י .ע"י ב"כ עוה"ד רוזנשטיין ושקד, כלל חברה לביטוח בע"מ ע"י ב"כ עוה"ד טננבאום, פסק דין

בפני

כבוד השופט אילן בן-דור

תובעים

י .ע"י ב"כ עוה"ד רוזנשטיין ושקד

נגד

נתבעים

כלל חברה לביטוח בע"מ ע"י ב"כ עוה"ד טננבאום

פסק דין

תוכן

TOC o "1-3" h z u תוכן PAGEREF _Toc134281543 h 1

א.מבוא – PAGEREF _Toc134281544 h 3

ב. תמצית הטענות העיקריות PAGEREF _Toc134281545 h 3

ג. הערה לגבי ההתנהלות הדיונית לבירור המחלוקת PAGEREF _Toc134281546 h 4

ד(1).סקירת הראיות שהוגשו . PAGEREF _Toc134281547 h 4

ד(2) תמצית עדות התובע PAGEREF _Toc134281548 h 5

הסיכומים PAGEREF _Toc134281549 h 6

ה. ההכרעה PAGEREF _Toc134281550 h 9

ו. הנימוקים להכרעה PAGEREF _Toc134281551 h 10

ו(1) הפן המשפטי הדיוני. PAGEREF _Toc134281552 h 10

ו(2) הפן המשפטי המהותי הנוגע לפוליסה לביטוח תאונות אישיות לתלמידים . PAGEREF _Toc134281553 h 10

ו(2)(1) המסגרת הנורמטיבית שבגדרה תיבחן פוליסה לביטוח תאונות אישיות לתלמידים וכללי הפרשנות שחלים עליה PAGEREF _Toc134281554 h 10

ו(2)(3 ) גם לפי פוליסה לביטוח תלמידים על התובע הנטל לשכנע בקיום יסוד הסיבתיות ויתר יסודות מקרה הביטוח כהגדרתם בפוליסה הספציפית PAGEREF _Toc134281555 h 11

ו(2)(4) נסיבות כריתת פוליסה לביטוח תאונות אישיות לתלמידים,וכללי פרשנות שהוחלו עליה ולא אפשרו להרחיב את המושג " תאונה" לעבר מחוז של"מחלה". PAGEREF _Toc134281556 h 12

ו(2) (5) הפוליסה לביטוח תאונות אישיות תלמידים מבטחת כנקודת מוצא כל תלמיד על מעלותיו וחסרונותיו PAGEREF _Toc134281557 h 13

ו(2)(6) הפוליסה לביטוח תאונות אישיות לתלמידים דנן,מחייבת לא רק הוכחה של נסיבות המהוות "תאונה" אלא גם ובבירור יסוד של סיבתיות וגרימה PAGEREF _Toc134281558 h 13

ו(2)(8) החריגים לכיסוי הביטוחי . PAGEREF _Toc134281559 h 14

ז. במקרה דנן, לא מתקיים היסוד ההכרחי של "סיבתיות וגרימה" כנדרש בפוליסה PAGEREF _Toc134281560 h 15

ז(1) בחינת יסוד הסיבתיות מחייבת במקרה שלפני גם להוכיח את הרובד של הקשר הסיבתי העובדתי הפוטנציאלי. PAGEREF _Toc134281561 h 15

ז(2) על הטוען לקיום קשר סיבתי היכולת להוכיח אותו בדרכי ההוכחה המרכזיות להלן אך לא די בהעדר יכולת לשלול קשר כדי להוכיח קיום קשר . PAGEREF _Toc134281562 h 15

ז(3) בכל אחת מהדרכים נדרש לצורך התמיכה בטענה שברפואה להשתמש בחוות הדעת הרפואיות ועליהן להישען על התשתית העובדתית הקונקרטית כפי שהוכחה . PAGEREF _Toc134281563 h 16

ח. מן הכלל אל הפרט -הפן העובדתי הנוגע לעובדות היסוד בבסיס חוות הדעת הרפואיות PAGEREF _Toc134281564 h 16

הפן העובדתי – הנוגע לטיול ולעיתוי תחילת הכאביםשמתיישב עם התשתית העובדתית שבבסיס חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט PAGEREF _Toc134281565 h 16

ח(1) הוכח שבמסלול השנתי בוצעה פעילות של הליכה בעין טמיר PAGEREF _Toc134281566 h 16

ח(2) עיתוי תחילת הכאבים באזור האשכים היה ב28.5.15 לפנות בוקר ולא קודם כאשר לן באכסניית אכזיב לאחר תום הסיור באתר חללי צה"ל PAGEREF _Toc134281567 h 17

ח(3) מיקום האירוע שהתובע מתאר כתאונה היה באכסניית אכזיב גם בכך יש כדי להרחיק מתאונה בהליכה PAGEREF _Toc134281568 h 18

.ט. הערה נוספת עלהפן הראייתי PAGEREF _Toc134281569 h 18

י.הממצאים העובדתיים מתאימים לעובדות היסוד עליהן נסמך המומחה מטעם בית המשפט ובכל אופן מראים שבנסיבות שהוכחו לא הוכח קשר סיבתי עובדתי רפואי PAGEREF _Toc134281570 h 19

י(1) (א) כללי PAGEREF _Toc134281571 h 19

בחקירתו הנגדית המומחה מטעם בית המשפט לא זז מעמדתו אלא הבהיר אותה PAGEREF _Toc134281572 h 21

אניכר היה במומחה שבחן היטב את התשתית העובדתית שהוצגה לפניו לפני גיבוש מסקנותיו PAGEREF _Toc134281573 h 22

המומחה הסביר שאין בסיס מדעי לטענה שבפעילות הגופנית של התובע במקרה דנן יש כדי סיבה לתסביב ( עמודים56 ש 7 61 שורה 15) PAGEREF _Toc134281574 h 22

המומחה הבהיר שלא מצא בסיס מדעי לטענה שבתנאי הסביבה מבחינת תנאי הטמפרטורה בה שהה התובע יש לגרום לתסביב ואף ציין שלא ידוע ששינוי טמפרטורה יכול לגרום לכך PAGEREF _Toc134281575 h 22

המומחה התייחס באופן מדוקדק גם לנסיבות הספציפות והפרטניות של המקרה שגם בהן לא ראה סיבה לקשר סיבתי ספציפי PAGEREF _Toc134281576 h 23

המומחה נימק עמדתו כי הכאבים החלו גם במקרה הזה באופן ספונטני כשהתובע ישן ולא בצעידה תוך התייחסות גם לתיאור מפי התובע עצמו PAGEREF _Toc134281577 h 23

המומחה הסביר מדוע בחר לקבוע שמועד תחילת הכאב היה ב28.5.15 ולא ב29.5.15 למרות שהיו גם רישומים שמהם ניתן להסיק כי החלו ב29.5.15 PAGEREF _Toc134281578 h 23

עמדת המומחה לגבי היום בו החלו הכאבים מקובלת עלי גם אם התובע לא הגיש רישומים רפואיים המצביעים על שעת הגעה מדויקת לבית החולים ולמרות שהתובע הגיש בעצמו מסמך נוסף לפיו החלו ביום 29.5.15 PAGEREF _Toc134281579 h 24

יא. על יסוד האמור סברתי שאין מקום לסטות מחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט PAGEREF _Toc134281580 h 25

יב. על יסוד הפן העובדתי, ועל יסוד חוות הדעת עלה שאין מדובר ב"תאונה" אלא במצב פנימי וטבעי PAGEREF _Toc134281581 h 25

יג. סוף דבר PAGEREF _Toc134281582 h 26

א.מבוא –

במוקד התיק – מצויה השאלה האם לתובע , אשר סבל למרבה הצער, מתסביב באשך השמאלי, קיימת הזכות לפיצוי מכוח פוליסה לביטוחתאונות אישיות לתלמידים .

התובע טוען, שבפעילות שבה השתתף בטיול השנתי עם יתר התלמידים בשכבה , נגרמה לו תאונה, והיא אשר גרמה לתסביב באשך השמאלי ושהיא אשר הסבה לו את הנכות שאמד המומחה מטעמו.

ב. תמצית הטענות העיקריות

התובע, שהוא יליד 26.7.20, השתתף בטיול שנתי עם יתר תלמידי השכבה.

בכתב התביעה- התובע, טעןשביום 28.5.15 החל לחוש בכאבים עזים באזור האשכים , ושבטיול התרחשו האירועים הבאים:

התובע ,טיפס בהליכה על הר בחום של כ- 40 מעלות צלזיוס לטענתו. ההליכה חייבה במאמץ פיסי רב שאותו כינה כ"מאמץ יתר" ( ס'7) .

בתום הטיפוס, הוא חש בתשישות ובעייפות.

ביום 28.5.15 בערב,החל להרגיש בכאבים העזים באזור האשכים והבטן התחתונה.

כאשר פנה לחובשת היא הסתפקה במתן כדור בסברה שהתייבש .

למחרת, משהתחזקו כאביו, נותר לנוח עד לסוף הטיול ( סעיף 7)

ביום 29.5.15,התובע פונה לביה"ח וולפסון, ושם אובחן תסביב באשך השמאלי ( להלן:"התסביב") . בוצע ניתוח ובמהלכו נכרת האשך השמאלי .( ס' 8)) .

לאחר הניתוח, התובע טען שנעדר מלימודיו מיום 29.5.15 ועד ליום 8.6.15 ( ס' 10) וששהה בחופשת מחלה לכשבועיים ובמהלכה נבצר ממנו לבצע פעילות פיסית .לטענתו, התקשה לחזור ללימודים. בתביעה, מכוח הפוליסה התובע בחר לטעון גם שנזקק ל"סיוע רחב היקף מצד ג וכי "נעזר רבות בבני משפחתו " ( ס' 16)

כעולה מהפתיח, הטענה המרכזית של התובע, היא ש"הפעילות הפיסית" שהתרחשה בטיול השנתי, היא סיבה לתסביב האשך .( ס' 11) ושתסביב כשלעצמו מהווה "אירוע פיסי" הנחשב ל"תאונה" לפי הגדרת (סעיף 2) לפוליסה ואף "אירוע חבלה" ( ס' 10) . התובע טען לנכות צמיתה בשיעור50 אחוז (לפי ס' 24 (4) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי( קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) התשט"ז -1956 (להלן: "התקנות לקביעת דרגת נכות"). התובע טען מענה הולם מצוות הטיול יכול היה למנוע את הנזק לאשך ( ס' 12 ו- 23) . התובע מספר שלאחר התסביב הומלץ לו להשתיל אשך מסיליקון ולהקפיא זרע . (לטענתו מסתבר שבת זוגתו לעתיד תוכל להרות מזרעו רק בהפריה מלאכותית.) (סעיף 13)

התובע ,טוען שהפוליסה מזכה בפיצוי של 196,304 ש"ח מחמת הכיסויים הבאים:

התובע טעןלפיצוי בגין "נכות מלאה וקבועה"בסכום של 188000 ₪ לפי תחשיב של 50% נכות מסכום ביטוח של 376000 ₪ (סעיף 25) ומסתבר שטענתו היא לכיסוי תלמיד נפגע בגין נכות צמיתה לפי ס' 2 (א(4) לפוליסה .

התובע טען לזכות לפיצוי גם בגין "נכות זמנית " בסכום של 1034 ₪על יסוד פיצוי יומי של 94 ₪ ל11 יום וטען שהנכות זמנית נמשכה ליותר משישה חודשים, ( כמסתבר בלשון ןהפוליסה כוונתו היא לכיסוי תלמיד נפגע בגין נכות זמנית לפי ס' 2 (א(4) לפוליסה.

התובע טוען לזכות להחזר על הוצאות רפואיות בסכום של 7000 ₪ כי לטענתו יעוץ רפואי לקביעת נכות מהווה הוצאה בת פיצוי ( ס' 27) .

בכתב ההגנה, המבטחת טענה שדין התביעה להידחות ושיש לחייב את התובע בהוצאות במצורף לשכ"ט עו"ד ומ.ע.מ מהסיבות המרכזיות הבאות :

הנתבעת מכחישה את האירוע העובדתי, שתואר בתביעה , את נסיבותיו, ואת הקשר הסיבתי לנזק הנטען (ס' 6 ו 13) .

הנתבעת טענה, שהאירועים בתביעה אינם תאונה לפי הגדרת הפוליסה, ושהמומחה מטעם התובע חרג מסמכותו כשסיווג אירוע כתאונה (סעיף 6 וסעיף 19) .

הנתבעת טענה, שהאירוע נובע ממחלה שלא נבעה מתאונה המכוסה בפוליסה.

הנתבעת כפרה בטענה שהתובע סובל מכאבים או מגבלות אך טענה שככל שהוא סובל מכך שהסיבה לכך נעוצה בפגיעות בחבלות ובמחלות שמהן סבל לפני האירוע או שנגרמו לאחריו .

הנתבעת כפרהבזכות לפיצוי מחמת נכות זמנית (ס' 14 ביחס לס' 10 לתביעה) משכפרה בתקופת ההיעדרות שנטענה בסעיף 10, וכי לטענתה קיים תנאי לפיצוי בגין ימי אי כושר הוא של שהות בת 21 ימים ברציפות לפי אישורי היעדרות מחלה של מומחה רפואי בזמן פגיעה.

ג. הערה- לגבי ההתנהלות הדיונית לבירור המחלוקת

בקדם המשפט הראשון, שנערך כבר ביום 19.12.17 עלה כי המחלוקת הרפואית התמקדהבשתי שאלות מרכזיות: א. האם קיימת נכות צמיתה או זמנית ? ב. האם קיים קשר סיבתי בין הנכות הצמיתה לאירועים בטיול ?

לבירור המחלוקת בפן הרפואי העובדתי מונה מומחה מטעם בית המשפט . בתחילה, סוכם שיהיה מוסכם ומכריע .אולם, סמוך מאד לאחר המינוי ביקשו הצדדים לסגת ממנו ולשמר את חוות הדעת של המומחים מטעמם ולפנים מהדין התקבלה בקשתם .

לאחר מכן הייתה התנהלות שחלקה חריגה, מצד התובע מהבחינות הבאות :

רק לאחר קבלת חוות דעת המומחה, ביקש התובע להגיש ראיה חדשה ביום 4.3.19 (שכללה גם בדיקת זרע נוספת, ודו"ח שנטען שמתעד בדיקת חובשת. )לפנים מהדין הותר לו.

לתובע, נתנה הזדמנות למשלוח שתי סדרות של שאלות הבהרה למומחה מטעם בימ"ש .

עקב נסיבות אישיות הכרוכות בשתי עורכות הדין מטעמו התובע נדחו שני מועדי הוכחות.

ביום 14.2.23 , הותר לב"כ התובע, לסרוק בתוך פרק זמן שנקצב מאמרים בצירוף להודעה על מסירה לצד שכנגד. התובע לא ביצע דבר במועד שנקצב ואחריו הוגש מסמך שלא היה יסוד להגשתו מחמת חריגה מתנאי ההודעה שהותרו על בסיס הדיון והסכמה בו . הנתבעת הגיבה וטענה בין היתר, שמדובר בשימוש לרעה בהזדמנות נדירה שקיבל התובע ושיש להוציא מהתיק כל מסמך שלא הותר להגיש בזמן הדיון ביום 14.2.23

ד(1).סקירת הראיות שהוגשו .

לבירור השאלות שבפתיח, הונחו בפני הראיות הבאות הנוגעות לפן העובדתי ולפן הרפואי .

לגבי ראיות התובע אציין שבחר להסתפק לגבי הפן העובדתי רק בעדותו ( ר' בתצהיר, ובחקירה נגדית שבע' 20-30 לפרוטוקול מיום 30.11.22 ).

התובע, בחר שלא לזמן לעדות את שורת העדים הרלבנטיים הבאים : א. התובע לא העיד אף אחד מיתר תלמידי השכבה שהשתתפובטיול כדי לתמוך בגרסתו על התנאים העובדתיים ששררו בעין טמיר והשלכתם עליו. לא זומנו אפילו ע.פ ו-ב. ז. שנזכרו בס' 8(א) לתצהירו. ב. התובע לא זימן לעדות נציג מצוות ביה"ס שהשתתף בטיול ויכול היה להתייחס לתנאים הפיסיים ולסרגל המאמצים שנדרש. ג. התובע לא הציג תעודת עובד ציבור של מכון המטאורולוגי לתמוך בטענה לחום חריג בטיול. ד. הוריו של התובע שחתמו כאפוטרופסיים הטבעיים לא העידו.

לתצהיר התובע, צורפו בנוסף לחוו"ד רפואית רק המסמכים הבאים: א. כתבה מאתר YNET (ת/1)ב. דו"ח שנערך לטענתו בביה"ס (ת/2 ) ג. תיעוד רפואי (ת/4) . אקדים ואציין שהנתבעת התנגדה להגשתםשלא באמצעות עורכיהם ולעדות שמועה או סברה וזאת מעבר להתנגדותה לשינוי חזית ( ע' 21 ש 29 לפרוטוקול) וראו פירוט בהמשך .

לגבי ראיות הנתבעת אציין לא הגישה תצהיר אלא רשימת מוצגים שדומה שניתן לחלק לשלשה הסוגים הבאים: א:נספחים הנוגעים לפן העובדתי ולגרסת התובע אודות ההתרחשות העובדתית .ב. מסמכים הנוגעים להתנהלות התובע מול המבטחת ג. חוות דעת רפואיות.

