בעניין:
1. פלוני
2. פלוני
3. פלוני
4. פלוני
ע"י עו"ד שמואל יקירביץ
התובעים
נגד
1. מרכז רפואי ע"ש שיבא-תל השומר
2. מדינת ישראל
ע"י עוה"ד וייסגלס-אלמגור
הנתבעים
החלטה
בקשה להוציא את תצהירה של ד"ר יעל חביב, שהוגש כראיה מטעם הנתבעים, בתביעה שעילתה אחריות מקצועית רפואית, וזאת בשל כך שהוא כולל עדויות בעניינים של מומחיות רפואית.
הרקע העובדתי
התובעים, המבקשים, הגישו כנגד הנתבעים, המשיבים, תביעה לפיצוי עבור הנזקים שנגרמו להם, כיורשים וכתלויים של המנוח ש' י' ז"ל (להלן: המנוח). עילת התביעה היא רשלנותם של הנתבעים בטיפול במנוח.
הצדדים הגישו את ראיותיהם שכללו חוות דעת של מומחים רפואיים, וכן תצהירי עדות ראשית. מטעם הנתבעים הוגשו שני תצהירים. האחד של פרופ' אברהם ניסן; השני של ד"ר יעל חביב.
בתצהירה כתבה ד"ר חביב את הדברים הבאים:
"…
התצהיר נערך בהסתמך על עיון במסמכים הרפואיים מתיקו הרפואי של המנוח – שי יואב ז"ל בבית החולים.
במועד הרלבנטי, וכיום, הנני מנהלת היחידה לטיפול נמרץ בבית החולים. הנני עורכת תצהיר זה מתוקף תפקידי כמנהלת היחידה, אשר אחראית על כל המטופלים המאושפזים ביחידה, לרבות המנוח, וגם על פי בדיקות והוראות שנתתי במהלך אשפוזו של המנוח ביחידה.
על פי הרישום הרפואי, המנוח עבר ניתוח מסוג HIPEC ביום 22.2.17 על ידי צוות שברשותו של פרופ' ניסן. למחרת הוא הועבר למחלקת טיפול נמרץ. לאחר הניתוח סבל המנוח מסיבוך של תסמונת המדור ביד ימין, שמרגע שאובחנה טופלה כמקובל ועל פי הרישומים ישנה תמונה ברורה של שיפור הדרגתי של מצב היד. במהלך אשפוזו של המנוח ביחידה מצבו הלך והשתפר. לאחר שיפור הדרגתי, ביום ה-12 לאחר הניתוח, הדרדר מצבו והמנוח הורד לחדר ניתוח. בניתוח נמצא נקב בקיבה אשר טופל. לאחר סיבוך זה מצבו המשיך להתדרדר והוא עבר שלושה ניתוחים נוספים. אציין כי כל אותה תקופה המנוח היה מורדם ומונשם והציג מהלך ספטי עד לפטירתו המצערת.
בסופו של דבר, המנוח נפטר ביום 23.4.17 וזאת בעקבות שורה של סיבוכים של מערכת העיכול בניתוח בסדר גודל כפי שבוצע.
אציין כי מהמעקב שניהלנו אחריו, אני וצוות המחלקה שלי, ניתן היה בהחלט לראות שיפור והתאוששות מהסיבוך של תסמונת המדור עד כדי החלטה לבצע הליכים ניתוחיים שמבוצעים רק לאחר החלמה מתסמונת זו. ההתדרדרות במצבו של החולה היתה במנותק ממצב ההחלטה של היד מתסמונת המדור וסיבתה סיבוך כירורגי בעקבות הניתוח…"
הבקשה, התגובה ומהלך הדברים
לטענת התובעים יש להוציא את תצהירה של ד"ר חביב מהתיק בשל היותו עדות מומחה, ללא שיש בו התייחסות לנסיבות התיק הפרטניות. לחלופין התבקשה מחיקת כל ההיגדים המתייחסים לפרשנות וסברה לגבי הקשר בין מצב היד למצבו הכללי ולסיבת מותו (התובעים מפנים בעיקר לסעיפים 4 ו- 5 לתצהיר). התובעים מצביעים על כך שד"ר חביב מעידה על אירועים למרות שלא הייתה נוכחת במהלכם, לא קלטה אותם בחושיה כ"מקור ראשון" והיא מסתמכת על האמור במסמכים הרפואיים ושלא לצורך.
בהקשר זה הפנו התובעים לכך שד"ר חביב כותבת שערכה את התצהיר לפי הרישומים, ומכך הם למדים שכל העובדות שהיא מתארת אותן הן עדות שמועה ולכל היותר פרשנות של טקסט (התובעים מפנים לרישומים בודדים שד"ר חביב ערכה בעצמה ומציינים כי אינם בתקופה שעליה היא מתייחסת בתצהיר וכן כי אינה מתייחסת לתקופה ספציפית במסגרת התצהיר).
