לפני
כבוד השופטת ירדנה סרוסי
תובעת
(המבקשת)
גרוסמן ניהול פרויקטים בע”מ
ע”י ב”כ עוה”ד קובי גולדמן ומיכאל כשכאש
נגד
נתבע
(המשיב)
פקיד שומה גוש דן
ע”י ב”כ עו”ד הגר אסף
פמת”א (אזרחי)
החלטה
לפניי בקשה למתן שני סעדים זמניים: (1) צו עשה המורה למשיב לשוב ולאשר למבקשת פטור מלא מניכוי מס במקור; ו-(2) צו עשה המורה למשיב להעביר למבקשת את מלוא חומר הראיות שעל בסיסו בוטל האישור שהקנה לה פטור מלא מניכוי מס במקור (להלן: “הבקשה”). אקדים ואציין כי אין בידי לקבל את הבקשה.
רקע בתמצית
המבקשת היא חברה שעוסקת בתחום הבנייה והשיפוצים. המבקשת מעניקה שירותים לחברות בנייה אחרות והיא מסתייעת בקבלני משנה. בעל המניות ומנהלה של המבקשת הוא מר יאן גרוסמן (להלן: “גרוסמן”).
המבקשת אחזה בפטור מניכוי מס במקור. ביום 25.10.2023 ביטל המשיב את הפטור, והוא קבע כי מכל תקבוליה של המבקשת יש לנכות מס במקור בשיעור של 10%. לטענת המבקשת, דבר ביטול הפטור נודע לה רק ביום 15.11.2023, בעקבות בדיקה מקרית שביצעה בעניין זה באתר רשות המסים.
עם היוודע לה על ביטול הפטור, פנתה המבקשת למשיב בנוגע לעניין. לאחר דין ודברים נמסר למבקשת כי הפטור בוטל ונקבע לה ניכוי מס במקור בשיעור של 10% נוכח הטעמים הבאים: (1) בדיווח המפורט של המבקשת למע”מ נמצא כי רוב ספקיה העיקריים של המבקשת מסומנים כעוסקים בפעילות פיקטיבית ורוב תיקי ספקים אלו נסגרו על ידי מע”מ; (2) בבעלות מר גרוסמן חברה נוספת, גרוסמן (י.א.) בע”מ (להלן: “י.א גרוסמן”), המואשמת יחד עם מר גרוסמן בקיזוז חשבוניות פיקטיביות. ספקיה של י.א גרוסמן הורשעו בהפצת חשבוניות פיקטיביות, ואילו ההליכים הפליליים בעניינו של מר גרוסמן הותלו עקב שהייתו בחו”ל משך כשנתיים; ו-(3) תיקה של המבקשת נמצא בביקורת ניכויים ובביקורת זו צפוי להיות חוב מס.
לאחר דין ודברים נוסף בין הצדדים, המשיב הפחית את ניכוי המס במקור ל-5% עד לקיום דיון בעניין.
המבקשת מתנגדת לניכוי מס במקור בשיעור כלשהו ולדידה המשיב לא העמיד לעיון את החומר שעל בסיסו קיבל את ההחלטה, ומכאן בקשה זו.
ביום 31.1.2024 התקיים דיון בבקשה, במסגרתו הסכים המשיב כי אישור ניכוי המס במקור של המבקשת יעמוד על שיעור של 5% עד להחלטה אחרת. על אף הסכמת המשיב המבקשת עומדת על בקשתה והגיעה העת להכריע בה.
טענות המבקשת בתמצית
ביטול הפטור גורם לפגיעה אדירה בעסקה של המבקשת והיא מנועה למעשה מלקיים עסק, לקבל תשלומים מאת לקוחות ולשלם לספקיה. מדובר בנזק אדיר, הן במישור הכלכלי והן במישור התדמיתי. ביטול הפטור פוגע בתזרים המזומנים של המבקשת ועלול בעתיד להביא לסיכול פעילותה העסקית. הנזק הצפוי להיגרם למבקשת אם בית המשפט לא ייעתר לבקשה יהיה גבוה בהרבה מן הנזק שצפוי להיגרם למשיב אם תתקבל הבקשה ומשכך מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת המבקשת.
