לפני
כבוד השופט, סגן הנשיא שאול שוחט
כבוד השופטת עינת רביד
כבוד השופט נפתלי שילה
המערערת
היועצת המשפטית לממשלה
ע”י ב”כ עוה”ד ורדה רדליך וחגית מזרחי
נגד
המשיבים
1. ט’ ע’ פ’
2. ל’ ס’
ע”י ב”כ עו”ד איריס שינפלד
פסק דין
השופט נפתלי שילה:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה מיום 27.12.22 (כב’ השופט ליאור ברינגר בתמ”ש 6616-06-20) שקבע שצו ההורות הפסיקתי הקובע שהמשיב 1 הוא אביו של הקטין ר’, יחול מיום לידתו.
א. רקע עובדתי
1. המשיבים הם בני זוג משנת 2012 ומנהלים משק בית משותף. המשיבים נשאו בארה”ב בשנת 2018 והם רשומים כנשואים במרשם.
2. בחודש מאי 2019 המשיבים חתמו על הסכם עם פונדקאית בקנדה שהסכימה לשאת עבורם את ההיריון ולהוליד את בנם מבלי שתהיה לה כל זיקה לקטין לאחר שייוולד. ברחמה של הפונדקאית הושתלה ביצית מתורמת אנונימית לאחר שהופרתה מזרעו של המשיב 2 (להלן: ל’).
3. ביום 9.3.20 נולד הקטין ר’ ס’ (להלן: הקטין) וביום 25.5.20 ניתן פסק דין שקבע של’ הוא אביו של הקטין (תמ”ש 43252-03-20).
4. ביום 20.3.20 חתמה הפונדקאית על תצהיר בפני פקיד בקנדה שבו היא הצהירה שהיא מסכימה לוותר על כל זכות הורית ועל כל קשר לקטין.
5. ביום 23.3.20 הונפקה תעודת לידה לקטין באונטריו, קנדה ובה נקבע שהמשיבים הם הורי הקטין.
6. ביום 6.4.20 חתמה הפונדקאית על הצהרה שאושרה בהיוועדות חזותית לפני הקונסול הישראלי לפיה היא לא קשורה גנטית לקטין, היא מסכימה לעריכת בדיקה גנטית לבירור אבהות לקטין והיא מסכימה שהקטין יוצא מקנדה לצמיתות. תצהיר זה הוגש לאור משבר הקורונה שמנע הגעה לקונסוליה הישראלית ולצורך הגעתו של הקטין לישראל.
7. ביום 2.6.20 הגישו המשיבים תביעה למתן צו הורות שייקבע שהמשיב 1 (להלן גם: ט’) גם הוא אביו של הקטין מיום היוולדו. לטענת המשיבים, הם החליטו באופן משותף על הבאתו לעולם של הקטין באמצעות פונדקאית ובכוונתם לשמש לו הורים יחדיו ולדאוג לכל צרכיו.
8. המערערת ביקשה מהמשיבים להציג מסמכים שונים להוכחת תביעתם ובין היתר הצהרה מהאם הפונדקאית על הסכמתה לוויתור על כל זכויותיה כלפי הקטין כשהצהרה זו מאושרת ע”י נציג דיפלומטי או קונסולרי ישראלי או פסק דין מאומת מבית משפט בקנדה המבסס הסכמה מדעת של האם הפונדקאית לוויתור על הקטין.
9. בין הצדדים התנהל דין ודברים בדבר המסמכים שעל המשיבים להמציא לצורך מתן צו הורות. בין היתר, המשיבים המציאו ביום 12.10.20 את תעודת הלידה של הקטין וכן את הסכם הפונדקאות.
10. בדיון שהתקיים בבית המשפט קמא ביום 16.3.21 שבה ודרשה המערערת שהפונדקאית תצהיר בפני נציג קונסולארי ישראלי שהיא מוותרת על כל זכויותיה ביחס לקטין. מאחר שהפונדקאית הייתה בהריון והיה לה קושי להגיע לקונסוליה הישראלית בקנדה, הוצע ע”י ביהמ”ש שתתקיים שיחת וועידה באולם בית המשפט שבמסגרתה תחקר הפונדקאית אודות הסכמתה לוויתור על כל זכות בקטין. בדיון נוסף שהתקיים ביום 1.3.22 הסכימה המערערת “שבית המשפט יישמע את הפונדקאית באמצעות היוועדות חזותית והיא תצהיר כי היא מוותרת על כל זכויותיה בנוגע לקטין”. ברם, במועד שנקבע לשמיעת הפונדקאית ביום 23.3.22 לא ניתן היה לשמוע את הפונדקאית ונקבע שהצדדים יתאמו מועד חילופי.
11. ביום 8.9.22 ביקשו המשיבים שיינתן צו הורות פסיקתי מיום הלידה על בסיס החומר המצוי בתיק הכולל את תעודת הלידה שהונפקה בקנדה, תצהיר הפונדקאית שניתן לאחר הלידה וכן חוות הדעת אודות הדין הקנדי מיום 26.5.22 ולפיה תחולת ההורות של שני ההורים היא מיום הלידה.