מכאן מסקנת התובעים שיש לראות בתצהירה של ד"ר חביב חוות דעת ותו לא ועל כן אין להתיר את הגשתו.
התובעים אינם מתעלמים מההלכה שנקבעה ברע"א 8401/09 רונן זלצבורג נ' קופת חולים לאומית (7.6.2010) (להלן: עניין זלצבורג), אך לטענתם ההיתר שניתן לרופא המעיד עדות עובדתית ליתן עדות סברה הוא ביחס לטיפול שהוא עצמו נתן ולהסבר שהוא מבקש לתת על שיקוליו ומה שחווה בעת הטיפול, ואין המדובר בהיתר כללי למתן חוות דעת. התובעים מפנים להחלטות שניתנו ובהן התקבלה הטענה. טענתם של התובעים כי אין לקבל את התצהיר ואין להתיר את הפרת האיזון בין התביעה להגנה ולפגוע בתובעים.
הנתבעים מתנגדים לבקשה. הם טוענים כי התצהירים נערכו על ידי רופאים שטיפלו במנוח בזמן אמת והתייחסותם בתצהירים אלו מבוססת כולה על שיקול הדעת שהפעילו בזמן ובמהלך הטיפול במנוח. לטענתם, משהועלו טענות באשר להתנהלותם הרפואית של אנשי הצוות הרפואי יש לאפשר הגשת תצהירים שיתייחסו לטענות אלה במסגרת מומחיותם של המצהירים. אף הנתבעים נסמכים על עניין זלצבורג.
לגופם של דברים, נטען כי ד"ר חביב, היא מנהלת היחידה לטיפול נמרץ בבית החולים, שלקחה חלק בטיפול במנוח, מתוקף היותה מנהלת היחידה, שאמונה על כל המטופלים המאושפזים ביחידה, מבצעת מעקב יומיומי, מקבלת דיווחים שוטפים על מצבם ומי שהייתה אחת הרופאות שבדקו את המנוח במהלך האשפוז. תצהירה, הכולל את פרשנותה לאירועים נשוא התביעה, אינו בגדר "עדות מומחה" כי אם הפרשנות שהיא מעניקה והעניקה בזמן אמת, למצבו הרפואי של המנוח במהלך האשפוז, במחלקה, כאשר היא עצמה הורתה על טיפול תרופתי, ייעצה והורתה על אופן הטיפול בו לאורך כל אשפוזו, במסגרת ישיבות הבוקר המתקיימות במחלקה, שבהן נדון מצבו הרפואי, והתקבלו החלטות על ידי הצוות הרפואי הבכיר, ובין היתר, על ידי ד"ר חביב. לפיכך התייחסותה של ד"ר חביב לשיפור בתסמונת המדור הינה עובדתית ולא עניין שאינו מצוי בידיעותיה.
באשר לסוגיית הקשר הסיבתי, נטען כי מאחר והטענה לא הופנתה לרופא ספציפי, אין מניעה שד"ר חביב, כמי שעקבה באופן יומיומי אחר המנוח, וראתה את השיפור במצבו בימים הראשונים, ואת ההתדרדרות החדה לאחר מכן, תביע את דעתה באשר לסיבה, לכך שאותה סברה בזמן אמת.
לצד זאת נטען כי שיקול הדעת והמשקל אותו יש לייחס לקביעות אלו ואחרות של עדים עובדתיים, נעשה בסופו של ההליך, לאחר שקלול של הנתונים במלואם, ואין לחסום רופאים שטיפלו במנוח, מלהציג את עמדתם הרפואית בעניין מסוים, עניין שהוא לבטח מרכז המחלוקת בין הצדדים, עניין בו הם היו מעורבים בטיפול הרפואי. בהמשך לכך פירטו הנתבעים דוגמאות למעורבותה של ד"ר חביב בטיפול במנוח ורישומים שערכה.
לאחר עיון בבקשה ובתגובה, מצאתי כי קיים פער בין תצהיר העדות הראשית של ד"ר חביב לבין תיאור העובדות שבתגובה לבקשה. לפיכך, ניתנה על ידי ביום 2.3.2023 החלטה, שבה ביקשתי מהנתבעים להודיע האם הם מבקשים להגיש תצהיר מתוקן של ד"ר חביב, שיכלול את כל העובדות שנכללו בתגובה, או מבקשים שההחלטה תינתן על יסוד תצהירה של ד"ר חביב, כפי שהוגש, ואז אתעלם מכל הטענות העובדתיות הכלולות בתגובה.
