לפני
כבוד השופט מיכאל קרשן
העותרת
גמא מימון אישי ישיר בע”מ
נגד
המשיבות
1. חברת דואר ישראל בע”מ
2. חברת בנק הדואר בע”מ
3. אינטגריטי ניהול השקעות בע”מ
בשם המבקשת: עו”ד עופר שפירא ועו”ד מתן וולין
בשם המשיבות 2-1: עו”ד איל בליזובסקי ועו”ד עמרי מנחם
בשם המשיבה 3: עו”ד סיגל רוזן-רכב
פסק דין
העותרת הגישה עתירה מינהלית נגד החלטות המשיבות 1 ו-2 (להלן ביחד: הדואר) בקשר לתוצאות מכרז למתן שירותי אשראי ללקוחות הדואר, בו זכתה הצעת המשיבה 3, חברת אינטגריטי ניהול השקעות (להלן: המשיבה).
העתירה וההליכים בה
לפי הוראות חוק הדואר, התשמ”ו-1986, הדואר אינו רשאי להתיר משיכת יתר או לתת אשראי ללקוחותיו. בתובענה ייצוגית שהוגשה בעניין זה נגד הדואר (ת”צ (מרכז) 35913-06-17 פינקלשטיין נ’ חברת דואר ישראל), ניתן ביום 7.6.2021 תוקף של פסק דין להסדר פשרה, לפיו, בין היתר, על הדואר לערוך מכרז לבחירת ספק למתן כיסוי ליתרת חובה בחשבון הלקוח (להלן: הסדר הפשרה).
הדואר פרסם מכרז לבחירת נותן שירותי אשראי לבעלי חשבון בבנק הדואר למתן שני שירותי אשראי: שירות חריגה זמנית, לפי הוראות הסדר הפשרה – מתן אשראי קצר מועד עד לסכום של 1,000 ₪ לשם כיסוי יתרת חובה בחשבון הסילוקים של הלקוח; ושירות נוסף של העמדת מסגרת אשראי עד לסך 3,000 ₪ בחשבון הלקוח (להלן: המכרז).
בין המשתתפים במכרז נמנו העותרת והמשיבה. לאחר שהצעת המשיבה נבחרה כזוכה, הגישה העותרת את העתירה דנן, במסגרתה בִּקשה את כל אלה: לבטל את תוצאות המכרז, לפסול את הצעת המשיבה, לקבוע כי הצעת העותרת היא הזוכה ולהורות על הפסקת כל התקשרות של הדואר עם המשיבה בקשר למכרז.
עם הגשת העתירה הגישה העותרת בקשה לצו ביניים להפסקת כל התקשרות של הדואר עם המשיבה בקשר למכרז. בהחלטה מיום 18.1.2023 דחיתי את הבקשה לצו ביניים והוריתי על הגשת כתבי תשובה ועיקרי טיעון וכן על קיום דיון דחוף בעתירה במועד בו אמור היה להישמע דיון מוקדם.
לאחר שהוגשו כתבי התשובה, הגישה העותרת בקשה למתן פרטים נוספים. לא מצאתי מקום לקבל את הבקשה ביחס לחלק מהפרטים, ובאשר ליתר הפרטים הוריתי להמציאם לעיוני (החלטה מיום 19.3.2023). בקשה שהגישה העותרת לעיין מחדש בהחלטה זו – נדחתה אף היא (החלטה מיום 29.3.2023).
לאחר הדיון בעתירה דחיתי את הבקשה לפרטים נוספים אף ביחס למסמכים שהומצאו לעיוני (החלטה מיום 30.3.2023).
העתירה התבססה על שתי טענות מרכזיות: האחת, המשיבה אינה עומדת בתנאי הסף למכרז משום שאין ברשותה מערכת ממוחשבת לפי תנאי המכרז ואין ברשותה את הניסיון הנדרש כתנאי סף; והשנייה, הצעת המשיבה ביחס לשירות העמדת מסגרת אשראי, השירות השני במכרז, הינה הצעה הפסדית וגרעונית ועליה להיפסל (להלן: טענת ההצעה ההפסדית).
יצוין כי העותרת הפנתה טענותיה אלו טרם הגשת העתירה גם לוועדת הרכישות של הדואר. ביום 3.1.2023, לאחר הגשת העתירה, התקבלה החלטת וועדת הרכישות של הדואר בטענות העותרת (להלן: החלטת הוועדה).