12. ביום 2.12.22 החליט בית המשפט שייקבע דיון שבו הפונדקאית תשמע בהיוועדות חזותית כדרישת המערערת וביום 27.12.22 התקיים דיון שבמסגרתו נחקרה הפונדקאית. הפונדקאית אישרה בחקירתה שאין לה זכויות ביחס לקטין וכי הצהרתה זו ניתנת מרצון חופשי וללא כל לחץ או כפייה.
13. המערערת הסכימה למתן צו הורות פסיקתי שייקבע שט’ הוא אבי הקטין ואולם בעוד שהמשיבים עתרו שהצו יחול מיום הלידה, המערערת טענה שהצו יחול רק מאותו יום מאחר שלשיטתה על פי הפסיקה ניתן להחיל את הצו רטרואקטיבית רק ממועד שבו ניתן פסק דין זר שקבע את ניתוק הקשר או מיום ההצהרה של הפונדקאית בפני קונסול ישראלי ולכן במקרה דנן הצו צריך להינתן מיום ההצהרה דהיינו יום הדיון – 27.12.22.
14. בסיום הדיון ניתן פסק הדין שבמסגרתו ניתן צו הורות פסיקתי לפיו ט’ הוא אביו של הקטין ונקבע כי: “הזיקה בין הפונדקאית לקטין נותקה זה מכבר, המבקשים לא השתהו בבקשתם ופנו מיד כשהתאפשר להם במסגרת שהוכרה בפסיקה כפנייה מידית, אולם עקב מגפת הקורונה נמנע מהם לקבל את הסעד שמגיע להם מטעם המדינה כמו למשל התייצבותה של הפונדקאית בקונסוליה ישראלית בחו”ל, הקונסוליה הייתה סגורה בשל המגפה” ולכן צו ההורות יחול מיום הלידה (להלן: פסק הדין).
15. המערערת לא השלימה עם התחולה הרטרואקטיבית של צו ההורות הפסיקתי והגישה את הערעור שלפנינו.
ב. תמצית טענות המערערת
1. פסק הדין סותר את ההלכה שנקבעה בדנ”א 1297/20 פלוני נ’ היועמ”ש (25.7.22) (להלן: הדנ”א) שבו נקבע שצו ההורות הפסיקתי הוא מכונן ויוכל לחול באופן רטרואקטיבי רק מיום ניתוק הזיקה בין הפונדקאית לקטין.
2. במקרה דנן לא ניתן כל פסק דין בקנדה המנתק את הקשר בין הקטין לבין הפונדקאית. הפונדקאית אף לא התייצבה בפני נציג דיפלומטי ישראלי בקנדה לאחר הלידה לצורך חתימה על תצהיר הכולל ויתור על כל זכויותיה כלפי הקטין.
3. באופן חריג המערערת הסכימה להצעת בית המשפט קמא לפיה ניתן יהיה להסתפק בהצהרה מאת הפונדקאית שתתבצע בהיוועדות חזותית בפני בית המשפט לצורך ניתוק הזיקה בינה לבין הקטין. לכן, קביעתו של ביהמ”ש קמא “אינה מבוססת ואינה מנומקת” והיא שגויה ומוטעית. “אין חולק כי ממועד הלידה ועד ליום 27.12.22 עדיין התקיימה זיקה בין הקטין לפונדקאית ולמצער לא ננקטה פעולה משפטית כלשהי שמהותה ניתוק הזיקה”.
4. קביעתו של ביהמ”ש קמא מאמצת לכאורה מודל של הורות הסכמית שנדחה בפסיקה.
5. ביהמ”ש קמא לא נתן למערערת לטעון לעניין תחולת הצו ולא אפשר לה להתנגד לתחולה מיום הלידה. פסק הדין ניתן “מבלי שניתנה התייחסות סדורה, בע”פ או בכתב כמתחייב מגישת הזהירות והמתינות עליה הורה בפסיקתו כב’ בית המשפט העליון”.
6. קביעת ביהמ”ש קמא לפיה “הזיקה בין הפונדקאית לקטין נותקה זה מכבר” היא קביעה “מעורפלת ובלתי מנומקת” והיא שגוייה מיסודה. בדנ”א נקבע שעל מנת שלא תיווצר הורות משולשת יש להחיל את צו ההורות לכל המוקדם במועד ניתוק הזיקה בין הפונדקאית לקטין. בדנ”א גם נקבע שלצורך ניתוק הזיקה בין הפונדקאית לקטין יש שתי דרכים בלבד: מתן פסק דין זר או תצהיר ויתור של הפונדקאית בפני נציג דיפלומטי בחו”ל.
7. במקרה דנן לא הוצג פסק דין זר שניתן על בסיס ויתור הפונדקאית על הקטין לאחר הלידה או תצהיר של הפונדקאית בפני נציג דיפלומטי ישראלי שבו הפונדקאית מוותרת על הורותה כלפי הקטין.
8. המשיבים נקטו בסחבת לאורך ניהול ההליך כשהם הגישו תביעה ללא נספחים, לא המציאו מסמכים, לא הגיבו במועד להחלטות בית המשפט, לא המציאו תגובות במועד וביהמ”ש אף מחק בשלב מסוים את התביעה מחוסר מעש. בכך, המשיבים תרמו לעיכוב שמיעת הפונדקאית לצורך ניתוק הקשר שלה עם הקטין וכינון הורותו של ט’. המשיבים מנהלים מאבק עקרוני העולה כדי שימוש לרעה בהליכי משפט.
