לפני
כבוד השופט אלעד לנג
תובעים
1. פלוני ו-2 אח’
באמצעות ב”כ עוה”ד איתמר בן-עמי
נגד
נתבעת
עמותת מוסא אלעמי לחינוך
באמצעות ב”כ עוה”ד שאול איבצן
פסק דין
לפני תביעה לחיוב הנתבעת בתשלום פיצויים בגין נזק גוף שנגרם לתובע כתוצאה מחדירה ושהייה של סוללה (בטריה) באפו.
העובדות הרלוונטיות ותמצית טענות הצדדים
ביום 12.12.21 הגיש התובע, קטין יליד חודש ינואר 2014 (להלן: “התובע”) תביעה לבית המשפט באמצעות הוריו (אלה צורפו לתביעה כתובעים 2 ו-3) בה עתר לפצותו בגין נזק גוף שנגרם לו בעת ששהה בגן ילדים המופעל על ידי הנתבעת (להלן: “הגן”).
ביתר פירוט נטען בכתב התביעה כי ביום 4.10.17, במהלך שהותו של התובע כילד בגן “…נפל התובע ונחבל בפניו. כתוצאה מהחבלה, אפו של התובע דימם ולמחרת היום חום גופו החל לעלות והוא נעשה מבולבל” (ס’ 5 לכתב התביעה). בהמשך לכך נטען בכתב התביעה כי “שלושה ימים לאחר הנפילה, הובהל התובע על-ידי הוריו לקופת החולים, שם אובחן גוף זר באף התובע… בבית החולים זוהה הגוף הזר כבטרייה שגרמה לחשיפת הסחוס של מחיצת האף ולנפיחות בתוך הנחיר, כמו גם לנפיחות בלחי ימין מתחת לעין, יציאת מוגלה מצינור הדמעות של עין ימין והפרשות שחורות מנחיר ימין” (סעיף 6 לכתב התביעה) (להלן יכונה: “האירוע”).
עם זאת נטען בכתב התביעה כי אין להורי התובע ידיעה אודות נסיבות התרחשות האירוע, וזאת לנוכח היות התובע כבן 3 שנים בעת התרחשותו ומכאן שיש להעביר את נטל הראיה בהליך אל כתפיה של הנתבעת, אשר הייתה אחראית על שלומו של התובע בעת התרחשות האירוע (ס’ 20 ו-21 לכתב התביעה).
לכתב התביעה צרף התובע חוות דעת מומחה אף-אוזן-גרון, ד”ר יורם גורביץ, בה נקבע, בתמצית, כי כתוצאה מהחבלה בפניו של התובע כפי שדווחה על-ידי אביו וכתוצאה מהגוף הזר (הסוללה) שנמצאה באפו של התובע נגרמה לו נכויות זמניות בשיעור של 5% בגין הפרעות בנשימה ובשיעור של 10% בגין ליקוי אסתטי. כן נקבע על-ידי ד”ר גורביץ כי שתי נכויות אלה צריכות לעבור הערכה חוזרת כשהתובע יגיע לגיל 17-18 לשם קביעת קיומן של נכויות צמיתה (חוות-דעת ד”ר גורביץ צורפה כנספח ב’ לכתב התביעה).
בכתב הגנתה כפרה הנתבעת בכל טענות התובע ובכלל כך בעצם התרחשות האירוע, כפי שתואר על ידי התובע בתביעתו, כמו גם באחריותה לנזקים הנטענים אשר נגרמו לתובע, אפילו ייקבע כי האירוע התרחש. בייתר פירוט טענה הנתבעת כי התובע לא נפל בשטח הגן; כי גם אם נפל בשטח הגן – הדבר לא יכול היה לגרום לחדירה של סוללה לאפו; כי אין בגן סוללה מהסוג אשר נמצא באפו של התובע; כי מעשיהם ומחדליהם של הורי התובע לאחר האירוע הנטען מנתקים את הקשר הסיבתי בין האחריות הנטענת של הנתבעת לנזק שנגרם לתובע, או למצער מטילים עליהם אשם תורם בשיעור מלא וכי לתובע לא נגרמו נזקים כתוצאה מהאירוע, בפרט לא בשיעורים הנטענים על ידו (ר’ במיוחד סעיפים 4-6 לכתב ההגנה).
לכתב הגנתה צרפה הנתבעת חוות דעת מומחה אף-אוזן-גרון, ד”ר נועם פרט, בה נקבע, בתמצית, כי לתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור של 5% וזאת אך ורק בגין שהייתו של העצם הזר (הסוללה) באפו של התובע, במובחן מטענותיו של התובע לאירוע חבלה בפניו (חוות-דעת ד”ר פרט צורפה כנספח 2 לכתב ההגנה).
נוכח המחלוקות שהתגלו בין חוות דעת מומחי הצדדים, מינה בית המשפט ביום 27.6.22 את פרופ’ מנחם גרוס לשמש כמומחה רפואי מטעמו. בחוות-דעתו קבע פרופ’ גרוס כי לתובע נותרה נכות זמנית בשיעור של 10% בגין שינויים בצורת האף החיצוני הכוללים הפרעה בנשימה דרך האף וכי התובע יכול לבצע ניתוח קוסמטי לתיקון ההפרעה, עם סיום תקופת הגדילה וההתבגרות בהגיעו לגיל 18. לנוכח כך קבע פרופ’ גרוס כי מדובר ב”נכות זמנית משום שהיא ברת טיפול ניתוחי ותוקפה עד חצי שנה ממועד הניתוח לתיקון של האף” (חוות-דעת פרופ’ גרוס הוגשה לתיק בית המשפט ביום 2.9.22).