סיכויי התביעה טובים. ביטול הפטור נעשה בניגוד לדין ועל יסוד שיקולים זרים שאינם מן העניין – רצונו של המשיב לגבות את המס שבו חויבה י.א גרוסמן. כן מבקש המשיב “להעניש” את מר גרוסמן על התליית המשפט הפלילי בדרך של הערמת קשיים על חברה שבבעלותו.
פעולת המשיב לוקה בחוסר סבירות והיא אינה נשענת על ראיות וממצאים מספקים.
ביטול הפטור אינו משרת את התכלית שלשמה נועד מנגנון ניכוי המס במקור. הניכוי במקור נועד לשם הבטחת גביית המס בשנה השוטפת ותשלומו בסמוך למועד התקבול. כדי שתוגשם תכלית זו יש לשאוף שהניכוי במקור יהא תואם ככל הניתן לחבות המהותית במס. לאור העובדה שהניכוי במקור נעשה מתשלומים הכוללים את רכיב המע”מ, ניכוי מס במקור בשיעור של 10% משמעו ניכוי מס בשיעור של 11.7% מכל הכנסה של נישום, וניכוי במקור בשיעור של 5% משמעו ניכוי מס בשיעור של 5.85%. בהינתן שמס החברות הוא בשיעור של 23% מהרווחים, כדי שתהיה הצדקה לניכוי מס במקור בשיעור של 10%, הרווח הנקי של המבקשת צריך להיות בשיעור של 50.9% מההכנסות. כדי שתהיה הצדקה לניכוי מס במקור בשיעור של 5%, הרווח הנקי של המבקשת צריך להיות בשיעור של 25.4% מההכנסות. שיעורי רווח אלה לא עולים בקנה אחד עם ההפסד של המבקשת בשנת 2023 ולא עם שיעורי הרווח הענפי.
על פי מאזני בוחן רווח והפסד לתקופות של 1.2022 – 11.2023, למבקשת הפסד לתקופות אלו. שעה שצפוי למבקשת הפסד בשנת המס 2023, ודאי שלא צפוי חיוב במס ועל כן אין הצדקה לנכות מס במקור. כמו כן, בעקבות מלחמת 7.10.2023 ענף הבנייה ספג מהלומה.
בכל הנוגע לכתב האישום נגד מר גרוסמן, המשפט עדיין לא החל עקב הימצאותו של מר גרוסמן באוקראינה. מר גרוסמן ו-י.א גרוסמן נהנים מחזקת החפות. כמו כן, דבר קיומו של משפט פלילי בעניינה של ישות משפטית אחרת ובקשר לשנות מס קודמות, אסור שיהווה עילה להגדלת שיעור המס במקור. הדבר מנוגד לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת ולעקרון כי כל שנת מס עומדת בפני עצמה.
בכל הנוגע לביקורת בתיק הניכויים של המבקשת, המשיב אינו רשאי לקשור בין הליך של ביקורת בתיק הניכויים של המבקשת ובין המס הצפוי מהכנסתה החייבת. מדובר בשני מערכי מס שונים ואין בסוג מס אחד כדי להשפיע על האחר. מדובר גם בתיק ביקורת שטרם הוצאו בגינו שומות וטרם נוצר החיוב במס.
המשיב מסרב להעמיד את החומר ביחס לספקים החשודים במתן חשבוניות פיקטיביות לעיונה של המבקשת. אין בחובת הסודיות כדי למנוע גילוי בהליכי מס. המשיב אינו יכול לצפות שהמבקשת תתדיין מולו בעניין זה בלי שהעמיד לעיונה את חומר הראיות שעל יסודו בוצעה הפעולה. זכותו של אדם לעיין בחומר הראיות שעל יסודו קיבלה רשות מינהלית החלטה שמשנה את מצבו לרעה. המבקשת חוששת שפרט לעובדת ביטול רישומם של אותם ספקים במע”מ ואיתורם במערכת “הסיכולים” במרשמי המחשב של רשות המסים, אין בידי המשיב כל חומר ראיות נוסף.
אומנם מדובר בצו עשה זמני הזהה לסעד הסופי, אולם המקרה דנן הוא מן המקרים החריגים שבהם מתן הסעד המבוקש חיוני כדי למנוע תוצאה קשה ביותר, ואלמלא הוא יינתן צפוי להיגרם למבקשת נזק משמעותי ובלתי הפיך.