ובאופן קונקרטי ולפי הסדר הנתבעת הגישה את המוצגים הבאים : א. נ1 – שהיא הפוליסה שכשלעצמה אינה במחלוקת – בעמ' 3-5 2 ב. נ2 שהוא מכתב- הודעת דחיה מטעם הנתבעת – בעמ' 6-7 ג. נ3 הוא טופס התביעה מהמבטחת שהתובע חתום עליו צורף בעמ' 10 לתיק המוצגים . . נ4 – שהוא תיעוד רפואי – בעמ' 11-12 ה. נ5 –שהוא תצהיר נסיבות של הורי התובע – עמ' 14-15 ואשר התובע אישר שהוא מסר לעוה"ד את הגרסה ע '28 ש 56 ע' 29 ש 24) ו. נ6 שהוא השאלון לתובע – בעמ' 17-18 ז. נ7 – תצהיר תשובות לשאלון בעמ' 20-22.ח. נ8 – שהיא חוו"ד האורולוגית מטעם הנתבעתנ9 – שהוא חוו"ד אורולוגית של המומחה מטעם בית המשפט – בעמ' ז28-33 י. נ10 – שאלות הבהרה מטעם התובע למומחה בימ"ש – בעמ' 35-36 יא. נ11 – שהוא תשובות הבהרה של מומחה בימ"ש בע' 28 . יב .נ12 – שאלות הבהרה נוספות מטעם התובע למומחה בימ"ש– בעמ' 40-41 יג. נ13 – תשובות הבהרה מטעם מומחה בימ"ש לשאלות התובע – בעמ' 43-46) בחקירתו התייחס התובע גם לטופס התביעה ולתצהיר הנסיבות עליו חתמו הוריו בשמו .

כעולה מהחקירה הנגדית של התובע, יש מוצגים שצירפה הנתבעת, אשר מתעדים הודאות חוץ של התובע ולפיכך מהווים כראיה קבילה כחריג לכלל האוסר על קבלת עדות שמועה. ניתן להסתמך עליהן בין שאר הראיות. על מעמדן של הודאות חוץ של בעל דין, ראו כב' הש'  נאור בע"א 7003/99 ראמי מרינה נ' סהר חברה לביטוח בע"מ, נו(1) 517 (2001)‏‏  (פסקה 13)ואתייחס לכך גם להלן אגב ניתוח הראיות שהוגשו

בפןהעובדתי הרפואי

המומחה מטעם בית המשפט כתב ביסודיות אתהמסמכים הבאים : א. חוו"ד מפורטת מיום 27.5.18 ב. המומחה מטעם ביהמ"ש השיב לשתי סדרות של שאלות הבהרה שהתובע שלח אליו בטרם חקירתו הנגדית:תשובות ההבהרה הראשונות נתנו ביום 22.8.19ג. תשובות ההבהרה השניות ניתנו ביום 16.8.20 ד. המומחה נחקר נגדית ארוכות ביום 9.1.23 ( ראו ע' 31-72 לפרוטוקול ) . לנוכח הזמן הניכר שהוקדש ולא הספיק הוסכם שישיב בכתב לשאלה לגבי זיקתם של שניים מהמקורות הלא מעטים לחוות הדעת שכתב. המסמך הרביעי שכתב המומחה ביום 11.1.23 הוא תשובה המבהירה את רלבנטיות מקור 3 לחווה"ד המומחה הסביר שבמאמר שמטרתו הייתה לבדוק את האמונות הטפלות הקשורות לתסביב, קיימת התייחסות לשני גורמי סיכון בדמות גיל וטראומה, אך שלא ראה בו התייחסות להתרחשות תסביב לאחר פעילות גופנית כלשהיא ובוודאי לא לאחר הליכה בטיול גם בתנאי חום קשים. המסמך חמישי מיום 18.1.23 התייחס למקור 10 לחוות הדעת. יסודיות המומחה בלטה בכל אחד מהמסכים וגם בבחינת התשתית למאמר סקירה שצוין כמקור 10 לחוות דעתו כדי לבדוק את מסקנתו שלו האם לאור התשתית הזאת ניתן לראות שפעילות אקטיבית מאומצת או שאינה מאומצת קשורה לתסביב אשך .

כמפורט להלן חווה"ד הרפואיות מטעם הצדדים לפני ולא התעלמתי מהן, אף אם צד לא ביקש להעיד את המומחה מטעם חברו ולחקור נגדית .סברתי שניתן לראותן כמצויות בתיק על רקע ההתנהלות בפועל והואיל ועל ההליך דנן מוסיפה לחול תקנה 130 א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 מחמת הוראות המעבר בתקנה 180(ג)(1)  לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018( להלן:"התקנות") הואיל והתביעה, הוגשה בטרם כניסתן לתוקף של התקנות החדשות שהוא ביום 1.1.21. והשוו גם סעיף 88(ג) ו91 (ח) לתקנות הנוכחיות.

ד(2) תמצית עדות התובע

מעדות התובע אציין את הנקודות העיקריות הבאות:

התובע, השיב בחקירתו הנגדית תשובות שהיו לא אחת, מעורפלות ופתלתלות . צמד המילים "לא זוכר" חזר ונשנה כשעומת עם גרסאותיו בהודאות חוץ ועם נסיבות חתימתן .ונשמעו גם המילים "יכול להיות" או "או קיי" ( כשנעשה ניסון לרענן זכרונו כך למשל ענה "לא זוכר" אודות נסיבות חתימת טופס התביעה שהוגש למבטחת (נ/3 ). וראו גם בהמשך בהתייחסות לתצהיר הנסיבות ( נ/5 (כך גבי מסמך מהאורולוג שאצלו ביקר לאחר הניתוח. מדובר במסמך שהציגו שני הצדדים :" ת. או קיי תמשיכי .הערת בית המשפט : אם אפשר להסביר את התשובה ? המשך ת. כן אמרתי".

בלטה בעדות התובע,חוסר אחידותלמול גרסאות קודמות. למשל, לגבי עיתוי תחילת הכאבים, ומיקום הופעתם לראשונה. ער אני לסיכומי ב"כ התובע בהקשר זה אך דווקא משום כך בלטו בהעדרן העדויות שבחרו שלא להשמיע בדיון כמפורט בפן העובדתי בהמשך.

הסיכומים

התיק נקבע לסיכומים בעל פה שהוקדש להם פרק זמן ניכר והסיכומים נשמעו באריכות ולאור טיב המחלוקת בנסיבות שלפני מצאתי הפעם להתייחס לעיקרי הדברים כדלהלן .

ב"כ התובע טענה לקבלת התביעה וציינה את הנקודות העיקריות הבאות:

באופן כללי- לטענת ב"כ התובע נסיבות התיק עונות על הגדרת האירוע תאונתי בפוליסה לנוכח הנקודות עליהן הצביעהבסיכומים והעמדה הרפואית שביקשה לאמץ הנסמכת על עמדת המומחה מטעמה . להלן יוצגו תמצית הטיעונים .

אודות נסיבות הטיול ב"כ התובע טענה גם לראשונה בסיכומים טענות עובדתיות חדשות והסתייגה מחלק מדברים שהתובע השמיע בעצמו:

ביחס לנסיבות הטיול ב"כ התובע טענה לראשונה, בסיכומים, טענות עובדתיות חדשה לגבי מאפייני המסלול שלשיטתה העלו את רמת הקושי וגרמו למאמץ גופני לטיול : 1. לטענתה,בסיכומים, מסלול ההליכה היה תלול סלעי וקשה מאד (ע' 73) 2. לטענתה, לראשונה בסיכומים כדי לטייל במסלול נעזרים בשאטלים 3. לטענתה לראשונה הסיכומים כשאין שאטלים, מזהירים מהעלאת רמת הקושי . (ע'74) לטענות אלה לטענות הללו לא הונח יסוד ראייתי.

ביחס לטמפרטורה במסלול – ב"כ התובע טענה שההליכה הייתה בחום כבד מאד באחד הימים החמים בשנה (73)

ב"כ התובע הסתייגה מגרסאות ומפרטיםמרכזיים מאד שמסר התובע בעצמו ובהם "העירות שלו, לגבי המיקום הזמנים" וטענה כי היה קשה לו להיפתח (ע' 75 ש 19-20) ג ב"כ התובע, אף התייחסה לחקירתו הנגדית של התובע וטענה שהיה לו קושי להיפתח . יצויין, שמדובר בפרטים שנמסרו חלקם לצורך טיפול רפואי, וחלקם גם במהלך טיפול משפטי ובטענתה לקושי להיפתח לא הבהירה ב"כ התובע מדוע אילו הפרטים שמסר. אם אינם נכונים ,לשיטתה ,מדוע הקושי להיפתח מסביר הבדל בתכני הפרטים שהתובע מסר בהזדמנויות השונות לפני החקירה .

ב"כ התובע, ביקשה לסמוך על גרסתו שלפיה היה "מאמץ יתר" כי אותה "הוא זכר בכל ורסיה" 74 ש 11-12) .לגבי הוורסיות היא הפנתה לגרסאותיו בטופס התביעה למבטחת, שבו התובע טען גם לחום כבד במיוחד , לתצהיר הנסיבות מיום 1.11.15 , למענה לשאלון בו חזרו על טענה זאת , לתצהיר העדות הראשית.( ראו עמוד 74 ) .אולם, דומה שב"כ התובע בין היתרטענה שיש לסמוך במיוחד דווקא על ת/2(ת/2 ) למרות שהמומחה מטעמה ציין גרסה שונה בחוות הדעת למשל לעיתוי תחילת הכאבים. כי לטענתה נכתב ע"י המחנכת שתוארה כגורם האובייקטיביהיחיד שנכחה בשטח כעדה לתלונותיו והפנתה גם לדיווח האם . ב"כ התובע, לא הסבירה מדוע לא זימנה את המחנכת או את האם לעדות ולצורך חקירה נגדית .

ב"כ התובע בקשה לאמץ את עמדת המומחה מטעמה שלפיה יש קשר סיבתי בין התסביב לטיול.היא ציינה שלעמדתו : תסביב האשך, יכול להתרחש לאחר הפעילות הגופנית ,בזמן הליכה ומאמץ , כפי שהיה בענייננו.זאת לטענתה מחמת ההיבטים שציין בתיאור האירוע בחוות דעתו וכי לטענתה נסמך על מאמרים ומחקרים באורולוגיה שהיו לטענתה רבים. ( 75 ש 26-31)

לטענתה עמדת המומחה מטעם התובע עדיפה גם מהסיבות העיקריות הבאות:

לטענתה, אין לסמוך על המומחה מטעם הנתבעת שסבר שאין קשר סיבתי בין התסביב לפעילות בטיול השנתי כי עיין במסמכים הרפואיים אך לא בדק את התובע בעצמו, ולא שאל אותו במרפאה על אופי הפעילות שלשיטתה" הינה השאלה המרכזית בתיק " ( עמוד 75 ש 33) לטענתה המומחה מטעם הנתבעת, סבר שלרוב המקרים תסביב מתרחש בשינה או בשכיבה ולא בפעילות הגופנית אך לא שלל את הקביעה שהפעילות הגופנית הינה אחד הגורמים לתסביב אף אם ציינה שלטענתו בספרות לא מדובר על פעילות גופנית מאומצת כמו ריצה חדר כושר וכדומהכי לטענתה קביעתו עמומה( עמוד 75 -76 לסיכומיה) אקדים ואציין שבהקשר זה מהומחה מטעם בית המשפט התייחס לפרטי פרטים

ב"כ התובעטענה אין לסמוך על מסקנת המומחה מטעם בית המשפט בין היתר מהסיבות הבאות : א.לטענתה המומחה מטעם בית המשפט, מונה ממקום אובייקטיבי אך אינו נתמך באסכולה רפואית (עמוד 76 ) . וזאת למרות הספרו אליה הפנה המומחה ב. לטענתה המומחה לא הסיק מסקנה נכונה מהספרות הרפואית . ( ע' 76-77 וע' 85-87)ג ב"ב התובע התמקדה בהיבט בחקירתו הנגדית, שנמשכה שעות ארוכות. לטענתה, טעה באולם, באופן מגמתי אף אם בחוות הדעת עצמה דייק .( ע' 78 ש 10-13 ד. ב"כ התובע טענה גם שהמומחה שבדק את התובע לא שאל את התובע על סוג הפעילות (ע' 79 ו80 לסיכומיה) .זאת למרות שהתובע עצמו לא כתב בתצהירו שלא נשאל ע"י המומחה . וזאת למרות שהמומחה עצמו סיפר ששאל ואף מסר פרטים ספציפיים כמו שם המסלול ששמע כמסתבר מפי התובע( ע' 34 לפרוטוקול וראו לכך שהמומחה מצא פרטים ברישומים ע' 42 ש 8).אגב, במהלך הדינאמי של הסיכומים, התבקשה להתייחס לשאלה הכיצד אם לא שאל כדבריו את המומחה יכול היה לדעת פרטים אלה(ע'80 ) ה. לגבי התיאור מפי המומחה ב"כ התובע אמנם ציינה ,שהתייחס לכך שהתובע סיפר על כך שבטיול השנתי הלכו בעין טמיר מהבוקר עד הצהריים ,עלו וירדו והיה חם מאד . ( עמוד 79 ש 27-30) אולם לטענתה המומחה שגה באבחון הפעילות אין להתייחס לפעילות של הליכה בטיול שנתי כי צריך היה לכנותה כפעילות גופנית מאומצת מאמצים חריגים ולא הליכה של בית ספר ( זאת כי לטענתה כך היה לתובע המסוים ו. היא ציינה שהמומחה נמנע מלומר שלהגדרת הפעילות כמאומצת המדד סובייקטיביבלבד כשהתייחס גם לאפשרות לבדיקה במדדים חיצוניים (עמוד 80 ש21 עד 81 שז. ביחס לפרק הזמן שחלף מתום ההליכה עד למועד תחילת הכאבים לטענתה המומחה, הניח הנחות שגויות לגבי פרק הזמן (ע' 81 ו82) ח. בנוגע לספרות הרפואית –ב"כ התובע טענה במילים קשותשהמומחה שגה בפרשנות אודות הפעילות הגופנית. גם אם המחקרים התייחסו לסוגי פעילות גופנית אבל לא ספציפית להליכה, אין בכך לשלול קשר סיבתי להליכה שלטענתה הייתה מאומצת ( ע' 83 ש 31-34) ואותה פעילות שנלווית לתסביב מהווה גורם. היאציינה שהמומחה השיב, שצריך היה לראות בספרות שפעילות של הליכה נלווית לתסביב אשך ( ע' 84 ש'28-30) המומחה התייחס בחקירתו לפעילויות ספציפות שצוינוט. לטענתה, למרות שהמומחה אמר שרוב המקרים ספונטניים מבחינתו המקרים הספוטניים הם כל המקרים ובכך התעלם מכך שיש סבירות נמוכה יותר מהרוב לכך שמדובר בסיבה לתסביב .

לטענתה גם אם תתקבל גרסת המומחה שתסביב האשך קורה אצל גברים עם פגם אנטומי מולד , ופעילות גופנית יכולה להיות נלווית לתסביב אשך, אז צריך לזקוף את תסביב האשךלפתרון " הגולגולת הדקה"( ע' 84 ש 36 ) כי לשיטתה אלמלא הטיול השנתי התסביב לא היה מתפרץ . יוער מעתה שלא היה פירוט מבהיר מה היסוד הרפואי לראות באותה הליכה , גורם כשמדובר בתסביב שהתרחשה לאחר שכבר היה במנוחה בזמן שנה שאז לראשונה הוכח שהופיעו הכאבים.

לגישתה מאמץ פיסי כלשהו הוא אחד המחוללים האפשריים לתסביב אשך גם אם לפי עמדת פרופסור לבנה נמצא בסבירות נמוכה, וגם אם אין התייחסות בספרות לפעילות הספציפית של הליכה ביום שרבי אין בכך לשלול את הקשר . לשיטתה אף יש אפשרות לעשות היקש בין הדוגמאות שמצא המומחה לפעילות בטיול.

ב"כ התובע מתחה למעשה ביקורת על מקצועיות ועל מהימנות המומחה שמסקנתו שונה. לא ראיתי לכך יסוד כלשהוא . אולם, במהלך הדינאמי של הסיכומים בע"פ נשאלו שאלות לנוכח השגותיה וביאור עמדתה למרות תכני חוות הדעת והחקירות, לבחינת סוג הפעילות שקדם לתסביב במסלוללצורך השאלה האם פעילות שבצעמסוגלת לגרום וגרמה לתסביב על בסיס בחינת המאמרים, ובמקורות,( ע' ד 79)

מסיכומי הנתבעת אציין את הנקודות המרכזיות הבאות:

ב"כ הנתבעת -טענה שדין התביעה להידחות תוך חיוב התובעת בהוצאות . זאת בשים לב להתנהלות הארוכה שהסבה לטענתה הוצאות נכבדות, בשנים שבהן הנתבעת עמלה קשות על התיק. היא ציינה את הנקודות העיקריות הבאות :

באופן כללי הנתבעת טענה , שהראיות בתיק מראות שלא מדובר באירוע תאונתי, ושאין קשר סיבתי בין הליכה במסלול לבין תסביב כי למעשה מדובר באירוע בפנים גופו ללא גורם חיצוני שגרם לו.

לגבי נסיבות הטיול ב"כ הנתבעת התנגדה בנחרצות להעלאת טענות עובדתיות חדשות בסיכומים או דרך הצגת שאלות למומחהוטענה שהנסיבות מוכחות מהגרסאות שמסר התובע בסמוך לטיול.