בהמשך לכך, השיב פרופ’ גרוס לשאלות הבהרה שנשלחו אליו על ידי הנתבעת, במסגרתן הבהיר כי הנכות אשר נקבעה על ידו בחוות דעתו הנה כתוצאה מהימצאות גוף זר (סוללה) בתוך אפו של התובע למשך זמן ממושך, ולא בשל חבלה שנגרמה לתובע ואישר כי סוללה לא יכולה להיכנס לאף כתוצאה מנפילה סתמית, במובחן מהכנסתה הפיזית על ידי מישהו (שאלות ההבהרה והמענה להן הוגשו לתיק ביום 18.9.22).
הנה כי כן, המחלוקת בין הצדדים נסבה הן אודות שאלת אחריות הנתבעת לאירוע והן אודות שיעור הנזקים שנגרמו לתובע בגין האירוע וזכאותו לקבל פיצוי בגין נזקים אלה.
ראיות הצדדים
לתמיכה בטענותיו, הגיש התובע תצהיר עדות ראשית מטעם אביו, מר ע.א.א.ד.; את חוות דעת המומחה הרפואי מטעמו, ד”ר גורביץ וכן את המסמכים הרפואיים שצורפו לכתב התביעה ולתחשיב הנזק שהוגש מטעמו, בהם נמצאו גם מספר קבלות בגין תשלומים ששילם התובע.
לתמיכה בטענותיה, הגישה הנתבעת תצהירי עדות ראשית מטעם הגב’ ת.ד. והגב’ ב.ס. אשר שימשו, בהתאמה, גננת וסייעת שעבדו בגן במועד הרלוונטי לתביעה כמו גם צרפה תיק מוצגים שכלל את חוות-דעת מומחה בית המשפט והמענה שמסר לשאלות ההבהרה ששוגרו אליו, וכן חלופת התכתבויות של אם התובע עם סייעת הגן (סומנו כמוצגים 1-5 והוגשו לתיק בית המשפט ביום 30.4.23).
בהמשך לכך, בדיון קדם משפט מסכם שנערך ביום 6.6.23 נעתר בית המשפט לבקשת התובע לתקן בכתב התביעה את מועד התרחשות האירוע ליום 5.10.17 (במקום יום 4.10.17) וזאת לאור טענת התובע כי בבדיקה נוספת שנערכה על ידי אביו התברר כי נפלה טעות בציון תאריך האירוע (ר’ בעמ’ 1 ש.13-16 לפרוטוקול). בנוסף, התיר בית המשפט לתובע להוסיף למסמכים שצורפו לתצהיר העדות הראשית מטעמו שני מסמכים נוספים מטעם קופת חולים מאוחדת, מהימים 5.10.17 ו-7.10.17 וזאת לאור טענות ב”כ התובע כי קיבלם רק בסמוך למועד הדיון (להלן: “המסמכים הנוספים”, ר’ בעמ’ 2 ש.1-3 לפרוטוקול, וראה החלטת בית המשפט בעמ’ 2 לפרוטוקול). יצוין כי ביחס למסמך הנוסף מיום 5.10.17 (אשר נערך בכתב יד) התנגדה הנתבעת להגשתו כראיה לאמיתות תוכנו בהליך ועמדה על חקירת עורכו, בעוד שהתובע עמד על טענתו בדבר אותנטיות המסמך.
ביום 25.12.23 נחקרו עדי הצדדים על תצהיריהם ובתומם נשמעו סיכומי הצדדים בעל-פה. למען הסדר הטוב יובהר כי אף אחד מהצדדים לא ביקש לזמן לחקירה את מומחי הצדדים או את מומחה בית המשפט.
דיון והכרעה
לאחר שבחנתי את כלל מסמכי התיק, התרשמתי מעדויות העדים שהעידו בפני ושקלתי את טענות הצדדים, אני סבור שדין התביעה להידחות, משהתובע לא הוכיח את אחריותה של הנתבעת וחבותה לפצות אותו בגין הנזקים הנטענים שנגרמו לו כתוצאה מהאירוע. להלן אבאר החלטתי זו.
גרסת התובע בדבר נסיבות האירוע בעטיו הוא עותר לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויים הובאה, בראש ובראשונה, בכתב התביעה שם נטען, כאמור לעיל, כי ביום 4.10.17 (בהמשך תוקן כאמור ליום 5.10.17) התובע נפל בגן ונחבל בפניו, כתוצאה מכך אפו דימם ולמחרת החל חום גופו לעלות והוא נעשה מבולבל (ראה לעיל הציטוטים שהובאו מסעיפי כתב התביעה). כן נטען כי שלושה ימים לאחר הנפילה, התגלה באפו של התובע עצם זר אשר זוהה כסוללה (סוללה עגולה בקוטר של כחצי ס”מ כעולה מצילום רנטגן של פני התובע אשר הוצג בפני בית המשפט – ר’ בעמ’ 9 ש.23 לפרוטוקול) ומכאן מתבקשת המסקנה הלכאורית לפיה הסוללה נכנסה לאפו של התובע במהלך שהותו בגן כתוצאה או בקשר עם הנפילה של התובע בגן וחבלתו בפניו.
