בפני
כבוד השופטת יפעת גפן
המאשימה
מדינת ישראל
נגד
הנאשם
פלוני (קטין)
ע"י ב"כ עוה"ד עידן גמליאלי
הכרעת דין
נוסח מותר בפרסום
פתח דבר
בפתח הדיון וכמצוות המחוקק, אני מודיעה כי החלטתי לזכות את הנאשם מהמיוחס לו בכתב האישום ואלה טעמיי.
כתב האישום
1. בהתאם לעובדות כתב האישום המיוחסות לו, הנאשם עומד לדין בגין עבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין התשל"ז – 1977, בכך שבתאריך 5.1.2022, בסמוך לתחנת אוטובוס בעיר ***, הבחין הנאשם יליד *** 2009, בקטינה *', ילידת *** 2012, בדרכה למכולת. הנאשם פנה ושאל את *' "את רוצה למצוץ זין" וכשזו שאלה לכוונתו, השיב לה "זין טהור" והצביע אל אזור חלציו. הנאשם נגע באיבר מינו מעל למכנסיו והחל לפתוח את רוכסן המכנסיים, ו-*' ברחה מהמקום.
תשובת הנאשם לאישום וגדר המחלוקת
2. הנאשם כפר במיוחס לו. הנאשם הודה כי נכח בקרבת מקום, בסמוך לתחנת אוטובוס כלשהי, אולם לא ביצע את המעשה המיוחס לו. לדבריו, בשלב מסוים, כשעמד בסמוך לתחנת אוטובוס, הגיעה אמה של נפגעת העבירה, הטיחה בו שפגע בבתה, צלמה אותו, איימה עליו ודחפה אותו והוא נמלט מהמקום לביתו. ביחס לנפגעת העבירה, אינו יודע להגיד אם נפגעת העבירה עברה במקום.
המחלוקת בין הצדדים נעוצה בקביעת זהות הנאשם כמי שביצע את העבירה המיוחסת כלפי נפגעת העבירה. משכך, גדר המחלוקת – עניינה זהות הפוגע ולא עצם הפגיעה הנטענת מפי הקטינה.
3. לשיטת המאשימה, זיהוי הנאשם כמי שביצע את המעשה המגונה מושא כתב האישום, נלמד מעדות הקטינה כפי שנמסרה באמצעות חוקרת הילדים, ומעדות אמה של הקטינה שנמצאו מהימנות לשיטתה. זאת, לצד ראיית הסיוע הנדרשת בחוק לעדות הנגבית באמצעות חוקרת ילדים, והיא מצבה הנפשי של הקטינה. עוד נטען כי יש לקבל את עדותה של אם הקטינה כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה ("רס גסטה") בהתאם לסעיף 9 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות").
בהתאם למסד הראייתי לו טוענת המאשימה, לקטינה "הכרות מוקדמת" עם הנאשם יום קודם בבית השכנים (להלן: "משפחת **") וזו זיהתה את מי שפגע בה כמי שראתה אצל השכנים.
הקטינה מסרה לאמה את ספור הפגיעה עם שובה לביתה, ולאחר ברור של האם עם מש' **, מסרה מש' ** את שמו של הנאשם, כמי שנכח אצלם יום קודם וכי הוא ממתין בתחנת האוטובוס. האם והקטינה יצאו לתחנת האוטובוס, שם נכח הנאשם. לשיטתה, עדויות הקטינה והאם ומצבה הנפשי של הקטינה מבססים מעבר לכל ספק סביר את זיהוי הנאשם כמי שביצע את הפגיעה.
4. מנגד טוענת ההגנה כאמור, כי הקטין נכח בקרבת מקום אולם לא ביצע את המיוחס לו.
במרכז טיעוניה הפנתה ההגנה לכשלים מהותיים בחקירה (עד להעדר חקירה) הנעוצים בליבת סוגיית הזיהוי על שלביה השונים – ומכאן לטעות בזיהוי. החל מאותה "הכרות מוקדמת" לה טוענת המאשימה, כאשר הנאשם טוען כי כלל לא היה אצל מש' ** יום קודם ו/או בימים הסמוכים לאירוע (הנאשם אף לא נשאל על כך בחקירתו במשטרה ואף נמסר כי בני הזוג ** לא אשרו לקטין להיות בביתם); המשך ב"תהליך הברור" שנעשה אצל מש' ** ו"הובלתם" לנאשם; וכלה בטענה לזיהוי לכאורה בתחנת האוטובוס את הנאשם כמי שפגע.
ניתן להתרשם מעדותו של הקטין כמהימנה ועוד לראיה, הוסיף בא כוח הנאשם, שהאחרון שמע מחברו *** על הטענה שפגע במתלוננת, והמשיך להמתין בתחנה.
5. בשים לב ליריעת המחלוקת, הליך שמיעת הראיות התמקד בסוגיית זהות הפוגע.
נוכח התנגדות אמה של הקטינה למתן עדות הקטינה בבית משפט, עדותה נאסרה ונמסרה באמצעות חוקרת הילדים בהתאם להוראות החוק לתקון דיני ראיות (הגנת ילדים) תשט"ו-1955. (מסמך אסור העדה ת/5); תמלול ודיסק חקירת הקטינה מיום 23.1.22; הערכת המהימנות; וטבלת הקריטריונים, הוגשו לבית המשפט (ת/3, ת/4 ו-ת/6 בהתאמה).
בנוסף העידו מטעם המאשימה אמה של הקטינה וחוקרת המשטרה רס"ל יסמין אבישור (גובת הודעת הנאשם כמתלונן ושל אם הקטינה באזהרה, בחשד לתקיפה של האם את הנאשם). מטעם ההגנה העידו הנאשם ואמו.
נוכח גדר המחלוקת, ייבחן המסד הראייתי שהובא בפניי לעניין קביעת זהות הנאשם כמי שפגע בקטינה, והאם יש בכוחו של מארג הראיות כדי להוביל לקביעת אשמתו כמבצע העבירה.
דיון והכרעה
סוגיית הזיהוי
6. לאחר שמיעת העדויות ובחינת הראיות, הגעתי לכלל מסקנה כי אין בראיות התביעה כדי להוכיח את זהות הנאשם כמי שביצע את הפגיעה. מצאתי כי קיימים כשלים משמעותיים "בשרשרת הזיהוי" של התוקף ומשכך, זהות התוקף נותרה בספק והכל כפי שיפורט להלן.
זיהוי – הפן המשפטי
7. בשיטת המשפט, מספר דרכים נתונות לצורך זיהוי חזותי של חשודים, ובהן מסדר זיהוי חי, זיהוי באמצעות תמונות, עיון באלבום, מסדר זיהוי מאולתר וזיהוי ספונטני (ע"פ 10360/03 מכרם שדיד נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (2.3.2006)).