ראשית, לגבי החזית והראיות ב"כ הנתבעת התנגדה בנחרצות לשינוי חזית ומחתה על ניסיון ב"כ התובע, להעלות טענות עובדתיות חדשות בסיכומים, למרות שלא נכתבו בתביעה, או בתצהיר, ולמרות שלא הובאו להן ראיות כמו לגבי התנאים בטיול או השאטלים (ע' 87 ש 14-17 ) בדומה, התנגדה להצגת טענות עובדה חדשות דרך שאלות למומחה שנועדו לגרום לו לשנות את חוות הדעת אף אם זאת לא שונתה ( ע 90ש 16 ) והתנגדה לניסיון לשנות את גרסתו המקורית בתצהיר שלפיה לא ישן כשחזר מהמסלול ( עמוד 41 לפרוטוקול ביחס לסעיף 9 לתצהיר)

שנית, לטענת ב"כ הנתבעת העובדות עולות מהפרטים שמסר התובע בסמוך לתסביב כשהיו טריים בזיכרונו ואשר מצויים בסדרת מסמכים. לטענתה העובדות מבססות את התשתית שעליה נסמך המומחה(ע'88 – 89) באופן קונקרטי היא הפנתה לנתונים האלה : א. התובע סיפר, שכאבים החלו ב2 בלילה, וכך מתועד במסמכים הסמוכים לאירועהחל מהפעם הראשונה, שבה התובע הלך לרופא במועד הקרוב ביותר לאירוע בביה"ח וולפסון. היא גם ציינה שהתובע עצמו אישר בחקירתו הנגדית, שהוא אשר סיפר לרופא את פרטי המקרה (ע' 88 לפרוטוקול לעדותו בע'23 ש 22-25) ב. עובדות אלה עולות גם מטופס התביעה למבטחת שחתמו עליו גם הוריו בפני עורכות דינו 3 חודשים לאחר הטיול. ג . הגרסה הזאת עולה גם מתצהיר נסיבות שנחתם לטענתה 5 חודשים לאחר הטיול ( עמוד 88 ו89 כשהפנו גם לחקירת התובע עמוד 27 לפרוטוקול) ד. גם לאורולוג ד"ר רוזנטל סיפר ששעת תחילת הכאבים ב02:00 ושהעירו משנתו .

ב"כ הנתבעת התנגדה בתוקף לניסיון – לסמוך על ת/2 הנ"ל ,דהיינו על הדו"ח מבית הספר וזאת, מהסיבות העיקריות הבאות : א. חלקה על קבילותו ב. טענה שאין ליחס לת/2 משמעות ראייתית או מהימנות כי עורכת המסך לא הייתה עדה למקרה לא הגישה תצהיר לא הגיעה להיחקר ולא נחקרה . ( ע' 91 ש 25-35) ג. צינה שת/ 2 אינו תואם את מה שמסר התובע , עצמו בבדיקה ( עמוד 88 ש 14-16) ובהזדמנויות נוספות התובע אישר שאת פרטי המקרה מסר לפרקליטיו כשהיו טריים בזכרונו ושאז חתם על נ/3. ד. כשנשאל על נ/5 שעליו חתמו שני הוריו השיב "יכול להיות " ובחקירתו החוזרת השיב שסיפר אותן בעצמו לעורכי הדין שלו (ע'89)ה. בכל אופן גרסה ושאין בו לשנות את המסקנה הרפואית והפנה לעמוד 52 ש 28 לפרוטוקול.

ב"כ הנתבעת ,ציינה שרק בשלב מאוחר יותר חל בשינוי בגרסת התובע מפיו , והשינוי זה לטענתה אינו עומד בגרסת המציאות . היא טענה שהיו מספר ניסיונות לשינוי הנסיבותאך כל ניסיון לגרסה עובדתית שונה העלה חרס ( 91 ש 5 ).

לטענתה יש ליחס משקל לחקירתו הנגדית של התובע ש"רק חזקה את ממצאיו של המומחה מטעם בית המשפט ( עמוד 89 ש 15 ).

ב"כ התובע נתבעת טענה שיש לאמץ את עמדת המומחה מטעם בית המשפט ואת עמדת המומחה מטעם הנתבעת שלפיה אין קשר סיבתי בין הליכה לתסביב וזאת על יסוד הראיות בתיק והנקודות המרכזיות הבאות

לטענתה ,המחלוקת המרכזית, היאסביב השאלה האם ההליכה בטיול אמנם גרמה לתסביבוישלאמץ את מסקנות המומחה מטעמה והמומחה מטעם בית המשפט שאין קשר סיבתי בין ההליכה לתסביב.(ע 87 ש 20-23)בהמשך טענה שהוכח שהמקור לתסביב בפנים גופו של התובע בלא גורם חיצוני שגרם לו. (ע' 91 ש33-35) .

לגבי המומחה מטעם בית המשפט ב"כ הנתבעת הפנתה לנקודות העיקריות הבאות : א. המומחה מטעם בית המשפט, התייחס כבר בחוות הדעת הראשונה, בצורה מאד מפורטת לנסיבות המקרה, ולמועד בו החלו הכאבים בשים לב לתיעוד הרפואי ולתשובות התובע לשאלות בבדיקה.(ע'87) ב.המומחה השיב תשובות הבהרה מפורטותלגבי מסקנתו .ג. בחקירתו הנגדית, ציין שכתב את מה שהבין גם מהנאמר בפניו בעת הכנת חוות הדעת, כשהלכו בעין טמיר מהבוקר עד הצהריים, עלו וירדו ולאחר מכן חזרו לאכסניה וכי ב2:00 החלו הכאבים (ע'34 ש 26-32) ( והפנתה גם לעמודים 41-42 לפרוטוקול) ד. ב"כ הנתבעת טענה שב"כ התובע ניסתה להראות גרסות חדשות לגבי נסיבות האירוע מהבחינות הבאות ד(1 ) ב"כ התובע בחרה להעלות אופציה היפותטית שלא גובתה באף מסמך לגבי שעת סיום הטיול ( ע'89 ש30-35 ) אך נענתה שגם לפיה חוות הדעת אינה משתנה כי הכאבים החלו ב2 בלילה ולא בשעת הצעידה וכי אין כל מסמך המראה כי לתובע היו כאבים בזמן הליכה וכי ושמניסיונו אדם שיש לו כאבים בתסביב אשך לא יכול ללכת ( ע'90) ד(2) . התובע סיפר שישן ושכאבים העירו משינה ושנדחה ניסיון לשינוי הגרסה שישן שאף נכתב ה בסעיף 9 לתצהיר(ע'90 ש 17-18) ד(3) ב"כ הנתבעת התנגדה כמפורט לעיל לניסיון לסמוך על ת/ 2 שלטענתה נעדר קבילות מהימנות או בעל משקל אפסי ה.לטענתה, עדות המומחה שהתייחסה לפגם המולד, מוכיחה כי בנסיבות כפי שהוכחו מדובר בתסביב שמקורו בפנים גופו של התובע שחוסה תחת חריג המחלה.(עמוד 91 ש 33-35)

.בנוגע לטמפרטורה בטיול -ב"כ הנתבעת, כפרה בקשר סיבתי בין חום שנטען ששרר לתסביב כי כפי שאמר המומחה התסביב, עלול לקרות דווקא בטמפרטורה קרה ולא נמצא שהשינוי גורם לתסביב. ו.ב"כ הנתבעת התנגדה לניסיון לטעון לשינוי הטמפרטורהכי שינוי לא הוצג באף ראיה שלתובע היה שינוי טמפרטורה .

בנוגע לספרות הרפואית – ב"כ הנתבעת ציינה את הנקודות העיקריות הבאות ז(1) המומחה השיב שאינו שותף למסקנה שהמומחה מטעם התובע מבקש להסיק ממאמר מסוים מ1980(ע' 92 ש 7-8) ז(2) מחקירתו עלה שבספרות הרפואית לא נכתב אפילו פעם אחת שפעילות גופנית של ההליכה שביצע התובע מהווה גורם לתסביב אשך (ע' 92 ש 16-17) ז(3)היא חלקה נחרצות על כל ניסיון להטיל דופי ביכולתו של מומחה להבין מסמך המצוי בתחום עיסוקו (ע- 92 ש 19-21) ז(4) לטענתה ב"כ התובע כשלעצמה מפרשת באופן שגוי את הספרות. ז(5) ב"כ הנתבעת טענה שיש לקרוא במלואם את הדברים שכתב המומחה בין היתר בנוגע לשאלות ב"כ התובע הנוגעות למאמרים שכונו כמקורות 3 ו-10( ע' 92 ש 23-35) שכשגם אף אחד מהם לא מתייחס לפעילות גופנית שביצע כגורם.ז(6) ב"כ הנתבעת ציינה שהמומחה תמך דבריו גם לאחר בחינה קפדנית במהדורות של ספר הלימוד לאורולוגיה ( ע 93 ש 7-20) ז(7)ב"כ הנתבעת הדגישה שהמומחה מטעם בית המשפט בחן גם מאמר סקירה גדול מ1988 וכי במאמר זה שתואר על ידו כסקירה הגדולה ביותר, סקרו 670 חולים במשך 24 שנים, ונמצא שרק בחריגים המהווים 7 אחוז מהמקרים הייתה פעילות גופנית לפני תסביב כי דובר בפעילות גופנית אחרת. וכי נמצא שפעילות מאומצת אינה תנאי מוקדם לתסביב אשך (ע' 93 ש 32-33)

לטענתה אין לסטות ממסקנת המומחה מטעם בית המשפט לנוכח המשקל שיש לייחס לחוות דעתו בדרך כלל, וגם בשים לב לחוות דעתו הנהירה והמפורטת במקרה זה ובשים לב לחשיבותו לתיווך בין עולם הרפואה לאולם המשפט בהקשר זה הפנתה לע"א 916/05 שרון כדר נ' פרופסור יובל הרישנו (נבו 28.11.2007)‏‏ ( להלן:"עניין כדר"). ברמה הקונקרטית אף ציינה היא ציינה שהמומחה התייחס לכך שתסביב התרחש 12 שעות לאחר הפעילות הגופנית שהיא ההליכה שביצע התובע. המומחה ציין ששמע מהתובע שטיול הסתיים בשעת הצהריים.

ב"כ הנתבעת טענה שב"כ התובע ניסתה לשווא לשנות את נסיבות האירוע ,ולהשתמש בכל אופציה משפטית ושהמומחה לא שינה קביעותיו שממנו עולה למעשה שאכן אין קשר סיבתי .

בכל אופן הנסיבות שהוכחו מצביעות שאין המקרה מקיים את הגדרת התאונה בפוליסה ואינו מתיישב עם תכליתה שהיא להוות מקור לפיצוי לכמיליון תלמידים תמורת פרמיה מינימאלית .זאת בנסיבות שאינן מקיימות זכות לפיצוי כמו בת"א (שלום ת"א) 41254-05-18 מדינת ישראל נ' איילון חברה לביטוח בע"מ (נבו 30.12.20.

לטענתה למעשה המדובר במקרה שנופל חריג לפוליסה, כי מקביעת המומחה להעדר קשר סיבתי בין מאמץ גופני שטען לו לבין נכותו, נובע שאין המדובר באירוע תאונתי אלא באירוע פנים גופי( עמוד 95 ש 22-30) .

ה. ההכרעה

לאחר שהתרשמתי במישרין, מעדות התובע ומעדות המומחה, ועל יסוד מכלול הראיות שבפני, הגעתי למסקנה שדין התביעה להידחות.

לא הורם הנטל להוכחת קשר סיבתי עובדתי רפואי, בין האירוע הבריאותי המצער של תסביב באשך השמאלי, לבין ההליכה. להיפך, הסתבר לפי העובדות שהוכחו שגם במקרה זה המדובר באירוע תסביב לנער בגיל ההתבגרות, עקב מצב פיסיולוגי מולד, שאירע ללא טריגר חיצוני , אלא באופן ספונטני כשישן באכסנייה. זאת בלא קשר מוכח להליכה במסלול בעין טמיר עם יתר השכבה. הסתבר שהאירוע לא התרחש בזמן הליכה ועקב ההליכה או פעילות בטיול. מקובלת עלי מסקנת המומחה הניטראלי .

למעלה מהנחוץ, אציין שגם לא הורם הרף להוכיח שיש פגיעה באיכות הזרע שהיא כתולדה מתסביב.

לנוכח היקף ועומק המחלוקת ארחיב את הדיון.

ו. הנימוקים להכרעה

ו(1) הפן המשפטי הדיוני.

חזית המחלוקת, היא כפי שגדרו בכתבי הטענות, זאת לנוכח ההתנגדות לשינוי חזית. על הכלל הנוגע לשינוי חזית ראו למשל ת"א (שלום ראשל"צ) 5687-01-13 פלוני נ' חיים משה הנדלר (נבו 20.07.2017)פסקה 126 וכן להרחבה יששכר רוזן צבי הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים מהדורה שניה פרק ז 301-204 (2023) 

צודקת הנתבעת כי אין לתובע זכות לטיעון עובדתי חדש לראשונה בשלב הסיכומים, שלא נתמך בראיות שהובאו לפניהם, ואין יסוד לצרף ראיות לסיכומים . הדברים אמורים בראש וראשונה למשל לגבי הטענות העובדתיות החדשות הנוגעות לרמת הקושי במסלול. לא נס ליחם של דברי כב' הש' שמגר ב ע"א 5080/90 יורם קפלן נ' מנהל מס שבח מקרקעין, נצרת, מו(4) 561 (1992)‏‏ ( פסקה 8): " לא אחת חזרנו וביקרנו נוהג נפסד זה של צירוף ראיות לסיכומים במקום להגישן בדרך המקובלת על-פי הדין. כפי שנאמר בע"א 675/82 [9], בעמ' 456: "אין זאת דרך כשרה להגשת ראיות לבית-משפט, ולא ניתן לצפות מבית המשפט, שיתייחס למסמך, שהוא כלל לא נתבקש לקבלו כראיה. בצדק התעלם בית המשפט קמא ממסמך זה"."

ו(2) הפן המשפטי המהותי הנוגע לפוליסה לביטוח תאונות אישיות לתלמידים .

ו(2)(1) המסגרת הנורמטיבית שבגדרה תיבחן פוליסה לביטוח תאונות אישיות לתלמידים וכללי הפרשנות שחלים עליה

בפן המשפטי המהותי, החלטה, האם חבה מבטחת, ומהו היקף החבות, נגזרת בראש ובראשונה, מחוזה הביטוח. ר' כב' הש' שמגר רע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מוריאנו, פ"ד מח (4) 70, 76 (18.8.1994) .במקרה דנן, המדובר בפוליסה לביטוח תאונות אישיות לתלמידים שהונפקה ליישום הזכות שבס' 6(ד1) (1) לחוק לימוד חובה, תש"ט-1949 ( להלן: "חוק לימוד חובה") המתייחס לכך שהזכאי לחינוך חינם ,ייהנה מכיסוי ביטוחי. אולם, למרות שהמבוטח הוא מי שיש לו זכות ל"חינוך חינם"אין זכות ל"כיסוי ביטוחי בחינם" וביטוח בפוליסה נרכש מדמי ביטוח אחידים הנגבים מכלל ההוריםעל כך ראו בס'6ד(1) ו- (2) לחוק לימוד חובה וס'198ב לפקודת העיריות [נוסח חדש] לחובת הביטוח לפי חוק זה ראו כב' השופט עמית ברע"א 5695/20 עיריית נצרת נ' מדינת ישראל- משרד החינוך ( 28.02.2022)‏‏

גם פוליסה לביטוח תאונות אישיות לתלמידים, שנרכשת בכספי המבוטחים "חיה" בסביבה הנורמטיבית שניתן לחלקה לשלשת רבדים הבאים:

ברובד הראשון והבסיסי, מצויים החקיקה והאסדרה הספציפית לתחום הביטוח, שבראשה חוק חוזה הביטוח התשמ"א -1981 (להלן:" חוק חוזה הביטוח") . פרק ג' לחוק חוזה הביטוח עוסק בביטוח תאונה מחלה ונכות, וס' 53 לחוק חוזה הביטוח מתייחס ל"מהות הביטוח" אגב האבחנה בין שלושה מקרי הביטוח השונים ומורה שבביטוח תאונה מקרה הביטוח הוא "תאונה שקרתה" להבדילמ"מחלה שחלה בה". הואיל וס' 53 דיספוזיטיבי , הואאינו גורע מזכות הצדדים לנסח את הגדרת "מקרה הביטוח" בהתאם להסכם ביניהם . ס' 54 לחוק חוזה הביטוח מחיל במפורש ובמישרין על ביטוח תאונה שהוא לפי שיעור הנזק שנגרם סעיפים נוספים 42, 49, 52, 56, 61, 62 ו-64, בשינויים המחויבים.

ברובד השני – חל על הפוליסה לביטוח תאונות אישיות הדין בכללי שבראשו חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 ובגדרו סעיף25 עוסק ב"פירוש של חוזה" בלאלאבחן בין סוגים שונים של חוזים.

ברובד השלישי – מצויה פסיקה, שהחילה זה מכבר, על פרשנות של חוזה ביטוח לא רק את הכללים הרגילים לפרשנות כל חוזה מכוח ס' 25 לחוק החוזים הכללי , אלא גם שורת כללי פרשנות מיוחדים ששימוש בהם נדרש משום המאפיינים המיוחדים של חוזה הביטוח . בחוזי ביטוח רבים, ניכרים פער הכוחות, וחוסר האיזון המובנה בין הצדדים .לפיכך בין כללי הפרשנות שהוחלוהופעל זה מכבר כלל פרשנות "נגד המנסח" כלל פרשנות "נגד הצד החזק" וכלל פרשנות "נגד המבטח" השוו כב' השופט עמית בענין גני תקווה פסקה 5 .

