
8. הרופאה שטיפלה בקטין והעו"ס מבית החולים העידו שהקפאת זרע של חולים העומדים לקבל טיפול כימותרפי הינו שיגרתי ומהווה חלק מפרוטוקול הטיפול. עצם מתן זרע לשם הקפאתו אינו מעיד מאומה על רצון בהולדה אחר פטירה "מדובר בפעולה שגרתית, שמבוצעת על מנת לשמר את יכולת ההולדה, ואינה קשורה לאפשרות של פטירה".
9. מהעדויות עלה שמבחינת הקטין, האפשרות שלא יחלים, "לא הייתה נוכחת בהווייתו של המנוח. נהפוך הוא, המנוח ראה בהקפאת זרעו, חלק מתהליך המכוון להחלמה, והולדת ילדים בעקבותיה. זה ההקשר הנכון לאמירותיו של המנוח… מן המקובץ עולה, שלא הוכח רצון משוער של המנוח להמשכיות, במובן שימוש בזרעו על מנת שייוולדו ילדים לאחר פטירה".
10. גם אם היה מוכח שהיה למנוח רצון להולדה לאחר פטירה, עובדת פטירתו בהיותו קטין, שוללת אפשרות לתת לרצון זה תוקף משפטי. אפילו אם נלך לשיטה לפיה ניתן להכיר ברצון להמשכיות של קטין, רצון כזה לא הוכח במקרה דנא. לכן, התביעה נדחית ללא צו להוצאות.
ג. תמצית טענות המערערים
1. בהעדר חוק ופסיקה בנושא ייחודי זה, יש להכריע בהתאם לסעיף 1 לחוק יסודות המשפט תש"ם – 1980 שקובע כי: "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל".
2. עקרון חשוב בשיטתנו המשפטית הוא עקרון חוקיות המנהל. לכן, המשיבים אינם רשאים להתערב בהחלטותיהם של המערערים כאפוטרופסים של המנוח, להמשיך בפעולה אותה החלו בשם הקטין ובהתאם לרצונו, שעה שאין כל איסור מפורש בדין לעשות כן.
3. פסק הדין פוגע פגיעה קשה בזכויות אדם בסיסיות של המערערים ושל המנוח. בית המשפט קמא לא היה מוסמך להתערב בהחלטת המערערים שהם האפוטרופסים של המנוח ואמונים על טובתו. פעולה של שימוש בזרע נפטר שהוא קטין, אינה במסגרת הפעולות הטעונות אישור בית המשפט בהתאם לסעיף 20 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב – 1962 (להלן: חוק הכשרות).
4. רצונו של אדם – כבודו, אף אם הוא קטין. ביטול תוקף רצונו של אדם באשר הוא, יש בו משום פגיעה קשה בזכויותיו, פגיעה שמחייבת להישען על תשתית חוקית. קביעת ביהמ"ש קמא לפיה אין לרצונו של הקטין תוקף משפטי ומאידך, ביטול מעמדם של ההורים כאפוטרופסים, לא מותירה את ההחלטה בידי אף אחד. לתזכיר חוק בנקי הזרע שעליו נסמכים המשיבים, אין כל מעמד משפטי מחייב.
5. הזכות להורות, לרבות זכותו של קטין להורות, אינה מתבטלת רק משום שהמנוח טרם הגיע לגיל בגרות. זכותם של האפוטרופסים – המערערים – להביע את רצונו של בנם תחתיו. בנוסף, טעה ביהמ"ש קמא כשקבע שאין לרצון הקטין להורות תוקף משפטי, שעה שבתחומים אחרים יש מעמד משפטי גם למי שהוא קטין כגון בתחום הפלילי שמטיל אחריות פלילית למי שמעל 13 שנים וגיל האחריות הנזיקית הוא גיל 12. גם גיל ההסכמה לקיום יחסי מין הוא גיל 16, על אף שייתכן שכתוצאה מקיום יחסי מין יבואו ילדים לעולם. כשם שקטין בן 17 יכול לקיים יחסי מין, הוא גם מסוגל להבין את משמעות הבאת ילדים לעולם לאחר מותו, במיוחד שבמקרה דנן המנוח היה בוגר באופן משמעותי לגילו. ביטול רצונו להורות, כפי שהביע הקטין בפני בני משפחתו, פוגע בזכויות אדם בסיסיות של הקטין.
6. בפסיקה אף נקבע שקטין יכול להיות הורה משמורן לילדו. כיום, צעירים וצעירות קטינים מתפקדים באופן עצמאי במגוון תחומים ויש להכיר בזכויותיהם. לכן, קביעה גורפת וחד משמעית לפיה אין מעמד משפטי לרצונו של קטין בגילו של המנוח, אינה יכולה לעמוד. המשיבים אף לא שללו את העובדה שזה היה רצונו של המנוח.