9. פסק הדין ניתן ללא נימוקים משפטיים, תוך התעלמות מהדנ”א ומבלי שהתאפשר למערערת לטעון בנושא זה ולכן יש להורות על ביטול התחולה הרטרואקטיבית של צו ההורות ולקבוע שהוא יחול מיום הינתנו.
ג. תמצית טענות המשיבים
1. טובת הקטין היא במתן צו הורות מיום לידתו. התביעה הוגשה בסמוך לאחר לידתו של הקטין והזיקה בין הפונדקאית לקטין נותקה בהתאם לדין הקנדי, עת הונפקה לקטין, עם לידתו, תעודת לידה כבנם של המשיבים.
2. ההליך בבית המשפט קמא התארך בשל דרישתה הבלתי סבירה של המערערת להצהרת הפונדקאית לפיה היא מוותרת על זכויותיה כלפי הקטין על אף שהזיקה ביניהם נותקה על פי הדין הקנדי ועל אף שהונפקה לקטין תעודת לידה לאחר ניתוק הזיקה בקנדה ולפיה המשיבים הם בלבד הוריו של הקטין.
3. ניתוק הזיקה בין הקטין שנולד בהליך פונדקאות בחו”ל מתבצע בהתאם לדין באותה מדינה בה התקיים הליך הפונדקאות דהיינו, במקרה דנן, על פי הדין הקנדי. לא ניתן לנתק זיקה פעמיים. הזיקה בין הפונדקאית לקטין נותקה בקנדה ולא ניתן לנתקה בשנית בישראל מאחר שהיא אינה קיימת. אין בהליך שהתקיים בבית המשפט קמא בכדי לנתק את הזיקה שכבר נותקה בקנדה.
4. לעניין ניתוק הזיקה בהתאם לדין בקנדה המשיבים צירפו חוות דעת של הדין הזר לפיה נותקה הזיקה בין הפונדקאית לקטין מיד עם לידתו ולאחר שהפונדקאית הצהירה את הנדרש על פי הדין הקנדי. לאחר הצהרת הפונדקאית הונפקה למשיבים תעודת לידה בקנדה לפיה הם בלבד הורי הקטין.
5. גם במסגרת הדיון שבו נחקרה הפונדקאית, היא לא נשאלה ע”י המערערת האם היא מוותרת על זכויותיה או כל שאלה אחרת שיש בה בכדי לנתק את הזיקה בינה לקטין מאחר שהזיקה כבר נותקה מיד עם לידתו לפי הדין בקנדה. הפונדקאית רק נשאלה האם יש לה זכויות כלשהן כלפי הקטין והיא השיבה בשלילה.
6. בבע”מ 3518/18 היועמ”ש נ’ פלוני (3.2.20) (להלן: הבע”מ) נקבע שניתן להחיל את צו ההורות רטרואקטיבית בהתקיים שלושה תנאים: טובת הילד, ממד הזמן והעדר זיקה הורית משולשת. במקרה דנן מתן צו הורות מיום הלידה עולה בקנה אחד עם טובת הקטין והמשיבים אף עתרו בתביעה סמוך לאחר הלידה ללא שיהוי. בנוסף, הזיקה בין הפונדקאית לקטין נותקה מעת הלידה על פי הדין בקנדה ולכן צדק ביהמ”ש קמא כשהחיל את הצו מיום הלידה. מאחר שהתביעה למתן צו הורות הוגשה בתוך 9 חודשים מיום הלידה כפי שנקבע בדנ”א והפונדקאית חתמה על תצהיר ויתור זכויות על פי דרישות הדין בקנדה כשבוע לאחר הלידה ועל בסיס הצהרה זו הונפקה לקטין תעודת לידה שבה נקבע שרק המשיבים הם הוריו, ברור שהניתוק החל בלידה והמשיבים עומדים בכל דרישות הפסיקה למתן צו הורות רטרואקטיבית.
7. המערערת מערימה על המשיבים קשיים שלא לצורך וגרמה להם עוגמת נפש, הטרדה ובזבוז משאבים ולכן יש לדחות את הערעור ולחייב את המערערת בהוצאות.
ד. דיון והכרעה
1. בדנ”א נקבע (ברוב דעות) שצו הורות פסיקתי הוא צו מכונן. כב’ הנשיאה חיות ציינה (פסקה 43) כי: “קביעה שיפוטית לפיה ההורה הלא ביולוגי הינו הורה לכל דבר ועניין כבר ממועד הלידה או ממועד סמוך ככל הניתן ללידה, עשויה להיות בעלת ערך רב עבור אותו הורה… צמצום פרק הזמן שבו הסטטוס המשפטי של הורה אינו משקף את המציאות בפועל, יש לו כמובן חשיבות רבה גם בהיבטים הנוגעים לטובת הילד, שכן יש בכך כדי להגביר את הוודאות והקוהרנטיות של סיפור חייו והקשר עם הוריו”. בהמשך (פסקה 51) נקבע כי: “אכן, לא ניתן לחלוק על כך שתאריך לידתו של הילד הוא “תאריך מכונן” וכי להכרה בהורות ממועד זה יש משמעות רבה בחוויה הקיומית של הילד ושל הוריו… לכן יש ערך רב במתן האפשרות להחיל את צו ההורות באופן רטרואקטיבי ממועד הלידה… בנסיבות אלה, קיים אינטרס ברור של הילד, של הוריו ושל החברה כולה, כי ההורה הלא ביולוגי ייחשב, בדיעבד, כהורה של הילד סמוך ככל האפשר ליום היוולדו ולא תיווצר בחיי הילד תקופה ארוכה של חוסר ודאות לגבי הוריו”.
