לפני
כבוד השופט, סגן הנשיא שאול שוחט
כבוד השופטת עינת רביד
כבוד השופט נפתלי שילה
המערערת
היועצת המשפטית לממשלה
ע”י ב”כ עו”ד שירי כהן
נגד
המשיבים
1. ד’ ג’ מ’
2. ד’ מ’ מ’
ע”י ב”כ עו”ד איריס שיינפלד גרמן
פסק דין
השופט נפתלי שילה:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה מיום 30.7.19 (כב’ השופטת איריס אילוטוביץ’ סגל בתמ”ש 40279-08-18) שקבע שצו ההורות הפסיקתי שניתן למשיב 1 כלפי הקטין מ’, יחול מיום לידת הקטין, למרות שפסק הדין האמריקאי הקובע את הורות המשיבים על הקטין שנולד באמצעות הליך פונדקאות ניתן עובר ללידת הקטין.
א. רקע עובדתי
1. המשיבים הם בני זוג, אזרחי ותושבי ישראל, שנישאו בקנדה בשנת 2007. בשנת 2008 נולדה למשיבים בתם הבכורה באמצעות הליך פונדקאות שנערך בארה”ב.
2. ביום 15.12.2010 נולד למשיבים בנם מ’ (להלן: הקטין), שנולד אף הוא באמצעות הליך פונדקאות שנערך במדינת פנסילבניה בארה”ב מזרעו של המשיב 2 ומתרומת ביצית.
3. עוד טרם לידת הקטין, עתרו המשיבים לבית המשפט במדינת פנסילבניה בבקשה למתן צו הורות אשר יצהיר על הורותם לקטין שעתיד להיוולד. בהתאם לחוקי מדינת פנסילבניה, ניתן להגיש את הבקשה בטרם לידת הקטין. ביום 27.10.2010, כחודשיים לפני לידת הקטין, ניתן פסק דין במדינת פנסילבניה, המצהיר על הורותם המשותפת לקטין (להלן: פסק הדין בארה”ב) ומיד לאחר לידת הקטין, הונפקה לקטין תעודת לידה בה נרשמו שני המשיבים כהוריו.
4. עם חזרתה של המשפחה ארצה לאחר לידת הקטין, ביקשו המשיבים לרשום את הקטין במרשם וזאת על בסיס תעודת הלידה שהונפקה לו בארה”ב ופסק הדין בארה”ב שהצהיר על הורותם המשותפת ואשר ניתן עובר ללידת הקטין. משסורבו, ניהלו המשיבים מספר הליכים משפטיים לצורך רישום הקטין כאזרח ישראלי, לרבות עתירה לבג”ץ (בג”ץ—).
5. ביום 21.8.18 הגישו המשיבים בקשה למתן צו הורות בה עתרו שביהמ”ש יצהיר על אבהותו של המשיב 1 (תמ”ש 40279-08-18 להלן: הבקשה לצו הורות). במקביל, הוגשה על ידם תביעה לאבהות בה עתרו לרישום המשיב 2 כאביו הביולוגי של הקטין לאחר ביצוע בדיקת רקמות (תמ”ש 40234-08-18 להלן: תביעת האבהות).
6. ביום 5.12.18 ניתן פסק דין בתביעת האבהות הקובע שהמשיב 2 הוא אביו הביולוגי של הקטין.
7. בבקשה לצו הורות של המשיב 1 כלפי הקטין, התבקש ביהמ”ש להכיר במשיב 1 כהורה נוסף על הקטין באופן רטרואקטיבי מיום היוולדו וזאת בהסתמך על פסק הדין בארה”ב שניתן כאמור חודשיים עובר ללידת הקטין.
8. ביום 30.7.19 ניתן פסק הדין בבקשה לצו הורות (להלן: פס”ד) ובמסגרתו נעתר ביהמ”ש קמא לבקשה למתן צו הורות וקבע שצו ההורות הקובע את אבהותו של המשיב 1 כאביו של הקטין יחול מיום לידת הקטין.
9. ב”כ היועמ”ש לממשלה (להלן: המערערת) לא השלימה עם פסק הדין וביום 31.10.19 הוגש הערעור נשוא הליך זה.