7. אין צורך באישור בית המשפט על מנת להרות. כשם שנערה בת שבע עשרה יכולה להחליט להיכנס להריון ולהפוך לאם, כך קיימת גם למנוח זכות להביא ילדים לעולם למרות שהוא נפטר בהיותו קטין ואין צורך בקבלת אישור בית משפט לצורך כך.
8. בהתאם לחוק השתלת אברים ניתן לתרום אברים מגופו של נפטר, גם קטין, על פי הסכמת קרוביו מדרגה ראשונה או אפוטרופסיו של הקטין. מכאן, שהאפוטרופסות על הקטין לא פוקעת עם מיתת הקטין ולכן גם במקרה דנן המערערים כאפוטרופסיו של הקטין יכולים לקבוע שייעשה שימוש בזרעו. אכן, זרע לא מוגדר "איבר" לפי חוק השתלת אברים, אולם ניתן ללמוד מכך שאפוטרופוס "יכול להמשיך דרכו של הנפטר, גם לאחר מותו". כשם שלאפוטרופסים מוקנית הזכות להחליט בנושא תרומת אברי קטין שנפטר והאפוטרופסות לא פוקעת, כך צריכה לעמוד למערערים הזכות להחליט באופן בלעדי על שימוש בזרעו של בנם, ללא כל התערבות בהחלטתם.
9. לאפוטרופסים מוקנית גם הזכות לקבוע היכן ייקבר בנם הקטין ומה ייעשה עם גופו לרבות האם לבצע ניתוח לאחר המוות. לכן, טעה ביהמ"ש קמא כשקבע שאין כל תוקף משפטי לרצונו של הקטין להורות. בנוסף, כשלקטין יש אפוטרופסים, הם יכולים להביע את רצונו במקומו ולהחליט במקומו. המערערים יודעים הכי טוב מה היה רצונו של בנם הקטין.
10. למערערים קנויה "זכות מוחלטת ובלתי מעורערת להחליט על שימור הזרע של בנם". כשם שהייתה להם סמכות לקבוע אילו פעולות כירורגיות יבוצעו בקטין והאם לנתקו ממכונת החייאה, כך יש להם זכות להשתמש בזרעו לאחר פטירתו. אין למדינה או לבית המשפט סמכות להתערב בהחלטות המערערים בדבר מה ייעשה בזרעו של בנם. מדובר בהחלטה משלימה להחלטת הקטין בחייו לשמור על זרעו והם מוסמכים למלא את רצונו ללא התערבות גורם חיצוני. פטירת הקטין לא שוללת מהאפוטרופסים את היכולת להשלים פעולות לטובתו, כשהוא החל בהם לפני פטירתו. כשם שאפוטרופוס רשאי להשלים מכירת דירה של אשל"א שנפטר באמצע הליך המכירה ולסיים את העסקה, הוא הדין למקרה דנן.
11. יש לאפשר למערערים להשלים את פעולתם בעניין שימוש בזרעו של המנוח גם מכוח חוק השליחות תשכ"ה – 1965 (להלן: חוק השליחות). המערערים הם שליחי המנוח ותפקידם לא הסתיים עם מותו. הם מוסמכים לסיים את השליחות ולגרום להבאת ילדים לעולם מזרעו. מאחר שהמערערים חתמו על טופס הסכמה לשימור זרע, הם מחויבים להשלים את ביצוע התהליך. שהרי, התכלית של הוצאת הזרע הייתה לצורך העמדת צאצאים ויש לקיים את רצון המנוח. הוצאת הזרע נועדה "לשם הבטחת שושלתו".
12. פסק הדין פגע בזכות בסיסית של המנוח כאדם – הזכות לקיים את רצונו להביא ילדים לעולם. בנוסף, קיימת למערערים הזכות לסבתאות כהורי המנוח. פטירת המנוח לא יכולה לבטל את זכותו של הקטין שיעשה שימוש בזרעו. בנוסף, יש לראות את הזרע כנכס ונכס זה הוא בבעלות המערערים לאחר מותו של הקטין מכוח היותם אפוטרופסיו.
13. הוכח שהמנוח הביע בחייו מספר רב של פעמים שרצונו שייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו. המשיבים בחרו שלא לחקור את המצהירים ועדויות אלו לא נסתרו. כל מטרת שימור הזרע והקפאתו היה לצורך הבאת ילדים וגם "לטובת סיפוק הוריו". פסק הדין פוגע באופן לא מידתי בזכויות יסוד של המנוח, של אפוטרופסיו ושל משפחתו "וכל זאת בהיעדר תשתית חוקתית אשר יכולה לאפשר פגיעה כזו" ולכן יש לבטל את פסק הדין ולאפשר למערערים שימוש בזרע של בנם לצורך הפריית אישה.