"כל שיטות הזיהוי לסוגיהן הן אפשריות ומותרות, אך בית המשפט בוחן כל מקרה בקפידה מה טיב הזיהוי ובאיזה מידה היה בשיטה שאומצה כדי ליצור ראיה אמינה של זיהוי. כל זיהוי ייבחן לפי מידת האמינות שאותה הוא יוצר" (ראה ע"פ 347/88 איוון (ג'יהון) דמיאניוק נ' מדינת ישראל (29.7.93) ס' 197).
אשר למשקלה של ראיית הזיהוי, נקבע כי זה ייגזר ממידת אמינותו של הזיהוי בעיני בית משפט, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. ועוד הודגש כי על בתי המשפט לנהוג בזהירות מרבית בבואם לסמוך הרשעה בפלילים על ראיית זיהוי יחידה, זאת בשל הטעות האפשרית הרובצת לפתחו של עד מזהה, גם אם זו יכול ונעשתה בתום לב ויכול והוא עצמו מאמין כי זיהה נכונה. יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט י' טירקל בין היתר בע"פ 6508/02 פלוני נ' מ"י (6.2.2003):
"הכל מסכימים כי זיהויו של אדם הוא מקור לא אכזב של טעויות וטעויות כאלו בזיהויו של אדם, גרמו למקרים טרגיים של עיוות דין … הרשעתו של אדם על פי זיהוי בלבד היא דין קשה, הנעשה קשה שבעתיים כאשר לא הוטל ספק במהימנותו של העד המזהה, והשאלה היחידה היא אם אפשר לסמוך על כוח זכרונו הוויזואלי … לפיכך נהגו בתי המשפט במקרים כאלה בזהירות מופלגת וכאשר לא היה הזיהוי בטוח כל צורכו לא הסתפקו בכך ונזקקו לראיה מסייעת לצורך ההרשעה …".
מכאן, נקבע מבחן כפול לצורך הערכת ראיית זיהוי, וזאת בדרך של: "מהימנות העד המזהה" לצד "אמינות הזיהוי". ביחס ל"אמינות הזיהוי" נקבע כי יש לבחון את הזיהוי הן ברובד הסובייקטיבי והן ברובד האובייקטיבי:
"מחד גיסא – נבחנת יכולתו האישית של העד לחרות בזיכרונו רשמים חזותיים ומכוחם "לזהות" בני אדם על פי חזות פניהם; ומאידך גיסא – נבחנת האפשרות של טעות ב"תום לב", על רקע של סטייה מן הכללים שלפיהם יש לקיים מסדר זיהוי פורמאלי" (י. קדמי "על הראיות" (2009), חלק שלישי, עמ' 1211).
ראה גם כב' השופט הנדל בע"פ 3055/18 ג'אבר אבו רקייק נ' מדינת ישראל (4.8.2020):
"…מתן משקל לעדות זיהוי על סמך המבחן הפנימי והערכתו העצמית של העד בלבד היא למעשה קבלת דבריו של העד מבלי לדרוש דבר מה שבכוחו לאמת את דבריו. הדבר משול לכך שבית המשפט יכסה את עיניו וייתן לעד להוליך אותו בחשכה לאן שזה יחפוץ. על התפקידים להיות הפוכים בתכלית – על בית המשפט אכן לצעוד בעקבותיו של העד, אך זאת בעיניים פקוחות לרווחה ותוך הפעלת ביקורת עצמאית. עליו לבחון צעד אחר צעד בדרך העובדתית והאובייקטיבית בה הלך העד בדרכו אל היעד הסופי בו שוכנת מסקנתו העצמית בדבר הזיהוי. לא ניתן להשתמש ברובד הפנימי של העדות, לרבות ההערכה העצמית של העד, במנותק מהרובד האובייקטיבי שלה, ובטרם נערכה הביקורת העצמאית של בית המשפט. הרובד החיצוני, על ממצאיו ומסקנותיו, הוא המפרש את הרובד הפנימי ומעניק לעדות כולה את משמעותה. יכול שהרובד החיצוני יחזק ויאמת את הרובד הפנימי ויכול שיחליש" (פ' 11).
הטעם העיקרי לחובה לערוך בחינה אובייקטיבית של ראיית הזיהוי, בנפרד מאמינות העד המזהה ובמצטבר לה, הוא למנוע ככל שניתן מצבים שבהם מדובר בזיהוי שיסודו בטעות כנה, והעד "חרף רצונו לדייק, טועה הוא" (ע"פ 2098/08 פרעוני נ' מדינת ישראל (28.12.11). ייתכן שבית המשפט יתרשם מאמינותו של העד המזהה אך יוטל ספק באמיתות הזיהוי עצמו, ספק שעשוי לפגום במשקל הזיהוי ואף לאיין לחלוטין את משקלו.
ובעניין זה התווה בית המשפט העליון מספר כללים לבחינת דיוק הזיהוי ומשקלה של העדות המזהה:
"יש לבדוק את התנאים והנסיבות שהתקיימו בעת ביצוע העבירה אשר יכולים להשפיע על אמינותו של הזיהוי; יש לבחון את משך זמן החשיפה של מבצע העבירה לפני העד; את המרחק ממנו צפה העד במבצע העבירה; את התאורה שהיתה קיימת בזמן בצוע העבירה; את הזמן שעבר בין האירוע לזיהוי; קיומה של הכרות מוקדמת בין המזהה לבין המזוהה וטיבה; מידת פרוט תיאור התוקף על ידי העד המזהה" (ע"פ 8529/11 גוסיין אטקישייב נ' מדינת ישראל (24.5.12))
בהקשר של מבחני העזר, ראה גם עניין פרעוני לעיל, פסקה 6 וכן י. קדמי, עמ' 1212.
8. זהירות זו לה נדרש בית המשפט, מקבלת משנה דגש לטעמי, מקום בו "ראיית הזיהוי" מובאת באמצעות חוקרת הילדים ואף לא ניתן להתרשם ישירות מעדותה של הקטינה לעניין הזיהוי, על שלביו השונים.
ומן הכלל אל הפרט
9. במקרה דנן טוענת המאשימה לזיהוי הקטינה את הנאשם כמי שפגע בה בהסתמך על "הכרות מוקדמת" של הקטינה עם הנאשם, יום קודם לשיטתה, אצל מש' **.
עדות הקטינה באמצעות חוקרת הילדים
10. עיון בתמלול ובדיסק חקירת הקטינה מלמד על האירוע כפי שנמסר מפיה של הקטינה:
"אמא שלי שלחה אותי לקנות מטרנות לתאומים שלנו… עצר אותי ילד בתחנה ושאל אותי אם אני רוצה לשתות זית….צוץ….אני לא הבנתי מה הוא רוצה ואז שאל אותי כמה פעמים. הבנתי כשהוא התחיל לפתוח את הרוכסן.. ישר אמרתי לא וברחתי… חזרתי הביתה לאמא שלי בוכה… וספרתי את כל הספור" עמ' 3, ש' 20-26 (שגיאות במקור. י.ג).