10. במועד הגשת הערעור שלפנינו היה תלוי ועומד בביהמ”ש העליון בע”מ 3518/18 היועמ”ש נ’ פלוני (להלן: הבע”מ) שעסק במהותו של צו ההורות הפסיקתי הניתן במסגרת הליכי פונדקאות חו”ל מכוח “זיקה לזיקה” ושאלת תחולתו הרטרואקטיבית של צו ההורות הפסיקתי במקרים אלו. לאור זאת, הוסכם שהדיון בערעור יעוכב עד שיינתן פסק דין בבית המשפט העליון.
11. ביום 3.2.20 ניתן פסק הדין בבע”מ שבו נקבע בין היתר שעל אף שצו ההורות הפסיקתי הוא בעל אופי מכונן וככלל ההורות מכוחו נוצרת ממועד מתן הצו על ידי הערכאה הישראלית, ניתן להכיר בחריגים לכלל זה ולהחיל את צו ההורות הפסיקתי רטרואקטיבית מיום הלידה בהתקיים שלושה תנאים: טובת הילד; ממד הזמן והיעדר זיקה הורית משולשת.
12. על פסק הדין בבע”מ הוגשה בקשה לדיון נוסף. ביום 25.7.22 ניתן פסק הדין בדנ”א 1297/20 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה (25.7.22) (להלן: הדנ”א).
13. לאחר שב”כ הצדדים הגישו טיעונים בכתב בכל הנוגע למצב המשפטי לאחר הדנ”א, ניתן בזאת פסק הדין בערעור. יודגש שהמערערת לא משיגה על עצם מתן צו ההורות הפסיקתי אלא על תחולתו הרטרואקטיבית מיום הלידה.
ב. תמצית עמדת המערערת
1. תנאי בסיסי למתן צו הורות פסיקתי הינו ניתוק הקשר המשפטי בין האם הפונדקאית ליילוד במקום עריכת הפונדקאות לפי דין המקום לאחר הלידה. במקרה דנן, פסק הדין בארה”ב ניתן עובר ללידה ולא קיים פס”ד שניתן לאחר הלידה.
2. בדנ”א קיבל ביהמ”ש העליון את עמדת המדינה לפיה במצב בו לא ניתן פסק דין זר המנתק את הקשר בין האם הפונדקאית ובין הילד לאחר הלידה, או שניתן פסק דין עובר ללידה או שהסכמת האם הפונדקאית ניתנה עובר ללידה, אין להסתפק בדרישות הדין הזר ויש לנתק את הקשר המשפטי עם האם הפונדקאית באמצעות חתימתה על תצהיר ויתור זכויות הוריות בפני נציג דיפלומטי ישראלי במדינה הזרה.
בענייננו, לא קיים פס”ד שניתן לאחר הלידה. המשיבים לא הוכיחו ניתוק קשר משפטי מהאם הפונדקאית לאחר הלידה באמצעות פסק דין או תצהיר חתום בפני גורם רשמי של מדינת ישראל וביקשו להחיל את צו ההורות רטרואקטיבית ממועד הלידה על סמך פס”ד בארה”ב בלבד שניתן עובר ללידת הקטין.
3. לאור ריבוי תיקי הפונדקאות הנערכים במדינות שונות ועל פי דינים שונים, ראוי שסוגיית אופן ניתוק הקשר בין הפונדקאית לקטין תהא “מוגדרת, אחידה ומדויקת”. בפסיקה נקבע שלא ניתן להצהיר על הורות בטרם לידת הקטין ואין לדון כלל בבקשה כזו קודם להולדתו. שהרי, אין לעובר כשרות משפטית לזכויות ולחובות.
4. כלל שופטי ביהמ”ש בדנ”א הסכימו שבמקרים של פונדקאות חו”ל, המועד המוקדם ביותר לגביו ניתן להחיל את הצו הוא מועד ניתוק הזיקה בין הפונדקאית לבין היילוד. השימוש במונח יילוד אינו מקרי שכן הכוונה היא לקטין שכבר בא לעולם ולא לעובר. במקרה דנן לא הוצג פסק דין של בית משפט בארה”ב שניתן על בסיס ויתור הפונדקאית לאחר הלידה ואף לא הוגש תצהיר הפונדקאית שנחתם בפני נציג דיפלומטי בחו”ל לאחר הלידה.