ברם, כלל הראיות אשר הוצגו מטעם הצדדים, ובראשן מטעם התובע, אינן מניחות יסוד מספק לגרסת התובע לדבר התקיימותו של אירוע נפילה וחבלה שהתרחש בגן או בכלל ואשר בעקבותיו אפו דימם, חום גופו עלה והוא נעשה מבולבל. כך, באף אחד מהמסמכים הרפואיים שהוגשו מטעם התובע לא נמצא תיעוד לסימני חבלה על פניו של התובע, לא נמצא תיעוד לדימום שארע באפו (לרבות באמצעות תמונה או בגד מגואל בדם) ולא נמצא כי חום גופו של התובע עלה וכי הוא נעשה מבולבל. והנה, אף במסמך הנוסף מיום 5.10.17 שצרף התובע לראיותיו ביום 6.6.23 – מסמך הנחזה לתעד בדיקה פיסיולוגית שנערכה לתובע על ידי רופא קופת חולים מאוחדת כחצי שעה לאחר נפילתו וחבלתו של התובע בגן – לא נמצאה תמיכה לטענות התובע בדבר אירוע הנפילה והחבלה עת נקבע שם כדלקמן (ההדגשות הוספו, א.ל.):
“5.10.17. 12:30.
…
לדברי האב, לפני חצי שעה נפל בגן. קיבל מכה באף. ללא סיפור של איבוד הכרה, ללא סיפור של הקאות.
בבדיקה, עירני וחיוני, סימנים תקינים, ניחוח לחלוטין, סאטורציה 100, ללא חוסר נוירולוגי.
אף ללא סימני חבלה, ללא דימום.
יתר הבדיקה תקינה.
משוחרר במצב טוב עם המלצות:
לבצע צילום אף ובדיקת רופא אף אוזן גרון.
בכל מקרה של החמרה לפנות לבדיקה רפואית נוספת”.
ודוק: מסמך זה לא התקבל כראיה לאמיתות תוכנו לאור התנגדות הנתבעת להגשת מסמכים שלא בידי עורכם, אך אין מניעה מלהתייחס לאמור בו לצורך עימות גרסת אבי התובע אשר צרפו לראיותיו, העיד על נסיבות עריכתו ואף עמד על טענתו בדבר אותנטיותו.
הנה כי כן, אף לשיטת התובע – מסמך רפואי אשר נערך לתובע בזמן אמת (כחצי שעה לאחר אירוע הנפילה הנטען) ואשר על נסיבות עריכתו העיד אבי התובע בהרחבה (ר’ מעמ’ 6 ש.20 והלאה) עומד בסתירה לגרסתו בדבר התרחשותו של אירוע נפילה אשר גרם לחבלה בפניו של התובע ולדימום באפו (זאת בהנחה שעליית החום והבלבול התגלו אצל התובע רק למחרת הביקור אצל רופא זה).
לא למותר להבהיר כי גם המסמך הנוסף השני שהוגש מטעם התובע ביום 6.6.23 אשר הנו מכתב הפנייה לבית החולים שערי צדק מיום 7.10.17 (יומיים לאחר האירוע הנטען) אינו מבסס את גרסת התובע בדבר אירוע של נפילה וחבלה משהוא מציין קיומה של “חבלה על האף לפני יומיים” תחת כותרת “תלונות החולה” (כלומר אנמנזה שנמסרה מפי אביו של התובע) בעוד שממצאי הבדיקה הגופנית שנערכה לתובע, בדבר קיומה של נפיחות באפו, הפרשות מנחיר אפו וגלדים (קרוסטות) בנחיר הימני של אפו מיוחסים לחשד לקיומו של גוף זר אשר התגלה בצילום לטראלי שבוצע לתובע. ודוק: גם טענות התובע בדבר עליית חום גופו של התובע ובלבול שאירעו למחרת יום האירוע (כלומר 6.10.17), לא נזכרו באנמנזה או בכלל למרות שמסמך זה נערך רק יום לאחר מכן.
התובע, בטיעוניו, ביקש ליישב בין גרסתו הנטענת לאירוע הנפילה והחבלה לבין הראיות שהוצגו, ושלא הוצגו, בפני בית המשפט בטענה כי גרסתו זו נסמכה על הדברים שנמסרו לאביו של התובע ביום האירוע על ידי סייעת הגן, הגב’ ב.ס. אשר התקשרה אליו ביום 5.10.17 בסביבות השעה 12:00 וביקשה ממנו לבוא לקחת את התובע מהגן לאחר שנפל ונחבל. בתוך כך מדגיש התובע בטיעוניו כי האירוע התרחש בגן לילד בן כ-3 שנים, כך שנסיבותיו אינן ידועות להוריו באופן בלתי אמצעי, אלא מצויות דווקא בידיעת עובדי הנתבעת שהיו במקום ומסרו לאבי התובע את שארע.