2. בדנ”א נקבע שבית המשפט לענייני משפחה רשאי לקבוע במקרים המתאימים שצו ההורות יחול ממועד ניתוק הזיקה ההורית של הפונדקאית לקטין. כב’ הנשיאה חיות ציינה (פסקה 50) כי: “במדינות שבהן הניתוק נעשה באופן אחר על פי הדין הזר (תעודת לידה, או פסק דין שניתן לפני הלידה או שניתן על בסיס הסכמת האם לפני הלידה), נדרשת האם הפונדקאית להתייצב בנציגות ישראל ולחתום על תצהיר ויתור. במצבים אלה, קמה חזקה (הניתנת לסתירה) כי מועד הגשת התצהיר יהווה מועד ניתוק הזיקה”.
3. במקרה דנן לא ניתן בקנדה פסק דין שהורה על ניתוק הקשר בין הפונדקאית לקטין. המערערת טענה בדיון שהתקיים בפנינו שלאור הדנ”א קיימות רק שתי דרכים לניתוק הקשר בין הפונדקאית לקטין: האחת: באמצעות פסק דין זר והשנייה: באמצעות הצהרה בפני הקונסול הישראלי או בשיחת וועידה עם בית המשפט וכי אלו שתי דרכים ואין בלתן (עמ’ 7 שורות 18-23). דעתי שונה. אני לא סבור שבית המשפט העליון קבע שקיימות רק שתי דרכים להוכחת ניתוק הקשר בין הפונדקאית לקטין. בית המשפט העליון קבע שתנאי למתן צו ההורות הוא ניתוק הקשר בין הפונדקאית לקטין על מנת שלא תיווצר הורות משולשת. נקבע שבמקום שבו ניתוק הזיקה לא נעשה באמצעות פסק דין, כמו במקרה דנן, קיימת חזקה הניתנת לסתירה לפיה מועד הצהרת האם בפני הקונסוליה הוא מועד הניתוק.
4. במקרה דנן הוסכם שלאור העובדה שהפונדקאית הייתה בהריון נוסף (כפונדקאית לצורך הבאת ילד נוסף למשיבים) והיה קשה לה להגיע לקונסוליה, אזי במקום הגעתה לקונסוליה הישראלית, היא תצהיר ותחקר בהיוועדות חזותית בבית המשפט בישראל וכך נעשה.
5. השאלה שיש לברר היא האם המשיבים סתרו את החזקה לפיה מועד ניתוק הקשר הוא מועד מתן ההצהרה? אני סבור שיש להשיב על השאלה בחיוב וזאת בהתאם לחוות הדעת של הדין הזר שהמשיבים הגישו לבית המשפט קמא והמערערת לא חלקה עליה ולא הסתייגה ממנה. המערערת לא טענה בבית המשפט קמא ולא בפנינו שחוות הדעת שגויה. היא רק טענה שלא ניתן להסתמך עליה לצורך הוכחת ניתוק הקשר.
6. בחוות הדעת של המומחית לדין הקנדי עו”ד וסר (להלן: חוות הדעת) נאמר בין היתר כי: “ילד שנולד בקנדה באמצעות פונדקאות והוא אזרח קנדי ויוכר כילד של ההורה/ים המיועדים שלו עם לידתו… בחלק ממחוזות אונטריו, החקיקה תקבע זכויות הוריות בלידה ללא דרישה לצו בית המשפט כל עוד הפונדקאית ויתרה על זכויות ההורות לאחר הלידה”.
7. במקרה דנן הונפקה לקטין תעודת לידה בקנדה והפונדקאית חתמה על תצהיר לאחר הלידה, ביום 20.3.20, שבמסגרתו היא וויתרה על כל זכות ביחס לקטין. לפיכך, לאור חוות הדעת שלא נסתרה, ניתוק הקשר בין הפונדקאית לקטין נעשה עם הלידה.
8. המערערת לא חקרה את הפונדקאית בדיון אודות מועד ניתוק הזיקה ואף לא ביקשה לזמן לחקירה את המומחית לדין הזר. יתר על כן, בעמדה שהגישה המערערת לבית המשפט קמא ביום 3.1.21 (נספח 11 לערעור) התבקשו המשיבים (סעיף 5) להמציא תצהיר של הפונדקאית לפיו היא מסכימה לוותר על כל זכויותיה כלפי הקטין ונדרש שהתצהיר יאושר ע”י נציג דיפלומטי של ישראל בקנדה. בסעיף 6 לעמדה טענה המערערת כי: “לחילופין, ככל שהמבקשים מבקשים לטעון כי מבחינת הדין החל במדינת קנדה, נותק כל קשר משפטי בין האם היולדת לבין הקטין, מבוקש כי ימציאו חוות דעת לדין הזר, כמקובל, התומכת בטענתם”.