ד. תמצית טענות המשיבים
1. דין הערעור להידחות. מאחר שהמנוח נפטר בהיותו קטין, קיים קושי אינהרנטי, לאור רמת בשלותו ומוכנותו, לייחס לו רצון בהבאת צאצאים לעולם לאחר מותו מאישה זרה שלא הכיר. בנוסף, לא הוכח רצונו המפורש של המנוח בהבאת ילדים לעולם ובהמשכיות מאישה שלא הכיר בחייו ולכן אף אם המנוח היה בגיר, דין הערעור היה להידחות.
2. בתזכיר חוק בנקי זרע שגובש בשיתוף כלל גורמי המדינה הרלוונטיים, נאסר באופן קטגורי שימוש בזרע של נפטר שהיה קטין בעת פטירתו. הוראה זו נעוצה בתפיסה לפיה ההחלטה בדבר שימוש בזרע לאחר המוות היא החלטה כבדת משקל, בעלת משמעויות והשלכות מרחיקות לכת, שאינה מסוג ההחלטות שקטינים נדרשים להם. שימור הזרע בטרם קבלת טיפול כימותרפי נועד לצורך שימוש עצמי עתידי לאחר שהמטופל יגיע לגיל בגרות ועל מנת שהמטופל יוכל להביא ילדים לעולם לאחר שיחלים.
3. גיל הבגירות מהווה סף משפטי הקבוע בחוק. ברם, קיימים חוקים שבהם מצא המחוקק להעניק גושפנקא לפעולות המבוצעות על ידי קטינים, חרף העובדה שטרם הגיעו לבגרות. הוראות אלו משקפות את האמור באמנת האו"ם לזכויות הילד משנת 1989 (להלן: האמנה לזכויות הילד). לפיכך, כל הסדר משפטי נבחן לפי מהותו והאם יש להחילו גם בשלב מוקדם של גיל הבגרות ובאיזה שלב. המחוקק הכיר בפעולות משפטיות של קטין לפני גיל 18 בהסדרים ספציפיים בלבד לאור תכליתם והסמכויות שמוענקות מכוחם. הסדרים ספציפיים אלו לא דומים לעניינינו.
4. בחוק השתלת אברים נקבע סייג ביחס לזרע והוא לא נחשב ל"איבר" ולכן ההסדר הקבוע בו לא חל על שימוש בזרע. אין להקיש גם מחוק האנטומיה והפתולוגיה תשי"ג – 1953 שבו קיים הסדר ספציפי בנושא ניתוח גווייתו של אדם ואין להקיש מסמכותם של האפוטרופסים כפי שנקבעו בחוק זה לעניינינו, שבו חל סעיף 62 לחוק הכשרות המשפטית.
5. על פי הפסיקה, ההכרעה בשאלת השימוש בזרע של מנוח תעשה באמצעות התחקות אחר רצונו של המנוח. לאחר שבית המשפט שמע את העדויות נקבע שלא ניתן לראות באמירותיו של המנוח בצירוף פעולתו האקטיבית למתן זרע, ראייה מוצקה ואיתנה באשר לרצונו של המנוח בהמשכיות – הולדה לאחר פטירה. הנטל להוכחת רצונו של המנוח בהמשכיות לא הורם. ביחס לאמרה היחידה של המנוח שבה לפי דברי הורי המנוח, המנוח שאל את הרופא האם ניתן יהיה להשתמש בזרעו אם הוא לא ישרוד, נקבע שקיים קושי ראייתי שמכרסם במשקלה של עדות זו. מדובר בקביעה עובדתית שערכאת הערעור לא נוטה להתערב בה.
6. העובדה שבית משפט אישר במקרה מסוים לקטין להיות אפוטרופוס על בנו, אינה רלוונטית לעניינינו, שהרי עסקינן בשאלה האם ליצור חיים מזרעו של נפטר ולא בשאלה האם קטין יכול לשמש כאפוטרופוס על בנו שכבר נולד.
7. חתימת המערערים על טופס שימור זרע נועדה לצורך קבלת הסכמה מדעת לביצוע טיפול רפואי בקטין והדבר הצריך את אישור האפוטרופסים. הסכמתם לא ניתנה לשימוש בזרע אלא לעצם הפעולה של הפקדת הזרע בלבד. הסכמה להפקדה אינה מהווה הסכמה לשימוש בזרע. שימוש בזרע למטרת הולדה מצריך הסכמה מפורשת, מובחנת ונפרדת. מדובר בפעולה של יצירת חיים ולא ניתן ללמוד מהסכמת הקטין לשימור זרעו גם רצון להביא ילד לעולם מאישה זרה לאחר המוות. הפרוצדורה של הפקדת זרע במסגרת טיפולים כימותרפיים היא הליך סטנדרטי שנועד להתמודד עם עקרות ופגיעה בפריון. הדבר מבוצע כחלק מהפרוטוקול הטיפולי על מנת שתהיה אפשרות לעשות שימוש במנות הזרע המופקדות לאחר ההחלמה מהמחלה, ככל שהמטופל יבקש להביא ילד לעולם תוך שימוש במנות אלו. כשהמטופל הוא קטין, ברור שהכוונה היא שתשמר יכולתו להביא ילדים לעולם בעצמו לאחר שיגיע לבגרות, אם ירצה בכך. אין בטופס ההסכמה שהקטין חתם עליו וכן המערערים כאפוטרופסיו, משום אינדיקציה מספקת בדבר רצונו לעשות שימוש בזרעו לאחר המוות.