ברם, אין בידי לקבל הסבר זה שהושמע מפי אבי התובע, בראש ובראשונה משתיאור אירוע הנפילה והחבלה בתביעת התובע כולל, פרט לציון התרחשותה של נפילה נטענת (אשר אין חולק כי אביו של התובע לא יכול היה לראות בעצמו) גם תיאור של סימני חבלה בפניו של התובע, דימום מאפו, עליה של חום גופו והיותו מבולבל. תיאורים אלה אינם נסמכים על דברים שנמסרו, כביכול, לאבי התובע מפי הסייעת, אלא על תיאור מצבו של התובע על ידי אביו – תיאורים אשר, כאמור לעיל, לא רק שלא נמצאה להם תמיכה בראיות אלא אף עומדים בסתירה למסמכים רפואיים עליהם ביקש התובע עצמו לבסס תביעתו.
על כך אוסיף כי אין בידי לקבל כמהימנה את גרסת התובע, באמצעות אביו, להתקיימותו של אירוע נפילה וחבלה שארעה לתובע בגן ואני רואה לנכון להעדיף בעניין זה את הגרסה שנמסרה מטעם עדות הנתבעת, הגב’ ת.ד. והגב’ ב.ס. אשר שימשו, בהתאמה, גננת וסייעת בגן וטענו כי ה”אירוע” לא התרחש כלל ועיקר שכן התובע לא נפל ולא נחבל בגן. אבאר:
גרסתו של התובע בהליך שלפני הובאה באמצעות עדות יחידה של אביו של התובעת, אשר הנו, מטבע הדברים, בעל דין המעוניין בתוצאת ההליך. התובע נמנע מלהעיד בעניין זה, או בכלל, את אמו, הגב’ א.א.ד., על אף שבחקירת אבי התובע עלה כי היא פגשה בתובע עצמו זמן קצר לאחר שחזר מהגן, כך שהיא יכולה הייתה להעיד על מצבו הבריאותי/החיצוני, כמו גם על דברים שנאמרו מפי התובע ומפי אבי התובע באשר לנסיבות האירוע הנטען (ר’ עמ’ 5 ש.27-32; עמ’ 12 ש.6 ועמ’ 13 ש.3-7 לפרוטוקול ור’ גם הודעת אמו של התובע לסייעת במוצגים 4-5 למוצגי הנתבעת בהם מסרה על גרסאות שנאמרו לה מפי התובע עצמו). בהקשר זה יוטעם כי הימנעות התובע מלזמן את אימו להעיד בהליך, מנעה מבית המשפט גם את האפשרות לברר את הרקע להתכתבויות שהוחלפו בין אימו של התובע לסייעת הגן, בפרט משרקען ומשמעותן שנויות במחלוקת בין הצדדים (ר’ בעמ’ 6 מש.25-34 ובעמ’ 7 ש.1-2 לפרוטוקול). לא למותר להוסיף כאן כי עדות אמו של התובע ושל התובע עצמו, אשר נכון למועד הדיון הנו בגיל 9, לא הובאו בפני בית המשפט, למרות שאלה יכולים היו לשפוך אור של ממש, לכל הפחות, על הנזקים מהם סובל התובע נכון להיום, בכל הקשור לדרישותיו לקבלת פיצוי בגין נזקיו. בהקשר זה אזכיר את הכלל הידוע לפיו הימנעות מהבאת ראיה שבשליטת בעל דין, ללא כל הסבר מניח את הדעת, מקימה חזקה לפיה הראיה שנמנעה הגשתה הייתה פועלת לחובת אותו בעל דין (ר’ ע”א 548/78 שרון נ’ לוי, פ”ד לה (1) 736, 760). טענת התובע בתצהירו לפיה לא העיד את אשתו כיוון שהיא מדברת רק ערבית והיא “לא הייתה בבית בתקופה של הפציעה” (ס’ 17 לתצהיר אבי התובע) אינה מניחה את הדעת, משלא הייתה כל מניעה להעיד את אמו של התובע בשפה הערבית בסיוע מתורגמן בית המשפט (כפי שנעשה ביחס לעדות הנתבעת) ומשעלה מעדות אבי התובע עצמו כי אמו של התובע ראתה את התובע ביום האירוע הנטען, מספר שעות לאחר התרחשותו כך שהצהרה זו של אבי התובע התבררה כלא נכונה (ר’ עמ’ 5 ש.27-32 ו-עמ’ 12 ש.6 לפרוטוקול). אשר לעדות התובע עצמו – עלה בחקירת אבי התובע כי זה הגיע להיכל בית המשפט בסמוך לשעת תחילת הדיון אך נלקח על ידי מי מבני משפחתו טרם החל הדיון כך שהוא לא התייצב לדיון (בעמ’ 5 ש.6-13 לפרוטוקול). מכאן שהימנעותו של התובע מלהעיד את התובע עצמו ואת אמו – פועלים לחובתו.
בנוסף, גרסת אביו של התובע לאירוע הייתה רווית קשיים לגופה משהיא לא נתמכה בראיות אובייקטיביות ואף עמדה בסתירה, כאמור, למסמך רפואי שנערך לטענת התובע כחצי שעה לאחר אירוע הנפילה (הוא המסמך הנוסף מיום 5.10.17). על כך יש להוסיף כי האמור באותו מסמך רפואי אף עומד בסתירה לטענות שהועלו על ידי אביו של התובע בתצהירו מיום 10.11.22 בו טען כי “בקופת החולים חשבו בהתחלה שמדובר בשבר באף (כי הגננת אמרה שהוא כנראה נפל) ולכן לא היה טיפול מתאים והציעו לחכות בבית עד שיבריא ולקבל טיפול של תרופות נגד כאב” (סעיף 7 לתצהיר אבי התובע). ודוק: מהמסמך הרפואי מיום 5.10.17, אשר צוטט במלואו לעיל, לא נכתב על ידי רופא קופת החולים כי קיים חשד לשבר באף התובע, לא הציעו לתובע לחכות בבית עד שיבריא ולא הציעו לו טיפול של תרופות נגד כאב. תחת זאת, נכתב שם כי לא נמצאו סימני חבלה באפו של התובע, הומלץ לו לבצע צילום לאף, לעבור בדיקה על ידי רופא אף-אוזן-גרון ובמקרה של החמרה לפנות לבדיקה רפואית נוספת!