ביום 30.3.2023 התקיים לפנַי הדיון בעתירה. במסגרת הדיון העלתה העותרת את הטענה כי בכוונת המשיבה לגבות ריבית בלא תלות בניצול החריגה, ובפועל ומדובר בהתנהלות שאינה חוקית לפי הוראות חוק אשראי הוגן, התשנ”ג-1993 (להלן: חוק אשראי הוגן). בתום הדיון קבעתי מועד דיון נוסף להמשך בירור העתירה.
לאחר הדיון ביקשה העותרת להגיש תצהיר משלים, משום שלטענתה התברר לה בהמשך לבקשה למתן פרטים נוספים ובמהלך הדיון כי ההצעה הזוכה אינה בהכרח הפסדית, אלא שההצעה הזוכה או תנאי המכרז או התנהלות הדואר אינם חוקיים לפי הוראות חוק אשראי הוגן (להלן: טענת אי-החוקיות). בקשה זו דחיתי ביום 31.5.2023, לאחר שמצאתי כי לא עומדת לעותרת הזכות להגיש תצהיר משלים לפי תקנה 11(ו) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין) התשס”א-2000 (להלן: התקנות).
בהמשך הגישה העותרת בקשה לתיקון העתירה.
ביום 20.7.2023 דחיתי את הבקשה לתיקון העתירה, לאחר שמצאתי שטענת אי-החוקיות אינה עולה בקנה אחד עם נקודת המוצא של העתירה המקורית, והעותרת אף לא מיצתה הליכים ביחס לטענה חדשה זו.
מאחר שסברתי כי ייתכן שהעתירה המקורית הוגשה מתוך תפיסה שגויה (ההצעה ההפסדית), ביקשתי את עמדת העותרת לכך שהעתירה תמחק, תוך שמירת זכותה לפעול בהתאם לדין בנוגע לטענת אי-החוקיות.
לאחר שהתקבלה עמדת העותרת, ביקשתי את עמדות יתר הצדדים.
עמדות הצדדים להצעת בית המשפט למחיקת העתירה
העותרת הודיעה כי היא עומדת על ניהול עתירתה, אך לא הוסיפה כל נימוק. בשולי הודעתה ציינה העותרת כי נכון למועד זה, שירות העמדת מסגרת האשראי (ביחס אליו הועלתה טענת האי-חוקיות) טרם ניתן ללקוחות הדואר, לטעמה “לא בכדי”.
המשיבה טענה כי ניתן להכריע בעתירה על יסוד החומר המצוי בתיק בלא צורך בדיון נוסף. העובדה שהשירות לא הופעל אינה רלוונטית לעתירה ומדובר בניסיון להאריך את הדיון.
עמדת הדואר היא כי טענת ההצעה ההפסדית נזנחה וביחס לטענת אי-החוקיות ההליכים לא מוצו. לעותרת לא הותר לתקן את העתירה ויש לדון רק בעילות העתירה המקורית. עוד טען הדואר שטענות העותרת כי המשיבה אינו עומדת בתנאי הסף של המכרז אינן מצדיקות התערבות בית המשפט. באשר להערה כי שירות העמדת מסגרת אשראי טרם ניתן ללקוחות הדואר, הדבר נעשה משיקולי הדואר ומדובר שוב בניסיון העותרת להעלות טיעון חדש.
דיון והכרעה
דעתי היא כי ההליך בשל להכרעה ואין צורך לקיים דיון נוסף בעתירה. זו התוצאה המתחייבת מן העובדה שלא הותר לעותרת לתקן את עתירתה.
הטענה כי הצעת המשיבה הפסדית
חרף ניסיונה של העותרת לאחוז במקל משני קצותיו, השתלשלות ההליכים אשר פורטה למעלה מצביעה בבירור על כי העותרת, כטענת הדואר, זנחה במסגרת הדיון בעתירה את טענתה המרכזית והיא כי הצעת המשיבה “גירעונית והפסדית”.