טענות המשיב בתמצית
המבקשת אינה מחזיקה בזכות קנויה לקבלת פטור מניכוי מס במקור, בפרט כאשר בידי המשיב קיים מידע שמצביע, בין היתר, כי רוב ספקיה של המבקשת מסוכלים במחשבי המשיב ובעל מניותיה נמצא מחוץ לארץ מעל לשנתיים. קיים חשש אמיתי שלא ניתן יהיה לגבות את המס.
מטרת הסעד הזמני היא להבטיח זכות לכאורה במהלך ההליך המשפטי ואת קיומו התקין והיעיל של ההליך או את ביצועו הראוי של פסק הדין. המבקשת אינה מצביעה בבקשתה כיצד הסעד המבוקש על ידה יגשים את המטרות שהסעד הזמני נועד להגשימן.
לעניין סיכויי ההליך, לפי הפסיקה רק במקרים חריגים במיוחד יתערב בית המשפט בשיקול דעת פקיד השומה בעניין ניכוי מס במקור, בהתאם לעילות ההתערבות המקובלות במשפט המינהלי. מדובר בהעלאה סבירה ומידתית, בשיעור הנמוך מזה הקבוע בתקנות. המשיב נתן את החלטתו כדין ובהתאם לסמכותו, תוך שהוא הפעיל שיקול דעת לטובת המבקשת. המטרה של המשיב היא למנוע פגיעה של ממש בקופת המדינה.
נתוני המבקשת מעידים על פעילות בלתי חוקית להעלמת מס. עד לשנת המס 2016 למבקשת לא היה מחזור כלל. החקירה בעניין י.א גרוסמן החלה בשנת 2016, ובמקביל באורח פלא, החל משנת 2017 גדל מחזור המבקשת באופן קיצוני לסך של כ-50 מיליון והמחזור של י.א גרוסמן צנח מכ-52 מיליון ש”ח בשנת 2015 לכשלושה מיליון ש”ח בשנת 2016. כמו כן, המבקשת מחליפה ספקים באופן שיטתי בהתאם למצבם הרישומי אצל רשויות המס. כך, המבקשת עובדת עם ספק מסוים, תיקו של הספק נסגר באופן יזום על ידי מנהל מע”מ או שמועלה לו ניכוי המס במקור בשל חשד להפצה של חשבוניות פיקטיביות, המבקשת עוברת לעבוד עם ספק אחר, תיק הספק החדש נסגר במע”מ או שמועלה לו שיעור ניכוי המס במקור, המבקשת עוברת לעבוד עם ספק אחר, וחוזר חלילה.
המבקשת לא ניכתה מס במקור מספקים ובשנת 2022 היא כלל לא הגישה דו”ח ניכויים כנדרש בטופס 856 (ספקים). המבקשת או מי מטעמה לא משתפים פעולה עם דרישות המשיב.
לעניין מאזן הנוחות, אין חשש כי לא יהיה בידיה של המבקשת להיפרע מאת המדינה, אם יימצא בסופו של הליך כי הדין עימה. מנגד, ייתכן שלא יהיה בידי המבקשת לשלם מס והמדינה תמצא עצמה בפני שוקת שבורה.
המבקשת אינה מצביעה בבקשתה על נזק קונקרטי שצפוי להיגרם לה. לא די בטענות בעלמא של המבקשת לפיהן נוצרה לה בעיה תזרימית וכי ביטול הפטור עלול להביא לסיכול פעילותה העסקית. על המבקשת לתמוך את טענותיה בראיות של ממש. המבקשת נמנעה, ודומה שלא בכדי, מלצרף את פירוט מצבה בבנקים, ואף לא צירפה כל ראיה המעידה על בעיה תזרימית או סגירת פעילות החברה. מלבד מאזן בוחן חלקי ולא מבוקר, המבקשת לא המציאה למשיב כל אסמכתא בנודע למצב עסקיה ונזילותה.