9. לפיכך, תמוהה טענת המערערת בערעור דנן לפיה לא ניתן להוכיח את ניתוק הקשר באמצעות חוות דעת של הדין הזר בקנדה, שעה שהמערערת עצמה הציעה חלופה זו בנייר העמדה שהגישה לבית המשפט קמא. לפיכך, המערערת מנועה ומושתקת מלטעון בערעור זה שלא ניתן לקבל חוות דעת של הדין הזר לצורך הוכחת מועד ניתוק הקשר בין הפונדקאית לקטין. משחוות הדעת לא נסתרה, יש לקבלה. יצוין שדווקא המשיבים ביקשו לקיים דיון הוכחות בתיק כמפורט בהודעתם מיום 29.6.21 ואילו המערערת לא ביקשה זאת.
10. חוות דעת של הדין הזר המפרטת כיצד ומתי נותקה הזיקה בין הפונדקאית לקטין על פי הדין שבו בוצע הליך הפונדקאות מהווה לשיטתי ראייה טובה הרבה יותר להוכחת ניתוק הזיקה מהצהרת הפונדקאית במועד שרירותי בפני הקונסול הישראלי. אם הצהרה של הפונדקאית בפני הקונסול אודות העדר זכויות ביחס לקטין כוחה יפה להוכחת ניתוק זיקה וניתן להתחשב ב”הבל פיה” לצורך ביצוע פעולה כה משמעותית של מתן צו הורות וניתוק הזיקה – כשכלל לא ברור מה המעמד של הצהרה זו לפי הדין הזר – קל וחומר שחוות דעת מומחה לדין הזר הקובעת את מועד הניתוק לפי הדין הזר צריכה להועיל לצורך הוכחת העדר זיקה ומועד תחולתה.
11. טענת המערערת לפיה היא ביקשה להגיש סיכומים או לטעון בנושא התחולה הרטרואקטיבית של צו ההורות ובית המשפט קמא סירב לבקשתה, לא מעוגנת בפרוטוקול הדיון שבו לא מוזכרת כל בקשה בנושא. משהמערערת לא הגישה בקשה לתיקון הפרוטוקול, לא ניתן לקבוע שזכות הטיעון נמנעה ממנה היות שלא הוכח שהיא ביקשה לטעון מעבר לתגובות ולבקשות הרבות שהוגשו על ידה במסגרת ההליך.
12. אכן, פסק דינו של בית המשפט קמא אינו מנומק ולא ניתן ביסוס והסבר לקביעתו כי הזיקה בין הפונדקאית לקטין “נותקה זה מכבר”. ברם, תקנה 146(א)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי תשע”ט – 2018 קובעת שבית משפט של ערעור מוסמך לאשר את ההחלטה גם “מנימוק שונה”. לפיכך, כמפורט לעיל, ניתן לנמק את פסיקתו של ביהמ”ש קמא בכך שהמשיבים המציאו די ראיות ובמיוחד חוות דעת הקובעת שלפי דיני קנדה, ניתוק הקשר נעשה עם הלידה ולכן המשיבים הרימו את הנטל הנדרש לסתירת החזקה והוכיחו שניתוק הזיקה נעשה עם הלידה ולא רק במועד הצהרתה בדיון.
13. במקרה דנן המבקשים עמדו בשלושת הקריטריונים שנקבעו לצורך החלת צו ההורות רטרואקטיבית מיום הלידה כמפורט בבע”מ: טובת הילד – לא נסתרה טענת המשיבים שהם מגדלים יחדיו את הקטין ושניהם משמשים לו הורים מסורים ודואגים מיום לידתו. מניעת היווצרות הורות משולשת – הוכח שהזיקה של הפונדקאית לקטין נותקה מיום הלידה. ממד הזמן – התביעה לצו הורות הוגשה פחות משלושה חודשים ממועד הלידה (הרבה פחות מהזמן שנקבע בדנ”א העומד על תשעה חודשים) ולכן קיימת נכונות לתחולה רטרואקטיבית.
14. הסכם הפונדקאות שחתמו המשיבים עם הפונדקאית נערך לפי הדין הקנדי. הקטין נולד בקנדה וחלה עליו מערכת הדינים הקנדית בעת שנולד. אכן, צו ההורות הפסיקתי צריך לחול על פי הדין הישראלי ואולם נקבע בדנ”א (סעיף 49) כי: “אין מניעה שבית המשפט לענייני משפחה, במסגרת סמכותו הרחבה לדון בתביעת אימהות ואבהות…יקבע את מועד ניתוק הזיקה בין הפונדקאית ליילוד בהתבסס על מכלול האינדיקציות שהוצגו בפניו, ובכללן פסק הדין הזר”. במקרה דנן לא קיים פסק דין זר ואולם קיים תצהיר הפונדקאית, תעודת לידה וחוות הדעת של הדין זר. מסמכים אלו מהווים אינדיקציות מספקות להחלת צו ההורות מיום הלידה.