5. יש לקבל את ערעור המדינה שכן, פסק דינו של ביהמ”ש קמא מנוגד לשתי הלכות מנחות שניתנו בביהמ”ש העליון: האחת, ההלכה שנקבעה בדנ”א לפיה צו הורות פסיקתי הינו צו מכונן אשר ניתן להחילו רטרואקטיבית אך ורק למועד ניתוק הקשר בין הפונדקאית ליילוד, שבוצע לפי דין המקום, לאחר הלידה. וההלכה השנייה, הקובעת שלא ניתן לקבוע הורות בטרם לידת הקטין.
6. לפיכך, יש לקבוע שצו ההורות יחול רק מיום הינתנו ואילך דהיינו מיום מתן פסק הדין ביום 30.7.19 וכי צו ההורות הוא מכונן.
ג. תמצית עמדת המשיבים
1. המערערת טענה בתגובה שהגישה בבית המשפט קמא לבקשה למתן צו הורות פסיקתי כי: “המדינה רואה את מועד העתירה לבג”ץ כמועד הקובע מבחינת הגשת הבקשה לכינון יחסי הורות בהתייחס לשני המבקשים”. מאחר שהעתירה לבג”ץ הוגשה בחודש ינואר 2011, לפני כשלוש עשרה שנים, די בכך בכדי לדחות את דרישת המערערת להכיר בהורות רק בעת מתן הצו בשנת 2019, יותר משמונה שנים לאחר מכן, כשהקטין כבר בן תשע. המערערת הסכימה לכינון הורות מינואר 2011 והיא לא יכולה לטעון כיום, כשהקטין בן שלוש עשרה, שהיא שגתה כשנתנה הסכמה למתן צו ההורות מאחר שלא נותקה הזיקה לאחר הלידה.
2. הכרת המערערת בחודש ינואר 2011 כמועד לכינון יחסי הורות, ועצם הסכמתה למתן צו ההורות, מלמדת שגם לשיטתה נותקה הזיקה בין הפונדקאית לקטין. ניתוק הזיקה הוא פעולה משפטית שנעשית על פי חוקי המדינה בה נערך הליך הפונדקאות בלבד ולא נדרשת הצהרת הפונדקאית לצורך ניתוק הזיקה. בהתאם לחוקי פנסילבניה שבארה”ב, נותקה הזיקה עם מתן פסק הדין בבית המשפט עוד לפני לידת הקטין. המערערת לא הייתה מסכימה למתן צו הורות לו היה ספק האם נותקה הזיקה. במקרה דנן נותקה הזיקה בין הפונדקאית לקטין לפני הלידה ועל פי חוקי המקום. הפונדקאית לא צריכה להצהיר יותר על וויתור זכויות, מאחר שאין לה כל זכויות ביחס לקטין. כפי שקבע ביהמ”ש קמא, חלפו תשע שנים מאז לידת הקטין ואין אף אחד הטוען להורות של הקטין זולת המשיבים.
3. עמדת המערערת גורמת לפיצול בסטטוס של הקטין, דבר שאינו רצוי. בארה”ב הקטין מוכר כבנם של המשיבים מיום הלידה ובישראל לא. בנוסף, טובת הקטין שהצו יחול מעת לידתו. המשיב 1 מתפקד כהורה לכל דבר ועניין ויש להתאים את המצב המשפטי למציאות.
4. בדנ”א לא נקבע שיש חובה לקבל תצהיר הפונדקאית לאחר הלידה. שאלה זו לא הוכרעה ע”י בית המשפט העליון. אם הערעור יתקבל וייקבע שצו ההורות יחול רק מהמועד שהקטין הוא בן תשע, הדבר ייפגע קשה בזכויות המשיבים ובזכויות הקטין ומדובר ב”פגיעה קשה בתקנת הציבור ותוצאה אשר סותרת את ההלכות הדנות בתחולה רטרואקטיבית של צווי הורות”.