11. למען הסר ספק ולאחר שצפיתי ועיינתי בחקירת הילדים, וכן באופן קביעת המהימנות כפי שנקבעה על ידי חוקרת הילדים, אציין כי אני מוצאת את עדות הקטינה מהימנה לעניין עצם הפגיעה הנטענת בכתב האישום. לצד זאת אקבע כי אין די 'בזיהוי' כפי שנמסר על ידי הקטינה מהטעמים שיפורטו, ומכאן משקל נמוך ל'אמינות הזיהוי'.
12. למען הנוחות, תבחן שרשרת הזיהוי בתיק בהתייחס ל-4 שלבים מרכזיים: הטענה להכרות המוקדמת עם הפוגע אצל מש' **; נסיבות הזיהוי בתחנה עת הפגיעה; שלב "הברור" אצל השכנים; "הזיהוי" בתחנת האוטובוס.
אקדים ואציין כי בהקשר של כל אחד מהשלבים הנ"ל – נפלו פגמים משמעותיים בחקירה, וכן לא נחקרו עדים רלבנטיים.
13. בהתייחס להכרות מוקדמת של הקטינה את הפוגע, הפנתה ח. הילדים לכך שהילדה שיתפה שהיא מכירה את הילד, לא בשמו וכי ראתה אותו יום לפני אירוע הפגיעה, אצל השכנים. אציין כי פרט זה בדבר עיתוי "ההכרות המוקדמת" עובר לפגיעה, לא מופיע מפי הקטינה בחקירת הילדים וכן לא קיימות כל אינדיקציות מפי הקטינה לאופי "הפגישה" או ההכרות המוקדמת אם היתה ביניהם באותו מעמד, והכל כפי שיפורט בהמשך.
לדברי הקטינה:
"אמרתי לה (לאמא- הערה שלי י.ג) שאני מכירה את הילד הזה מהשכנים הוא (לא ברור) שכן. .. ואז ירדנו לשכנים היתה שם אחת שעובדת בבית משפט. היא אמרה לי לספר לה את כל הספור ואז אמא שלי יצתה לבחוץ לתחנה וראתה את הילד. ואמא שלי שאלה אותו מה קרה והוא אמר שהוא לא עשה לי כלום. ואמא שלי היא הזמינה משטרה וזהו…" (עמ' 3 ש' 32 ואילך).
הקטינה ספרה כי ראתה את הילד שפגע בה אצל השכנים "ביום של ההקרנה" של אחותה (מבלי שנמסר מועד) כשהלכה לשם להביא כוסות ועשתה "התאמה של הפרצוף" (עמ' 7 ש'6-13).
עוד תארה הקטינה מראה חיצוני של הפוגע. בהקשר זה יצוין כי הקטינה נכחה כאשר אימה התעמתה עם הנאשם בתחנת האוטובוס, ועל כן נחשפה למראהו של הנאשם וכן לתמונה שצולמה על ידי האם בתחנה.
חוקרת הילדים אשרה כי הקטינה לא נשאלה, ולא נעשתה העמקה בחקירה (ובלשונה- "זום אין"), על האופן שבו פגשה (אם פגשה) את הנאשם אצל השכנים קודם לאירוע, נסיבות אותו מעמד, אופיו, משכו וכיוצא בזאת, וזאת כאשר לגישתה, אותה פגישה יחידה "אינה מהותית להשתלשלות הארוע עצמו ולמהות הפגיעה, גם אם זאת הכרות מינימלית..". חקירת הילדה התמקדה בעצם קרות הארוע וברור הפגיעה ולעניין "הערכת המהימנות", הוסיפה כי אין בנמצא קריטריונים לבחינת המהימנות בנוגע לזיהוי חשוד. "המהימנות מתייחסת לחוויה כולה… לגביה העריכה מהימנות".
ברם, בשים לב ליריעת המחלוקת, אזי – אופיה וטיבה של "ההכרות המוקדמת" – חיונית היא ואף הכרחית, לעניין בחינת מהימנות או משקל הזיהוי של הקטינה את מי שפגע בה.
בהעדר פרטים לעניין טיב ההכרות המקדימה/המפגש הקודם הנטען של הקטינה עם הנאשם, הרי שמארג הראיות מחסיר פרטים מהותיים, המשליכים באופן ישיר על האפשרות לזיהוי של הנאשם על ידי הקטינה כמי שפגע בה. ודוק:
לא ידוע מתי ואם בכלל פגשה את הנאשם (להבדיל מאת הפוגע) אצל השכנים.
לא ידוע האם הנאשם כלל היה שם בעת המדוברת.
לא ידוע מה היה טיב המפגש באופן המאפשר זיהויו גם לאחר מכן- באיזה אופן ראתה אותו? למשך כמה זמן (שהרי על פניו רק נגשה על מנת להביא כסאות (על פי האם) או כוסות (כך בחקירתה)? האם יכלה לטעות עם נער אחר ששהה שם אותה עת? האם היו שם נערים נוספים? ראה המבחנים שהוזכרו לעיל (שם, פרעוני פסקה 6).
14. חסרים אנו גם פרטים מהותיים לעניין התנאים והנסיבות שהתקיימו עת הפגיעה עצמה, אופי החשיפה לפוגע, משכה, ונסיבותיה. זה המקום להעיר כי המאשימה טענה לחשיפה חוזרת של הקטינה לנאשם ולכן "לחיזוק" אמינות הזיהוי לכאורה, כך שלשיטתה לאחר הפגיעה ובטרם שבה לביתה, הקטינה חזרה וראתה את הנאשם בתחנת האוטובוס. טענה שלא מצאתי לה תימוכין בחקירת הילדה:
עמ' 4 ש'25:"ופחדתי שהוא יהיה שמה עדיין והוא (לא ברור) אחר כך ראיתי אותו מתחבא מאחורי התחנה אז רצתי ישר הביתה". בעמ' 6: "ראיתי אותו מתחבא איפשהו ואז .. חזרתי הביתה" (ש' 21) ואילו ובהמשך "הוא לא אמר לי כלום אני לא ראיתי שם הוא ניראה לי היה מאחורי התחנה" עמ' 6 ש' 32.
ועוד בעניין נסיבות הזיהוי מסרה הקטינה כי היה חושך (עמ' 5 ש' 38).
כך גם בהתייחס לשלב "הברור אצל השכנים", אשרה חוקרת הילדים כי לא נעשה לעניין זה "זום אין" בחקירתה של הקטינה. הקטינה מסרה שספרה "לשופטת" אצל מש' ** את שארע לה. לא נתון לפנינו מיהי אותה "שופטת" או אחרת אליה התייחסה הקטינה, מי העדים הנוספים שנכחו, הפרטים שנמסרו וכו' (אוסיף כי השכנים ואותה "שופטת" לא נחקרו).