8. סעיף 62 לחוק הכשרות קובע שהאפוטרופסות על כל אדם פוקעת במותו. שימוש בזרע לאחר פטירה היא החלטה המשליכה על המשכיות הקטין ומעצם טיבה ההורים לא יכולים להחליט על כך במסגרת תפקידם כאפוטרופסים.
9. זרע אינו נכס הניתן להורשה או להעברה ואינו מהווה חלק מקניינו או עיזבונו של אדם. לכן, לא ניתן להתבונן על הנושא באספקלריה של דיני קניין כפי שהמערערים מבקשים לעשות.
10. לפיכך, יש לדחות את הערעור משעה שהמנוח נפטר בהיותו קטין ועל אחת כמה וכמה לאחר שלא הוכח רצונו בהבאת ילדים לאחר מותו.
ה. דיון והכרעה
1. שתי שאלות עומדות להכרעה בערעור זה.
הראשונה: האם צדק ביהמ"ש קמא כשקבע שעצם העובדה שהמנוח היה קטין בעת פטירתו שוללת את האפשרות לתת לרצונו של הקטין תוקף משפטי אף אם יוכח שרצונו היה שיעשה שימוש בזרעו לאחר פטירתו?
השנייה: גם אם ניתן להכיר ברצונו של קטין בהמשכיות לאחר מותו, האם צדק ביהמ"ש קמא כשקבע שלא הוכח שהקטין רצה שיעשה שימוש בזרעו על מנת שייוולדו לו ילדים לאחר מותו?
(א) האם אין תוקף משפטי לרצונו של קטין להמשכיות לאחר מותו?
2. סעיף 3 לחוק הכשרות קובע שאדם שלא מלאו לו 18 שנה הוא קטין וסעיף 4 קובע שפעולה משפטית של קטין טעונה הסכמת נציגו. בסעיף 20 לחוק הנ"ל פורטו רשימת הפעולות שבהן אין ההורים מוסמכים לייצג את הקטין מבלי שבית המשפט אישר את הפעולה מראש.
3. סעיף 62 לחוק הכשרות קובע שאפוטרופסות על כל אדם פוקעת במותו. בסעיף 63 לחוק הנ"ל נקבע שהאפוטרופסים רשאים להשלים רק פעולות רכושיות ספציפיות לאחר פטירת האדם שהם היו נציגיו. לפיכך, מעמדם של המערערים כאפוטרופסים של הקטין פקע ואין להם יותר מעמד לקבוע דבר עבור בנם, למעט במקרים שבהם המחוקק הסמיכם לעשות כן במפורש.
4. ישנם חוקים הקשורים לפריון או להבעת רצון בדבר מה שיבוצע לאחר המוות, שבהם נקבע שקטין אינו מוסמך לפעול. לדוגמא, תרומת ביצית אפשרית רק מגיל שמונה עשרה ואף הנתרמת צריכה להיות מעל גיל 18 לפי סעיפים 11 ו– 13(ה)(1) לחוק תרומת ביציות. כמו כן, לא ניתן לאשר הסכם לנשיאת עוברים לפי חוק הפונדקאות אלא אם כן שני ההורים המיועדים הם בגירים בהתאם לסעיף 5(א)(1ג)(א) לחוק הנ"ל. גם צוואה של קטין בטלה בהתאם לסעיף 26 לחוק הירושה. מאידך, קיימים דברי חקיקה שבהם מצא המחוקק להעניק גושפנקא לפעולות המבוצעות על ידי קטין חרף העובדה שטרם הגיע לבגרות. להלן נמנה כמה דוגמאות:
(1) סעיף 25 לחוק החולה הנוטה למות תשס"ו – 2005 קובע כי: "קטין שהוא חולה נוטה למות, זכאי להשתתף בקבלת החלטה על הטיפול הרפואי בו, בהתקיים שניים אלה: (1) הקטין מודע למצבו, ומבקש להשתתף בקבלת ההחלטה בעניינו. (2) הרופא האחראי קבע שכושרו ובשלותו השכליים והנפשיים של הקטין מאפשרים את שיתופו בקבלת ההחלטה בעניינו". תנאים דומים חלים גם בנוגע למסירת מידע לקטין בדבר מצבו הבריאותי או הטיפול הרפואי בו. בסעיף 26 לחוק הנ"ל נקבע שאחד התנאים למסירת המידע הוא כשרופא קבע ש"כושרו ובשלותו השכליים והנפשיים של הקטין מאפשרים לו הבנה נאותה של המידע ומשמעותו".