ביחס לכללי הפרשנות דומני שהגישה שביסוד עניין ביבי כבישים עשויה לבשר התפתחות נוספת וזאת, לפחות לגבי הדרך ליישום כללי הפרשנות על סוגי חוזי ביטוח שונים משום הבדלים בשורת מאפיינים שבהם בין היתר, זהות המתקשרים ,נסיבות הכריתה,סוג החוזה, תכליתו וההשלכות החברתיות שלו . הבדל במאפיינים הללו בין סוגי חוזי ביטוח עשויים להשפיע על משקל לשון חוזה הביטוח בתהליך הפרשנות. השוו עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון "תכליות דיני פרשנות החוזים: באיזו דרך עלינו ללכת כאשר חשוב לנו לאן נגיע?" ספר שלו – עיונים בתורת החוזה 523 (2020(555) ( להלן המאמר של גרוסקופף ובן ציון )בהקשר של הכללים המיוחדים שכבר הוחלו על פרשנות חוזה ביטוח אפנה למקורות הבאים : א. כב' השופטת פרוקצ'יה בע"א 02 / 11081 דולב חברה לביטוח בע"מ נ' סיגלית קדוש ( לא פורסם)(25.6.07)( פסקאות 22 ו23 ( לעיל ולהלן:" ענין סיגלית קדוש") בב. כב' הש ריבלין בע"א 5775/02 נווה גן (א.כ) בניה פיתוח והשקעות בע"מ נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נח (2) 307, 313 (5.1.2004).( פסקה 8) ( להלן:"עניין נווה גן ") ג. עוד ראו לגבי ההקשר הצרכני ,כב' ש' הנדל ברע"א 4032/17 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' חברת ס.א.ל שיווק ביצים בע"מ (פורסם בנבו, 14.05.2018) ( להלן:"עניין סאל") .ד. כב' השופט עמית ברע"א 4179/20 בסט קאר חברה לשירותי רכב בע"מ נ' איי. די .איי חברה לביטוח בע"מ (נבו 18.11.20) (פסקה 21) ה. כב' השופט עמית בע"א 4024/13 תקווה – כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד בע"מ נ' אריה פינקוביץ (נבו 29.08.2016)(פסקה 5( ו. על היישום בהקשר של פוליסהלביטוח תאונות אישיות ר' כב' הש' רובינשטיין ברע"א 08 / 4339 עזבון המנוחה מונא סלים נ' כלל חברה לביטוח בע"מ(לא פורסם)( 24.7.08) ( להלן:"עניין מונא סלים") .ז. עוד על פרשנות פוליסות לתביעות בגין נזקי גוף ראו כב' הש' וילנר ברע"א 7762/20 פלוני נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (נבו 11.04.2021) שפרשה לפי לשון בני אדם, את הנכות ( לעיל ולהלן:" עניין 7762/20 ) ח. וכן ראו כב' השופט דנציגר בע"א 453/11 מ.ש. מוצרי אלומיניום בע"מ נ' "אריה" חברה לביטוח בע"מ (21.8.2013).453 .

כלומר, דומני שענין ביבי כבישים צפוי להאיץ ולחדד אבחנה בין חוזי ביטוח שונים שהייתה גם לפניו ובפרט. לרציונל שביסוד ביבי כבישים ניתן, לעניות דעתי, לראות אחיזה למשל כאשר לגבי פוליסה לביטוח קבוצתי נאמר כי ש"אין מקום להפעלה עיוורת של כלל הפרשנות נגד המנסח ביחס לפוליסה זו ." ראו עמדת אליאס 139 כדי להבהיר את האפשרות לצעד פרשני נוסף בפיתוח כללי הפרשנות המאבחנים גם בין סוגים שונים של חוזים לביטוח , ראוהש' גרוסקופף בע"א 3634/20 מנורה מבטחים ביטוח בע"מ נ' חווה מיכל קידישמן (נבו 26.07.2022)‏‏ ( פסקה 38( להלן:"ענין קידשמן" ) שיישם בתחום הביטוח עם את גישתו המאבחנת בין קטגוריות של חוזים שפורטה בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ [פורסם בנבו] (20.11.2019) (פיסקה 14 ) ומעבר לכך אפנה למאמר להרחבה על גישתו ראו במאמר של גרוסקופף ובן ציון.

להלן אתייחס לכללים בהקשר הקונקרטי של הפוליסה לביטוח תאונות אישיות לתלמידים .

ו(2)(3 ) גם לפי פוליסה לביטוח תלמידים על התובע הנטל לשכנע בקיום יסוד הסיבתיות ויתר יסודות מקרה הביטוח כהגדרתם בפוליסה הספציפית

לפני כן אזכיר שגם על התובע, דנן כעל כל תובע מכוח פוליסה, רובץ כנקודת מוצא נטל השכנוע בקיום כל יסודות מקרה הביטוח אותם מדירה הפוליסה , לפי פרשנותה הנכונה, ובהם גם קיום "תאונה " וגם " יסוד הסיבתיות" שבו מתמקד דיון זה . על המבטחת הנטל להראות את החריגים לכיסוי . על חלוקת הנטלים ר' למשל בפסה"ד הבאיםא. כב' השופט שמגר בע"א 188/84 "צור" חברה לביטוח בע"מ נ' ברוך חדד, מ(3) 001 (1986) (."ב. השופט אנגלרד ברע"א 143/98 מחמד דיב נ' הסנה – חברה ישראלית לביטוח בע"מ, נג(1) 450 (1999)‏‏ (. פסקה 3 )ג. על כך שבין יסודות מקרה הביטוח שעל התובע להוכיח נמנה גם יסוד הקשר הסיבתי ר' ירון אליאס דיני ביטוח 426-427 (מהדורה שלישית, 2016) (להלן: "אליאס ) וכן ר ' בעניין מוריאנו פסקה 8 שבו נאמר כי על המבוטח רובץ הנטל להראות שלושה אלו: ראשית, הסיכון אשר התממש הוא מן הסיכונים המכוסים על-ידי הפוליסה; שנית, הנזק אשר נגרם הוא מסוג הנזקים המכוסים בפוליסה; שלישית, הנזק שנגרם אירע, במישור הסיבתי, כתוצאה מהתממשות הסיכון המכוסה."( הדגשה ל א במקור א. ב.)

ו(2)(4) נסיבות כריתת פוליסה לביטוח תאונות אישיות לתלמידים,וכללי פרשנות שהוחלו עליה ולא אפשרו להרחיב את המושג " תאונה" לעבר מחוז של"מחלה".

מהפסיקה, דלעיל עולה, שנקודת המוצא לפירוש הפוליסה לביטוח תאונות אישיות לתלמידים, מצויה בלשונה. מקשת הפרשנויות הלשוניות האפשריות , תיבחר החלופה המגשימה בצורה המיטבית את התכלית . על מעמד הלשון בפרשנות פוליסה ראו גם תפיסת כב' השופט גרוסקופףבענין קידישמן בעניין ביבי ובמאמר לעיל .

בהיות הפוליסה לביטוח התלמידים חוזה אחיד, ולביטוח קבוצתי,לא ניתן לחלץ מתוכה "תכלית סובייקטיבית". לפיכך, אין מנוס מפניה ל"תכלית אובייקטיבית" שהיא "המטרות, האינטרסים והתכליות שחוזה מהסוג או מהטיפוס שהחוזה שנכרת נועד להגשים", וזאת בראי צדדים "סבירים והוגנים".

בהתאם לענין ביבי נפנה מבט לנסיבות הכריתה ולזהות המתקשרים בהסכם -הואיל וכעולה מגישת כב' השופט גרוסקופף בזהות המתקשרים נעוצה הבחנה מרכזית בין חוזים לצורך פרשנותם ( פסקה 1 בעניין ביבי) .

חוזה הביטוחאינו חוזה בין שני "אנשים פרטיים" . אך במקרה דנן גם אין המדובר ב"התקשרות הצרכנית הטיפוסית" שבין פרט בודד למבטחכי מדובר בהתקשרות באמצעות רשות שהיא רשות מקומית, לבין מבטחת בפוליסה קיבוצית. כאמור, ההתקשרות צריכה ליישם את סעיף 6 (ד) (1) לחוק לימוד חובה תש"ט-1949 ( להלן: "חוק לימוד חובה" ) כי באמצעותה יבוטחו התלמידים. השוו כב' השופט עמית ברע"א 5695/20 עיריית נצרת נ' מדינת ישראל- משרד החינוך (נבו 28.02.2022) ( פסקה 18 ) . השווה אליאס 135.

המחוקק הראשי ,ראה לקבוע לתלמידים רק " ביטוח תאונות אישיות " בסעיף נקבע במפורש כדלהלן :" ד1) (1) מי שזכאי לחינוך חינם לפי סעיף זה יהיה מבוטח בביטוח תאונות אישיות, באמצעות רשות החינוך המקומית שבתחום שיפוטה נמצא מוסד החינוך שבו הוא לומד;

כלומר, הפוליסה שמכוח הסעיף נועדה לבטח מסיכון של "תאונות" אך לא מסיכון של "מחלות" ( וראו האבחנות בס' 53 לחוק חוזה ביטוח) . דהיינו המחוקק, לא ראה לחייב בפוליסה שתכסה גם אירועים אפשריים אחרים במהלך חיי צעיר בעודו תלמיד ,אם אינם אירועים תאונתיים אף אם הינם, ועל כך אין מחלוקת, אירועים מצערים .

יוער שהעובדה, שהמדינה בחרה להעניק לרקע חוק לימוד חובה כיסוי ביטוחי אוטומטי אחיד ובסיסי הנפרש תלמידים רבים במצבים רבים, במקומות גיאוגרפיים מגוונים ,אינה מונעת הוספת רובד נוסף במימון פרטי . התלמיד באמצעות הוריו, יכול לפעול לתוספת רובד רחב יותר כי יכסה למשל גם ממחלות . עצם קיום הכיסוי קיבוצי אינו מונע רובד נוסף בכיסוי פרטני

הפסיקה, פירשה פוליסות לתאונות אישיות לתלמידים באופן המתאים לתכליתה לחול על תאונות קבעה שאין כיסוי למקרה מצער שנגרם בתהליך טבעי .

ודוק- אמנםלמושג "תאונה"בפוליסה נתנה לא אחת פרשנות גמישה ומרחיבה מזווית ראיה של מבוטח סבר ר' למשל אליאס בעמוד 466 אולם לא באופן שירחיב עד כדי תהליך טבעי כעולה מעניין שלו .

והקשר הספציפי של פוליסה לביטוח תאונות אישיות לתלמידים בית המשפט העליון הדגיש זה מכבר שאין להרחיב את הביטוי " תאונה" לעבר מחוז של"מחלה" שהינה תהליך טבעי התרחש המקרה המצער מכל של מות תלמידת בית הספר ונקבע מפי כב' הש' רובינשטיין ברע"א 4339/08 עזבון המנוחה מונא סלים ז"ל נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (נבו 24.07.2008)‏‏ (בפסקה ט) :אין בתי המשפט יכולים לברוא יש מאין, ולקרוא באופן מלאכותי למחלה בשם תאונה." ראו גם בפסקה יא שבה נכתב לגבי פוליסה לביטוח תאונות אישיות תלמידים "ציין השופט ברק בפרשת שלו נ' סלע (עמ' 228), כי "אין לכלול בגדר 'תאונה' אירוע טבעי כגון מחלה 'טבעית'" בפסקה ט"ו. נאמר:"    סוף דבר, בתי המשפט יהיו נכונים "להגן על מבוטח מפני כוחו העדיף של המבטח" (אליאס, דיני ביטוח, 43); אך במה דברים אמורים, שעה שיש עמימות; אין בתי המשפט יכולים לברוא יש מאין, ולקרוא באופן מלאכותי למחלה בשם תאונה " אולם, לא ניתן היה לפרש ביטוי תאונה עד כדי חריגה מלשונו לעבר מחלה שהינה תהליך טבעי אף אם מצער הדברים נאמר . מהלך עם דמיון מסוים ראו כב' השופט דנציגר בענין מוצרי אלומינים לעיל .

הפוליסה פורשה "בלשון פשוטה ומקובלת של בני-אדם" גם לצורך קביעת דרגת הנכות במקום שבו התרחש אומנם מקרה ביטוח של תאונה וראו כב' הש' וילנר ברע"א 7762/20 פלוני נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (נבו 11.04.2021)‏ .

להשלמת התמונה, אציין, שבערכאות הדיוניות נקבע כי "בשים לב לתכלית הפוליסה והתשלום הנגבה, התנאים הקבועים בה מתיישבים עם הוראות החוק וסבירים, הגם שאין בהם כדי להקיף כל אירוע תאונה אשר ארע לתלמיד" כב' השופטת מור אל בת"א (שלום ת"א) 23451-01-15 מאזן אחמד קרש נ' עירית ירושלים (נבו 07.03.2016)‏ (פסקה 46)‏.

ו(2) (5) הפוליסה לביטוח תאונות אישיות תלמידים מבטחת כנקודת מוצא כל תלמיד על מעלותיו וחסרונותיו

ב"כ התובע התייחסה בסיכומיה לדוקטרינת הגולגולת הדקה . ואכן, לפוליסה המכסה מסיכון של תאונה, ולא מסיכון של מחלה. לא בוצע חיתום אישי המעריך סיכון לאחר בדיקת נתונים פרטניים של כל תלמיד. ניתן לומר לתפיסתי שפוליסה לביטוח תאונות אישיות לתלמידים מבטחת את כל מי שנמנה על קבוצת התלמידים,על מעלותיו, ועל חסרונותיו גם מהבחינה בריאותית גם אם יש לו מאפיינים אישיים מיוחדים כמו מבנה טרומי מסוים לשק האשכים. לשון אחרת, יש לקבל תלמיד כמבוטח גם לפי דוקטרינת ה"גולגולת הדקה" אך זאת בלא לגרוע מהצורך בכך שלשם כיסוי תוכח התקיימות יסודות מקרה הביטוח.השוו בהיקש כב' השופט אריאל בע"א 300/97 יהודה חסון נ' שמשון חברה לביטוח בע"מ, נב(5) 746 (1999)‏‏ " ( פסקה 14)) להלן:"עניין חסון") :" באמצנו את דוקטרינת ה"גולגולת הדקה" אנו קובעים כי משהוכיח המבוטח כי אירעה תאונה וכי תאונה זו היא הגורם העיקרי והמכריע לנכות המבוטח, על חברת הביטוח לקבל את המבוטח על מגרעותיו וחסרונותיו הגופניים ועל הרקע הבריאותי שלו או מצבו החולני. זאת, כל עוד פגמיו הגופניים של המבוטח לא היו ידועים לו בזמן כריתת חוזה הביטוח וכי לא הסתיר פגמים אלו מהחברה המבטחת. לו עשה כן, הרי הוא אינו עומד בדרישת תום-הלב הנובעת מהחוזה עצמו ועל כך עוד אומר דברים בהמשך".

כעולה גם מהציטוט בענין חסון הרי שקבלה לביטוח של כל תלמיד וגם אם גולגלתו דקה ,אינה מייתרת את הצורך שלו להוכיח שאכן המדובר בתאונה . הכיסוי אמנם לציבור רחב אך לגבי כל אחד מיחידיו, נדרש שתתקיים הגדרת הפוליסה .

אגב מחמת עקרון הגולגולת הדקה , אליו התייחסה הנתבעת, העובדה שלאף תלמיד אחר , שגולגלתו לא דקה, לא נגרם נזק גופני בהיקף דומהאינה שוללת את האפשרות שלתלמיד שגולגלתו דקה, ייגרם הנזק בהיקף גדול . ועל מבטחת לקבל מבוטח כמות שהוא . אך כמפורט להלן, בהרחבה לא הוכח אירוע תאונתי ולא הוכחה גרימה כי בפעילות כפי שהוכחה בטיול לא הוכחה סיבה עובדתית , רפואית, או משפטית. ההיפך הסתבר כמות שיפורט להלן לאחר השלמת הדיון הנוגע ליסודות הפוליסה.

ו(2)(6) הפוליסה לביטוח תאונות אישיות לתלמידים דנן,מחייבת לא רק הוכחה של נסיבות המהוות "תאונה" אלא גם ובבירור יסוד של סיבתיות וגרימה

לאחר שהצטיידנו בכללי הפרשנות לעיל נפנה מבטנו לנוסח הפוליסה הספציפית שצורפה כנ/1 ונבחן מה תנאי הכיסוי הביטוחי שבה .

ס' 2 לפוליסה -שכותרתו היא "כיסוי נפגעים בתאונות אישיות" מתייחס לכיסוי ל"תלמיד נפגע"ומוקנים הכיסויים שבס' 2 (א ) הנגזרים מהפגיעה שאכן נגרמה.

סעיף 1 לפוליסה -מגדיר באילו תנאים ידובר ב "תלמיד נפגע" ולפיו נדרש שידובר ב"תלמיד" שהוא "הנפגע" ש" נגרם לו היזק גופני בתאונה" כשלמושגים "היזק גופני" , ו"תאונה" הגדרות נפרדות .

המונח " היזק גופני" מוגדר בס' 1 לפוליסה כ "מוות או נכות, חלקית או מלאה, קבועה או זמנית כתוצאה מתאונה " .התנאי "כתוצאה מתאונה " בהגדרת ההיזק הגופני מבטא דרישה מובהקת לקשר סיבתי בין כל אחד מהמצבים שעלולים להיחשב היזק לבין תאונה, כתנאי לקיום הגדרת ההיזק הגופני . כלומר, לא די במצב הנזק כשלעצמו ,ולדידנו נכות כי צריך שתגרם כתוצאה מהתאונה כדרישת הגדרה לגבי הגרימה בפוליסה הזאת. נכות שאינה כתוצאה מתאונה אינה מהווה היזק גופני.

המונח "תאונה" מוגדר בסעיף 1 לפוליסה בהגדרה הבאה כ"אירוע פיזי, חיצוני, גלוי לעין, בלתי צפוי, הגורם להיזק גופני".( הדגשה לא במקור א.ב.).