טעם נוסף שמחזק את המסקנה לפיה דין הבקשה להידחות נעוץ בזהות בין הסעד המבוקש בהליך העיקרי ובין הסעד המבוקש בבקשה זו. אין גם מקום להעניק למבקשת צו עשה אשר ניתן במשורה ובמקרים חריגים שבחריגים, אשר מקרה זה אינו נמנה עליהם.
בהתייחס לטענת המבקשת כי המשיב לא מסר לה את האסמכתאות על פיהן התקבלה החלטתו, הרי שהמשיב פירט את הנימוקים בגינם התקבלה החלטתה, שנבעו בין היתר, ממידע של המבקשת עצמה שמופיע במערכות המשיב. המבקשת לא צירפה ראיה לצורך סתירת טענות המשיב. למשיב עומדת חזקת התקינות המנהלית.
דיון והכרעה
כידוע, בעת בחינת בקשה לסעד זמני על בית המשפט לבחון, בכפוף לשיקולי צדק ויושר, את סיכויי התביעה ואת מאזן הנוחות, כאשר בין השניים מתקיים יחס של “מקבילית כוחות” והבכורה נתונה למאזן הנוחות (תקנה 95 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע”ט-2018; וכן למשל, רע”א 6869/23 אבן דרך הפודים 12 רמת גן נ’ אבנעים, פס’ 14 (14.1.2024); רע”א 8716/15 מימון נ’ רייטר, פס’ 23 – 24 (28.12.2015) והאסמכתאות שם).
כמו כן, במקרים כגון המקרה דנן, בו הסעד הזמני המבוקש הוא צו עשה, יינתן הסעד הזמני רק במקרים חריגים ויוצאי דופן על מנת למנוע תוצאה קשה ביותר וכאשר הנזק שעלול להיגרם הוא נזק משמעותי שאינו ניתן לתיקון באמצעות פיצוי כספי (רע”א 2071/21 חצרי אלף בית דוד המלך בע”מ נ’ אזורים בנין (1965) בע”מ, פס’ 17 (13.7.2021)). כך בפרט, במקרים בהם הסעד הזמני חופף לסעד העיקרי שהתבקש בתביעה (רע”א 4091/22 אפרודיטה יבוא ויצוא בע”מ נ’ בנק הפועלים בע”מ, פס’ 10 (18.7.2022)).
אני סבורה כי כל אחד מהשיקולים האמורים, כל שכן הצטברותם יחדיו, מצדיק את דחיית הבקשה.
סיכויי ההליך
סעיף 164 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ”א-1961 (להלן: “הפקודה”), תחת הכותרת “חובת ניכוי במקור” קובע כי “כל המשלם או האחראי לתשלומה של הכנסת עבודה… או של כל הכנסה אחרת ששר האוצר, באישור ועדת הכספים של הכנסת, קבעה לכך בצו… ינכה בשעת התשלום מן הסכום המשתלם מס באופן ובשיעורים שנקבעו…”.
בתקנה 2 לתקנות מס הכנסה (ניכוי מתשלומים בעד שירותים או נכסים), התשל”ז-1977 (להלן: “תקנות ניכוי במקור”), נקבע כי שיעור ניכוי המס במקור לפי סעיף 164 יהיה 20% או 30% מהתשלומים למקבל. תקנה 3 לתקנות ניכוי במקור קובעת כי “רשאי פקיד השומה להתיר בכתב כי ניכוי המס לפי תקנות אלה יוקטן, אם היה סבור שעלול להתהוות עודף מניכוי המס לפי השיעור האמור”.
בדומה, בתקנה 2(א) לתקנות מס הכנסה (ניכוי מתשלומים בעד עבודות בניה והובלה), התשל”ד-1973 (להלן: “תקנות ניכוי בנייה והובלה”), נקבע באופן ספציפי כי “קבלן המשלם למקבל תשלומים בעד עבודות בניה או עבודות הובלה ינכה מתשלומים אלה מס בשיעור של 20%”; ובתקנה 4 לתקנות ניכוי בנייה והובלה נקבע כי “רשאי פקיד השומה להורות לקבלן, בכתב, כי ניכוי המס לפי תקנות אלה יוקטן, אם היה סבור שעלול להתהוות עודף מניכוי המס לפי השיעור האמור”.