(2) סעיף 28(ב) לחוק השתלת אברים תשס"ח – 2008 קובע שבנוגע לקבלת הסכמה של אדם לנטילת אבר מגופו לאחר פטירתו, יראו קטין שמלאו לו 17 שנים והוא מסוגל להביע את רצונו "כבעל כשרות לתת את הסכמתו".
(3) סעיף 4א לחוק טיפול בחולי נפש תשנ"א – 1991 קובע שלמרות שאחראי על קטין רשאי להסכים בשמו של קטין לאשפוז "לא יאושפז קטין בהסכמת האחראי עליו, אם מלאו לו חמש עשרה שנים והוא אינו מסכים להתאשפז, אלא באישור בית המשפט… ועל פי העילות המנויות בו לאשפוז כפוי של קטין".
(4) סעיף 25 לחוק מידע גנטי תשס"א – 2000 קובע שלא תילקח דגימת DNA מקטין שמלאו לו שש עשרה שנים ולא תיערך בה בדיקה גנטית, אלא אם כן ניתן לקטין הסבר בדבר המשמעות של עריכת הבדיקה ו"האחראי על הקטין והקטין נתנו את הסכמתם בכתב ללקיחת הדגימה ולעריכת הבדיקה". בסעיף 26 לחוק הנ"ל קיימות הוראות מיוחדות לעניין ההסכמה הנדרשת מקטין שמלאו לו שש עשרה שנים בנוגע לשמירת הפרטים המזהים.
(5) סעיף 5(א) לחוק גיל נישואין תש"י – 1950 קובע שבית המשפט רשאי לתת היתר לנישואי קטין או קטינה אם מלאו להם שש עשרה שנים וזאת אם "לדעת בית המשפט קיימות נסיבות מיוחדות הקשורות בטובת הקטין או הקטינה".
(6) סעיף 9ב (א) לחוק אימוץ ילדים תשמ"א – 1981 קובע כי: "הסכמת הורה שטרם מלאו לו 18 שנים למסירת ילדו לאימוץ אינה טעונה את הסכמת הוריו או אפוטרופסו". בס"ק (ב) נקבע כי: "הסכמת הורה שטרם מלאו לו 16 שנים תינתן בפני שופט בנוכחות עובד סוציאלי". כמו כן, בסעיף 7 לחוק הנ"ל נקבע שאם מלאו למאומץ תשע שנים, או שטרם מלאו לו תשע שנים אך הוא "מסוגל להבין בדבר", לא ייתן בית המשפט צו אימוץ אלא אם נוכח שהמאומץ רוצה שאותו מאמץ יאמצו.
5. מדוגמאות אלו אנו למדים שהמחוקק מתחשב במקרים מסוימים ברצונו של קטין שכושרו ובשלותו השכליים והנפשיים מאפשרים לו הבנה נאותה של ההחלטה ומשמעותה. גישה זו תואמת את האמנה בדבר זכויות הילד שאושררה בישראל בשנת 1991 ואשר קובעת בסעיף 12 כי יש להבטיח לילד מתחת לגיל שמונה עשרה "המסוגל לחוות דעה משלו, את הזכות להביע דעה כזו בחופשיות בכל עניין הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי לדעותיו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד".
6. יצוין גם, כי בסעיף 24 לתזכיר חוק הירושה תשפ"א – 2021 מוצע לתקן את חוק הירושה הקובע שצוואה שערך קטין פסולה ותחת זאת לקבוע שקטין מעל גיל 16 שנים יהיה כשיר לערוך צוואה באישור בית המשפט אם נוכח בית המשפט "לאחר ששמע את הקטין, כי הצוואה נעשתה בהסכמה חופשית וכי הקטין מבין את משמעות הצוואה, תוצאותיה, ואת יכולת שינוייה".
כמו כן, בהצעת חוק זכויות החולה (תיקון – הסכמה מדעת של קטין), תש"ף-2020 ( https://main.knesset.gov.il/Activity/Legislation/Laws/Pages/LawBill.aspx?t=lawsuggestionssearch&lawitemid=2140993) הוצע להסדיר את ההסכמה מדעת של קטינים למתן טיפול רפואי וזאת בהתאם למגמה הקיימת כיום בארץ ובעולם להכיר בזכויות קטינים ובני נוער בהתייחס לגופם ולמצבים שונים בחייהם. לפי הצעת החוק, לקטין מגיל 14 נתונה זכות להיות שותף בקבלת החלטות רפואיות ומתן הסכמתו לטיפול.