בשים לב לסיכומי ב"כ התובע אציין כי רכיב "אירוע פיזי" לא מחייב בלשונו עצמו הפעלת כוחולא דורש שאירוע הפיזי יהווה גורם בלעדי להתרחשות נזק. השוו כב' השופט רובין בת"א (שלום ירושלים) 3250/02 פרץ ניב נ' מדינת ישראל (נבו 25.07.2006)‏‏ ואולם עליה להוות גורם .

הליכה כשלעצמה אינה תאונה וגם לא הליכה בחום, שנטען שהיה .אין המדובר במקרה הדומה לסיבוב ברך תוך כדי ריצה , או לסיבוב קרסול בזמן ניתור כמתואר בת"א (שלום נצרת) 3448/02 שאדיה עלי קטינה נ' טרסט סוכנות לביטוח בע"מ (נבו 19.09.2004)( להלן:"עניין שאדיה") ‏‏ .

תסביב באשך התרחש לא בזמן הליכה, אלא שעות לאחר שהסתיימה . אף אם מנקודת מבט של התלמיד -התובע האירוע היה "בלתי צפוי ומקרי " לא די בכך.

מעבר לצורך להוכיח אירוע עם הרכיבים הנדרשים להגדרת "תאונה" , והדבר לא הוכח, הביטוי "הגורם " שבהגדרת "תאונה" מגלם, כשלעצמו, ובבירור דרישה לזיקה סיבתיתבין האירוע העובדתי הניחן במאפיינים הנחוצים לתאונה , דהיינו פיזי, חיצוני, גלוי לעין, בלתי צפוי, לבין ה"היזק הגופני". אם האירוע העובדתי אינו "הגורם" לאותו ההיזק הגופני לא מדובר בתאונה. ,

כלומר ,נחיצות הקשר הסיבתי עולה מכל אחת מההגדרות המונחים דלעיל בנפרד (הן נהגדרת "תאונה " והן מהגדרת "היזק גופני" . קל וחומר , שצירוף ההגדרות לא מותיר מקום לספק , לגבי חשיבות יסוד זה מעבר להכרחיות קיום אירוע פיסי חיצוני המקיים גם את יתר המאפיינים כנדרש להתרחשות תאונה .

להשלמת התמונה הנוגעת למקרה הביטוח- לפי הפוליסה אציין שאם אכן המדובר בתלמיד נפגע כי מתקיימת הזיקה הסיבתית הנדרשת "כתוצאה מתאונה" מתן הכיסוי מותנה בכך שלמרבה הצער, אכן מתקיים לגביו אחד ממצבי הפגיעה בחלופות ההיזק הגופני שמוגדרים בפוליסה. המצבים האלה מדורגים בסעיף 2מהחמור אל הקל זאת כדלהלן : א. מוות לפי סעיף 2(א)01) ב. "נכות מלאה וקבועה" בסעיף 2א(2) ג. "נכות חלקית וקבועה" לפי ס' 2א(3) ד נכות זמנית לפי ס' 2א(4). המונחים "נכות" ו"נכות זמנית" מוגדרים בסעיף 1 אקדים ואציין שלגבי נכות זמנית עסקינן ב"תקופת אי כושר פיסי" ובמקרה זה המחלוקת כאמור אינה סביב קיום הנכות.

ו(2)(8) החריגים לכיסוי הביטוחי .

להשלמת התמונה אציין כי בסעיף 3 לפוליסה (עמ' 5) מוגדרים ה"חריגים לכיסוי":

החריג שבסעיף 3(ו) לפוליהלפוליה קובע כי : "המבטח לא יחויב בתשלום תגמול ביטוח תאונות אישיות בשל תאונה שנגרמה:… ממחלה, בתנאי שהמחלה איננה נובעת מתאונה המכוסה על פי הפוליסה" (סעיף 3(ו) – עמ' 6).

החריג שבסעיף 3(ה) לפוליסה קובע "המבטח לא יחויב בתגמול תאונות אישיות בשל תאונה שנגרמה "כתוצאה מרשלנות רפואית ו/או נזק ו/או פגיעה אשר נגרמו כתוצאה ישירה של טיפול רפואי."

למעשה, עסקינו איפה בפוליסה הדומה לפוליסה שנדונה בעניין מונא סלים. שם כאמור נקבע שאין להרחיב " תאונה" לעבר מחוז של "מחלה" שהינה תהליך טבעי אף אם מצער וזאת כשהתרחש המקרה המצער מכל של מות תלמידה בבית הספר, כב' הש' רובינשטיין ברע"א 4339/08 עזבון המנוחה מונא סלים ז"ל נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (נבו 24.07.2008)‏‏ .

ז. במקרה דנן, לא מתקיים היסוד ההכרחי של "סיבתיות וגרימה" כנדרש בפוליסה

ז(1) בחינת יסוד הסיבתיות מחייבת במקרה שלפני גם להוכיח את הרובד של הקשר הסיבתי העובדתי הפוטנציאלי.

במקרה דנן, מתעוררת גם "השאלה הראשונית" והיא, האם קיים קשר "סיבתי עובדתי פוטנציאלי" , ולא רק האם קיים "קשר עובדתי ספציפי" .כלומר, האם הפעילותשל התובע, שהיא הליכה בתנאים הסביבתיים הנטענים, יכולה , לגרום לתסביב וכתוצאה מכך ל"היזק גופני", קרי לנכות ולכריתת אשך.אם התשובה לכך חיובית, יש לבחון האם הוכח קשר סיבתי ספציפי. כלומר האם הההליכה של התובע בנסיבות הנטענות, אכן גרמה לתסביב וכתוצאה מכך לנכות ולכריתת אשך . כידוע, בהעדר מענה חיובי לשתי השאלות, אין קשר סיבתי עובדתי .שאלת הקשר הסיבתי העובדתי הפוטנציאלי "עומדת לעולם ביסוד כל דיון לגבי גרימה עובדתית". אולם לרוב, אינה מעלה בעיות מיוחדות ונותרת ברמה התיאורטית, השוו כב' השופטת נאור שדנה בכך בהרחבה בע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' יצחק קרישוב, נח(5) 215 (2004)‏‏ ( פסקאות 14 ו-15) ( להלן:"קרישוב ") אם לא הוכח קשר סיבתי פוטנציאלי או שלא הוכח קשר סיבתי ספציפי דין התביעה להידחות ראו כב' השופטת ארבל בעא 03 / 5586 לארי פרימונט נ' פלוני ( לא פורסם)( 29.3.07).( פיסקה 18 ) .

ז(2) על הטוען לקיום קשר סיבתי היכולת להוכיח אותו בדרכי ההוכחה המרכזיות להלן אך לא די בהעדר יכולת לשלול קשר כדי להוכיח קיום קשר .

לצורך הוכחת הקשר הסיבתי במישור העובדתי רפואי, מקובלות שתי דרכי הוכחה מרכזיות :א. הדרך הראשונה, היא באמצעות הוכחה של קיום "אסכולה רפואית מבוססת" ,המצביעה, כנדרש, על קש"ס עובדתי כללי. אם הוכחה אסכולה, כוחה הוא כשל "ראיה לכאורה" המעבירה לנתבעת את הנטל לסתירתה. ב. הדרך השנייה, היא, באמצאות הוכחת קש"ס "אינדיבידואלי" בעזרת ראיות בנסיבות הפרטניות. במקום שבו לא הוכחה האסכולה, מתמעטים המקרים שבהם יוכח קשר על בסיס אינדיבידואלי כאמור מפי כב' השופט מצא דנ"א 1240/03 רפאל מאיר נ' קצין התגמולים (נבו 17.11.2003)‏ בעמוד 5‏.

הפסיקה עמדה על כך שהכלל הוא שבהיעדר ודאות מדעית, לא מוכר קשר סיבתי ושרק בחריגים ייחודיים יתכן שיוכר קשר סיבתי גם בהעדרה, ראו כב' השופטת בייניש בדנ"א 5707/04 מדינת ישראל נ' יצחק קרישוב (נבו 05.01.2005)‏‏וכב' השופט עמית ע"א:" 6102/13 מיכאל עצמון נ' חיפה כימקלים בע"מ (נבו 24.09.2015)‏‏ (בעיקר בפיסקה 34 )( להלן:"עניין עצמון") שציין כי "ברוח הדברים שנאמרו בדיון הנוסף בעניין קרישוב, אני נכון להניח כי ייתכנו מצבים ייחודיים ונסיבות חריגות בהן בית המשפט יהא נכון להכיר בקשר סיבתי או בתופעה מסוימת גם בהיעדר וודאות מדעית. זאת, נוכח מגבלות המדע ומאחר שקיימים שטחים נרחבים בהם המדע טרם גיבש עמדה ברורה. באותם מקרים ייחודיים, הנובעים מחוסר וודאות מדעית או מגבלות המדע, ההכרעה יכול ותתבסס על המודל האינדוקטיבי המבטא את נסיון החיים והשכל הישר, אך על בית המשפט לנהוג בזהירות יתרה במקרים אלו, ולהתבסס על חוות דעת מומחים ועל המארג הראייתי הכללי. ודוק: כאשר המדע אינו יכול לשלול תופעה מסוימת, אין לפרש את הדברים כחוסר וודאות מדעית, באשר האמירה "לא ניתן לשלול" נכונה כמעט לכל תופעה."

בל נשכח, כי בכל אחת מדרכי ההוכחה, לא די בהשערה בעלמא. קיימת פסיקה עקבית שקבעה שהיעדר יכולת לשלול  קשר סיבתי אפשרי, שהוא פועל יוצא מחוסר ידיעת סיבותיה, ודרך עלילותיה של המחלה, לא יוצר הנחה  של קיום קשר סיבתי . על כך ראו א. ענין עצמון. ב. כב' השופטת ארבל  ברע"א 06 / 8307 יונה כץ נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון אגף השיקום, קצין התגמולים ( לא פורסם)(2.11.2006)(להלן: "עניין כץ") ג. כב' השופט מצא בע"א 6274/92 רזי נ' קצין תגמולים, פ"ד מ"ח(3) 326, 338 (1992) (להלן: "עניין רזי") ובמובאה מפי כב' השופט  שמגר בד"נ 23/84 שלפיה " לא בכל מקום בו מדע רפואה לא גילה קשר סיבתי, יש יסוד להנחה בדבר קיומו."

גם במקרה שלפנינו, אף אילו התקבלה הטענה שבספרות לא נשלל קשר סיבתי להליכה , הרי שלא די בכך שלא נשלל קשר סיבתי להליכה כדי להוכיח קיום קשר סיבתי להליכה. ובמקרה זה כמפורט להלן ,לא הוכח יסוד להנחה בדבר קיום קשר סיבתי להליכה .

ז(3) בכל אחת מהדרכים נדרש לצורך התמיכה בטענה שברפואה להשתמש בחוות הדעת הרפואיות ועליהן להישען על התשתית העובדתית הקונקרטית כפי שהוכחה .

לצורך בירור שאלות הקשר הסיבתי העובדתי הרפואי, ברמה הפוטנציאלית וברמה הספציפית, נעזרים בחוות הדעת אשר בוחנות את הקשר הסיבתי בין הנסיבות שהוכחוושנטען שמהוות תאונה, לבין המצב העובדתי הרפואי. באמצעות המומחה הרפואי מוגשת הספרות רהפואית . השוו עמ"ח (שלום ראשל"צ) 7/08 א.כ נ' משרד הבטחון – אגף השיקום (פורסם בנבו, 23.06.2011)

העד המומחה – כידוע אינו מעיד ככל עד אחר על העובדות שקלט בחושיו, הוא נקרא מלכתחילה להעיד על "מסקנות ", ודין מסקנות העד המומחה כדין "עובדות" הראויות לבוא בשערי בית־המשפט, לצורך הסקת המסקנה "השיפוטית" בעניין נשוא הדיון. קדמי יעקב קדמי, על הראיות – חלק שני – הדין בראי הפסיקה (מהדורה משולבת ומעודכנת 2009) 754 – (755 פסקאות 1(א) ו1(ב) ( להלן:"קדמי)

כאשר התשתית העובדתית, המוצגת למומחה לצורך הכנת חוות הדעת שנויה במחלוקת – לא ניתן להוכיחה רק בהצגתה על־ידי המומחה ויש להוכיחה בראיות קבילות. כאמור בקדמי.

ח. מן הכלל אל הפרט -הפן העובדתי הנוגע לעובדות היסוד בבסיס חוות הדעת הרפואיות

הפן העובדתי – הנוגע לטיול ולעיתוי תחילת הכאביםשמתיישב עם התשתית העובדתית שבבסיס חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט

הואיל והתשתית העובדתית לגבי הנסיבות בטיול שנויה במחלוקת, ולאור ההתנגדות להצגת טענות חדשות בשלב חקירת המומחה מצאתי לציין שעלעל יסוד הראיות דלעיל, הוכחו הממצאים העיקריים הבאים:

ח(1) הוכח שבמסלול השנתי בוצעה פעילות של הליכה בעין טמיר

בחודש מאי, וביתר דיוק ביום 27.5.15 ,התובע הלך עם חבריו לשכבה, במסלול ההליכה בעין טמיר, שליד נחל כזיב. ( ס' 2 לתצהיר הנסיבות ). ודוק- הפעילות במסלול לפי המוכח כללה אך ורק הליכה בתוואי המסלול .

לא נטען בתביעה, ולא הוכח כנדרש, שמסלול ההליכה יועד מלכתחילה למיטבי לכת, או שבשל תנאי השטח הוא מאתגר ומחייב בהכרח לנוכח תנאיו את משתתף למאמץ פיסי קשה או חריג . לא נטען, לא הוכח שמעבר להליכה נדרשו נערים לפעילות אתלטית כרכיבה על אופניים , שמעבר להליכה כשלעצמה מהווה פעילות שגרתית .

בסוף היום, גם לא הוכח ששררו תנאים סביבתיים קיצוניים חריגים .לא די להוכחה בכתבה מאתר YNET שכשלעצמו , כאמור לעיל, אינו ראיה קבילה . לא הוגשה תעודת עובד ציבור של המכון המטאורולוגי או ראיה קבילה אחרת.

למעלה מהנחוץ , נכון הייתי להניח שהיה יום חם אך כמפורט בהמשך אין בכך לשנות התוצאה גם לנוכח הסבר המומחה מטעם ביהמ"ש אודות העדר קשר ידוע לטמפרטורה חמה .

גם בקשר לנסיבות ההליכה התובע, לא הביא לעדות אף אחד מהמשתתפים האחרים בטיול.לא הובאו תלמידים ואף לא מלווים לשפוך אור עליהם . לאחר ההליכה הרגלית, נסעו לסיור באתר חללי צה"ל. ( ס' 4 לתצהיר הנסיבות) .

ח(2) עיתוי תחילת הכאבים באזור האשכים היה ב28.5.15 לפנות בוקר ולא קודם כאשר לן באכסניית אכזיב לאחר תום הסיור באתר חללי צה"ל

לפי הראיות שבפני ,הוכח שעיתוי תחילת הכאבים באשכיו היה ביום 28.5.15 בסמוך לשעה 2:00 לפנות בוקר. כשהתובע היה ב"אכסנית אכזיב" – בחלוף שעות לאחר תום הסיור באתר חללי צה"ל, ושעות רבות יותר מסיום ההליכה בעין טמיר .

בסיכום האשפוז ,בבית החולים וולפסון , נכתב לצורך הרפואי שצוין בבירור "מאתמול ב2 בלילה הופיע כאב פתאומי של אשך שמאל עם הקאה חד פעמית" נכתב גם "הכאב חלף למספר שעות לפנות בוקר" . עוד נכתב "ללא סיפור של חבלה" ( וזאת בניגוד קוטבי לתביעה להתייחסת בסעיף 10 לתביעה לחבלה) .סיכום האשפוז צורף כנ/4 בע' 11 למוצגי הנתבעת . התובע אישר שהוא סיפר לרופאיו את פרטי המקרה( ע' 23 ש' 22-31) .בסיפור שכתוב לא תואר מפי התובע או הוריו דבר על כל אירוע או דבר בזמן ההליכה . אין מחלוקת כי לעיתוי תחילת הכאבים חשיבות רבה גם לצורך הטיפול והידיעה בדבר הסיכוי להצלת האשך.

הממצא שלפיו כאבים העזים החלו בלילה החלו ב28.5.15 לפנות בוקר ולא קודם לכן , נתמך גם ב"הודאות חוץ של בעל דין" – כלומר של התובע ובמסמכים הבאים :

בטופס תביעת תאונות אישיות מחברת כלל שצורף כנ/3שנערך ביום8.9.15 , עולות הנקודות העיקריות הבאות: א. ליד הכותרת התאונה המובלטת ומודגשת נכתב בשורה הראשונה שהתאריך היה 28.5.15 בשעה 1:30 ב. יתירה מכך, בטופס התביעה למבטחת, נכתב שמקום התאונה הוא "אכסניית אכזיב " כלומר , לא מצוין שמקום התאונה הוא מסלול ההליכה בעין טמיר . ג. בסעיף 2 בהמשך הטופס, נכתב בשורה השנייה לגבי "תיאור קצר של אופן התרחשות התאונה ותיאור הפגיעה… : גם " , הורגשו כאבים עזים בלילה באיזור האשכים בטן תחתונה" טופס התביעה למבטחת נחתם ע"י התובע וע"י הוריו ( ע' 23 ש 1-8).