לא בכדי נמנעה העותרת מלהסביר בתגובתה להצעת בית המשפט כיצד יכולה טענת ההצעה ההפסדית לעלות בקנה אחד עם טענתה החדשה, טענת אי-החוקיות. כפי שהוסבר בהחלטותיי בנושא התצהיר המשלים והבקשה לתיקון העתירה, העותרת הבינה – אולי רק תוך כדי ההליך – שאופן גביית הריבית בהצעת המשיבה הופך את ההצעה לרווחית. חל אפוא, לאחר הגשת העתירה, שינוי משמעותי בנסיבות, אשר הופך את ההכרעה בטענת ההצעה ההפסדית לבלתי מתאימה [ראו בג”ץ 11779/05 מועצת הכפר ג’בעה ואח’ נ’ המפקד הצבאי בשטחי הגדה המערבית (18.12.2011) וכן דפנה ברק ארז משפט מינהלי כרך ד’ 461 (2017)].
לדוף העניין, ועדת הרכישות של הדואר הייתה ערה לכך שעליה לבדוק את הצעות שעשויות להיות הפסדיות או תכסיסניות, וכך פעלה ביחס להצעותיהן הראשונות של העותרת והמשיבה: נציגיהן זומנו לדיון בוועדה ובהמשך ביקשה מהן הוועדה להגיש הצעות מתוקנות (ראו נספחים 9-10 לכתב העתירה).
לאחר שנבחרה ההצעה הזוכה והועלו בפני וועדת הרכישות טענות העותרת, דנה הוועדה בטענה ההפסדית, עיינה בתכנית העסקית שהציגה המשיבה ובתחשיב שערך מנהל הכספים של הדואר לפי מסמכי המשיבה ולאחר שמצאה הוועדה כי ההצעה אינה הפסדית, אישרה את בחירת הצעת המשיבה (לאחר הגשת העתירה).
בהחלטה שקולה זו של הדואר לא נמצא בסיס להתערבות בית המשפט.
מעבר לדרוש יוער שכידוע אין בהצעה הפסדית במכרז, כשלעצמה, להביא לפסילתה. לעיתים קיים היגיון כלכלי מאחורי הצעה הפסדית, אם כי במקרים אלה על הרשות לנקוט באמצעים מרסנים בקבלת ההחלטה, להתבסס על תשתית עובדתית מלאה ולהעניק זכות טיעון למציע [עומר דקל מכרזים כרך ב’ 125] , כפי שאמנם אירע במקרה דנן.
מן האמור לעיל ברור שיש לדחות את הטענה כי הצעת המשיבה היא הצעה הפסדית, ובכל מקרה לא קמה עילה להתערבות בית המשפט בהחלטת וועדת הרכישות.
טענות העותרת לאי עמידת המשיבה בתנאי הסף
לטענת העותרת המשיבה לא עמדה בתנאי הסף המופיעים בסעיפים 11.5 ו-11.8 למכרז.
א. סעיף 11.5 למכרז
בסעיף 11.5 למכרז נקבע כי להוכחת תנאי הסף בעניין המערכת הממוחשבת נדרש מציע במכרז לצרף תצהיר כי הוא בעל רישיון לשימוש במערכת מתאימה. אין חולק כי המשיבה צירפה תצהיר מטעמה לעניין זה הכולל את כל הפרטים הדרושים, ואולם העותרת טענתה בעתירתה – מבלי שהביאה כל אסמכתא לדבר – כי מדובר בתצהיר כוזב.
בהמשך טענה העותרת בעיקרי הטיעון מטעמה (ובמסגרת תגובתה לתשובת המשיבה לבקשה למתן צו ביניים), כי מבדיקות שערכה (שוב, ללא שהוגשה בקשר לכך כל ראיה) המודל בו הסבירה המשיבה כי ניתן לה אישור לעשות שימוש בתוכנה המתאימה – אינו אפשרי. בנסיבות אלה, כך העותרת, היה על וועדת הרכישות לדרוש מהמשיבה את אישור השימוש במערכת.
טענות העותרת בנוגע לסעיף 11.5 למכרז אינן יכולות להתקבל.
מעיון בהחלטת וועדת הרכישות של הדואר עולה כי זו עָמדה על קבלת תשובה מפורטת מהמשיבה. החלטת הוועדה התקבלה לאחר שהוועדה השתכנעה על יסוד התשתית העובדתית בעמידת המשיבה בתנאי הסף. בכל הקשור לתנאי הסף בעניין המערכת הממוחשבת, יוזכר, כי לדואר עומדת חזקת התקינות המינהלית ועל העותרת היה לבסס את טענותיה על תשתית ראייתית הולמת, אך היא לא עשתה כן.