15. ומכאן, לטענת המאשימה "לזיהוי" הקטינה את הנאשם בתחנת האוטובוס לאחר האירוע.
הקטינה מוסרת לחוקרת הילדים כי השכנים מסרו לה ולאמה את שם הקטין ושהוא נמצא בתחנת האוטובוס- והם הלכו לתחנה. הקטינה לא אומרת בשום שלב לחוקרת הילדים שהיא הצביעה על הנאשם לאם, או אמרה לאם שהוא מי שפגע בה, ולא נמסרו נתונים כלשהם בחקירתה, לאופן הזיהוי בתחנה.
כל שהיא אומרת הוא: אני עמדתי בשקט ואמא שלי צלמה אותו. . (עמ' 5, ש' 25 לחקירת הילדים)
בחקירתה, גם לא נשאלה על טיב המפגש או "העמות" שהיה בין האם לנאשם בתחנת האוטובוס, הגם שפרטים אלו יכלו לסייע בהבנת מעמד "הזיהוי" שלכאורה התרחש במקום, השלכת נוכחותה של הקטינה במעמד על "מהימנות הזיהוי" שלו בהמשך כמי שפגע בה, וכל זאת בפרט – מצב בו לא נחקרו העדים הנוספים שנכחו ויכלו להעיד בעניין זה.
16. טענת ההגנה לזיהום חקירת הילדים והטעות בזיהוי.
בנוסף על החסרים לעיל, הפנתה ההגנה גם לחלוף הזמן ממועד האירוע ביום 5.1.22 ועד לחקירת הילדה ביום 23.1.22 (כשבועיים וחצי לאחר האירוע).
חוקרת הילדים אשרה בעדותה כי בחקירה סמוכה מיד לאחר אירוע יש פחות חשש לזהום וכי "הזיהום פה היה ידוע לי מראש גם מהילדה וגם מהאמא" (עמ' 19 ש'7-8).ועוד, בהתייחס לכך שהילדה אמרה שהאם הסבירה לה איך לספר, מסרה העדה כי "זאת נורה אדומה לכן התעכבתי איתה על עניין הזהום..". בנוסף, אשרה חוקרת הילדים כי בעת חקירת הקטינה, היתה הילדה מודעת לתלונה שהוגשה על ידי הנאשם כנגד אמה בגין תקיפה, אשרה שיש בכך משום זיהום החקירה, אם כי לא התרשמה ממגמה להפללה.
נתונים אלה, אכן אין בהם לטעמי כדי לעורר ספק במהימנות הקטינה ביחס לפגיעה בה, אולם מצטרפים ליתר הספקות והליקויים ביחס ל"אמינות הזיהוי" ולקביעת זהות הנאשם כמי שביצע את העבירה.
העדה ***' – אמה של המתלוננת
17. המאשימה עותרת לקבל את עדותה של האם כעדות עצמאית וכחריג לעדות שמועה (רס-גסטה) וקביעת מהימנותה:
"עדות על אמרה שנאמרה בשעה שנעשה, לפי הטענה, מעשה עבירה, או בסמוך לפניו או לאחריו, והאמרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לעניין, תהא קבילה אם אמר אותה אדם שהוא עצמו עד במשפט." (סעיף 9 לפקודת הראיות).
במהלך עדותה של האם הוגשו גם חקירתה המשטרתית באזהרה מיום 6.1.22 – נ/4 ותרשומת ריענון פרקליטה מיום 20.3.23 נ/5.
שמעתי את עדות אמה של הקטינה בבית המשפט והונחו לפניי כאמור גם גרסאותיה במשטרה ובשיחת הריענון, ולצדן חקירת הילדה. אקדים ואציין כי אין בלבי ספק אשר לרצונה הטבעי והמובן של האם למצוא את מי שפגע בבתה היקרה לה. לצד זאת, לא שוכנעתי מעדותה ומהגרסאות המונחות לפניי כי קיימות הראיות הנדרשות על מנת לקבוע כי הקטינה פגשה את הנאשם קודם לאירוע, ולא כי זיהתה אותו בעצמה בתחנת האוטובוס, כמי שפגע בה.
האם שמעה מהקטינה על הארוע, ולאחר שהשכנים – משפחת ** מסרו את שמו של הקטין כמי שהיה אצלם יום קודם, יצאה האם עם הבת לתחנת האוטובוס, שם נכח הנאשם.
מכאן ועד "לזיהוי" לכאורה בתחנת האוטובוס – הכל מפי האם בלבד. הדברים לא נמסרו על ידי הקטינה לחוקרת הילדים ובחלקם אף תוארו באופן שונה.
אביא בתמצית אמירותיה של האם והתפתחותן – בהתייחס לשאלת זהות הפוגע
18. לעניין ההכרות המוקדמת:
בחקירתה במשטרה מסרה כי הקטינה אמרה לה שיום קודם היא ראתה את הפוגע אצל **. בשיחת רענון עם הפרקליטות הוסיפה כי הקטינה הלכה לשכנים להביא כסאות ו:"הם הלכו שם מכות הנאשם ו***". תאור זה של אופי "ההכרות המוקדמת" הלכאורית של הילדה עם הנאשם – לא נמסר על ידי הילדה בעדותה, ולא בחקירת האם במשטרה ועלה כאמור לראשונה בריענון העדה במשרדי הפרקליטות. כשנשאלה על כך בחקירתה הנגדית, מסרה שמצאה לנכון לתאר זאת לפרקליטה מכיוון שבשל כך "היא (הבת) זוכרת אותו ממש' **", אולם כאמור פרט זה לא עלה מהקטינה.
19. לעניין "הברור" אצל השכנים והזיהוי בתחנת האוטובוס לאחר הארוע:
בחקירתה במשטרה-
"היא אמרה לי שיום קודם (אין אזכור למועד בחקירת הקטינה) היא ראתה אותו אצל ** השכנים… מיד ירדתי לשכנים הם בדיוק היו בדלת… שאלתי את האמא מי זה הילד שהיה אצלם יום קודם. היא אמרה ***….ואז היא אמרה לי שבטוח הילד הזה נמצא למעלה כי הוא חיכה לבן שלה ואז עלינו כולנו ביחד ההורים של משפחת ** ושלושה קרובי משפחה שלהם. הלכתי לכוון התחנה עם הילדה ואז הבת שלי זיהתה את הילד שהציע למצוץ לו את הזין".
"ישר אמרתי לילד שיעצור וצלמתי אותו".