מהבחינה הראייתית, טופס התביעה מהמבטחת, מהווה בבירור "הודאת חוץ" של בעל דין. על הטופס מופיעה גם חתימת עורכת דין . אגב התובע אישר בעדותו שבעת שמסר את הדברים היו עובדות המקרה טריות יחסית ( בע' 22 ש 36וע' 23 ש 8). ער אני לכך שבטופס התביעה לחב' כלל מופיעה טענה רפואית לפיה,סיבת התאונה היא מאמץ יתר אך היא תבחן בדרך בה בוחנים טענה שברפואה .

עיתוי תחילת הכאבים עולה גם מ"תצהיר נסיבות" שם נכתב לאחר התייחסות לכך שהיום הראשון לטיול היה ב27.5.15 כי:"במהלך הלילה בשעה 01:30 או בסמוך לכך חשתי כאבים עזים בבטן התחתונה ובאזור המפשעות המלווים בהקאות … " ( סעיף 5 ) .התובע ציין שפנייתו לחובשת הייתה לאחר מכן ושב וציין שבלילה חש כאבים( סעיף 6) . על תצהיר הנסיבות חתמו הוריו של התובע ביום 1.11.15כ" כאפוטרופסיו הטבעיים של הקטין"בפני עורך דין שאישר את זהותם אך הניסוח הוא כמפורט לעיל בלשון יחיד.

בחקירתו הנגדיתהתובע עומת עם הגרסה בתצהיר הנסיבות שלכאורה נכתב מפיו. בתחילה נמנע מלומר גרסה ברורה כשהשיב למשל "יכול להיות " או "זה היה מזמן לא זוכר" ( ע' 26 ש 15) לבסוף אישר :"פחות או יותר מה שהיה( עמוד 30 ש 19-23) התובע טען כי אינו יודע לומר למה הוריו לא הגישו תצהיר עדות ראשית חתום על ידם :" לא יודע"( עמוד 27 ש 26-27 ) בהמשך בחקירה חוזרת אישר כי הוא סיפר את כל מה שבתצהיר הנסיבות לעורך הדין( ע' 19 ש 18-23)

אכן קיימת גרסה עובדתית חדשה ושונה, שנכתבה לראשונה בתצהיר התובע מיום 5.12.19 ולפיה, כאביו החלו כבר ביום 27.5.17 בצהריים כשהתיישב באוטובוס ( ס' 5 לתצהירו לעומת ס' 6 לתביעה ). .

לצורך דחיית הגרסה החדשה, לגבי עיתוי הופעת הכאבים די בכך שהנתבעת התנגדה לשינוי חזית. בהקשר זה אציין שמדובר בגרסה הנבדלת ב3 בחינות : א. שינוי ראשון קיים בתאריך שהוא נקודת מוצא למועד התרחשות המקרה שנטען שהינו מקרה ביטוח. בתצהיר התובע שעליו חתם מיום 5.12.19 נכתב לראשונה,תאריך חדש שבו לטענתו החלו כאביו שהוא בניגוד לכך שבכתב התביעה נכתב במפורש אחר תאריך אחר שהוא 28.5.15 כנקודת הציון להתרחשות מקרה עובדתי שנטען שהינו מקרה ביטוח . התאריך שבתצהיר – 27.5.15 שמוקדם לאירוע ביוםב. שינוי שני קיים בכך לפי תיאור התובע בתצהירו כאבים ממש החלו כבר בצהריים ולא בלילה ג. שינוי שלישי קיים בתצהיר התובע מופיעה סיטואציה עובדתית שונה גם בכך שלפיה "כשהתיישבתי באוטובוס הרגשתי כאבים "כמפורט להלן לא ראיתי שגרסה דומה מופיעה "בזמן אמת " לצורך טיפול רפואי ולכאורה מדובר בגרסה שהתפתחה אחרת מגרסה קודמת שהופיע בטופס התביעה למבטחת שבו אין התייחסות לאוטובוס אלא לאכסניית אכזיב.

ער אני גם לתיעוד שלפיו הכאבים החלו יום מאוחר יותר ב29.5.15 ולא ב28.5.15שמופיע במוצג שהגישו שני הצדדים והוא הסמך שערך האורולוג ד"ר רוזנטל. אולם, כמפורט בהרחבה להלן מקובלת עלי עמדת המומחה מטעם בית המשפט שלפיה גם מהמסמכים הרפואיים שהיו בפניו ניתן להסיק שהכאבים החלו ב28.5.15 .

למעלה מהנחוץ ומעבר לעצם שינוי החזית כמתואר לעיל הוכח אחרת, שכאב החל במועד שהופיע בגרסאות אחרות ושאחריו פנה לטיפול הרפואי.

ח(3) מיקום האירוע שהתובע מתאר כתאונה היה באכסניית אכזיב גם בכך יש כדי להרחיק מתאונה בהליכה

הוכח שמקום בו חש בכאבים הוא "אכסניית אכזיב " זאת כי כאמור בטופס בו נדרש לציין היכן מיקום התאונה נכתב במפורש שהיה באכסניית אכזיב ולא שמקום התאונה הוא במסלול ההליכה בעין טמיר.

אגב בטופס התביעה לחב' כלל נכתבה טענה שברפואה שלפיה סיבת התאונה היא "מאמץ יתר"כמתואר לעיל הוכח שדובר בהליכה והקשר הסיבתי העובדתי רפואי ידון בהמשך על יסוד חוות הדעת הרפואיות

ט. הערה נוספת עלהפן הראייתי

לאור המתואר לעיל לא מצאתי די בראיות התובע כדי להוכיח טענותיו.

ראשית, לא מצאתי שניתן לסמוך על עדות התובע בתצהירו כדי לחרוג מדברים שנאמרו סמוך לאירוע, לצורך טיפול רפואי וכמפורט לעיל

אכן, במשפט אזרחי אפשרית הכרעה לפי עדות יחידה, הואיל וקביעת ממצא שיפוטי לא הותנתה על ידי המחוקק בשני עדים. אולם בהכרעה שלפי העדות היחידה נכתב לא אחת שמתחייבת זהירות מיוחדת, כעולה מסעיף 54 (2) לפקודת הראיות נוסח חדש תשל"א -1971שלפיו ישלתור אחר תוספת ראייתית העולה כדי "סיוע" אזרחי לגרסה ובהיעדרה נדרשים נימוקים משכנעים למה שהניע להסתפק בעדות , בפרט כשהמדובר בנושאים שבליבת המחלוקת.על רציונל סעיף 54 ר' למשל כב' השופט ח. כהן בע"א 79 / 761 חנוך פינקל נ' הדר חברה לביטוח בע" מ פ"ד לה (2) 48, 56(17.9.80) עוד ראו כב' השופט שטיין בע"א 765/18 שמואל חיון נ' אלעד חיון (נבו 01.05.2019)‏‏ (פסקה 26 ואילך )השוו י. קדמי, על הראיות, חלק שלישי, הדין בראי הפסיקה (1432 ( 2009) .( להלן:"קדמי") ו בע"א 765/18 שמואל חיון נ' אלעד חיון (נבו 01.05.2019)‏‏ (פסקה 26 ואילך ).במקרה זה לאחר התרשמותי מעדות התובע לא די בה.

בחקירת התובע שהייתה קצרה יחסית, ניכר פער מהודאותיו הקודמות והוא גם עומת עימו .כלומר לא הייתה עקביות. על חשיבות העקביות השוו ע"א 52/55 יחזקאל מזרחי ו-3 אח׳ נ' שלמה ריקובר (30.9.55 )

אגב, לא היה צורך בחקירה ארוכה על כל תג ותג בתצהיר. השוו באחרונה כב' השופטת רונן ברע"א 40/23 registration no. 3835815 Meta Platforms, Inc נ' אודאצ'י בע"מ (נבו 06.02.2023)‏‏ ( פסקה 19) ובעבר אציין שיש לבחון בסוף היום את העולה ממכלול הראיות השוו כב' השופט ברק בע"פ 639/79 דוד אפללו נ' מדינת ישראל, לד(3) 561 (1980)‏‏ .

שנית,קיים קושי רב במה שהתובע בחר שלא להביא כלומר שורת עדים הרלבנטיים דלעיל שהם "בולטים בהיעדרם " .על הימנעות מהבאת עד, נקבע זה מכבר, שמעמידים בעל דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר ו כב' השופט מ. חשין בע"א 2275/90 בנין דור בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז (2) 605, 614 (1993) המצטט מדברי כב' השופטת בן עיתו בע"א 548/78 שרון ואח' נ' לוי, פ"ד לה(1) 736)( 16.12.1980) טר וראו גם כב' השופט עמית ב ע"א 8294/14 רוני גנגינה נ' פקיד שומה פתח תקוה (נבו 20.03.2018)‏‏ ) פסקה 24) ואסמכתאות שם )

שלישית – מצאתי קושי רבמה שהתובע בחר כן להביא במצורף לתצהיר . כנקודת מוצא, למוצגים שצירף התובע אין מעמד ראייתי עצמאי, מהסיבות העיקריות הבאות : א. הנתבעת התנגדה להגשתםשלא באמצעות עורכיהם ולעדות שמועה או סברה וזאת מעבר להתנגדותה לשינוי חזית ( ע' 21 ש 29 לפרוטוקול) ב. על פי תפיסה ותיקה, אין מדובר במקרה המאפשר לחרוג מהכלל היסודי שעל פיו המסמכים מוגשים לביהמ"ש כראיה, רק באמצעות ה "עד" המתאים . נזכיר כי רק באורח יוצא מן הכלל — ולרוב לפי הוראה חקוקה מפורשת — ניתן להגיש מסמך או חפץ ע"י הנחתו במישרין על שולחן בית־ המשפט, ללא צורך בעד שניתן להגיש באמצעותו. ד. המוצגים אינם בידיעה השיפוטית.ה. המסמכים מהווים עדות מפי השמועה שכנקודת מוצא אינה קבילה. על כך שלא הוגשו כדין – השוו ע"פ 347/88 איוון (ג'והן) דמיאניוק נ' מדינת ישראל – חלק 1 מתוך 3פ"ד מז(4) 221 (1993)‏‏ והשוו עקב קדמי, על סדר הדין בפלילים – חלק שני – הליכים שלאחר כתב אישום – ב' (מהדורה מעודכנת, 2009) בעמוד 1598 . הדברים הללו נכונים כמובן גם לגבי כל מה שנטען שמהווה ספרות מדעית . ספרות מדעית אינה ראיה קבילה כשלעצמה וניתן להגישה רק בעזרת חוות דעת או עדות של מומחה, כחלק מחוות דעתו של המומחה, ואין לה מעמד ראייתי עצמאי. על כך יפה גם כיום קביעת כב' השופט שמגר בע"א 472/89 קצין התגמולים נ' אברהם רוט, מה(5) 203 (1991)‏‏ ( פסקה 16וראו כב' השופט זילברטל ברע"א 9014/02 ד"ר בוריס פלוטקין נ Smith Kline, Beecham Biologicals Belguim (נבו 24.01.2013)‏‏ פסקה 6 ) שציין כי : "הספרות המדעית היא חלק מחוות דעתו של המומחה ואין לה מעמד ראייתי עצמאי. היא מובאת על-ידי המומחה כדי לתמוך בחוות דעתו או כדי לקעקע את חוות הדעת הנגדית."

י.הממצאים העובדתיים מתאימים לעובדות היסוד עליהן נסמך המומחה מטעם בית המשפט ובכל אופן מראים שבנסיבות שהוכחו לא הוכח קשר סיבתי עובדתי רפואי

י(1) (א) כללי

בפן הרפואי העובדתי -אין מחלוקת בין המומחים, כי תסביב האשך, יכול להופיע באופן ספונטני ,בלי קשר למאמץ גופני. המחלוקת היא, האם יש קשר סיבתי בין התסביב שאירע לו להליכה בטיול.

עדיפה בעיני חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט לפיה אין קשר סיבתי בין ההליכה בטיול לבין התסביב . אך לא התעלמתי מחווה"ד מטעם הצדדים , לנוכח האמור תקנה 130 לתקנות הישנות והוראת המעבר בס' 180 לתקנות .

י(1)(ב) חוות הדעת מטעם התובע

מטעם התובע , הוגשה כאמור חווה"ד של ד"ר שוטלנד אשר סבר בשורה התחתונה שלתובע נכות בשיעור של 50% לפי סעיף מותאם 24(א) לתקנות לקביעת דרגת נכות כי" סביר להניח שפגיעה משמעותית באיכות הזרע נגרמה בעקבות סבב האשך ". לגישתו, כריתת אשך יכולה להשפיע על שחרור רעלנים לאשך הבריא וליצירת נוגדנים הפוגעים באיכות הזרע( ע' 3 ו-4 לחווה"ד .) ד"ר שוטנלנדסבר שקיים קשר סיבתי בין תסביב לפעילות בטיול וכלשונו: " סבב אשר מתרחש בפעילות גופנית physical activity " " בזמן מאמץ והליכה כפי שהיה במקרה שלפנינו "( ע' 2 לחוות הדעת) .

כעולה מממצאים העובדתיים לעיל שמתחת לכותרת " הפן העובדתי הנוגע לעובדות שביסוד חוות הדעת" , בפרק ח לעיל המומחה מטעם התובע לא נסמך על תשתית עובדתית כפי שהוכחה בסוף היום . למעשה, לפעילות הגופנית ד"ר שוטלנד התייחס בלקוניות ובעמימות אך הזכיר גם את הנתונים העיקריים הבאים :א. בטיול התובע נאלץ לטפס על הר גבוה ב. בחום של 40 מעלות צלזיוס ג. התלונן על עייפות רבה לאחר מאמץ רב. ד. המומחה מטעם התובע ציין שבשעות הערב, התלונן על כאבים באזור אשך שמאל . התיאור עמום מחמת העדר התייחסות לכתוב במסמכים הסמוכים לאירוע ולפער מעיתוי סיום הליכה. ה. יוער שהמומחה מטעם התובע התייחס לדו"ח של בית הספר שנערך ביום 3.6.16 שתיאור בו אינו זהה גם למה שהניח בעצמו למשל כי בת/2 זה נכתב שבשעות הצהריים , ולא בערב הרגיש ברע בליווי כאבי אשכים והקאות וקיבל תשובה מהחובשת שזו תוצאה של תקופת ההתבגרות ולא פונה לבית חולים.

המומחה מטעם התובע, הפנה לספרות רפואית מסוימת שבה סבר שניתן למצוא אסמכתא לקשר לפעילות הגופנית של התובע בטיול. הוא בין היתר ציין שבמהדורה רביעית (IV) של הספר של קמפבל על אורולוגיה, התייחסו לכך שפעילות פיסית גורמת לתסביב אף אם בשכיחות של 1:4000 לשיטתו התסביב עצמו הוא אירוע פיסי ובגדר תאונה .(ע' 3 לחווה"ד ) הוא מתח ביקורת על התנהלות בית הספר ועל עיתוי הפינוי לטיפול (ע'3 -4)

י(1)(ג) חוות הדעת מטעם הנתבעת .

מטעם הנתבעת הונחה לפניי חווה"ד שלד"ר ליאוניד לוביק אשר סבר בשורה התחתונה שלתובע יש נכות צמיתה בשיעור של 20% לפי סעף 24(3) לתקנות לקביעת דרגת נכות בלא קשר סיבתי לפעילות בטיול הוא ציין שלהערכתו על פי ניסונו המקצועי והספרות הרפואית "אין קשר סיבתי בין תסביב האשך לפעילות בטיול השנתי " ( ע' 3)

כעולה מהפן העובדתי ,הנוגע לעובדות שביסוד חוות הדעת, העובדות עליהן נסמך המומחה מטעם הנתבעת, אף אם לא בדק את התובע במרפאתו ושמע את הדברים ,מפיו מתאימות לעובדות שהוכחו . לטעמו, אין קשר סיבתי לפעילות בטיול מהסיבות העיקריות הבאות : 1. התסביב אשך יכול להופיע בכל רגע בלי קשר למאמץ גופני. 2. לדעת המומחה מטעם הנתבעת העובדות מעידות שבמקרה זה דובר בתסביב ספונטני מהסיבות העיקריות הבאות : א. הילד הרגיש כאבים בשעה 2 בלילה ב. הכאב חלף למספר שעות לפנות בוקר. ג . הילד היה במנוחה ולמספר שעות, לאחר מאמץ גופני בטיול. ד. הסיבות לתסביב האשך הן בד"כ אנטומיות מולדות וזאת לפי הספרות ה . ברוב המקרים תסביב אשך קורה בשינה ובשכיבה. ו. אין משמעות לפעילות הגופנית שביצע במהלך הטיול ונאמר מפיו :"מה גם כשהאירוע קרה הילד לא היה בעת פעילות גופנית אלא במנוחה" (ע' 3 לחוות הדעת’)ז . ברוב המקרים תסביב קורה בשינה ובלי טריגר. אין משעות לכך שהי הבטיול שנתי ד. כל הילדים עשו אותו מאמץ גופני ולהם זה לא קרה. ח. המומחה מטעם הנתבעת, התייחס לטענה בחווה"ד מטעם התובע, שלפיה בספרות רפואית אחת הסיבות לתסביב היא פעילות גופנית אך כתב שלדעתו לא מדובר בפעילות גופנית מאומצת כריצה או חדר כושר אלא, בכל פעילות שאינה במנוחה ושכיבה.

המומחה מטעם הנתבעת נסמך על מסמכים ולא בדק את התובע במרפאתו .

י(2) חוות דעת של המומחה מטעם בית המשפטשעדיפה בעיני

מטעם בית המשפט, מונה כאמורפרופסור מ. לבנה .