בכל הנוגע לתכלית ניכוי המס במקור, נקבע כי “ניכוי מס במקור נועד לשפר את יעילות הגבייה ולמנוע השתמטות ממס באמצעות גבייתו ישירות על ידי משלם התקבול” (ע”א 8357/03 מינהל מקרקעי ישראל נ’ בנק דיסקונט למשכנתאות, פ”ד סא(3) 214, 244 (2006); וכן למשל, בג”ץ 1631/08 ניצנים ניהול והשמה (2003) בע”מ נ’ רשות המיסים בישראל, פס’ 18 (23.11.2011)).
ניתן להיווכח כבר על פני הדברים, כי ברירת המחדל היא ניכוי מס במקור בשיעור של כ-20%, אלא אם סבר המשיב אחרת. ויודגש, החלטה בדבר פטור מניכוי מס במקור נתונה לשיקול דעתו של המשיב והוא “רשאי” להפחית את שיעור הניכוי “אם היה סבור” שעלול להתהוות עודף מניכוי המס.
עוד יודגש, כי סכום המס הנגבה במקור משמש לתשלום המס בהתאם לחבות המס שתתברר בסוף שנת המס. כלומר, הסכום שמנוכה במקור אינו מהווה תשלום מס סופי, אלא משמש מעין מקדמה על חשבון תשלום המס. אם יתברר כי נוכה מס במקור ביתר, יושב הסכום לנישום בתוספת ריבית והצמדה. כלומר, המשמעות לנישום היא אך בהקדמת תשלום מס, ולא בגבייה של מס ללא הליך ראוי. אף שהדבר יכול לפגוע בנישום, לא מדובר באותה הפגיעה אילו היה מדובר בתשלום מס סופי.
לא בכדי נקבע ביחס להתערבות בשיקול דעתו של המשיב בקביעת שיעור הניכוי כי זו תעשה רק במקרים חריגים, על פי עקרונות המשפט המנהלי:
“דומני שההליך הטרום שומתי, או הליך קביעת המקדמה יהא נתון לביקורת בעילות של הדין המנהלי. לטעמי בכפוף להוראות הפקודה, אין מקום בשלב הזה לבחון את שקול דעתו של המשיב אלא באותן עילות המכונות לעיתים לשם הקיצור ‘עילות בג”ציות’… על מנת לסטות מהוראות הפקודה בדבר הניכוי במקור, יש צורך בהוכחת קיומה של תשתית כבדת משקל הנטועה בפגיעה בעקרונות המשפט המנהלי ובזכויות יסוד תוך הוכחה כי פגיעה כאמור אינה מידתית” (ה”פ (מחוזי ת”א) 41032-12-15 רום נ’ פקיד שומה תל אביב 4, פס’ 1 ו-5 (7.2.2016)).
וכן:
“בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתו של פקיד השומה בשיקול דעתו והתערבותו תהא רק במידה וקיימות עילות המצדיקות התערבות כאמור כגון חריגה מסמכות, חוסר סבירות, שיקולים זרים וכדומה” (ע”מ (מחוזי נצרת) 59580-07-21 מ.ה. ניהול פרויקטים בע״מ נ’ פקיד שומה עפולה, פס’ 57 (5.9.2021), שם אישר בית המשפט ניכוי במקור בשיעור של 10%).
כן ראו החלטתי ב-ע”מ (מחוזי ת”א) 35897-11-21 פורין פאואר עובדים זרים בע”מ נ’ פקיד שומה חולון, פס’ 19 (17.1.2022).
בהתאם, בשלב הנוכחי ועל פני הדברים, אני סבורה כי סיכויי התביעה אינם מן המשופרים ואין בהם מספיק כדי להצדיק מתן צו עשה כבר בשלב זה. למשיב הסמכות החוקית ושיקול דעתו רחב. ברירת המחדל היא ניכוי בשיעור גבוה מזה שקבע המשיב, ולא מצאתי כי בנסיבות המקרה חלות נסיבות המצדיקות התערבות בשיקול דעתו. המבקשת מבקשת להפוך את היוצרות. לדידה, ברירת המחדל היא פטור מוחלט מניכוי מס במקור, ואם המשיב מעוניין לשנות מכך עליו רובץ הנטל. כאמור, לא כך הדבר.