במסמך הרענון הוסיפה שאצל ** היתה אחיינית שלהם שאמרה לילדה שהיא עובדת בבית משפט ובקשה שתספר לה מה קרה. הילדה ספרה לשכנים ולאחיינית. המעורבים לא נחקרו. ולעניין הזהוי בתחנת האוטובוס מסרה שהשכנה היא זו שהפנתה לקטין ושאלה אם זה הוא והוסיפה כי הקטינה בקשה לעזוב את המקום:
"ויצאנו החוצה ואז ** אמרה לי- הנה זה הוא?… והילדה אמרה לי "הנה זה הילד הזה בואי נלך הביתה בחזרה" והעדה אמרה לה שהיא באה איתה ואין לה מה לפחד.
חרף חשיבות שתי האמירות הנ"ל – האחת ההפניה של ** בתחנת האוטובוס לעבר הקטין והשניה תגובתה לכאורה של הקטינה במקום – לעניין משקל טענת הזיהוי על ידי הקטינה, אין לכך זכר בחקירת האם במשטרה ובגרסת הקטינה כפי שנמסרה לחוקרת הילדים (הן לעניין הזיהוי שלו בתחנה כמי שפגע בה והן לעניין בקשתה לעזוב את המקום). הקטינה מסרה שהם יצאו לתחנה והיא "עמדה בשקט".
בעדותה בבית משפט הוסיפה האם כי עם יציאתם לרחוב כבר "מרחוק" הילדה ראתה את הילד בתחנה והצביעה עליו.. פרטים שלא נמצאו בגרסת הילדה בעצמה, בגרסת האם במשטרה ובגרסתה בשיחת הרענון:
"עלינו למעלה… אנחנו עולים למעלה הילדה רואה את הילד מהכניסה לבניין בתחנה ואומרת לי אמא זה הילד הזה… ** שאלה זה הילד הזה? * אומרת כן זה הילד הזה. אמא בואי נלך הבית… שאמרתי ל-* זה הוא, היא אומרת כן זה הוא, הוא היה לידי. הילדה היתה לידי והוא הסתכל לי בלבן של העיניים".
ובעמ' 24 לעדותה: "הילדה כבר מרחוק זיהתה אותו… הילד היה בתחנה והילדה ראתה אותו ואמרה אמא בואי נחזור הביתה זה הוא".
לסכום, עדות האם לעניין אופי ההכרות של הקטינה עם הנאשם קודם לאירוע ובעיקר נסיבות "הזיהוי" בתחנת האוטובוס – מתפתחת ואינה עולה מעדות הקטינה. הקטינה עצמה "שותקת" והשכנה כעדה מרכזית ושאר הנוכחים בשלב הזיהוי לכאורה – לא נחקרו.
20. נקודה נוספת, האם מסרה שתחנת האוטובוס נמצאת מתחת לחצר שלהם ו"המקום מרושת במצלמות" (ראה מסמך רענון). בעניין זה הובהר על ידי המאשימה כי לא נמסר כל תיעוד למשטרה, ולא נתפס תיעוד מצלמות.
בחקירתה הנגדית ספרה העדה על הכרות קרובה שלה עם תחנת המשטרה ב*** ואף קבלה תעודת הוקרה השנה מהמשטרה והוסיפה שהבית מרושת עם מצלמות, באמצעותן רואים את הרחוב ואת תחנת האוטובוס (עמ' 25ש'-28). יתר על כן מסרה שהמשטרה והצבא עושים שימוש במצלמות הבית. לשאלות בית המשפט בעניין המצאת הצילומים או עיון בהם, שהרי יכלו לשפוך אור על הארוע וחרף הפוטנציאל הראייתי הטמון בהם, העדה עמדה על כך כי לא הוציאה ולא צפתה בסרטוני מצלמות האבטחה שברשותה, אז ועד היום. העדה גם אשרה כי לא מסרה דאז מידע בעניין זה. לשאלה מדוע לא מצאה לנכון לבדוק את הצילומים ובפרט ביודעה שהנאשם מכחיש את המיוחס לו, לא ניתן הסבר. עוד הוסיפה ומסרה כי משפחת הנאשם התקשרה אליה מספר פעמים לבקש צילומים של האירוע והיא לא העבירה להם. מדוע? "כי אני לא צריכה". לשאלה מדוע לא העבירה למשטרה, השיבה כי לא בקשו ממנה.
בהמשך ולאחר שנשאלה שאלות נוספות לעניין זה, מסרה כי אינה בטוחה שמהזווית של המצלמות ניתן היה לראות את האירוע ודחתה את טענת ההגנה לפיה ייתכן ולא מסרה את דבר המצלמות נוכח תקיפתה את הקטין בתחנה. לעניין זה יוער כי האם הודתה באיומים אולם הכחישה תקיפה ומסרה כי נכחו שם השכנה והאחיינית שתוכלנה להעיד לעניין זה.
21. זה המקום לדחות את טענת המאשימה בסיכומיה, לפיה בהעדר המצלמות או הסרטונים (המצויים היו בידי אם המתלוננת) לא נגרם כל חסר ראייתי לנאשם – לשון המאשימה, שכן הנאשם קושר את עצמו לתחנה ועל כן הסרטונים לא היו מסייעים לשיטתה להגנתו. עוד הוסיפה שהאירוע התרחש בחשיכה וכי גם אילו היו בתיק הסרטונים "לא ניתן היה לזהות את הילד ולא היינו יכולים לבצע זיהוי פרונטלי של הפנים". טענות אלה מטעם המאשימה – ראוי היה שלא תיטענה. לא מן הנמנע כי ניתן היה ללמוד על הארוע ממצלמות האבטחה שלדברי אם המתלוננת על פניו "מכסות" את מקום הארוע וסביבתו, והספק לעניין זה, בצרוף ליתר הספקות ומחדלי החקירה, יעמוד לזכותו של הנאשם. יתר על כן, ואם התקיים הארוע בחשיכה כנטען מפי המאשימה, אזי ממילא יש בכך משום השלכה גם על משקל הזיהוי לכאורה של הקטינה.
22. עינינו רואות כי תהליך "הזיהוי" על שלביו השונים, נותר חסר ולא בוצעו פעולות חקירה חיוניות לצורך קביעת זהות הפוגע. המאשימה לא הרימה את הנטל לפיו ניתן לקבוע כי הקטינה פגשה בנאשם קודם לארוע אצל מש' ** וכן לא ניתן לקבוע שמדובר היה "בזיהוי ספונטני" של הקטינה את הנאשם לאחר האירוע כמי שפגע בה.
הקטינה מסרה לאמה כי ראתה את הפנים של הפוגע אצל השכנים. מרגע זה ואילך כאמור, החלה השתלשלות האירועים שפורטה, ומעלה ספק משמעותי אשר לזיהוי הנאשם כפוגע – באופן ישיר באמצעות הקטינה. למעשה, מש' ** הם אלה שמסרו את שמו של הנאשם, הם אלה שמסרו שהוא בתחנת האוטובוס וביחד עם האם, הובילו אל הנאשם. יתר על כן, האם בעצמה כאמור מסרה שהשכנה היא זו שהפנתה לנאשם בתחנה.