הוועדה דנה והכריעה בטענות העותרת בהחלטה מנומקת. כל שעלי לבדוק הוא האם בהחלטה נפל פגם אשר אינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרזים על פי החקיקה והפסיקה [ראו עע”מ 4607/16 Alstom Transport נ’ נת”ע נתיבי תחבורה עירוניים (18.4.2017) בפסקה 46].
על פני הדברים לא נפל בהחלטת הוועדה כל פגם מינהלי ודין הטענה להידחות.
ב. סעיף 11.8 למכרז
להוכחת תנאי הסף בעניין ניסיון המציע במתן אשראי, נדרש הוא לצרף אישור רואה חשבון בדבר היקף ניסיון במתן אשראי (סעיף 11.8 לתנאי המכרז). הא ותו לא.
המשיבה צירפה להצעתה אישורי רואה חשבון כאמור, ואף על פי כן טוענת העותרת כי ראוי היה לפסול את הצעת המשיבה משום שאין אמת באישורים אלה, שכן רואה החשבון לקח בחשבון במסגרת חישוביו את שירותי החריגה הזמנית שסיפקה המשיבה עובר למכרז, והחשיב אותם כמתן אשראי.
לא מצאתי כי היה על הדואר לבחון את עמידת המשיבה בתנאי סף זה, אשר נוסח בבהירות ובאופן שאינו נתון לפרשנות, באופנים שלא נקבעו במכרז, כפי שהלכה למעשה מבקשת העותרת. יתרה מכך, לוּ בחן הדואר את עמידת המשיבה בתנאי סף זה באופן שמבקשת העותרת, היה הדבר מביא לפגיעה בעקרון השוויון בין מתמודדי המכרז, אלא שכידוע אין להשוות הצעות אלא על פי תנאי ודרישות המכרז ואין להיזקק לתנאים ולבירורים שלא נכללו במפורש במסמכי המכרז [ראו ע”א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות נ’ רשות שדות התעופה, נה(1) 1 (1999), בפסקה 11].
מעיון בהחלטת וועדת הרכישות של הדואר בהשגות העותרת עולה, כפי שכבר צוין לעיל, כי זו עָמדה על קבלת תשובה מפורטת מהמשיבה, והחלטתה התקבלה רק לאחר שהשתכנעה על יסוד התשתית העובדתית בעמידת המשיבה בתנאי הסף. הוועדה קבעה, בין היתר על יסוד בדיקה נוספת שערך מנהל הכספים של בנק הדואר, כי שירותי החריגה הזמנית שהעניקה המשיבה ללקוחות בנק הדואר עובר למכרז נחשבים כשירותי אשראי לצורך עמידה בתנאי הסף במכרז.
לא מצאתי כל עילה להתערב בהחלטת וועדת הרכישות של הדואר. אמנם נכון, במסגרת התובענה הייצוגית שנוהלה בשעתו נגד הדואר טען הדואר, כי שירותי חריגה זמנית אינם עולים כדי מתן אשראי, ואולם בית המשפט קיבל במסגרת אישור הסדר הפשרה את עמדת הרגולטור כי שירות מתן האשראי ניתן באמצעות צד ג’ (הוא המשיבה) איתו התקשר הדואר.
נדחית אפוא גם הטענה נגד עמידת המשיבה בתנאי הסף המנוי בסעיף 11.8 למכרז.
התוצאה
דין העתירה להידחות וכך אני עושה.
צר לי על שהעותרת נאחזה בעתירתה המקורית כבקרנות המזבח ועמדה על טענותיה ועל כך שהדיון בעתירה יימשך, גם לאחר שהעלתה את טענת אי-החוקיות בפה מלא וגם לאחר שנדחתה בקשתה לתיקון העתירה.
העותרת תישא בהוצאות בסך 15,000 ₪ למשיבות 1 ו-2 מזה, ובסך 15,000 ₪ למשיבה 3 מזה.
ניתן היום, י”ג תשרי תשפ”ד, 28 ספטמבר 2023, בהעדר הצדדים.