כאמור, הנני דוחה את השגות ב"כ התובע על מקצועיותו ועל יכולתו של המומחה לדון בפרטי הספרות ולבחון היסודות למאמרים.כעולה מפירוט פרטי ניסונו והשכלתו – פרופ' לבנה, הינו מומחה עתיר השכלה, ועתיר ניסיון פרקטי ואקדמי בתחום האורולוגי גם לגבי ילדים . הוא, בין היתר , ניהל את המחלקה לאורולוגית ילדים במרכז שניידר לרפואת ילדים בישראל וניהל את המחלקה האורולוגית בבית החולים רמב"ם בחיפה. בצד האקדמי, פרופ' לבנה הוא חבר קליני בפקולטה לרפואה בטכניוןושימש גם כמרצה בכיר בפקולטה לרפואה באוניברסיטת תל אביב בנוסף כיהן כיו"ר ועדת הבחינות, כיו"ר ועדת הסילבוס והינו חבר באיגודים אורולוגים בארץ בארה"ב ובאירופה .

פרופ' לבנה, כתב מראש חוות דעת מקיפה ובהמשך 4 מסמכים נוספים שבסקירת הראיות דלעיל וגם העיד והסביר מדוע אין קשר סיבתי להליכה בטיול .

ב"שורה התחתונה" מסקנותיו העיקריות של פר' לבנה הן כדלהלן:

לתובע,נגרם, למרבה הצער, אובדן של האשך השמאלי מחמת תסביב באשך השמאלי ובעטיו יש לו נכות צמיתה בשיעור 20%לפי סעיף 24(3) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי( קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) התשט"ז -1956 (להלן: "התוספת") .

לא נמצא קשר סיבתי -פוטנציאלי וספציפי – בין התסביב לבין המאמצים בטיול .כלשונו, קשה לקשור סיבתי כזה. ( עמוד 5)

גם במקרה הזה מדובר בתסביב ספונטני שהחל בלילה כברוב המקרים .

מסקנת המומחה שאין קשר סיבתי נשענה על עיון מעמיק ודקדקני בספרות הרפואית ומקורותיה, על בחינת העובדות בנסיבות המקרה הספציפי. כעולה כבר חוות הדעת עלה, שהמומחה בחן מהדורות שונות של ספרות הלימוד המרכזית ובחן גם מאמרים . בגדרה בין היתר בדק בנוגע למקרים המועטים שבהם התייחסו לפעילות גופנית שקדמה לתסביב ,באיזו פעילות דובר. כבר בחוות הדעת התייחס לפעילויות גופניות המוכרות לצד תסביב כגון חבלה ישירה לאשךלאחר בעיטה פעילות מינית,או בעת או מיד לאחר רכיבה אגרסיבית על אופניים. לא נמצא אף מקרה שבו דובר בהליכה. ( ע'31 למוצגי הנתבעת)

עלבסיס התרשמותו מהמקרה המומחה כתב גם : "אין סימוכין בספרות הרפואית שהליכה ככל שתהייה קשה, ובתנאי סביבה קשים של חום, יכולה לגרום לתסביב האשך ובוודאי לא לתסביב שקורה כ – 12 שעות לאחר סיום המאמץ" .(ע' 5 לחוות הדעת. הדגשות אם לא נאמר אחרת אינן במקור א.ב.)

לשון אחרת, כבר בחוות הדעת, המומחה לא הסתפק ב"שורה התחתונה" ובציון עצם העיון בספרות, אלא תיאר את מהלך הבחינה שערך שכללה גם את ניסוח וניתוח השאלה שהדגיש כמרכזית והיא :" האם מאמץ גופני יכול לגרום לתסביב האשך?"(ע' 4 לחווה"ד ) בחוות הדעת המומחה מטעם בית המשפט בחן גם אתעמדת המומחה מטעם התובע שלפיה " סבב אשך אשר מתרחש בפעילות גופנית PHYSICAL ACTIVITY – בזמן הליכה כפי שתוארה בפניו במקרה שלפנינו " ולאחר שניתח את החומר האקדמי ואת הקונקרטי . המומחה תיאר את מאפייני התסביב ובין היתר הסביר כי האפשרות להתרחשותו היא מולדת ונובעת מחוסר קיבועים .

השכיחות העיקרית של התסביב היא בגילאי ההתבגרות, ובגברים צעירים בזמן גדילת האשך. כלומר קבוצת הגילאים השכיחה ביותר הין בין 12- ל18(עמוד 4) קודם לכן בחוות הדעת ישנה התייחסות גם לפרשת המקרה וגם לבדיקתו .

המומחה התייחס לאופי הפעילות הגופנית של התובע, כהליכה בטיול השנתי ובתיאור פרשת המקרה רשם :"השתתף בטיול כיתתי של כל השכבה מהבוקר ועד הצהריים הלכו וירדו הר היה חום כבד "כעולה מהמשך חוות הדעת לגבי מה שסופר בבדיקה כי בהקשר של הכאבים נרשם:" בבדיקתי את התובע הוא סיפר לי" .

המומחה נשאל כאמור גם שתי סדרות של שאלות הבהרה לגבי "הקשר הסיבתי הפוטנציאלי" השיב ב "לא " קצר וברור לשאלה, האם נכון שתסביב אשך יכול להיגרם מפעילות גופנית אפילו אם מדובר בסבירות נמוכהאך קודם לכן כתב הנמקה מפורטת ומרחיבה שנפרשה על שני עמודים מודפסים (ראו בבע' 1-2 לתשובות הבהרה מ16.8.20 שסומנו כנ13ובשאלה א לשאלות מיום 2.2.20שסומנו כנ12.יצוין שבתשובת ההבהרה השניות המומחה שב והתייחס לספרות רפואית ואף הפנה בין היתר למאמר רחב היריעה מ1988 שמהווה כלשונו את הסקירה הגדולה ביותר בספרות בנושא תסביב אשך לאחר שסקר 670 מטופלים בין השנים 1960-1984 כלומר במשך למעלה מעשרים שנה ( ע' 1 לתשובות וע' 43 למוצגי הנתבעת.)לגבי האשך הימני, שנותר -המומחה סבר שלא נמצא שפגיעה באיכות הזרע היא עקב פגיעה בתסביב באשך השמאלי . ר' גם בתשובת הבהרה השנייה מיום 22.8.19 שנמסרה לאחר שהוצגה בדיקת זרע שניה וכן בסעיף ב ע' 4 לפרק הסיכום לתשובות ההבהרה המפורטות מיום 16.8.20 לאחר ההנמקה שפורטהבע' 3 לתשובות ההבהרה .

גם המומחה מטעם בית המשפט בחר לכתוב מה צריך היה לעשות במסגרת התנהלות נכונה של צוות הטיול כי :" בכל תלונה של כאבים באזור אשכים יש להפנות את הנער לבדיקה ולטיפול רפואי דחוף ". המומחה אף ציין שראוי שיהיו הנחיות גם כדי להבטיח דווח להורים"

בחקירתו הנגדית המומחה מטעם בית המשפט לא זז מעמדתו אלא הבהיר אותה

פרופ' לבנה נחקר, כאמור, שתי וערב, בחקירה נגדית ארוכה שהתמקדה למעשה ביסוד הסיבתיות ובטענה לקיום קשר סיבתי בין התסביב באשך שמאל לבין ההליכה בעין טמיר . החקירה לא התמקדה באחוז הנכות ובטענה שאף יש קשר סיבתי בין תסביב באשך שמאל שאחריו נכרת האשך למצב הפוריות הנוגע לאשך ימין .

בתום החקירה, פרופ' לבנה לא זז מחוות דעתו ( ע' 71 ש' 29-33)) זאת לאחר שבמהלכה שב ונימק את עמדתו מתוך נכונות לכניסה לפרטי פרטים בגוף החומר הנוגע למקרה הקונקרטי ובספרות .

כשהמומחה השיב באריכות וביסודיות, התרשמתי שמגמתו הייתה לדייק בדבריו לאחר בחינה יסודית ניטראלית ומקצועיתלנוכח יריעת המחלוקת הרפואית אתייחס גם לנקודות הבאות:

אניכר היה במומחה שבחן היטב את התשתית העובדתית שהוצגה לפניו לפני גיבוש מסקנותיו

במהלך החקירה הנגדית הנתבעת-המבטחת התנגדה לניסיון להציג למומחה תשתית עובדתית שאינה מבוססת בראיות שהוגשו כדין ובין היתר דברים שנכתבו באתר YNET . זאת בין היתר בהיבטים הבאים : א. המומחה נשאל על פעילות של ריצה למרות שאין טענה שהתובע רץ (ע' 33 ש 24-23) כעולה מהנאמר לעיל הוכח שהלך ובחקירה הנגדית סיפר המומחה כיצד התובע עצמו סיפר שהלך בעין טמיר עד הצהריים מהבוקר עד הצהריים ביום חם (ע' 34 ש 26-29) . ב. למומחה הוצגה לראשונה בחקירתו טענה עובדתית כאילו הפעילות בטיול הספציפי הסתיימה בשעה 16:00-17:00 למרות שלא הונחה תשתית לטענה הזאת גם בתצהיר התובע (ר' החלטה ע' 35 ש' 33-35) ושלא הוכחה גם לפי יתר המסמכים שהוגשוב. ב"כ התובע טענה "שהתובע כלל לא הלך לישון"למרות שגם לכך לא הונחה תשתית עובדתית (ע' 41 ) יתירה מכך ולהיפך המומחה מצא ברישומיו שהתובע בעצמו סיפר לו כי ישן (ע' 42 ש 8)ג. נדחה ניסיון לסמוך על ת/2 שהוא דו"ח שערכה עדה שבחרו שלא העידה ואשר לא הוגש כדין (ע' 49 ש 4-6) . למעלה מהנחוץ אציין שהמומחה התייחס לדו"ח באריכות בתשובות ההבהרה השניות וגם בחקירתו הנגדית ניתנה הזדמנות להבהרת עמדתו( ע' 51 52 ובפרט בע' 52 ש 29-25)ג. הייתה התנגדות לניסיון לטעון לשינוי בטמפ' הגוף של תובע כי לא הוצג מסמך שמצביע על כך(ע' 54 ש 15- עד ע' 55 ש' 14 ור ' בהחלטה שם ) .

כאשר נשאל עלה שהכיר היטב את התשתית שהוצגה לו גם בהקשר של הטמפרטורות לצורך חוות דעת , נכון היה להשיב בפתיחות ובבהירות את מה שעלה מהספרות הרפואית אודות תדירות אירועים לאירועים של תסביב דווקא בחורף ובתנאי טמפרטורה שונים מאלו שנטען שהיו בטיול( ע' 55 ש 6) .

המומחה הסביר שאין בסיס מדעי לטענה שבפעילות הגופנית של התובע במקרה דנן יש כדי סיבה לתסביב ( עמודים56 ש 7 61 שורה 15)

גם בחקירתו הנגדית המומחה נדרש להתייחס לספרות מדעית, והבהיר מדוע מסקנתו נובעת מהידוע ממנה וכי אין תמיכה בטענת המומחה מטעם התובע כי בהליכה שהיא הייתה הפעילות בטיול סיבה לתסביב .כלשונו :"אני מסכים שדוקטור שוטלנד העלה טענה שיש קשר אבל אני לא מסכים עם הטענה אני רוצה לפרט" ( עמוד 56 ש 16-17).

המומחה נכון היה לבחון פרטים בכל אחד מהמקורות הלא מעטים אליהם התייחסו הצדדים. כלשונו "אני מציע שנוציא את המאמר ונראה את העובדות"(ע' 56 ש 36 ). כך כשנשאל על מאמר מסוים התייחס, בין היתר לאוכלוסיית הנבדקים לממצאים בדבר ה40 שנבדקו שלגביהם נמצא כי 8 השתתפו בפעילות גופנית מינית , שאחד נפל מאופניו ושאחד היה בפעילות שלא ידועה .המומחה גם שלח לאחר החקירה את שני המסמכים הכתובים הנוגעים לזיקת שניים מהמקורות אליהם הגיע במהלך החיפוש בספרות.

המומחה הבהיר שלא מצא בסיס מדעי לטענה שבתנאי הסביבה מבחינת תנאי הטמפרטורה בה שהה התובע יש לגרום לתסביב ואף ציין שלא ידוע ששינוי טמפרטורה יכול לגרום לכך

המומחה נשאל על תנאי הטמפרטורה בסביבת המסלול והבהיר מדוע אין בסיס מדעי ידוע לטענה שיש לראות בחום כסיבה לתסביב האשך .

המומחה ציין שקיימת בספרות התייחסות מסוימת דווקא לתנאים הפוכים שהם תנאי קורוכלשונו " ישנה תצפית שדווקא בתקופת קור יש אירועים של תסביב האשך. כך שבחורף יש יותר תסביב האשך. האם מכאן אפשר להניח שאם היה טמפרטורה והיא ירדה במעלה אחת או שתיים שזה גרם לתסביב. אני לא מכיר את העובדות האלה. מעבר לכך, הוא נבדק ע"י מישהו מקצועי. איפה הטמפרטורה שבדקו לו?

ש. אנחנו מדברים על פרק הזמן שאחרי טיול שהטמפרטורה בחוץ גבוהה ולאחר מכן לקחו אותם באוטובוס. עצם המעבר מחום לקור, לא צריך מסמך שיראה על ויסות טמפרטורה, ובטח לא צריך מדידת חום של החובשת שהייתה ב- 12:00 בלילה, שזה לא ענייננו. האם יש קשר?

ת. לי לא מוכר ולא קראתי בספרות דבר כזה, שיש שינוי פתאומי מטמפרטורה קיצונית מחמה לקרה שזה עושה את התסביב.ש. אני מפנה אותך לחוות דעתך מעמוד , אני מחפשת בחוות דעתך." (עמוד 55 ש 17-29)

בחקירה הנגדית הועלתה לראשונה גם גרסה המתייחסת לשינוי טמפ' באוטובוס . צודקת ב"כ הנתבעת בטענתה שלגרסהלא הונחה תשתית עובדתית והנתבעת התנגדות לשינוי חזית, אך למעלה מהנחוץ אציין שהשיב שלא ידוע ששינוי טמפרטורה עשוי לגרום תסביב:" ת. יש עניין של הקור אבל אין עניין של שינוי טמפרטורה. ממה שכתוב שבטמפרטורה עשוי להיגרם תסביב, אולי את רוצה להקיש ששינוי טמפרטורה עשוי לגרום. לא ידוע לי."(ע' 56 ש 7-8(

אגב, המומחה הסביר מדוע אין לקבל את הטענה לפיה פעילות גופנית מאומצת היא רק עניין סובייקטיבי. כשנשאל לגבי ריצה, ואישר שיש שונות בין אנשים בפעילות גופנית אך ציין שאינו יודע להגדיר זאת כנושא סובייקטיבי כי את השונות אפשר לראות גם באופן אובייקטיבי ע"י גורמים חיצוניים שבהם גם דופק ואחוז חמצן.(ע' 33 ו34) אך בכל אופן וכאמור לעיל דייק ותיאר כיצד התובע עצמו סיפר שבטיול שנתי של כל השכבה הייתה הליכה בנחל מהבוקר עד הצהריים שכללה עליה וירידה ביום חם מאד ( עמוד 34 ש 26-27 ) .

המומחה התייחס באופן מדוקדק גם לנסיבות הספציפות והפרטניות של המקרה שגם בהן לא ראה סיבה לקשר סיבתי ספציפי

בחקירתו הנגדית המומחה נשאל סדרת שאלות הנוגעות לבין היתר להיבטים הבאים של הנסיבות : א טיב הפעילות במסלול בעין טמיר ב. שעת סיום הפעילות ג. עיתוי תחילת הכאבים ד. עיתוי ההגעה מבית הוריולתחילת הטיפול הרפואי .גם בהקשר זה מומחה הפגין בתשובותיו בקיאות בנתוני המקרה כמות שהוצגו לווניכר היה שבחן אותם בפתיחות לפי מיטב הכרתו המקצועית .

המומחה נימק עמדתו כי הכאבים החלו גם במקרה הזה באופן ספונטני כשהתובע ישן ולא בצעידה תוך התייחסות גם לתיאור מפי התובע עצמו

המומחה בין היתר השיב שלפי דברי התובע עצמו במהלך הבדיקה, התסביב לא החל בזמן הצעידה אלא בלילה כשקם מהשינה. (ע 38 ש 1-2) : "כשאני שאלתי אותו מתי זה היה הוא אמר זה בבוקר כשהוא קם. ( ע' 38 ש 1-3) בהמשך, סיפר כי לפי התובע תיאר כאבים ברמה של 10 מתוך 10 ב6:30 בבוקר ( ע' 38 ש' 2) המומחה חידד והבהיר שבמצב הרפואי דחוף של תסביב אשך , הנער גם לא מסוגל ללכת ( ע' 38 ש' 15-17) בתשובה לשאלה אחרת השיב שהתובע עצמו סיפר שכשהגיעו לאכסניה החלו הכאבים (34 ש 26-27 ) לאחר שישן וכי הכבאים העירו משינה (ע' 42 ש' 6-15) המומחה נכון היה להכיר בכך שחל עיכוב בעת הדיווח מצד התובע כי נערים בגיל ההתבגרות לא נוטים לחשוף את עצמם (עמוד 40 ש 14-16) . אפנה בהקשר זה גם לכתוב בטופס התביעה למבטחת ( לנ/3 ) ולפיו מקום התאונה הוא "אכסניית אכזיב " . נ/3 נחתם ביום 8.9.15 זמן רב לאחר שהתובע כבר חשף את הסיפור והתייחס אליו. וכאמור המדובר בהופעה בזמן שינה וגם בכך חיזוק לכך שדובר בגורם פנימי ולא חיצוני .