ואוסיף מעבר לנדרש- גם אילו היה בית משפט משתכנע שהקטינה היא זו שמלכתחילה הצביעה על הנאשם בתחנת האוטובוס (וכאמור איני מוצאת שניתן לקבוע זאת בהתבסס על הראיות בתיק), למה הדבר יכול וידמה? לזיהוי באמצעות תמונה יחידה. דרך זיהוי לגביה נקבע בפסיקה כי מדובר בזיהוי בעייתי שמשקלו נמוך, שכן היא לכשעצמה יוצרת חשש של הדרכה והכוונת המצביע לאדם המוצג בתמונה זו (ראה שם דמיאניוק ס' 194).
גרסת הנאשם
23. לאורך הדרך, מכחיש כאמור הנאשם את המעשה המיוחס לו.
בהודעתו הפתוחה מיום הארוע (ת/7) בה הגיש תלונה על תקיפה ואיומים כנגד אם הקטינה, מסר שהוא המתין לחבר שלו *** שגר בסמוך לתחנה. כשראה שחלף זמן והוא לא מגיע, ירד לכוון הבניין לראות מדוע הוא לא מגיע. הוא ראה את המשפחה שלו יוצאים מהבית ואז הגיעה השכנה ואמרה שתקף את הבת. עוד מסר כי השכנה "התחילה לצרוח עלי ודחפה אותי עם שתי הידיים שלה בחזה שלי לכוון תחנת האוטובוס ואמרה לי אם תיגע בבת שלי אני אפרק אותך עצם עצם.. והתחילה לחסום לי את הדרך…גם צלמה אותי. אמרתי לה שאני ממהר לאוטובוס והתחלתי לצעוק ואז ראיתי קו 6 ועליתי עליו". לשאלה האם היו שם נוכחים נוספים, השיב שאינו יודע.
24. בחקירתו באזהרה (ח. ילדים מיום 8.2.22) (ת/1) נמסר כי מיעט בדבורו, תאר כי נכח במקום והכחיש את החשדות. הנאשם שב וספר שהוא היה עם חברו ***, החבר ניגש לביתו להביא נעלי כדורגל ולשאול את אמו אם יכול לעלות לשחק, והנאשם המתין לו בתחנה. המתין כ-15 דק', וכראה שהוא לא מגיע, ניגש לבניין לבדוק, בדק "מלמעלה כזה", ושמע שמדברים על זה ש"תקף" את הבת. ואז החבר עלה אליו ואמר לו שהשכנה צועקת שהוא תקף את הבת שלה. השכנה עלתה אליו לתחנה, דחפה אותו לתחנה ואמרה לו "אני אפרק לך את כל העצמות וזה. היא גם צלמה אותי". לשאלה מה עשה במשך הזמן שחיכה לחבר, השיב שלא עשה כלום. ישב בתחנה וחיכה. לשאלה האם חלפו אנשים בתחנה, הניד ראשו בשלילה. לשאלה אם מכיר את אותה שכנה או את הבת שלה, הניד ראשו בשלילה. בסיום, לשאלת חוקרת הילדים אם קרה שמישהו פגע בו, השיב "האישה הזו".
25. נוכח גילו, העיד הנאשם בבית משפט בליווי חוקרת ילדים (עמ' 34). הנאשם שב ותאר את יום הארוע והסביר כי ביום האירוע, היה יום התרמות מטעם תלמוד התורה בו לומד. הוא ו*** אספו תרומות וכשהגיעו לרחוב של ***, *** הציע שילכו לשחק כדורגל. *** ירד לשאול את אמא שלו ואמר לו לחכות בתחנה. "חיכיתי בתחנה כמה זמן. אחרי זה ראיתי שהוא לא מגיע והלכתי לבניין והסתכלתי מלמעלה ..ושמעתי צעקות". חזרתי לתחנה וראיתי אותו עולה לבניין ואמר לי "אמרו לי שאתה נגעת בשכנה הילדה.. אחרי זה ראיתי כמה אנשים עולים. פתאום איזו אישה הגיעה אלי ואמרה לי אני אשבור לך את העצמות אני אחתוך לך את ה… (מסמן לכוון איבר המין.. היא גם צלמה אותי… ראיתי אוטובוס בצד השני נבהלתי וברחתי לאוטובוס". לדבריו עלו אליו כ-4-5 אנשים. לשאלה מי ניגש אליו ראשון? השיב שאותה אישה.
אח"כ הלך לביתו, ספר לאמא שלו והם הלכו להגיש תלונה. לשאלות בחקירה הנגדית, השיב שהיה לבד בתחנה. יכול להיות שמשהו עבר והוא לא ראה.
לדבריו היה אצל מש' *** בבית מספר פעמים, וכשבועיים שלושה קודם לארוע. הנאשם אישר שאמו של *** לא אשרה להם להיות חברים ולכן לא הסכימה שיהיה אצלם בבית.
הנאשם שלל נוכחות אצל מש' *** יום קודם לאירוע. לדבריו היה עם אמו בבית. זה היום החופשי שלה.
26. אמו של הקטין גם היא העידה ומסרה שאכן ביום האירוע הנאשם עסק באסוף תרומות מטעם התלמוד תורה ותארה כיצד חזר לביתו בוכה ונסער וספר שמישהי דחפה אותו בתחנת אוטובוס ואמרה לו "כל מיני מילים ומשפטים". הוא בכה המון. האם ספרה שהחלה לחקור אותו והוא לאט לאט ספר מה קרה, תארה בכאב גדול את השתלשלות הדברים עם שובו לביתם וכי הם נגשו לתחנת המשטרה למסור תלונה. האם אשרה כי ביום שלישי, יום קודם לארוע, כפי שמסר הקטין, זהו היום החופשי שלה מהעבודה. עם זאת מסרה בכנות כי אינה יכולה לומר בוודאות במרחק הזמן שבאותו יום, היה הקטין איתה בבית. העדה גם היא מסרה שהאמא של מש' *** לא הסכימה שהם יהיו חברים ושהבן יכנס לבית המשפחה. מעבר לנדרש אציין כי מצאתי את עדותה של האם כעדות מהימנה וכנה.