5. גם על פי הדנ”א ניתן להחיל צו הורות רטרואקטיבית בהתקיים שלושה תנאים המתקיימים במקרה דנן – טובת הילד, מניעת היווצרות הורות משולשת וממד הזמן. ביהמ”ש קמא פסק בהתאם לפסיקה וצדק כשהחיל את צו ההורות רטרואקטיבית מיום הלידה ויש לדחות את הערעור.
ד. דיון והכרעה
1. בפתח הדברים אציין כי בניגוד לטענת המשיבים, המערערת מעולם לא הסכימה שצו ההורות יינתן ממועד הגשת העתירה שהגישו המשיבים לבג”ץ בשנת 2011. אדרבא, בתגובה שהגישה המערערת לבית המשפט קמא ואשר המשיבים מזכירים בתשובתם, המערערת טענה במפורש (בסעיף 2) כי היא: “מתנגדת למתן הצו באופן רטרואקטיבי שיחול טרם מועד הינתנו, בין מיום לידת הקטין ובין מיום הגשת הבקשה, ועומדת על כך כי יחול אך ורק מיום הינתנו ואילך”. דברים אלו חזרו ונשנו גם בסעיף 50 לתגובה הנ”ל. המערערת רק טענה שהיא מסכימה שיש לראות במועד הגשת העתירה לבג”ץ את המועד להגשת הבקשה למתן צו הורות, למרות שהגשת הבקשה לצו הורות הוגשה שנים לאחר מכן, בשנת 2018. ברם, בנוגע למועד תחולתו של הצו, לא הייתה הסכמה על החלתו רטרואקטיבית ממועד הגשת העתירה. לפיכך, אין שינוי בעמדת המערערת בכל הנוגע למועד תחולתו של הצו.
2. השאלה העומדת להכרעה בערעור זה היא האם על פי הפסיקה ניתן להעניק למשיב 1 צו הורות ביחס לקטין שתחולתו מיום הלידה, בהתבסס על תצהיר הפונדקאית שניתן בחו”ל עובר ללידה ובהתבסס על פסק הדין הזר שניתן אף הוא עובר ללידה?
3. בדנ”א נקבע (ברוב דעות) שצו הורות פסיקתי הוא צו מכונן. לפיכך, ככלל, צו הורות תוקפו מיום נתינתו אלא אם כן מתקיימים החריגים שנקבעו בבע”מ 3518/18 היועמ”ש נ’ פלוני (3.2.20) שהם: טובת הילד, מניעת היווצרות הורות משולשת וממד הזמן.
4. כב’ הנשיאה חיות קבעה בדנ”א (פסקה 43) כי: “קביעה שיפוטית לפיה ההורה הלא ביולוגי הינו הורה לכל דבר ועניין כבר ממועד הלידה או ממועד סמוך ככל הניתן ללידה, עשויה להיות בעלת ערך רב עבור אותו הורה… צמצום פרק הזמן שבו הסטטוס המשפטי של הורה אינו משקף את המציאות בפועל, יש לו כמובן חשיבות רבה גם בהיבטים הנוגעים לטובת הילד, שכן יש בכך כדי להגביר את הוודאות והקוהרנטיות של סיפור חייו והקשר עם הוריו”.
בהמשך (פסקה 51) נקבע כי: “אכן, לא ניתן לחלוק על כך שתאריך לידתו של הילד הוא “תאריך מכונן” וכי להכרה בהורות ממועד זה יש משמעות רבה בחוויה הקיומית של הילד ושל הוריו… לכן יש ערך רב במתן האפשרות להחיל את צו ההורות באופן רטרואקטיבי ממועד הלידה… בנסיבות אלה, קיים אינטרס ברור של הילד, של הוריו ושל החברה כולה, כי ההורה הלא-ביולוגי ייחשב, בדיעבד, כהורה של הילד סמוך ככל האפשר ליום היוולדו ולא תיווצר בחיי הילד תקופה ארוכה של חוסר ודאות לגבי הוריו”.