למשיב הסמכות שלא לפטור מניכוי מס במקור, בין היתר, על מנת למנוע השתמטות מתשלום מס הכנסה בעתיד. המשיב הציג אינדיקציות ממשיות לחשש מפני השתמטות מתשלום מס הכנסה בעתיד – למבקשת ספקים שחשודים בהפצת חשבוניות פיקטיביות ותיקם של אלו נסגר; המנהל ובעל המניות במבקשת מואשם בהפצת חשבוניות פיקטיביות והוא נמצא בחו”ל זמן רב; למבקשת ייתכן וקיים חוב מס שלא דיווחה ושילמה במסגרת תיק הניכויים. אין גם מחלוקת בין הצדדים ביחס לעצם קיומן של האינדיקציות שבידי המשיב (בניגוד למחלוקת ביחס למשמעות של אותן אינדיקציות, עמ’ 11, ש’ 3 – 11 לתמליל הדיון). צבר האינדיקציות מעלה את החשש שהמבקשת לא מדייקת בדיווחיה למשיב, כך שעלול להיווצר לה רווח בניגוד לדיווחיה תוך השתמטות מתשלום מס.
אין בידי לקבל את טענות המבקשת, כי אין לקשור בין ההליך הפלילי של מר גרוסמן ו-י.א. גרוסמן לענייננו. אומנם, שעה שבעל חברה חשוד בעבירות מס בחברה אחת אין בכך ללמד בהכרח כי נעשו עבירות גם בחברה אחרת, אך הדבר מעלה חשש מסוים, המצדיק “להקדים תרופה למכה” ולשלול את הפריבילגיה שבפטור מניכוי מס במקור. מר גרוסמן נהנה מחזקת החפות ואכן י.א גרוסמן היא אישיות משפטית נפרדת. אולם עדיין הנסיבות המתוארות מצדיקות נקיטת פעולות מנע ביחס לחשש שהועלה.
ויודגש שוב, פטור מניכוי מס במקור הוא לא זכות המוקנית לנישום, אלא הוא תלוי בשיקול דעת המשיב. כמו כן, ניכוי המס במקור מהווה מקדמה בלבד, ואם אכן יתברר בסוף שנת המס בבירור עצמאי ומעמיק כי למבקשת אין חוב מס, הרי שהיא תקבל את כל הסכומים שנוכו בתוספת ריבית והצמדה.
אין גם ממש בטענות המבקשת ביחס למשמעות הביקורת בתיק הניכויים. אף אם אין קשר בין שני סוגי המס, והדבר מצריך בירור וליבון שאינו מתאים לשלב הנוכחי, מדובר באינדיקציה שמלמדת גם היא על חשש מפני השתמטות ממס ההכנסה בעתיד. יש בחשש ממשי להעלמת מס אחת כדי ללמד על חשש מפני העלמת מס אחרת. בהקשר זה אציין כי מוקשה בעיניי שהמבקשת ניכתה בדוחותיה למע”מ תשומות בהיקף של עשרות מיליוני שקלים, אולם נמנעה מלדווח בדוחות הניכויים למשיב ולו על ניכוי אחד.
בכל הנוגע לטענות המבקשת כי המשיב נמנע מהעמדת החומר שנוגע לספקים לעיונה, אכן, ככלל, על מנת שהמבקשת תוכל להתמודד כראוי עם טענות המשיב, החומר עליו מבסס המשיב את טענותיו צריך שיהיה גלוי בפניה (בכפוף לסודיות וכיו”ב). אולם, בענייננו מדובר אך באינדיקציה ראשונית לצורך גיבוש החלטה בעניין פטור מניכוי מס במקור, ואותה אינדיקציה ראשונית לא נסתרה. אף מבלי לעיין בחומר, יכולה הייתה המבקשת להתמודד עם טענת המשיב. המבקשת יודעת עם מי היא ניהלה עסקים. המבקשת הייתה יכולה לפרט בדבר עיסוקה והחשבוניות שהוציאה ולהראות כי כל החשבוניות שסיפקה או קיבלה היו בקשר עם גורמים “כשרים” ולגיטימיים או להסביר מדוע היא בקשר עם חברות שנסגרו. אולם, המבקשת לא טענה דבר בעניין זה. נכון לשלב זה ולצורך החלטה בדבר מתן פטור מניכוי מס במקור, די בכך שבוטלו רישומיהם של אותם ספקים במע”מ, מבלי שהתבקש חידושם, והימצאותם ב”מערכת הסיכולים” כדי להעלות חשש, ואילו המבקשת לא הוכיחה אחרת. הדבר מהווה אינדיקציה מספקת לחשש מפני השתמטות ממס.