27. ההגנה הפנתה בטיעוניה למהימנות עדותו של הנאשם והקוהרנטיות לאורך אמירותיו למול העדר מסד ראייתי מטעם המאשימה להוכחת זהות הנאשם כמי שפגע בקטינה. הנאשם נותר סמוך למקום הארוע גם לאחר שהחשד בו נודע לו מפי חברו, וכן למעלה מן הצורך הפנה בא כוח הנאשם לכך שהנאשם מסר ששהה בתחנה (כלשהי – שכן המאשימה לא הוכיחה באיזו תחנה היה האירוע ובאיזו שהה הנאשם) כ-15 דק' ואילו מאם הקטינה נמסר כי היא שבה לביתה באיחור של למעלה מחצי שעה לאחר שהתעכבה במכולת לאחר הארוע. כך שעל פניו הארוע יכול והתרחש, קודם להגעת הנאשם לקרבת מקום.
28. בבחינת הראיות עד כאן- בנוסף על הקשיים שפורטו בקביעת ממצאים לעניין אופי ואמינות הזיהוי של הנאשם כמי שפגע בקטינה, על בסיס המבחנים שנקבעו בפסיקה, העיד הנאשם לפניי ועיינתי בגרסאותיו במשטרה ולא מצאתי ראיות המעלות ספק ביחס למהימנותו, כאשר לאורך הדרך מסר כי לא ביצע את המיוחס לו, ואף מסר כי לא היה אצל מש' *** יום קודם לאירוע, נתון שכלל לא נבדק בחקירתו במשטרה ו** גם לא נחקר.
דרישת הסיוע
29. משגרסתה של הילדה נגבתה באמצעות חוקרת ילדים אשר העידה בבית המשפט, ובהתאם להוראות החוק, הרי שנדרשת תוספת ראייתית מסוג סיוע. להלן תבחן ראיית הסיוע אליה מפנה התביעה, לצד הקשיים שנפרשו עד כאן בהרחבה לגרסה עצמה לה נדרש הסיוע.
הסיוע אליו מפנה המאשימה הינו מצבה הנפשי של הקטינה לאחר הארוע, הנלמד לשיטתה מעדות האם שתיארה "בכי היסטרי" ותאורה את מצבה הנפשי של הילדה עם חזרתה מהמכולת ועם הגיעה לתחנת האוטובוס לאחר האירוע. והוסיפה, כי ככל והכחשה היא כללית, היקף ראיית הסיוע הנדרשת יכול ויהיה מצומצם יותר וכן, כי נקבע קשר הדוק בין משקל ראיית הסיוע הנדרשת לבין משקל העדות הטעונה סיוע ומשמהימנות עדות הילדה אינה מוטלת בספק לשיטתה, אזי ניתן להסתפק בראיית סיוע שמשקלה נמוך יותר.
אני מוצאת לדחות את עמדת המאשימה, לפיה מצבה הנפשי של הקטינה במקרה שלפני, עונה על דרישת הסיוע, וזאת ממספר טעמים.
אזכיר כי:
"על מנת לענות על דרישת הסיוע, הראיה המסייעת חייבת לעמוד בשלושה תנאים: מקור הראיה צריך להיות נפרד ועצמאי מהעדות הדרושה סיוע; הראיה נוטה לסבך את הנאשם באחריות לבצוע המעשה; והראיה צריכה לגעת לנקודה ממשית השנויה במחלוקת בין הצדדים" (ראה בין היתר ע"פ 6813/16 אלי סמסון נחמני נ' מדינת ישראל (17.9.18).
ובהמשך:
"במסגרת התנאי השלישי בודקים את המחלוקת הקונקרטית בין הצדדים והזיקה של ראית הסיוע אליה, תוך שימת דגש על כך שלא כל נקודה השנויה במחלוקת תספיק, אלא נקודה ממשית"" (פסקה 15)…. "אם הראיה המסייעת אינה מתייחסת לנקודה ממשית שבמחלוקת, היא אינה מחזקת את המסקנה לפיה מתקיימים יסודות העבירה"
בצדק הפנתה המאשימה לכך כי ככל שהנאשם מרחיב את יריעת המחלוקת, אזי יקל לאתר ולהוכיח ראיית סיוע, אולם המסקנה אותה למדה מכך בענייננו- שגויה.
"מאז ומתמיד ייחס המשפט משקל לשאלת יריעת המחלוקת בין גרסת התביעה וגרסת ההגנה. "יריעת המחלוקת" היתה, מאז ומעולם כלי מרכזי בידי שופט הערכאה הדיונית בקביעת העובדות. עד לביטול דרישת הסיוע בעבירות מין היתה פסיקה ענפה על כך שעל הסיוע להימצא בתוך יריעת המחלוקת…. לדרישת הסיוע שבוטלה נותר שריד, לעניין עבירות מין, במקרה של הרשעה על פי עדות מתלוננת בעבירות מין שניתנה בפני חוקר ילדים (ראו: -Hyperlink Removed- ל-Hyperlink Removed-, התשט"ו – 1955). לעדות כזו יש צורך בסיוע ממשי. גם בפסיקה בהקשר לעדות קטין בפני חוקר ילדים מצוין לא אחת העקרון כי על הסיוע להימצא בתוך יריעת המחלוקת (ראו למשל: -Hyperlink Removed- פלוני נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 1.9.2005) בפסקה 20; -Hyperlink Removed- פלוני נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 13.5.2009) בפסקה 13; -Hyperlink Removed-, לעיל; -Hyperlink Removed- פדלון נ' מדינת ישראל, בפסקאות 19-17 ([פורסם בנבו], 7.9.2011))".
במקרה בו הקטין אינו מכחיש את קיומו של הארוע, כי אם את מערבותו בבצוע העבירה, על ראית הסיוע להתייחס לזהותו של הקטין. יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט הנדל בע"פ 6813/16 אלי סמסון נחמני נ' מדינת ישראל (17.9.2018) :
"יש לבחון את חזית המריבה שבין הצדדים במקרה הקונקרטי, באופן שככל שהכחשתו של הנאשם את המעשים היא כללית וטוטאלית יותר, גם היקפה של ראיית הסיוע הנדרשת יכול להיות מצומצם יותר. בהתאם לכך, אינו דומה היקפה הנדרש של ראיית הסיוע במקרה בו נאשם טוען כי כלל לא היתה התרחשות, לבין היקפה הנדרש במקום שמסכים לכך שהיה אירוע, אך מכחיש את מעורבותו. במקרה האחרון, ראיית הסיוע צריכה למשל להתייחס לזהותו של הנאשם, ואילו בראשון די בכך שתתמוך בקיום ההתרחשות" (פסקה 16).
בענייננו, מצבה הנפשי של הקטינה נלמד מהאם. בחקירתה באזהרה מסרה שהילדה החלה לבכות בבכי היסטרי והיתה חיוורת כשחזרה לביתה, ובעדות בבית משפט הוסיפה כי היא היתה אדומה כולה, מבולבלת, חיוורת כולה. מבלי להידרש לבחינת חוזק ראיית הסיוע וקביעת מסמרות ביחס למצבה הנפשי של הקטינה כפי שנלמד מהאם, כאמור "הסיוע חייב לגעת בנקודה ממשית שבמחלוקת בין הצדדים". בשים לב למחלוקת בעניינו שנוגעת לשאלת זיהוי הנאשם כמי שפגע, יכול והיה מצבה הנפשי להוות סיוע לעניין עצם הפגיעה בלבד ולא לעניין זהות הפוגע.