5. כמו כן נפסק שם (סעיף 49) כי: “אין מניעה שבית המשפט לענייני משפחה, במסגרת סמכותו הרחבה לדון בתביעת אימהות ואבהות… יקבע את מועד ניתוק הזיקה בין הפונדקאית ליילוד בהתבסס על מכלול האינדיקציות שהוצגו בפניו, ובכללן פסק הדין הזר”.
6. במקרה דנן הפונדקאית חתמה על תצהיר וויתור של זכויות הוריות ביחס לקטין שעתיד להיוולד בפני נוטריון ציבורי בארה”ב ביום 8.10.10, דהיינו כחודשיים טרם לידת הקטין. בתצהיר זה הסכימו הפונדקאית ובעלה שיוגשו המסמכים המתאימים לצורך מתן צו שייקבע שהמשיבים הם הורי התינוק שייוולד. הפונדקאית ובעלה אישרו בתצהיר זה כי ידוע להם היטב שהרשאה זו תעניק למשיבים “את כל הזכויות והחובות הנלוות להורות התינוק וכי כל זכויותיי וחובותיי הנלווים לאימהות לגבי התינוק יבואו לקיצם כתוצאה מהסכמתי לכך”.
7. לאור הבקשות שהגישו המשיבים יחד עם הפונדקאית ובעלה לבית המשפט בפנסילבניה בארה”ב, ניתן ביום 27.10.10 צו ע”י שופט שקבע שהמשיבים הם הורי הקטין שצפוי להיוולד בחודש דצמבר 2010 ע”י הפונדקאית. בהתאם לצו שיפוטי זה, ניתנה לקטין תעודת לידה בארה”ב שבה המשיבים נרשמו כהוריו. לאחר הלידה, לא חתמה הפונדקאית על כל תצהיר נוסף שבמסגרתו היא מוותרת על זכויותיה ביחס לקטין.
8. כמפורט לעיל, בדנ”א נקבע שבית המשפט רשאי לקבוע שצו ההורות יחול ממועד ניתוק הזיקה ההורית של הפונדקאית ליילוד. קיימת חובה לוודא שלא תיווצר הורות משולשת שאינה מוכרת בדין הישראלי. האם במקרה דנן עמדו בפני בית המשפט קמא “מכלול אינדיקציות” שהוכיחו שניתוק הזיקה בין הפונדקאית לקטין נעשה במועד הלידה?
9. נראה שהתשובה לשאלה זו שלילית. בדנ”א נקבע (פסקה 49 לפסק דינה של כב’ הנשיאה חיות) כי: “גם היועץ הכיר בכך ש”פסק דין זר יכול בנסיבות מסוימות ללמדנו על קיומה של אינדיקציה (שאינה מחייבת הליך הכרה לפי חוק אכיפת פסקי חוץ…) לקיומם של הסכמה וויתור מדעת של האם הפונדקאית על הקטין וכן לחוקיות ההליך וניתוק הקשר לפי הדין הזר, אך אין בו כשלעצמו כדי להוות ניתוק קשר הורי לפי הדין הישראלי”… דברים אלה – של המבקשים ושל היועץ – מקובלים עליי”.
10. דהיינו, על פי הדנ”א לצורך מתן צו הורות אין די בכך שיוצג פסק הדין הזר ויש צורך בהצגת אינדיקציות נוספות שיוכיחו את ניתוק הזיקה בין הפונדקאית לקטין. במקרה דנן, המשיבים לא הגישו כל ראייה נוספת למעט פסק הדין הזר ותעודת הלידה. לא הוגשה חוות דעת של הדין הזר הקובעת שהליך הפונדקאות שבוצע נעשה כדין ובהתאם לדין הזר ולא הוגשה חוות דעת בדבר מועד ניתוק הזיקה על פי הדין בארה”ב. כל מה שנקבע בצו השיפוטי שניתן בארה”ב הוא שהמשיבים יהיו הוריו של הילד שצפוי להיוולד ואולם לא צוין בצו השיפוטי מאימתי פקעה הזיקה של הפונדקאית לקטין. כידוע, בישראל לא מוכרת הורות משולשת ותנאי לצו ההורות הישראלי הוא שנותקה הזיקה של האם הפונדקאית. משלא הוכח הדין הזר במקרה דנן ע”י המשיבים, לא הוכח שניתוק הזיקה של הפונדקאית מהקטין נעשה כדת וכדין על פי דין המקום שבו בוצע הליך הפונדקאות ולא הוכח מתי פקעה הזיקה על פי הדין הזר. מאחר שכאמור המערערת לא מתנגדת לעצם מתן הצו אלא רק למועד תחולתו, אין מחלוקת שלא קיימת יותר זיקה בין הפונדקאית לקטין ואולם המשיבים לא הוכיחו מתי נותקה הזיקה על פי הדין הזר. כפי שנקבע בדנ”א 1558/94 נפיסי נ’ נפיסי, פ”ד נ(3) 573 (1996) בעמ’ 585 “כידוע, נתפס הדין הזר כעובדה המצריכה ראיות להוכחתה ואי הרמת נטל ההוכחה עומד לרועץ למי שלפתחו רובץ נטל זה”.