המומחה הסביר מדוע בחר לקבוע שמועד תחילת הכאב היה ב28.5.15 ולא ב29.5.15 למרות שהיו גם רישומים שמהם ניתן להסיק כי החלו ב29.5.15

לצורך מסקנתו המומחה הסביר מדוע סבר שמועד תחילת הכאב היה ב28.5.15 ולא ב29.5.15 למרות שהיו מסמכים שמהם ניתן היה להבין אפשרות שהחלו יום מאוחר יותר כלומר ב29.5.15 .

המומחה היה מודע לקיום הגרסאות השונות כפי שעלה כבר ממסמכים שכתב לפני חקירתו.

המומחה ציין שבסיכום האשפוז במחלה האורולוגית בבית החולים וולפסון המעודכן ליום 30.5.15נכתב בעמוד הראשון :" קבלה למחלקה :29.5.15 שעה 19:15 " ונכתב בעמוד השני:"מדובר בחולה בן 14 אשר התקבל עם תמונה של תסביב פוספס( כאבים כ16 שעות") " בהפחתה של 16 שעות מ19:15 נותרים ב29.5.15 המומחה נדרש להתייחס לכך מספר פעמים בחקירתו וראו ע ' 45 ש 7-18 ע' 47 ש 2-6 )ד ) .

בחקירתו הבהיר שבמודע העדיף את גרסה שהכאבים החלו ב28.5.22מכך שבעמוד הראשון בסיכום האשפוז נכתב " מאתמול ב2 בלילה הופיע כאב פתאומי " (ע' 45 ש 15-20). להתרשמותו נפלה טעות ברישום בבית החולים וולפסון שממנו ניתן להסיק כי הכאבים החלו רק ב29.5.15 . כפי שאמר בהמשך שהעולה ממכלול המסמכים ששלחו לו מתאים ל28.5.15 שעה 2:00 בלילה ולא מאוחר יותר ( ע 47 ש24-25 וכן ע' 47 ש 32-33 )

עמדת המומחה לגבי היום בו החלו הכאבים מקובלת עלי גם אם התובע לא הגיש רישומים רפואיים המצביעים על שעת הגעה מדויקת לבית החולים ולמרות שהתובע הגיש בעצמו מסמך נוסף לפיו החלו ביום 29.5.15

עמדת המומחה לגבי המסקנה שיש לגזור מהתיעוד הרפואי אודות עיתוי תחילת הכאביםמקובלת עלי כאמור בפרק ח לעיל הנוגע לממצאים העובדתיים

אגב, התובע לא הגיש רישומים רפואיים בהירים המצביעים על שעת הגעה מדויקת לבית החולים. בטופס ההסכמה לניתוח (ת/4 ). קיימת מדבקה המתייחסת לנתוני החולה אך היא קטועה ומטושטשת . על המדבקה הקטועה הכותרת: מיון ילדים אך לא ניתן לראות שעה.המומחה סבר שעל המדבקה אמורה להיות שעה( ע' 46 ש10-11)עם זאת, הוכח שהגיע לפני 18:30 כי אז חתם על טופס ההסכמה בת/4 . לא ברור איזו מניעה הייתה מכך שהתובע יגיש מסמכים המבהירים העיתוי מדויק להגעה למיון. ( .עם זאת בגוף טופס הסכמה לניתוח צוין שנחתם בשעה 18:30 ב29.5.15).

עמדת המומחה מקובלת עליי למרות שנתון דומה לפיו כאבים החלו ב29.5.15 ולא קודם לכן, מופיע ברישום במסמך של האורולוג ד"ר רוזנטל שצורף גם במוצג שהגיש התובע ושסומן כת/4 במסמך הזה נרשם במפורש בפרק התלונות:"כאבים החלו ב2 בלילה ב29.5. "

המומחה הרפואי גם הסביר את מהלך שיקול דעתו שהתייחס גם ל- 3 נקודות בציר הזמן הטיפולי :הראשונה קבלה למיון, השניה קבלה לחדר ניתוח, השלישית הקבלה למחלקה, וציין שאינו מוצא את זמן הקבלה לבית החולים (עמוד 46 ש 1-4) , המומחה ציין כי :" בביה"ח יש קבלה לחדר מיון, יש קבלה לחדר ניתוח, יש קבלה למחלקה. שלושה זמנים. אני לא מוצא פה את הקבלה לביה"ח, זה בוודאי מספר שעות הכי מעט שאפשר לפני קבלה לביה"ח. אפשר להסיק מתוך ההסכמה לניתוח שהיא נכתבה ב- 18:30 בערב. ז"א שהניתוח היה די מהיר והתחיל אחרי 18:30 ו- 19:15 הוא התקבל למחלקה, שזה סופר מהר".

אוסיף שברור שהתובע הגיע לפני 18:30 כי אז חתם על טופס ההסכמה בת/4 . לא ברור איזו מניעה הייתה מכך שהתובע יגיש מסמכים המבהירים העיתוי מדויק להגעה למיון.

כאמור לא ראיתי יסוד לטענת ב"כ התובע בסיכומים לפיה המומחה טעה במכוון לרעת התובע כי עלה שבחן ביסודיות לפי המצפון המקצועי בניטראליות. גם החלטתו המנומקת לדחות את האפשרות שכאבים החלו ב29.5.5 תואמת זאת. הוא הסביר בצורה מנומקת מדוע התרשם כי החלו ב28.5 בניגוד למסמך שהגיש התובע עצמו

המומחה כאמור השיב בתשובת נפרדות ומפורטות לשאלות הנוגעות לאותם מקורות בהם בקשה התובע להתמקד והתרשמתי מתשובותיו והמסמכים שהגיש שאכן העמיק בהם במגמה לבדוק את הסוגייה לעומקה עד שהגיע למסקנה בדבר היעדר קשר סיבתי.

אגב ער אני לכתוב במהדורה שקדמה למהדורה האחרונה של הספר של קמפבל מקור -2 אולם וכאמור במקרה שלנו לא הוכח תסביב בזמן פעילות של צעידה . מה שהוכח הוא שגם במקרה זה הכאבים היו בזמן מנוחה ואפילו שינה ( כך גם מפי התובע עצמו בנ/3) . זאת מעבר לכך שפעילות של הליכה לא צוינה כגורם לתסביב מאמר רחב מימדים שבדק670 חולים במהלך 24 שנים .ושבו בחנו את סוג הפעילות הגופנית שקדמה לאירוע ( עמוד 71 ש 1-10 )עלה שבאף אחת ממקורות בספרות שבחנו לא נמצא כי הליכה שהיא פעילות שגרתית נפוצה כקשורה לתסביב להבדיל למשל מחבלה או פעילות מינית . מעבר לכך שבמקרה זה הליכה הייתה שעות לפני כן והתסביב החל בזמן השינה במקרה שלנוהוכח כאב בזמן שינה ולא בעת פעילות גופנית .

יא. על יסוד האמור סברתי שאין מקום לסטות מחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט

על יסוד אמור לעיל ,סברתי שאין לסטות ממסקנת פר' לבנה ושיש הצדקה לאמצה.

אכן קיימת סמכות – לסטות מחוו"ד המומחים, הואיל וביהמ"ש, הוא הפוסק בכל השאלות שבמחלוקת, וגם בשאלות הרפואיות בהן דנות חווה"ד המומחים זאת, גם אם יש לייחס משקל רב לחווה"ד המומחה מטעם בית המשפט שתואר גם לגבי קשר הסיבתי " ככלי מתווך בין עולם הרפואה לאולם בית המשפט" בלשון כב' השופט ג'ובראן בע"א 916/05 שרון כדר נ' פרופסור יובל הרישנו (נבו 28.11.2007)‏‏

לא מתקיימות נסיבות המצדיקות סטיה במקרה שלפנינו .על נסיבות לסטייה מחוות דעת מומחה ראו למשל בסדרת פסקי הדין הבאים : א. כב' השופט לנדוי בע"א 16/6 רמת-סיב בע"מ נ' דרזי עקרם פ"ד כב (2) 164, עמ' 168 (19.6.1968) ב. כב' השופט אור בע"א 2160/90 שרה רז נ' פרידה לאץ מז (5) 170, עמ' 174 (28.9.93) ג. בע"א צבי לנגר נ' ששון יחזקאל פ"ד נח (2) 583, עמ' 88 (12.1.2004) ד. בע"א 8288/00 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' סיכסך סאמי (לא פורסם) (24.7.2001) ה. כב' השופט גרוניס בעא 3212/03 יצחק נהרי נ' דולב חברה לביטוח בע"מ לא פורסם) (24.11.05) ו. כב' השופט פוגלמן ברע"א 7617/07 יחזקאליומה ינ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, (לא פורסם, 12.10.08) ז. כב' השופט הנדל ברע"א 2146/08 בובשוויק מיכאל ז"ל נגד המרכז הרפואי בני ציון (לא פורסם, 12.1.11) ח. כב' השופט א. א. לוי בע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936, 949 (2002) .

כאן, ניכר במומחה שחתר לברר דברים לאשורם בלא להסתפק ב"שורה תחתונה" וזאת בשים לב לנסיבות הפרטיותוהשוו כב' השופטים בן פורת וש. לוין ב889/79 משה חמו נ' מדינת ישראל לו (4) 479, עמ' 496 .

אגב, בפסיקה שאליה הפנתה ב"כ התובע אין לשנות את המסקנה העולה מהראיות והחומר שבפני . אזכיר שב"כ התובע הפנתה לת"א (שלום קריות) 261/04 ס. ב. מ. נ' בית ספר חט"ב (נבו 20.04.2006)שנגע לתביעה על יסוד פוליסה .לא ראיתי באמור שם לפי נסיבות אותו מקרה כדי לשנות את העולה מהראיות שבפני. בלא למצות אציין שם דובר בפעילות שכללה בעיטה בנעליים לשק האשכים ) לא בהליכה כבעניינו) ב שם נקבע ממצא של כאב חזק וסמוך שפסק אחרי כמה דקות ( פסקה 2) ג . צוין בהחלטה יתכן שמדובר בחבטה קשה ושמדובר באחד מאותם בין 5% ל6% מקרים נדירים של תסביב מטראומהב. גם לא ראיתי בפסק הדין השני כדי לשנות את הנגזר מהראיות שלפניי. בנוסף אזכיר שב"כ התובע הפנתה לע"נ (שלום חיפה) 509/02 לוי שקד נ' משהב"ט-אגף השיקום -ק.תגמולים (נבו 09.11.2004)‏‏ בענין שקד דובר בתביעה להכרת זכות לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) התשי"ט-1959 (נוסח משולב). שם נמצא קשר סיבתי לנסיבות שבגדרן תוארה פעילות אחרת, וסמיכות זמנים נכרת . צוין שבזמן השירות ביצע תפקיד שכלל , עבודה פיזית קשה ומפרכת, שכללה הרמת קרטונים מנוילנים כבדים (עם חלקי תעופה) ונשיאתם למרחק רב וכן הזזה והרמה ידנית של משטחים ללא עזרה של מכשיר טכני כמו מלגזה או מנוף. על יסוד הראיות כפי שהובאו שם נמצא " אנו קובעים כי המאמץ הפיזי שהיה כרוך בביצוע תפקידו של המערער בחיל האויר, שהינו אחד המחוללים האפשריים " וכי באופן ספציפי סמיכות הזמנים מאז תחילת הכאב – הסימפטום ועד לתוצאה – אבחנת המחלה וההתאמה בין הסימפטום – הכאב באשך לתוצאה – נמק באשך, כל אלה מעידים על קשר סיבתי פיזי אובייקטיבי ברצף של אירועים, "

יב. על יסוד הפן העובדתי, ועל יסוד חוות הדעת עלה שאין מדובר ב"תאונה" אלא במצב פנימי וטבעי

לצורך התוצאה בדבר דחיית התביעה, די בכך שלא מתקיים היסוד ההכרחי של סיבתיות, אולם עולה מהאמור שאכן לא מדובר ב"תאונה" אף אם דובר מבחינתו ב"הפתעה" מצערתברוח הנאמר בפסקה יא בעניין מונא סלים:"גם אם לא היה המדובר במחלה "צפויה" אלא בהפתעה טרגית, עדיין במחלה מידי שמים עסקינן". למסקנה זאת הגעתי על יסוד הניתוח הרפואי עובדתי של המומחה הניטראלי מטעם בית המשפט כאשר מסתבר שלמעשה דובר במצב ספונטני שארע אצלו על רקע של מבנה טרומי כפי שמתרחש לפרקים למרבה הצער אצל בני גילו אגב גדילת האשך . מדובר למעשה במצב פנימי טבעי ולא באירוע חיצוני. לא הוכח לטעמי שאכן היה קשר לאירוע חיצוני כלשהוא שהיווה זרז או סיבה לתסביב שהסתבר שהיה ספונטני.

בהקשר זה השוו בשינויים המחויבים גם לדברי כב' השופטת דוידוב בעב"ל (ארצי ) 13853-06-15 נעמה מור יוסף – המוסד לביטוח לאומי (נבו 02.09.2018)‏‏ (פסקה 19שם בוצע היקש מפסיקה נוגעת לתאונות אישיות לצורך ניתוח המושג "גורם חיצוני" להגדרת סעיף 150 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) תשנ"ה -1995 . בנסיבות שנדונו שם להבדיל במקרה שלנו צוין כי הוכח בבירור כי "המערערת לא החלה לחוש כאבים בברכה סתם כך תוך כדי הליכה או פעילות שגרתית, אלא כי אירע לה אירוע תאונתי תוך כדי ביצוע תרגיל בשיעור היוגה, בו נדרשה לפתל את רגלה בעודה עומדת ולכרכה סביב הרגל הנוספת." כלומר בענין מור יוסף גם דובר בפעילות שהייתה תרגיל יוגה וגם בהתרחשות אגב הפעילות, ולא בנתק זמנים ממנו ואופן שמאפיינן התנהלות דומה בענין מור יוסף ציין בית הדין הארצי לעבודה כי"אמצעי "חיצוני" פורש בעיקרו של דבר כ"בלתי טבעי",( הדגשה לא במקור א.ב. )השוו לענין שאדיה לעיל. וכן ראו בת"א (שלום ת"א) 41254-05-18 מדינת ישראל נ' איילון חברה לביטוח בע"מ (נבו 30.12.2019)‏‏ שבו נקבע כי תלמיד שסבלה מהתייבשות בטיול לא הוכיחה שהתקיים אירוע המהווה תאונה .

יג. סוף דבר

על יסוד האמור לעיל ,דין התביעה להידחות.

הוכח שלתובע, היה מקרה מצער מאד של אבדן אשך, אך לא הוכח קשר סיבתי בינו לפעילותבטיול הסתבר שמדובר במצב ספונטני אגב שינה כפי שמתרחש לפרקים בגילו לרקע גדילת האשך וכמוסבר היטב בחוות הדעת של המומחה הניטראלי ולא הייתה תאונה . לא די במצוי בפני לראות בהליכה במסלול עם יתר התלמידים שעות קודם לכן, כגורם ולא היה טריגרלהפעלת דוקטרינת הגולגולת הדקה. ( עמוד 84 ש 36 )

הערה על הוצאות

ב"כ הנתבעת ,טענה שהתיק הסב לנתבעת הוצאות נכבדות, בשנים שבהן עמלה קשות על התיק .

אכן, התכלית הראשונה להוצאות ,הינה שיפוי בעל הדין שכנגד והיא מעוגנת בתקנה 151(א) לתקנותסדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018 ( להלן:"התקנות") הקובע כדלהלן: "חיוב בהוצאות נועד לשפות את בעל הדין שכנגד על הוצאותיו בהליך בהתחשב בתוצאותיו, במשאבים שנדרשו לניהולו ובהתנהלות בעלי הדין." ועל קביעת שיעור הוצאות מורה תקנה 151(ג) כי "יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשווי הסעד שנפסק וביחס שבינו לבין הסכום שנתבע, בדרך שבה ניהלו בעלי הדין את הדיון, במורכבות ההליך, בהשקעת המשאבים בהכנתו ובניהולו ובסכום ההוצאות שהתבקש." ובראי הפסיקה : "התקנות החדשות מעבירות מסר שלפיו ברירת המחדל היא פסיקת הוצאות ריאליות" ראו כב' השופט עמית בע"א 7627/20 אייזלר החברה לניהול בע"מ נ' תפן מדיקל בע"מ (נבו 24.02.2022)‏‏ " אולם, כעולה גם מהתקנות עצמן מדובר בחיוב שגם בגדרו נדרשים לאיזונים ופסיקת הוצאות בשיעור ריאלי כפופה להיותן סבירות, מידתיות והכרחיות לניהול ההליך. וראו כב' השופט מינץ ברע"א 7650/20 Magic Software Enterprises Ltd נ' פאיירפלאי בע"מ (נבו 28.12.2020)‏ עוד על החידושים בתקנות בסוגיית ההוצאות ת"א 5576-03-16 אלבר ציי רכב (ר.צ.) בע"מ נ' עסאי ואח' (17 ינואר 2021 )

במקרה דנן אכן נדרשה השקעה מרובה וחריגה של זמן וטרחה. עם זאת סברתי שעל יסוד הפרמטרים לעיל התובע יישא בסכומיםהבאים:

שכ"ט עוד כולל מ.ע.מ בסכום של 25,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה ומע"מ מהיום עד למועד התשלום במלא בפועל .

בתוספת, עלות חוות הדעת מטעם הנתבעת, ועלות התייעצות נוספת ככל שחייבה תשלום בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום התשלום למומחה עד למועד התשלום בפועל

בתוספת ,הסכום ששלמה הנתבעת בגין שכ"ט המומחה מטעם בית המשפט , בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום התשלום למומחה ועד מועד התשלום המלא בפועל

לפנים מהדין אין הוצאות נוספות .

זכות ערעור כדין לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד.

ניתן היום, י"ג אייר תשפ"ג, 04 מאי 2023, בהעדר הצדדים.

חתימה