7. נושא שימוש בזרע של מי שהלך לעולמו, בגיר או קטין, לא מוסדר בחקיקה. גם בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה בנושא "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו" (מס' 1.2202 מיום 27.3.03) אין התייחסות לשימוש בזרעו של מי שהלך לעולמו בהיותו קטין. תזכיר חוק בנקי זרע לא השתכלל לחוק ולכן אין לאיסור הגורף שנכלל בו בכל הנוגע לקטין, מעמד משפטי מחייב. כמו כן, חוק השתלת אברים קובע במפורש שאינו חל על תאי זרע, מאחר שהגדרת "אבר" בסעיף 1 לחוק קובעת שהיא אינה כוללת "דם, מוח עצם, ביצית ותא זרע".
8. בצדק דחה בית המשפט קמא את טענת המערערים לפיה יש להם סמכות לקבוע מה ייעשה בזרעו של בנם לאחר שנפטר. מעמדם כאפוטרופסים על הקטין פקע עם פטירתו. בנוסף, כפי שנקבע בבג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות (5.2.13) מפי כב' השופטת ברק ארז: "ההסדר החל על תרומות זרע מכיר באפשרות להעביר זרע לשימושו של בנק הזרע – כנגד תמורה מסוימת, שאינה בגדר "מחיר" שוק מלא. אולם, אין בכך כדי לומר שהזרע הפך בכך למוצר סחיר רגיל. הסחירות המוגבלת מתבטאת ברגולציה כבדה של המחיר והגבלות על העברת הזרע לצדדים שלישיים". לפיכך, אין למערערים זכות בתאי הזרע לא מכוח היותם אפוטרופסיו של הקטין בחייו ולא מכוח היותם יורשיו על פי דין (ראו גם: ה"פ (ת"א) 1922/96 פלונית נ' שירותים רפואיים בינלאומיים ה.אם.סי (ישראל) בע"מ (21.9.97)).
9. השימוש בזרע לא מהווה השלמה של פעולה שנעשתה על פי רצונו של הקטין, כפי שטוענים המערערים. שמירת הזרע היא פעולה עצמאית ונפרדת שנעשית כחלק מפרוטוקול הטיפול על מנת לשמר אפשרות כי ייעשה שימוש במנות הזרע ככל שהחולה יחלים. שימוש בתאי הזרע לאחר הפטירה היא פעולה עצמאית ונפרדת שמנותקת לחלוטין מביצוע פעולת השימור. הסכמה לשמירת תאי הזרע כלל לא מלמדת גם על הסכמה לשימוש בו לאחר הפטירה. לפיכך, אין יסוד לטענת המערערים בפנינו כי "ההחלטה להביא ילד לעולם התקבלה עוד טרם מותו… בחייו" (עמ' 3 שורות 16-17 לפרוטוקול הדיון בערעור).
10. העובדה שבנושאים מהותיים וחשובים כמפורט לעיל, העניק המחוקק תוקף ומשקל לרצונו של קטין מעל גיל שש עשרה בתנאים מסוימים, מלמדת כי ייתכן שאף בנושא של שימוש בזרע, יהיה מקום להעניק משקל לרצונו של קטין שהוכח שהיה בוגר דיו והבין היטב את משמעות החלטתו ואת תוצאותיה וזאת, אם הוכח בראיות ברורות וחד משמעיות שזה היה רצונו. ייתכן שיש מקום להקיש מהחוקים הנ"ל, המעניקים תוקף לרצונו של קטין בוגר ומבין בנושאים מהותיים ומשמעותיים ביותר. אין מקום אפוא לקבוע באופן מוחלט שכל קטין אפילו בוגר לגילו, אינו מסוגל לגבש אומד דעת בר תוקף משפטי בנושא זה, כפי שקבע ביהמ"ש קמא. לפיכך, אני סבור שאין לקבוע קטגורית שלרצון של קטין כבן שבע עשרה, כמו במקרה דנן, אין תוקף משפטי. במקרה דנן, מאחר שממילא לא הוכח רצונו של המנוח להעמדת צאצאים לאחר פטירתו מזרעו, יש להשאיר שאלה נכבדה זו בצריך עיון ולא לקבוע בה מסמרות.
(ב) האם הוכח שהקטין רצה שייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו?