15. מתן צו ההורות מיום הלידה אף ימנע סתירה מיותרת בין הדין הישראלי לדין הזר בכל הנוגע למעמד הקטין ולמועד תחילת ההורות של ט’ והוא יביא להרמוניה בין הדינים. כפי שנקבע בבג”ץ 1779/99 ברנר קדיש נ’ שר הפנים, פ”ד נד(2) 368 (2000): “כללי המשפט הבינלאומי הפרטי מחייבים, כי מעמד אישי של אדם יוכר באופן אחיד בכל המדינות. בפיצול הסטטוס יש כדי לפגוע הן בתקנת הציבור והן בתקנת הצדדים. רק במקרים יוצאים מן הכלל, כאשר הסטטוס הזר פוגע בתקנת הציבור של המדינה שבה מתבקש הרישום, הוא לא יוכר”.
16. לאחר שקראתי את חוות דעתו של חברי אב”ד השופט שוחט, ברצוני להוסיף שתי הערות. הערה ראשונה – בחוות הדעת של המומחית לדין הזר נאמר שעל פי הדין הקנדי הפונדקאית אינה יכולה לחתום על הסכמתה למסור את התינוק להורים המיועדים אלא בחלוף שבעה ימים לפחות ממועד הלידה וזאת על מנת שההסכמה תינתן לאחר שהפונדקאית תתאושש מהלידה. בתקופה זו שבין הלידה למתן תצהיר ההסכמה “ניתן לחלוק את ההורות בין הפונדקאית להורים המיועדים” אלא אם כן נקבע בהסכם הפונדקאות אחרת. אולם, המומחית מבהירה כי החוק שם “מעניק להורה/ים המיועדים זכויות הורות מלאות בלידה”. על דברים אלו חוזרת המומחית בסיכום חוות דעתה והיא קובעת כי הילד יוכר כילד של ההורים המיועדים “עם לידתו”. דהיינו, אף שתקופת הביניים שבין הלידה לבין מועד חתימת תצהיר הוויתור ייתכן שלפי הדין הקנדי קיימת הורות משולשת או מרובעת שהיא בניגוד לדין הישראלי, לאחר שנחתם התצהיר ע”י הפונדקאית לאחר הלידה, הזכויות הבלעדיות של ההורים המיועדים חלים לפי הדין הקנדי למפרע מיום הלידה ולא מיום מתן הצהרת הוויתור.
בנוסף, בחוות הדעת לדין הקנדי הוסבר שבתקופה שבין הלידה למתן תצהיר ההסכמה ניתן לחלוק את ההורות בין הפונדקאית להורים המיועדים “אלא אם כן נקבע בהסכם הפונדקאות אחרת”, דהיינו, כי הזכויות יהיו בידי ההורים המיועדים מיד עם הלידה.
ואכן, בהסכם הפונדקאות במקרה דנן נקבע שהזכויות יהיו של ההורים המיועדים כבר מרגע הלידה. הדבר צויין מספר פעמים בהסכם הפונדקאות (הסכם הפונדקאות מתורגם בתיק קמא, הוגש ביום 2.10.2020). בסעיף 10 לפרק א’ בו נאמר: “ההורים המיועדים יוכרו כהורי הילד מיד עם לידת הילד. מיד עם לידת הילד הפונדקאית ובן זוגה יעבירו את הילד למשמורתם הקבועה של ההורים המיועדים”; וכך בסעיף 9 לפרק 3: “הפונדקאית ובן זוגה מכירים בכך שזה יהיה טובת הילד שהילד יושם בחזקת ההורים המיועדים מיד עם לידתו של הילד, והפונדקאית ובן זוגה יוותרו לנצח על כל זכויות הוריות ואחרות בילד שיש להם או עשויות לרכוש בעתיד, מיד עם לידת הילד”; בסעיף ט’ לפרק 6: “הפונדקאית ובן זוגה מסכימים כי ההורים המיועדים יהיו האנשים המוסמכים לטפל ולקבל טיפול וכל החלטה אחרת עבור הילד בבית החולים או בכל מקום אחר מרגע לידת הילד ואחריו”; סעיף 5 לפרק 10: “הפונדקאית ובן זוגה מאשרים כי הם מיד עם לידת הילד, יוותרו על כל זכות המשמורת על הילד שיש להם או שיהיו להם, ויעמידו את המשמורת על הילד מיד בפני ההורים המיועדים עם לידת הילד”, ועוד.
מהאמור בסעיפים אלה עולה, שהוויתור של הפונדקאית ניתן במקרה דנן מראש כבר בהסכם הפונדקאות, ומכאן שלא היו זכויות הורות לאם הפונדקאית מעולם ולכן גם בתקופת הביניים לא נוצרה הורות משולשת ואין חשש להפרת הדין הישראלי ולו גם לתקופה הקצרה שעד למתן תצהיר ההסכמה.