ראה לעניין זה גם הדברים אצל י. קדמי עמ' 160 , פסקה 12:
"הלכה פסוקה היא שהמצב הנפשי של קרבן עבירת מין עשוי לשמש סיוע וזאת – אם יש בו ביטוי ברור לזעזוע נפשי עמוק- טראומה של ממש שעבר על הקרבן וזהותו של הנאשם האחראי לבצוע המעשה- אינה שנויה במחלוקת או מוכחת בראיה אחרת. המצב הנפשי מהווה סיוע לעצם התרחשות מעשה העבירה בלבד".
דהיינו, גם מקום בו לא היו עולים הספקות ביחס לאופי ואמינות הזיהוי של הנאשם כמי שפגע, על דרישת הסיוע היה ליתן מענה ולסייע כשמה כן היא, בביסוס אשמתו של הקטין כמי שפגע. על אחת כמה וכמה בשים לב לחסר הראייתי שפורט עד כאן לעניין אמינות הזיהוי.
מחדלי החקירה
30. במשך הליך שמיעת הראיות, עלו ספקות משמעותיים אשר נשמעו גם על ידי מותב זה, ביחס למסד הראייתי הבלתי מספק בתיק ומנגד, הפגיעה בקטין.
רבות נכתב בפסיקה על מחדלי חקירה ומשקלם בראי מכלול ראיות בתיק. במקרה שלפניי, אדחה על הסף את טענת המאשימה, לפיה לא מצאה כל פגם במחדלי החקירה שפורטו בהרחבה, כאשר אלה רלוונטיים ללב ליבה של המחלוקת בתיק, והיא זיהוי הקטין.
על המאשימה נטל הבאת הראיות העומדות בבסיס האשמה. המאשימה סמכה ידה על "הכרות מוקדמת" לכאורה של הקטינה את הנאשם אצל החבר ** בביתו, וכן על אמירה לכאורה של מש' החבר לפיה הנאשם נכח יום קודם בביתם. יתר על כן, כפי שפורט, השכנה ואחרים, נכחו ביחד עם האם בשלב "הזיהוי" הנטען בתחנת האוטובוס, ואף נמסר על ידי האם שהשכנה הפנתה אל הנאשם בתחנה. ברם – איש מהמעורבים לא נחקר.
אותם שכנים שפרטיהם היו מצויים בידי המאשימה, ראיות מפתח הם – לשלבים השונים של הזיהוי. ראשית, לעצם שאלת הנוכחות של הקטין יום קודם בביתם של מש' ***, מפגש שלו אם אמנם היה כזה עם הקטינה ונסיבותיו, והמשך בנוכחותם של המעורבים לצד הקטינה ואמה בתחנת האוטובוס לאחר האירוע ובעת "הזיהוי" שלו לכאורה כמי שפגע בקטינה.
דעתי אינה נוחה לשון המעטה, בהתייחס לטענת הפרקליטות בסיכומיה לפיה הנאשם הוא שצריך היה לזמן את העדים הרלוונטיים ובהם מש' ** על מנת להוכיח חפותו ועיון בנ/2 אף מלמד כי במהלך חקירת התיק –הפרקליטות גם היא סברה אחרת. המזכר מיום 7.3.22 מתעד הנחייה ברורה מטעם הפרקליטות לגבות את העדויות מהמעורבים הנוספים קודם להעברת התיק.
אוסיף ואציין כי על המסמך נכתב "בוצע" אך בפועל כאמור לא נחקר איש מן המעורבים הנוספים (החבר, השכנה, מי שנכחה בביתם ושמעה מהקטינה את ספור הארוע ונכחה אף "בזיהוי", ואף לא מי המעורבים הנוספים שנטען שהיו "בזיהוי" בתחנה) ומטעם המאשימה לא ניתן כל הסבר לעניין זה במסגרת ניהול ההליך.
אם לא די בכך, הנאשם כלל לא נשאל בחקירתו אם היה יום קודם אצל מש' **, שאלה חיונית להגנתו ולשיטת המאשימה אי הבאת העדים מטעמו, מחזקת את ראיות התביעה גם בעניין זה.
ואזכיר, הנאשם היה בן 12 ו-10 חודשים בלבד בעת האירוע ובזמן החקירה.
מחדלי החקירה בתיק, נוגעים באופן ישיר לליבת המחלוקת ולסוגיית הזיהוי ובהעדרם כאמור, לא ביססה המאשימה את אשמתו של הנאשם במיוחס לו.
סוף דבר
1. נוכח מחדלי חקירה משמעותיים, העדר הראיות הנדרשות לעניין הזיהוי, אפשרות לזיהום הזיהוי, והמשקל הנמוך של ראיית הסיוע בהתייחס למכלול הראיות בתיק, ומנגד גרסתו של הקטין, אני מורה על זיכוי הקטין מהמיוחס לו.
2. ל- *', נפגעת העבירה אבקש להדגיש כי לא קיימת מחלוקת אשר לעצם הפגיעה בה. כאמור מצאתי עדותה מהימנה לעניין הפגיעה בה ומבקשת לחזק אותה על אומץ ליבה וכי תמשיך להיות מלווה על ידי משפחתה וגורמים נוספים ככל שיידרש.
3. ומילותיי האחרונות בהתייחס לנאשם. הנאשם בתיק, היום כבן 14, היה כבן 12 ו-10 חודשים בלבד ביום האירוע. במסגרת ניהול ההליך נמסר על ידי ההגנה ואמו של הקטין, כי עם היוודע למסגרת החינוכית בה למד, דבר החשד המיוחס לו, הופסקה שהותו במסגרת יום למחרת האירוע והוא נאלץ להיות משך חודשים ארוכים ללא כל מסגרת חינוכית שתסכים לקבלו בעיר מגוריו (ראה פרו' מיום 22.3.23 עמ' 26 ש'30 ואילך; פרו' מיום 29.3.23 עמ' 43 ש'12 ואילך). מבלי לקבוע מסמרות בטענות אלה כפי שהובאו לפניי, נוכח חומרתן וחשיבות האינטרס הציבורי בהגנה על קטינים ושמירה על זכויותיהם, ראוי ויתקיים ברור ויופקו הלקחים הנדרשים.
זכות ערעור כחוק.
הכרעת הדין ניתנה במעמד הנוכחים ביום כ"ז אייר תשפ"ג, 18/05/2023 . החלטת הפרסום ניתנה היום, ט' אב תשפ"ג, 27 יולי 2023, בהעדר הצדדים.