זאת ועוד, בכל הנוגע לחלקו השני של “האירוע”, הנוגע לחדירתה ושהייתה של הסוללה באפו של התובע, הרי שרק בתצהיר העדות הראשית שהוגש מטעם התובע (תצהיר מיום 10.11.22) טען אביו של התובע לראשונה כי כבר בעת שהיה עם התובע בבית החולים (היינו ביום 7.10.17) נמסר לו על ידי התובע עצמו כי הסוללה הוכנסה לאפו על ידו, כך שהיא לא הגיעה לאפו כתוצאה מנפילה שלו בגן, כדלקמן (ההדגשה הוספה, א.ל.):
“בבית החולים ע. סיפר לי שבגן הוא ראה את הבטריה על הרצפה בחצר והכניס אותה לאף (וכנראה במהלך הזמן עם הנשימות, הבטריה נשאבה לתוך האף) – אבל מכיוון שהגננת אמרה לי ש-ע. נפל בגן וזו סיבת הפציעה, זה מה שסיפרתי לעורך הדין שלי וזה שכתבנו בכתב התביעה”.
(סעיף 9 לתצהיר אבי התובע. הוגש ביום 5.12.22. וראה גם בעמ’ 9 מש. 9 לפרוטוקול).
גרסה זו לאירוע מעלה תמיהה של ממש ומעוררת ספק באמינות הדברים שנמסרו מפי אבי התובע, הן לנוכח מועד העלאת הטענה לראשונה – מעל ל-5 שנים לאחר מועד התרחשות האירוע – והן לנוכח מהות הדברים והיעדר איזכור של אירוע נפילה בעקבותיו או בקשר אליו חדרה הסוללה אל אפו באופן אשר גרם לו חבלה בפניו, דימום מאפו ועוד. על כך יש להוסיף את דבר קיומו של ספק טבעי בדבר יכולתו של התובע למסור לאביו את המידע שנטען שמסר, בפרט בהתייחס לכך שהסוללה נמצאה על ידו דווקא בחצר הגן, בשים לב לגילו הקט בהיותו בן 3 שנים ו-9 חודשים בלבד. לא למותר לציין כי אין בידי לקבל את ההסבר שסיפק אבי התובע לאי-גילוי של נסיבות האירוע שנשמעו מפי התובע עצמו למי מהגורמים שסבבו את התובע ממועד האירוע הנטען ועד לעריכת תצהיר העדות הראשית מטעם אבי התובע – ובכללם לעורך הדין של התובע, למי מעובדי הנתבעת ולמומחים הרפואיים שמונו מטעם הצדדים ומטעם בית המשפט (ר’ בעמ’ 11 ש.28-32 ובעמ’ 16 ש.13 לפרוטוקול). הסבר התובע לכך שלא סיפר עובדה דרמטית זו בדבר נסיבות הגעת הסוללה לאפו של התובע, והעלאת גרסה “כבושה” זו לראשונה בתצהיר העדות הראשית, איננה סבירה והגיונית, הן באופן כללי והן בפרט לנוכח העובדה כי הנתבעת ועובדותיה הכחישו את עצם התרחשות אירוע הנפילה והחבלה וטענו כי בגן לא קיימת סוללה כגון זו שנמצאה באפו של התובע, וכי היא ממילא לא מצאה דרכה אל אפו בעת שהייתו בגן (ר’ בעמ’ 10 ש.27-33 לפרוטוקול). בנסיבות אלה מצופה היה מאבי התובע להעלות את טענתו זו בהזדמנות הראשונה ולא להכמינה עד למועד המאוחר בו בחר לגלותה.