המבקשת ידעה היטב במסגרת ההליך מדוע החליט המשיב כפי שהחליט, ועדיין היא לא התמודדה כראוי עם טענותיו. המבקשת נמנעה מלפרט על דרך התנהלותה העסקית ועל המודל העסקי שלה והיא כשלה להוכיח כי אותן האינדיקציות אינן נוגעות לה. במצב העניינים הנוכחי, לא ניתן לומר שעמדת המשיב היא מופרכת.
בדומה, לא מצאתי ממש בדבר הטענות לשיקולים זרים. המשיב הצהיר בדיון בהליך שהניכוי נועד לשם גביית מס עתידית (עמ’ 9, ש’ 1 – 12 לתמליל הדיון). ממילא, גם אם היה מעוניין בכך, המשיב אינו יכול להשתמש בכספים שינוכו במקור ביחס למבקשת כדי לפרוע את חוב המס של י.א גרוסמן. הכספים שייגבו מניכוי המס במקור, יכולים לשמש אך ורק ביחס לשומות של המבקשת.
מנגד, המבקשת לא הוכיחה כי עלול להיווצר עודף מניכוי המס במקור. כל שצירפה המבקשת להוכחת טענתה הוא מאזן בוחן לא מבוקר, לשנים 2022 ו-2023. גם אם אקבל את האמור במאזן הבוחן ואניח כי המבקשת אכן הפסידה בשנים הללו, לא ברור ממאזן הבוחן מה מצבה הכלכלי האמיתי של המבקשת ומה הצפי לרווחיותה בשנים הבאות.
הפסדי העבר לא מלמדים בהכרח כי גם בשנים 2024 או 2025 ייווצר הפסד (סעיף 165 לפקודה). הדעת נותנת כי בשלב כלשהו המבקשת תרוויח, שהרי זהו המודל העסקי של כל חברה. אף המבקשת עצמה טוענת כי “כל שנת מס עומדת בפני עצמה” ו-“אל לו למשיב להשליך משנת מס אחת לגבי האחרת” (סעיפים 25 ו-26 לבקשה).
בכל הנוגע לחישובה הכללי של המבקשת ולטענתה כי ניכוי של 5% משמעותו רווח נקי של כ-25%, המבקשת מתלוננת למעשה על השיעור שנקבע בתקנות ניכוי במקור ובפרט בתקנות ניכוי בנייה והובלה (וראו עמ’ 13, ש’ 11 – 13 לתמליל הדיון). חזקה כי לו ניכוי בשיעורים של 10% או 5% היה כה הרסני וחסר הגיון ביחס לשיעורי הרווח הענפי, הרי שמתקין התקנות לא היה קובע שיעור זה בקשר לענף ההובלה והבנייה, ומכל מקום, לא ראוי לדון בסבירות התקנות במסגרת סעד זמני. שעה שבסמכות המשיב לקבוע ניכוי מס במקור בשיעור הגבוה פי ארבעה מהשיעור שקבע, לא מצאתי בכך כל פגם.
לסיכום חלק זה, אני סבורה על פני הדברים ובשלב הנוכחי כי סיכויי ההליך אינם גבוהים – למשיב הסמכות לקבוע ניכוי מס במקור אף בשיעור של 20%. למשיב שיקול דעת רחב ביחס לקביעת שיעור הניכוי, ולא בנקל יתערב בית המשפט בשיקול דעתו. לא מצאתי כי המשיב שקל שיקולים זרים או פעל בשרירותיות או בחוסר סמכות. יתרה מזו, בהתאם לאינדיקציות שהוצגו, אני סבורה בשלב זה שניכוי מס במקור בשיעור של 5% הוא סביר בהחלט.