הערה שנייה – אני מסכים שלפי הדין הישראלי, כפי שנקבע בדנ”א, יש צורך שהפונדקאית תצהיר על הסכמתה לוויתור הזכויות לאחר הלידה. כב’ הנשיאה חיות ציינה בדנ”א (פסקה 50) כי: “במדינות שבהן הניתוק נעשה באופן אחר על פי הדין הזר (תעודת לידה או פסק דין שניתן לפני הלידה או שניתן על בסיס הסכמת האם לפני הלידה), נדרשת האם הפונדקאית להתייצב בנציגות ישראל ולחתום על תצהיר ויתור. במצבים אלה, קמה חזקה (הניתנת לסתירה) כי מועד הגשת התצהיר יהווה מועד ניתוק הזיקה”. ביהמ”ש העליון אימץ את עמדת המערערת לפיה כשלא ניתן פסק דין זר, יש צורך על פי הדין הישראלי בהצהרה של הפונדקאית על ויתור הזכויות, אשר תיערך לאחר הלידה. לאור המשמעות הכבירה שיש לוויתור על זכויות ביילוד, יש לוודא שההסכמה על ניתוק הזיקה תיעשה לאחר שהפונדקאית התאוששה מהלידה וכי ההסכמה ניתנה בדעה צלולה, בנפש חפצה ולאחר הבנת המשמעות של הוויתור. ברם, במקרה דנן הפונדקאית חתמה על תצהיר הסכמה לאחר הלידה ואף הצהירה על כך בשיחת הוועידה שנערכה בבית המשפט קמא. משהתקיים התנאי של חתימת תצהיר הסכמה הנדרש הן על פי הדין הקנדי והן על פי הדין הישראלי, יש להכיר בצו ההורות במועד ניתוק הזיקה לפי הדין הזר שהיינו ממועד הלידה. למועד שבו נערכה הצהרת הוויתור של הפונדקאית, אין רלוונטיות לקביעת מועד תחולתו של צו ההורות. תחולת הצו היא מהיום שבו הוא חל על פי דין מקום ביצוע הליך הפונדקאות ולאחר שהתקיימה דרישת הדין הישראלי – הצהרת הפונדקאית על ויתור הזכויות ההוריות בקטין, שנערכה לאחר הלידה.
17. סיכומו של דבר: אציע לדחות את הערעור ולחייב את המערערת בהוצאות המשיבים בסך של 20,000 ₪.
______________
נפתלי שילה, שופט
השופט שאול שוחט, סגן הנשיא – אב”ד:
צו הורות פסיקתי הוא צו מכונן ועל כן, ככלל, תוקפו מיום הינתנו. בנסיבות של פונדקאות חו”ל ניתן לקבוע, במקרים המתאימים, כי על אף שמדובר בצו מכונן יוחל צו ההורות שמכונן את הורותו של ההורה הלא ביולוגי, רטרואקטיבית למועד ניתוק הזיקה ההורית של הפונדקאית ליילוד.
במקרה שלפנינו, גדר המחלוקת, במועד ניתוק הזיקה.
אפתח ואומר כי קביעת בית משפט קמא לפיה צו ההורות המכונן יוחל, במקרה שלפנינו, מיום לידת הקטין אינו יכול לעמוד. הטעם לכך – המועד בו מנותקת הזיקה הוא המועד המוקדם ביותר לתחולת הצו בנסיבות של פונדקאות חו”ל. לא נטען שהניתוק במקרה שלפנינו התבצע ביום הלידה וגם בחוות הדעת של הדין הזר, שאותה אימץ חברי הש’ שילה ושלא שימשה בידי בית המשפט קמא בהנמקתו, לא נקבע שניתוק הזיקה התבצע במועד הלידה. בחוות הדעת מתואר התהליך הנדרש, אותו עברה, כנטען, הפונדקאית. התהליך כלל גם הצהרה של הפונדקאית, לאחר הלידה, שהיא מוותרת על הילוד. מדובר בהליך מנהלי שמתבצע מספר ימים לאחר הלידה ובענייננו ביום 20.3.20 כעשרה ימים לאחר לידת הקטין שנולד ביום 9.3.20. בחוות הדעת אף הוסבר כי ההצהרה אמורה להינתן לפחות שבוע אחרי הלידה כדי שהפונדקאית תחלים ותוכל לקבל החלטה מושכלת בדבר הוויתור. רק לאחר חתימת הפונדקאית על ההצהרה האמורה מונפקת תעודת הלידה בה מופיעים ההורים המיועדים. רוצה לומר, אפילו חוות הדעת מלמדת שניתוק הזיקה לא בוצע אלא במועד הוויתור, מועד מתן ההצהרה. משכך, כיצד ניתן לקבוע את חלותו של הצו המכונן, במקרה שלפנינו, למועד הלידה? יש פה הורות משולשת, למצער, בתקופה שעד שחתמה הפונדקאית על אותו וויתור. מכאן, גם אם תאמר שהצהרת הפונדקאית מהווה תחליף ראוי ומספק לוויתור לפני הקונסול הישראלי לא ניתן היה להורות כאמור.