ועוד. כנגד גרסתו היחידה והמוקשית של אבי התובע, עומדת גרסתן של עדות הנתבעת בהליך, הגננת והסייעת (הגב’ ת.ד. והגב’ ב.ס.) אשר הייתה מהימנה עלי לגופן, במסגרתן הן עמדו על כך כי התובע כלל לא נפל ולא נחבל בגן וכי הן אמנם התקשרו אל אביו של התובע ביום 5.10.17 בשעה 12:00 לערך וביקשו שיבוא לקחתו כי הוא בוכה, אך הסבירו זאת בקשיי ההסתגלות מהן סבל התובע, אשר ראה כי הורים של ילדים אחרים מגיעים לקחת את ילדיהם מהגן (בעוד התובע נדרש להישאר בגן עד שעה 13:30 ולחזור בהסעה) ולכן הוא בכה וביקש את אמו (בעמ’ 23 ש.19 ובעמ’ 27 ש.29-32 לפרוטוקול). הסבר זה מטעם הנתבעות מתיישב גם עם חלופת טקסט שנערכה בין אמו של התובע לסייעת באותו היום, בה השיבה הסייעת בשלילה לשאלת אמו של התובע האם התובע נפל בגן והשיבה כי בשעה 12:00 הוא התחיל לבכות וכשנשאל על ידה מדוע- הוא השיב כי הוא רוצה את אמו, כלומר מתגעגע אליה (ר’ בעמ’ 18 למוצגי הנתבעת – מוצגים 4 ו-5). במאמר מוסגר יצוין בהקשר זה כי בציון המילים “רוצה א. [שם אמו של התובע, א.ל]” נפלה טעות סופר בתרגום הטקסט לעברית עת נכתב “רומה א.”, ואולם טעות זו הובהרה בסיוע מתורגמן בית המשפט שתרגם את הטקסט המקורי מהשפה הערבית (בעמ’ 35 ש.1-4 ובש. 24-29 לפרוטוקול). מכאן שנמצא כי כבר ביום האירוע הנטען, הכחישה הסייעת באופן אותנטי את עצם קיומו של האירוע והבהירה כי היא התקשרה אל אביו של התובע שיבוא לקחתו לנוכח געגועיו של התובע לאמו, ולא בשל קיומו של אירוע “תאונתי” (בעמ’ 23 ש.19 ובעמ’ 27 ש.29-32 לפרוטוקול).
בהקשר לתצהירי עדות הנתבעת אבהיר כי לא נעלמה מעייני העובדה כי בתצהירים אלה נפלו פגמים של ממש, עת התברר כי הם נערכו בצוותא אחת עם השנייה, בנוכחות מנהלת הנתבעת ובעלה – האחרון שימש כמתורגמן לשפה הערבית עבור עורכת הדין שהכינה את התצהיר, כך שמתעורר חשד כי תוכן התצהיר “הוכתב” על ידי מנהלת הנתבעת או בעלה (ר’ מעמ’ 18 ש.20 ואילך ומעמ’ 29 ש.31 ואילך). בנוסף, בעדויות עדות הנתבעת עלה ספק בשאלה אם התצהירים נחתמו בפני עורכת הדין, או שמא הם נחתמו שלא בפניה ונשלחו אליה בצילום לאחר מכן, וזאת משחלקים בתצהירים הושלמו בכתב יד והם לא כללו אימות כדין של עורכת הדין (בעמ’ 31 ש.10-13 לפרוטוקול). ברם, כאמור בהחלטה שניתנה במהלך הדיון (בעמ’ 20 מש.31 לפרוטוקול) אני סבור כי אין בכוחם של הפגמים האמורים להביא לפסילה של עדויות עדי הנתבעות, מששתיהן אישרו בפני בית המשפט את תוכן הדברים שנכללו בתצהיריהן ובחקירתן הנגדית תחת אזהרה הן עמדו על אמיתות הצהרותיהן – אשר לא התערערה לגופה במהלך חקירתן הנגדית, והתיישבו, כאמור לעיל, עם ראיות אובייקטיביות מזמן אמת – בדמות התכתבויות טקסט שהוחלפו בין אמו של התובע לסייעת בימים 5.10.17 ו-7.10.17 (בכולן הכחישה הסייעת קיומו של אירוע נפילה, חבלה או כניסה של סוללה לאפו של התובע). עם זאת, לפגמים אשר נפלו בתצהירי העדות הראשית מטעם עדות הנתבעת – יינתן משקל בעת פסיקת הוצאות הנתבעת בהליך.
בשולי דברים אלה אוסיף כי איני רואה לנכון לייחס משקל של ממש לעובדה כי בעדויות הנתבעות בבית המשפט עלה כי במועד הרלוונטי לתביעה (אוקטובר 2017) עבדה בגן סייעת נוספת בשם ח., אשר לא זומנה להעיד מטעם הנתבעת. זאת משעדות הנתבעת מסרו בעדותן כי שתיהן עבדו בגן במשך תקופה ממושכת, בעוד ש-ח. עבדה בגן לתקופה של כשנה בלבד, ולא היה הכרח לנסות לאתרה מקום בו הגננת והסייעת הוותיקה עבדו שתיהן בגן במועד הנטען ויכלו להעיד על כל מה שהתרחש, או לא התרחש בו ביום האירוע הנטען (בעמ’ 22 ש.14-31 ובעמ’ 32 מש.1 ואילך לפרוטוקול).
סיכומה של נקודה – אין בידי לקבל את גרסת התובע כי ביום 5.10.17 התקיים בגן אירוע של נפילה במהלכו נחבל התובע בפניו. תחת זאת, מקובלת עלי גרסת הנתבעת לפיה במועד האמור לא התקיים בגן אירוע של נפילה וחבלה וכי הגננת התקשרה אל אביו של התובע שיבוא לקחתו בשל כך שהוא בכה וביקש את אמו מחמת געגוע.