מאזן הנוחות
לא מצאתי כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה של המבקשת. מלבד טענות כלליות וכוללניות, המבקשת לא הוכיחה ולו בבדל ראיה כי ייגרם לה נזק מניכוי המס במקור ומהחזקת הכספים אצל המשיב עד לבירור המס בו היא חייבת. המבקשת לא צירפה דפי חשבון בנקאיים או כל ראיה קונקרטית המעידה על בעיה תזרימית או על סגירת פעילות החברה כתוצאה מניכוי המס במקור.
כמו כן, אף אם יתברר כי הכספים נוכו ביתר, אותם כספים יוחזרו למבקשת בתוספת ריבית והצמדה. אין כל חשש שהמדינה לא תשיב את הכספים כאשר תידרש לכך, אם תידרש לכך. הנזק היחיד שעומד על הפרק הוא אותו נזק שנובע מתקופת הביניים בה הכספים מוחזקים אצל המשיב, אולם כאמור, המבקשת כשלה להוכיח נזק שכזה.
ממילא, אף אם ייגרם נזק, מדובר לכל היותר בנזק כספי שניתן יהיה לפצות בגינו (רע”א 591/13 חברת אפ – גרדאבל בע”מ נ’ רשות המיסים בישראל, פס’ 4 (13.2.2013) (להלן: “עניין אפ”) ויוער, כי באותו עניין אישר בית המשפט העליון ניכוי במקור בשיעור של 30%).
מן הצד השני, אם אכן בסופו של יום יהיה למבקשת חוב מס, המשיב עלול להיוותר מול שוקת שבורה.
במהלך הדיון פירטה המבקשת בדבר טענה נוספת, והיא ששינוי תכוף בשיעור ניכוי המס במקור פוגע בה תדמיתית (עמ’ 2, ש’ 22 – 26 לתמליל הדיון). שעה שהמשיב הצהיר כי שיעור הניכוי יוותר על 5%, נראה שגם בעיה זו באה על פתרונה.
בשקלול האמור, אני סבורה כי המבקשת לא הוכיחה את נזקיה, ונכון למצב העניינים הנוכחי הנזק שעלול להיגרם כתוצאה מהיעתרות לבקשה עולה על הנזק שעלול להיגרם כתוצאה מדחייתה.
שיקולים נוספים
האמור לעיל מתחדד נוכח נקודת המוצא שאין להעניק סעד זמני מסוג צו עשה החופף לסעד העיקרי, אלא במקרים חריגים שבהם הנזק הוא חמור ובלתי הפיך. המקרה דנן אינו נמנה על מקרים אלה (עניין אפ, בפס’ 4; ע”מ (מחוזי באר שבע) 51278-01-23 קורל סינאפס יזמות בע”מ נ’ פקיד שומה אשקלון, פס’ 34 (2.2.2023)).
לפני סיום אציין כי על המשיב היה להגיש תצהיר מטעמו להוכחת טענותיו העובדתיות ביחס לאינדיקציות הנ”ל ואף לצורך צירוף התכתובת שצירף כנספח 1 לתשובה. עם זאת, אין בכך להביא לקבלת הבקשה שכן אני סבורה שאין די באמור בבקשה לבדה כדי להרים את הנטל הרובץ על המבקשת ולהצדיק מתן סעד זמני במקרה זה. למשיב הסמכות החוקית ושיקול דעת רחב לקבוע את ניכוי המס במקור, והמבקשת לא סיפקה ראיות מספקות כי המשיב חרג מסמכותו זו או השתמש בה באופן פסול. כמו כן, המבקשת לא הרימה את הנטל הרובץ עליה להראות כי ייגרם לה נזק, לא כל שכן נזק חמור ובלתי הפיך. לא למותר לציין, שכאמור, המבקשת לא חולקת על האינדיקציות שהציג המשיב כשלעצמן (עמ’ 11, ש’ 3 – 11 לתמליל הדיון).
סיכומם של דברים, הבקשה נדחית.
המבקשת תישא בהוצאות המשיב בסך של 10,000 ש”ח כאשר בקביעת סכום זה הבאתי בחשבון את מחדלו של המשיב לצרף תצהיר.
ניתנה היום, כ”ו שבט תשפ”ד, 05 פברואר 2024, בהעדר הצדדים.