11. כפי שנקבע בבע"מ 6046/18 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (2.9.19):
"שימוש בזרעו של אדם שנפטר לשם הבאת ילדים לעולם מתאפשרת מבחינה משפטית בראש ובראשונה בשל עקרון כיבוד רצון הנפטר, הנובע מהאוטונומיה של הפרט וזכות האדם על גופו… האוטונומיה של הנפטר משמעה התחקות אחר רצונו שלו: שלו ולא של אחרים. זהו כבודו. כאשר הנפטר אינו מותיר אחריו הוראה מפורשת בעניין, יש להתחקות אחר רצונו המשוער. אך רצון משוער איננו מושג שיש ליצוק לו תוכן נורמטיבי-ערכי התלוי בשאלה מה ראוי שיהיה רצונו של הנפטר. התחקות אחר הרצון המשוער גם אינה תלויה ברצונם של גורמים חיצוניים, אלא בנפטר עצמו. אכן, לעיתים ניתן להיעזר בגורמים חיצוניים – דוגמת הוריו של הנפטר – כדי לגלות, מבחינה ראייתית, מה היה אותו רצון משוער. אך הם אינם יכולים לעצב בעצמם את אותו הרצון, הגם אם הדבר נעשה מתוך ניסיון להתמודד עם אובדן גדול, ומתוך אהבה וכמיהה להשיב את מה שאיננו עוד… התחקות אחר רצון הנפטר היא מהמשימות הקשות. הוא אינו בנמצא כדי להעיד על שאירע בנפשו. קושי זה עולה וצף שוב ושוב בסוגיות של דיני ירושה. אלא שכאן המצב מורכב יותר: שימוש בזרע מן המת אינה שקולה להעברת נכסיו של נפטר מיד ליד. לא מדובר בנכס, כי אם במטען גנטי שבכוחו להביא חיים לעולם, ליצור אדם בשר ודם בעל מחשבה ותודעה – הלא הוא נזר הבריאה. לכך נוסיף כי לא מדובר בנכס קיים, כי אם ביצירת חיים חדשים. מהאין ליש. לא ירושה אלא מורשת. זהו פרק חדש שעל הנפטר לכתוב. עסקינן בסוגיה מורכבת מאין כמוה, ודווקא מתוך ערכם הרב של החיים שייווצרו, כמו גם ערך האוטונומיה של הנפטר – יש להתחקות אחר רצונו המשוער על בסיס אינדיקציות ברורות וראיות משמעותיות. בל ניתן למילה "משוער" לבלבל אותנו: לא ניתן להוכיח רצון משוער באמצעות השערות גרידא. על הראיות שמוכיחות את הרצון המשוער להיות מוצקות ואיתנות, בכפוף להגיון החיים וקיומן של חזקות ראייתיות שנועדו להתגבר על קשיי הוכחה".
12. כפי שציינתי בעמ"ש 15896-04-19 פלונים נ' בית החולים אסף הרופא (15.12.19):
"ליבי ליבי עם המערערים ואולם נראה כי קצרה ידינו מלהושיע… הילכת בע"מ 7141/15 פלונית נ' פלוני (22.12.16) קובעת שיש להוכיח בראיות "ברורות וחד משמעיות" שהמנוח רצה שייוולד לו ילד לאחר מותו, ילד שלא יכיר ולא יזכה לגדל אותו…. הלכה זו, שדורשת הוכחה "ברמה גבוהה", חזרה ונשנתה בבע"מ 1943/17 שחר ואח' נ' מדינת ישראל (15.8.17) שבה קבע כב' השופט מזוז, כי:
"ההלכה שקבענו בענין פלונית נועדה לשים קץ לאי-הבהירות באשר למצב המשפטי בסוגיה רגישה זו ולמנוע פריצת גבולותיו של העיקרון – שהונח ביסוד הנחיית היועץ המשפטי לממשלה משנת 2003, דו"ח הוועדה הציבורית משנת 2012 ותזכיר חוק בנקי הזרע משנת 2016 – לפיו ככל שהנפטר לא ביטא את רצונו המפורש לענין נטילת זרע ממנו לאחר מותו והשימוש בו, השימוש בזרע יתאפשר רק לפי בקשת בת זוגו – ולא איש זולתה – ולצורך הפרייתה היא".
ראו גם: בע"מ 378/20 פלונית נ' בית החולים אסף הרופא (3.6.20), דנ"א 3949/20 פלונית נ' בית חולים אסף הרופא (6.7.20) ועמ"ש 4379-11-19 מדינת ישראל נ' פלוני (7.4.20).
13. במקרה דנן, בית המשפט קמא ניתח את העדויות השונות שנשמעו וקבע שלא הוכח רצון של הקטין כי ייעשה בזרעו שימוש לאחר מותו לצורך הולדת צאצאים. אין מקום להתערב בקביעה עובדתית זו שמעוגנת היטב בחומר הראיות ויש לאמצה.
14. המערערים (סעיף 14 לתצהיר המערער וסעיף 10 לתצהיר המערערת) וכן מר י' (סעיף 11 לתצהירו) העידו שהתקיימה שיחה בין המערער ופרופ' האוזר מבית החולים והקטין שאל בין היתר את פרופ' האוזר האם "ניתן יהיה להשתמש בזרע שלי גם אם אני לא אשרוד" והוא נענה ע"י פרופ' האוזר בחיוב.
15. עדות זו, שהמשיבים בחרו לא לחקור את המערערים עליה, לא מלמדת על רצון ברור שייעשה שימוש בזרעו של הקטין לאחר פטירתו. מדובר בשאלה בלבד שהקטין שאל לצורך קבלת אינפורמציה אודות התכנות השימוש בתאי הזרע, ככל שהקטין לא ישרוד את המחלה. לא ניתן לראות בשאלה זו הבעת רצון פוזיטיבי לעשיית שימוש בזרע ע"י אישה אחרת לאחר פטירתו. מדובר בבירור המצב ע"י הקטין ולא בגילוי דעת ברור שזה רצונו לאחר פטירתו.