כעת אפנה לבחינת השאלה האם הסוללה שנמצאה בסופו של יום באפו של התובע הגיעה אל מקום המצאה בעת היותו בגן, תחת השגחת הנתבעת, אף שלא כתוצאה מאירוע של נפילה וחבלה בגן. לאחר שבחנתי היטב את הדברים, אני קובע כי לא הוכח בפני כי הסוללה מצאה דרכה לאפו של התובע דווקא בעת היותו בגן, תחת השגחת עובדות הנתבעות, זאת מהטעמים הבאים:
בפתח הדברים אבהיר כי איני רואה לנכון לקבל את טענת התובע כי יש להחיל בעניינו את כלל העברת נטל הראיה אל כתפי הנתבעת, מכח סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], וזאת, בראש ובראשונה, משבענייננו קיימת מחלוקת בין הצדדים ביחס לשאלה היכן התרחש אירוע הנזק, על נסיבותיו, שהרי הנתבעת כופרת בטענה כי המקרה הנטען התרחש אצלה בגן. מכאן, שלא הוכח ולא ניתן להניח לחובת הנתבעת כי הנזק נגרם לתובע על ידי “נכס” שלנתבעת הייתה שליטה מלאה עליו (בין אם נראה ב”נכס” כגן הילדים ובין כסוללה שנכנסה לאף התובע) שאם לא כן – היינו בבחינת מניחים את המבוקש להוכיח והוא שהסוללה נכנסה לאפו של התובע דווקא בגן ולא במקום אחר. לשם המחשה אציין כי דומה הדבר למצב בו בית המשפט יתבקש להעביר את נטל הראיה אל כתפיו של בית חולים פלוני להוכיח שלא התרשל בעת ביצוע ניתוח לתובע, מקום בו בית החולים טוען כי כלל לא ביצע ניתוח לתובע וכי זה נותח בבית חולים אחר. בנסיבות שכאלה, לא ניתן לומר כי לבית החולים פלוני שליטה מלאה על הנכס שגרם את הנזק (במובן סעיף 41 לפקודת הנזיקין) ואין הצדקה להעביר אליו את נטל הראיה. בנוסף, וכפי שיבואר בהמשך, לא מתקיים בענייננו התנאי לפיו לתובע לא הייתה ידיעה או יכולת לדעת מה היו הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, משקיימת בענייננו אפשרות יותר מסבירה לכך שהמקרה ארע דווקא מחוץ לגן, במקום בו לתובע הייתה ידיעה או יכולת לדעת מה היו הנסיבות שגרמו למקרה. לפיכך, נטל הראיה בענייננו, היה ונותר על כתפי התובע להוכיח את תביעתו, ואין מקום להעבירו אל כתפי הנתבעת.
לגופו של עניין – בחוות דעת המומחים הרפואיים שהוגשו לתיק, ושהצדדים כאמור לא ביקשו לחקור את עורכיהם בבית המשפט, הובהר כי הנזקים שנגרמו לתובע כתוצאה מהימצאותה של הסוללה בחלל אפו נגרמו כתוצאה מהמטען החשמלי שנושאת הסוללה ומכך שהיא מכילה חומר קורוזיבי אשר גורם בחלוף הזמן לדלקת, הרס רקמה ונמק באזור בו הוא מצוי. המומחה הרפואי מטעם התובע, ד”ר גורביץ, העריך כי הסוללה הוכנסה אל האף של התובעת “ימים בודדים” טרם הופעת הסימן הראשון בדמות הפרשה מוגלתית (בעמ’ 3 לחוות דעת ד”ר גורביץ; וראה גם עמ’ 14 לחוות דעתו של ד”ר פרט, מומחה הנתבעת). פרופ’ גרוס, המומחה מטעם בית המשפט, הבהיר כי הנזק שנגרם לתובע כתוצאה מהתפרקות של הסוללה במגע עם ריריות האף ארע כתוצאה מ”שהייה ממושכת של הסוללה באף” (בעמ’ 5 לחוות הדעת וראה גם המענה שנתן לשאלת הבהרה שנשלחה אליו על ידי הנתבעת בעניין זה). למען הסדר הטוב יוער, כי פרופ’ גרוס בחוות דעתו שלל באופן חד משמעי את האפשרות כי הנזקים שנמצאו באפו של התובע נגרמו כתוצאה מאירוע חבלה (מסקנה אשר נקבעה גם על ידי בית המשפט כאמור לעיל) וזאת במובחן מנזקים שנגרמו כתוצאה משהייה ממושכת של הסוללה באפו. ד”ר גורביץ, לעומתו, הניח קיומו של אירוע חבלה טראומטית בהתבסס על הדברים שנמסרו מפי אביו של התובע.
מכאן שניתן לומר כי הסוללה אשר נמצא באפו של התובע מצאה דרכה אליו בפרק זמן של מספר ימים, או למצער, בחלוף תקופה ממושכת, מהעת שבו החלו להופיע אצלו לראשונה סימני הפרשה מוגלתית (על פניו יום 7.10.17, על פי המסמך הרפואי הנוסף ממועד זה) כך שלא ניתן לקבוע מועד זמן מדויק בו הסוללה נכנסה אל אפו של התובע. עוד ניתן לומר על יסוד מסקנות המומחים הרפואיים – כי טענת התובע כי חש ברע והלך להיבדק בקופת החולים ביום 5.10.17 אינה מתיישבת עם טענתו כי ביום זה דווקא נכנסה הסוללה לאף שלו – שהרי נזקיה מתחילים להיגרם רק בחלוף לפחות כמה ימים ממועד הכנסתה.