11. זאת ועוד: המשיבים אף לא צירפו תצהיר של הפונדקאית שניתן לאחר הלידה שבו היא שבה ומצהירה שהיא מוותרת על כל זכויותיה בקטין. קיימת חשיבות רבה לוודא שהפונדקאית לא התחרטה אחרי הלידה וכי הסכמתה לוותר על כל זכויותיה ההוריות שרירה, תקפה וקיימת אף לאחר שהקטין יצא לאוויר העולם והיא ניתנה ברצון חופשי.
12. עמדת המערערת לפיה יש לדרוש קבלת תצהיר וויתור של הפונדקאית לאחר הלידה ואין להסתפק בתצהיר שניתן לפני הלידה היא סבירה ומובנת. לאור חשיבותו ומשמעותו מרחיקת הלכת של הוויתור על הזכויות ההוריות, יש לוודא שהפונדקאית אכן שלמה עם החלטתה והיא מוכנה לוותר על הזכות ההורית בלב שלם ובנפש חפצה גם לאחר לידתו של הקטין. הפונדקאית הצהירה בתצהיר הנ”ל שעליו חתמה לפני הלידה כי ידוע לה שהיא רשאית להתנגד לבקשת המשיבים וכי “אם אעשה כן אני ארשם בתעודת הלידה המונפקת על ידי משרד הבריאות… כאמו של התינוק ויישמרו לי כל הזכויות של הורים כלפי התינוק”.
13. אכן, כב’ הנשיאה חיות ציינה בדנ”א (סוף פסקה 49) כי: “לא למותר לציין בהקשר זה כי העמדה לפיה פסק הדין הזר יכול לשמש אינדיקציה לעצם ניתוק הזיקה אך לא יכול להוות אינדיקציה לשאלת מועד הניתוק, יש בה במידה רבה משום אחיזת המקל בשני קצותיו”. בעניינינו, המערערת מסכימה שיינתן צו הורות על בסיס פסק הדין הזר ומכאן שהיא מכירה בכך שנותקה הזיקה בין הפונדקאית לקטין גם בהתאם לדרישות הדין הזר ואף בהתאם לדין הישראלי ואין לה דרישה ראייתית נוספת לעצם הניתוק. לכאורה, אם פסק הדין הזר מהווה אינדיקציה מספקת לעצם קיומו של הניתוק שהוא המרכיב העיקרי והתנאי המרכזי לצו ההורות, מדוע הוא לא יספיק גם לקביעת מועד הניתוק (בהנחה שמועד הניתוק הוא מועד מתן פסק הדין הזר)?
14. בדנ”א (פסקה 50) נקבע כי: “במדינות שבהן הניתוק נעשה באופן אחר על פי הדין הזר (תעודת לידה או פסק דין שניתן לפני הלידה או שניתן על בסיס הסכמת האם לפני הלידה), נדרשת האם הפונדקאית להתייצב בנציגות ישראל ולחתום על תצהיר ויתור. במצבים אלה, קמה חזקה (הניתנת לסתירה) כי מועד הגשת התצהיר יהווה מועד ניתוק הזיקה”. נראה שביהמ”ש העליון אימץ את עמדת המערערת לפיה כשפסק הדין הזר ניתן לפני הלידה, יש צורך על פי הדין הישראלי בהצהרה של הפונדקאית על ויתור הזכויות, אשר תיערך לאחר הלידה. דרישה זו היא כאמור סבירה ומתבקשת לאור מהות הזכות שעליה מוותרת הפונדקאית – זכות להורות בעובר שהיא נשאה ברחמה. יודגש שוב כי במקרה דנן, המערערת לא משיגה על עצם מתן צו ההורות על אף שלא הוגש תצהיר הפונדקאית לאחר הלידה והיא משיגה רק על התחולה הרטרואקטיבית.