16. בנוסף, ביהמ"ש קמא קבע כי השיחה התקיימה ככל הנראה עם פרופ' יעבץ שהיה מנהל בנק הזרע ולא עם פרופ' האוזר, מאחר שרק ביחס אליו יש תיעוד וכל הפגישות מתועדות (עמ' 21 שורה 28). בחקירתו העיד פרופ' יעבץ שבשיחותיו עם מטופלים צעירים הוא לא התייחס למצב שהם לא יישרדו ולדבריו: "אני לא ניהלתי שיחות כאלה על אפשרות של מוות" (עמ' 34 שורות 26-27)….אני אף פעם לא ניהלתי שיחה עם מתבגר חולה על הנושא הזה" (עמ' 35 שורה 25). לדבריו, מה שנמצא במודעות של קטין שמבצע את הפעולה הוא "חיים ולא מוות" (עמ' 37 שורה 6).
17. גם מר מ', שהעיד מטעם המערערים טען בחקירתו ששיחתו עם הקטין בדבר השימוש בזרע התייחסה למצב שהוא יחלים ולדבריו לקטין היתה לקטין תקווה שיחלים "עד הרגע האחרון".
18. לפיכך, בדין ובצדק קבע ביהמ"ש קמא שהמערערים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם ולא הוכיחו שהקטין הביע את רצונו הברור לפיו ייעשה שימוש בזרעו לאחר פטירתו.
19. סיכומו של דבר: אציע לדחות את הערעור, תוך שאת השאלה העקרונית האם יש ליתן תוקף משפטי לרצונו של קטין לעשיית שימוש בזרעו לאחר פטירתו, נותיר בצריך עיון. אציע גם שלא ייעשה צו להוצאות בנסיבות תיק זה והערובה שהמערערים הפקידו על פירותיה, תושב להם באמצעות ב"כ.
___________________
נפתלי שילה, שופט
השופט שאול שוחט, סגן הנשיא, אב"ד:
אני מסכים.
משאין מקום להבחין בין בגיר לקטין בכל הנוגע לצורך בקיומן של "אינדיקציות ברורות וראיות משמעותיות" בדבר רצונו של מנוח להביא מזרעו ילדים לעולם גם אם אינו בין החיים; ילדים שלא יכיר ולא יגדל; ילדים שיגדלו בחברת אם שאינו מכיר; אם שאחרים, גם אם אלו הוריו, יבחרו במקומו להיות אם לילדיו; משראיות שכאלה לא הונחו לפני בית משפט קמא, גם לא לפנינו, במקרה מושא פסק דינו של בית משפט קמא – אין מנוס אלא לדחות את הערעור ודי בטעם האמור לשם כך. השאלה הנכבדה, בה הכריע בית משפט קמא, בדבר הכרה ברצון של קטין להורות אינה צריכה הכרעה במקרה שלפנינו ואני מסכים עם חברי, הש' שילה, כי ניתן להותירה בצריך עיון, מנימוקיו.
___________________
שאול שוחט, שופט
סגן הנשיא, אב"ד
השופטת עינת רביד:
אני מצטרפת לפסק דינו המנומק היטב של חברי השופט שילה ומסכימה, שהיות שבנסיבות תיק זה לא הורם הנטל להוכיח שהקטין הביע את רצונו הברור לפיו ייעשה שימוש בזרעו לאחר פטירתו, ניתן להותיר בצריך עיון את הסוגיה העקרונית של מתן תוקף משפטי לרצונו הברור של קטין לשימוש בזרע לאחר מותו.
יחד עם זאת, איני יכולה שלא לציין, שעסקינן בסוגיה מורכבת ביותר, ובפרט בכל הנוגע לקטינים, ולעניין זה אפשר אולי ללמוד דווקא מחוק תרומת ביציות תש"ע – 2010 שמאפשר תרומת ביצית רק מגיל 18 ומחוק השתלת איברים שמוציא מכלל "אבר", בין היתר, "ביצית ותא זרע", וכאשר תזכיר חוק בנקי הזרע תשע"ז – 2016, שאמנם אינו מחייב, קובע שאין להתיר בנסיבות כלשהן לעשות שימוש בזרעו של מי שנפטר בהיותו קטין. אולם כאמור איננו נדרשים להכריע בסוגיה נכבדה זו לגופה בתיק זה וניתן להותירה לתיק המתאים.
__________________
עינת רביד, שופטת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נפתלי שילה.
פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.
ניתנה היום, כ"ב טבת תשפ"ג, 15 ינואר 2023, בהעדר הצדדים.
שאול שוחט, שופט, סגן הנשיא
אב"ד
עינת רביד, שופטת
נפתלי שילה, שופט