האם יש בהצהרת הפונדקאית מיום 20.3.20, לאחריה הונפקה תעודת לידה, כדי לאפשר את מתן הצו כפי שניתן, מיום הלידה? חברי הש’ שילה משיב בחיוב. לשם כך הוא נסמך על חוות הדעת בה הוא רואה ראייה טובה הרבה יותר להוכחת ניתוק הזיקה מהצהרת הפונדקאית במועד שרירותי בפני הקונסול הישראלי וראייה מועילה יותר לצורך הוכחת העדר זיקה ומועד תחולתה. (ס’ 7, 10 לפרק ד’ לפסק דינו). אינני יכול להסכים עמו. חוות דעת של דין זר בכוחה, כל היותר, להסביר שלפי הדין הקנדי המשיבים הם ההורים של הקטין וממתי. אין לה דבר וחצי דבר עם צו ההורות הפסיקתי שניתן לפי הדין הישראלי ובהיעדר דין (חוק) לפי הפסיקה שאימצה את דרישות היועץ המשפטי לממשלה, שבפונדקאות חו”ל דורשות הצהרה של הפונדקאית, לאחר הלידה, בפני הקונסול בדבר וויתור על הילוד. העובדה שהליך הפונדקאות בוצע בחו”ל כדין זו נקודת המוצא על מנת שיינתן צו הורות אבל לא נקודת הסיום. לפי הדין הישראלי צריך פסק דין זר או תצהיר ויתור של הפונדקאית בפני הנציג הדיפלומטי הרשמי של המדינה. בס’ 48 לפסק דינה בדנ”א 1297/20 פלוני נ’ היועמ”ש;25.7.22 קובעת הנשיאה (כתוארה אז) חיות את הדברים הבאים:
“הדיון בבקשה למתן צו ההורות הפסיקתי נעשה רק לאחר שהוכח, במסגרת ההליך המשפטי המצהיר על הורותו של ההורה הגנטי, כי הליך הפונדקאות בוצע באופן חוקי לפי הדין הזר, לרבות קיומה של הסכמה מדעת של האם הפונדקאית להליך ולהוצאת היילוד”.
בדבריה אלה מבהירה הנשיאה כי נקודת המוצא לצורך דיון בבקשה למתן צו הורות פסיקתי – הוכחה כי הליך הפונדקאות בוצע באופן חוקי לפי הדין הזר. ברם, כמו שהבהרתי, זו לא נקודת הסיום. הנשיאה ממשיכה ומציינת בהסכמה, כי “לעיתים המדינה אינה מסתפקת בעמידה בדרישות הדין הזר ודורשת כי הפונדקאית תגיע לאחר הלידה לנציגות הישראלית במדינה הזרה לצורך חתימה על תצהיר ויתור. דרישה זו עולה במקרים שבהם ניתוק הזיקה אינו מתבסס על פסק דין שניתן בהסתמך על ויתור האם הפונדקאית לאחר לידה – למשל, כשהניתוק מתבסס על מסמך מנהלי כמו תעודת לידה, על פסק דין שניתן לפני הלידה, או על פסק דין שנסמך על ויתור הפונדקאית לפני הלידה יוצא, אפוא, שבמועד הדיון בצו ההורות נדרשת קביעה פוזיטיבית באשר לניתוק הזיקה בין הפונדקאית ליילוד בהתאם לדין הזר ובהתאם לדרישות הנוספות של היועץ” (הדגשה שלי).
הדרישה הנוספת של היועץ באותם מקרים שאין פסק דין זר היא החתימה בפני הקונסול. דבריה של הנשיאה, בסעיף 49 לפסק הדין האמור כי אין מניעה שבית המשפט לענייני משפחה יקבע את מועד ניתוק הזיקה בין הפונדקאית לילוד “בהתבסס על מכלול האינדיקציות שהוצגו לפניו” אין בהם כדי ללמד על כך שבהתקיים אינדיקציות אחרות, על פי הדין הזר (כמו מסמך מנהלי כל שהוא כבמקרה שלפנינו אותה הצהרה מיום 20.3.20 שניתנה לפני פקיד קנדי ולא לפני נציג רשמי של המדינה) ניתן לייתר את דרישות היועץ, שהוכרו על ידה, פסק דין זר או בהעדרו של זה תצהיר ויתור בפני הקונסול. הנשיאה חיות בתום אותו היגד “…שהוצגו לפניו” מוסיפה “ובכללן פסק הדין הזר” ולדידי בהעדרו יש לומר ‘ובכללן תצהיר וויתור בפני הקונסול’.
אם דעתי תישמע יש לקבל את הערעור ולקבוע כי תחולת צו ההורות הפסיקתי תהא מיום 27.12.22.
______________
שאול שוחט, שופט
סגן הנשיא, אב”ד
השופטת עינת רביד:
קראתי בעיון את דעתם המלומדת של שני חברי להרכב ואצרף דעתי לעמדתו של חברי, השופט שילה, מנימוקיו.
_______________
עינת רביד, שופטת
הוחלט כאמור (ברוב דעות השופטים שילה ורביד) כאמור בפסק דינו של כב’ השופט נפתלי שילה.
פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.
ניתנה היום, י”ב שבט תשפ”ד, 22 ינואר 2024, בהעדר הצדדים.
שאול שוחט, שופט, סגן הנשיא
אב”ד
עינת רביד, שופטת
נפתלי שילה, שופט