15. משהמשיבים לא המציאו תצהיר מטעם הפונדקאית לאחר הלידה, לא קיימת כל ראייה פוזיטיבית המלמדת על ויתור של הפונדקאית על זכויותיה ההוריות לאחר הלידה. אכן, הקטין כבר חגג בר מצווה והוא בישראל 13 שנים כששני המשיבים מגדלים אותו יחדיו, מבלי שהפונדקאית טענה לזכויות עליו. יחד עם זאת, המשיבים לא המציאו כל ראייה בדבר המועד המדויק שבו ויתרה הפונדקאית על זכויותיה לאחר הלידה ונראה שהפונדקאית לא חתמה על שום מסמך נוסף שבו וויתרה על זכויותיה לאחר הלידה והמשיבים הסתפקו רק בתצהיר הוויתור שנחתם לפני הלידה. ויתור זה כשלעצמו אף שקיים צו שיפוטי מארה”ב, אינו מספיק לצורך תחולה רטרואקטיבית של צו ההורות שהוא צו מכונן ובהתאם לדין הישראלי יש צורך בוויתור שניתן לאחר הלידה. לפיכך, צודקת המערערת שלא ניתן להקדים את מועד ניתוק הזיקה למועד שקודם למתן פסק הדין המכונן שניתן בישראל.
16. סיכומו של דבר: אציע לקבל את הערעור ולקבוע שצו ההורות הוא צו מכונן וכי המשיבים לא עמדו בנטל הנדרש להוכחת תחולה רטרואקטיבית של צו ההורות ולפיכך צו ההורות יחול ממועד מתן פסק דינו של ביהמ”ש קמא (30.7.19). כמו כן, אציע כי המשיבים ישלמו למערערת הוצאות ושכ”ט עו”ד בסך של 15,000 ₪.
______________
נפתלי שילה, שופט
השופט שאול שוחט, סגן הנשיא – אב”ד:
אני מסכים.
______________
שאול שוחט, שופט
סגן הנשיא, אב”ד
השופטת עינת רביד:
אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט שילה. התוצאה אמנם אינה מיטבית, באשר אין מחלוקת שהמשיב 1 מתפקד כאביו של הקטין מיום היוולדו, אך נראה לי שאין מנוס מתוצאה זו לאור ההלכה שנפסקה בדנ”א 1297/20, והדרישה הנכונה שנקבעה בו לקבלת וויתור של הפונדקאית לאחר הלידה, דרישה שאיננו יכולים להתעלם ממנה.
שאלתי את עצמי אם זהו אחד מאותם מקרים נדירים בהם יש לחרוג מהכללים שנקבעו, משום שאנו מפעילים באופן רטרואקטיבי כללים, שנקבעו בימים אלו, על מעשים שנעשו לפני 13 שנים. סוג של “חקיקה רטרואקטיבית” שככלל אינה ראויה. אך הגיונה של הדרישה לקבלת הסכמת הפונדקאית לאחר הלידה גוברת, ואין מקום להתעלם ממנה דווקא במקרה זה, כאשר בתצהיר עליו חתמה לפני הלידה נכתב, שידוע לה שהיא רשאית להתנגד לבקשת המשיבים ולהירשם כאמו של התינוק.
לפיכך אני מצטרפת לפסק דינו של חברי השופט שילה.
______________
עינת רביד, שופטת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נפתלי שילה.
פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.
ניתנה היום, י”ב שבט תשפ”ד, 22 ינואר 2024, בהעדר הצדדים.
שאול שוחט, שופט, סגן הנשיא
אב”ד
עינת רביד, שופטת
נפתלי שילה, שופט