בהינתן האמור ולאחר בחינת כלל הראיות שהוצגו בפני, הגעתי למסקנה לפיה התובע לא הוכיח, במאזן הסתברויות, כי הסוללה נכנסה לאפו דווקא בעת שהייתו בגן תחת השגחת הנתבעת. מסקנה זו מבוססת על כל אחד מהטעמים הבאים, קל וחומר על צירופם: ראשית, נסיבות האירוע להן טען התובע בכתב התביעה בעטיין נכנסה הסוללה אל אפו של התובע לא הוכחו על ידו ונקבע, כאמור לעיל, כי לא התרחש אירוע “תאונתי” בגן ביום 5.10.17; שנית, טענת אביו של התובע לפיה התובע עצמו מסר לו ביום 7.10.17 כי הכניס בעצמו את הסוללה לאפו לאחר שמצאה בחצר הגן – נמצאה על ידי כטענה “כבושה” ולא מהימנה, מהטעמים שפורטו לעיל. אין זה פלא, אפוא, כי גם בהתכתבויות שנערכו בין אמו של התובע לסייעת הגן ביום האירוע ולאחר שהתגלתה הסוללה באפו של התובע – לא הועלתה מצד אמו של התובע טענה כלפי הסייעת כי הסוללה הוכנה לאפו של התובע בעת שהותו בגן (ר’ מוצגים 4-5 לתיק מוצגי הנתבעת). שלישית, הגננת ת.ד. מסרה בתצהירה כי בגן לא קיימת באף מכשיר סוללה מהסוג שנמצא באפו של התובע (ר’ סעיף 5 לתצהיר הגב’ ת.ד.). חרף כך היא לא נשאלה בחקירתה הנגדית כל שאלה אודות הצהרה זו כך שעדותה בעניין זה נותרה איתנה, והיא ממילא לא נסתרה; רביעית, הן הגננת והן הסייעת, אשר עדותן נמצאה כמהימנה על ידי, טענו כי לא היה כל אירוע במסגרתו נצפה התובע מכניס דבר מה לאפו, וזאת למרות שהן העידו כי הן משגיחות על ילדי הגן בכל רקע נתון וכי ניתן לראות את הילדים ומעשיהם מכל מקום בו הן עומדות בגן (בעמ’ 24 ש.30-34; בעמ’ 25 ש.1-34 ובעמ’ 33 ש.20-25 לפרוטוקול). חמישית, מהעדויות שנשמעו בפני עולה כי התובע שהה בגן, בדרך כלל, בין השעות 7:30 בבוקר ל-13:30 אחר הצהריים, ובייתר שעות היממה הוא שהה במחיצת בני משפחתו המורחבת, בבית משותף בו מתגוררים מספר אחים ואחיות של אבי התובע, או במחיצת אימו והוריה בעיר בית לחם (בעמ’ 12 ש.21-34 לפרוטוקול). אבי התובע מסר בעניין זה בעדותו כי הוא עובד כקבלן עד שעות הערב וכי אשתו, המחזיקה בתעודת זהות פלסטינית, מגיעה לביתם שבבית צפאפא רק בחלק מימות השבוע (בעמ’ 5 ש.24 ובעמ’ 12 ש.31-34 לפרוטוקול). מכאן כי קיימת סבירות לא מבוטלת כי התובע נחשף אל הסוללה אשר נכנסה לאפו לאו דווקא בעת היותו בגן, אלא כשהוא נמצא תחת השגחת/אחריות בני משפחתו המורחבת או מי מהוריו. שישית, כמבואר לעיל, התובע לא זימן לעדות עדים נוספים פרט לעדות אבי התובע, אשר לא נמצאה על ידי כמהימנה, וקיים קושי לקבל את תשובת אבי התובע בחקירתו לפיה לא נמצאים בביתו מכשירים הפועלים על סוללות, למרות שהסוללה שנמצאה באפו של התובע היא מהסוג שסביר למצוא בכל בית מגורים משהיא משמשת, בדרך כלל, להפעלת שלטים, שעונים, משחקים אלקטרוניים וכיו”ב (ר’ בעמ’ 12 ש.12-15 לפרוטוקול).
הנה כי כן, התובע, עליו הנטל להוכיח את תביעתו, לא הוכיח כי הסוללה נכנסה אל אפו דווקא בעת שהותו בגן תחת השגחת עובדי הנתבעת ולנוכח הראיות שהוצגו בפני, יותר סביר להניח כי הסוללה נכנסה אל אפו דווקא שלא בעת שהותו בגן.
משהגעתי למסקנה האמורה לעיל, אני קובע כי התובע לא הוכיח את אחריותה וחבותה של הנתבעת בגין אירוע הנזק שארע לתובע – ולכן אין מקום לבחון את טענות הנתבעת בדבר ניתוק הקשר-הסיבתי בין האחריות הנטענת לנתבעת לבין הנזק שנגרם לתובע, כמו גם לבחון את הנזקים להם טען התובע בתביעתו.
סוף דבר
התביעה נדחית.
לנוכח המסקנה אליה הגעתי ביחס לפגמים שנפלו בתצהירי העדות הראשית אשר הוגשו מטעם הנתבעת – וחרף העובדה כי תביעת התובע נדחית, אני רואה לנכון שלא לחייב את התובע בתשלום הוצאות הנתבעת ומורה כי כל צד יישא בהוצאותיו.
זכות ערעור כדין.
ניתן היום, י”ד טבת תשפ”ד, 26 דצמבר 2023, בהעדר הצדדים.