אף שהוריתי על הגשת עמדת הנתבעים ביום 9.3.2023, הנתבעים התעלמו מהחלטת בית המשפט והגישו ביום 16.3.2023 הודעה כי הם מבקשים להגיש תצהיר מתוקן של ד"ר חביב, והתנצלו על האיחור בהגשת ההודעה. הנתבעים ביקשו להאריך להם את המועד להגשת תצהיר מתוקן ב-21 יום. בו ביום נעתרתי לבקשתם.
בחלוף הזמן שנקבע לא הוגש דבר. ביום 18.4.2023, הוגשה בקשת התובעים למתן החלטה בהיעדר תצהיר מתוקן של הנתבעים. מתוך תקווה כי הדבר יביא ל'התעוררותם' של הנתבעים, העברתי את הבקשה לתגובתם, והוריתי כי זו תוגש עד 23.4.2023. לצערי, גם תקווה זו נכזבה, ולא הוגש דבר. ביום 30.4.2023 הוגשה בקשה שנייה למתן החלטה, ובאין כל תגובה, אין מנוס ממתן החלטה בבקשה על יסוד התצהיר כפי שהוגש.
דיון והכרעה
דין הבקשה להתקבל.
דומה שאין צורך להרחיב, שכן אף הנתבעים הסכימו כי נכון להגיש תצהיר מתוקן, שיכלול עובדות נוספות המלמדות על הטיפול שנתנה ד"ר חביב במנוח (ר' בקשת הנתבעים להאריך להם את המועד לבקש להתיר להם תצהיר כזה), ורק התנהלות תמוהה של באי כוח הנתבעים, שלא הגישו את הבקשה במועד שנקבע, ואחר כך במועד הנדחה, ולאחר מכן התעלמו מהחלטת בית המשפט, היא שהביאה לכך שנדרשת הכרעה על בסיס התצהיר בנוסחו המקורי.
מכל מקום, מאחר ואין מנוס מלהידרש לתצהיר בנוסח שהוגש, הרי שתצהיר זה אינו עולה קנה אחד עם הקווים המנחים שנקבעו בהלכת זלצבורג. נזכיר כי בעניין זלצבורג קבע כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין את הדברים הבאים:
"אכן, כאשר מוגש תצהיר עדות ראשית מטעם נתבע שהוא רופא מומחה בתחומו – עשוי התצהיר לכלול התייחסות של העד לעניינים שבמומחיותו הרפואית. התייחסות זו היא, לעתים, בלתי נמנעת, וההפרדה שעותרים המבקשים לעשות היא, פעמים רבות, בלתי אפשרית. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, יש לאפשר לרופא-הנתבע להסביר את מעשיו, במסגרת תצהיר העדות הראשית מטעמו, ולא ניתן למנוע ממנו להבהיר את הפעולות שביצע או שנמנע מלבצע ואת השיקולים שעמדו בבסיס החלטותיו המקצועיות. יחד עם זאת, חזקה על בית המשפט הדן בתביעה כי ישים לנגד עיניו את העובדה שתצהיר העדות הראשית שמוגש מטעם העד-הרופא הוא תצהיר מטעם צד המעורב במשפט, וממילא אין מדובר בעדות מומחה אובייקטיבית. בדרך זו, ישמרו זכויותיו של התובע מזה, אך לא תיפגם הגנתו של הרופא הנתבע מזה."
ביסוד הלכת זלצבורג, ההבחנה המתחייבת בין עדות עובדתית לבין חוות דעת של מומחה, והחשש מכך שרופא המעיד כעד עובדתי על פעולות שביצע, כולל בעדותו העובדתית גם את חוות דעתו המקצועית, מבלי שמוטלות עליו החובות והמגבלות, שמוטלות על מומחה – דבר העלול להביא ליתרון בלתי הוגן למוסד הרפואי, שבשמו מוגש התצהיר.
הנה כי-כן, "ניתן היה להכשיר את חיווי הדעה כאמור, רק אם ההפרדה בין עדותו על עניינים שבעובדה לבין עניינים שבמומחיות, היא בלתי אפשרית" (רע"א 3945/22 פלונית נ' ד"ר בוריסלב מיכאל, פסקה 8 (14.7.2022), ת.א. (יר') 58449-02-18 פלונית נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, פסקה 61 (30.6.2022)).
עיון בתצהירה של ד"ר חביב מלמד כי האמור בסעיף 4 מבוסס על הרשומה הרפואית, שמוגשת במקביל, ולכן ממילא לא נדרשת התייחסותה לרישום הרפואי. היא אינה מזכירה טיפול שנתנה בעצמה, ובנסיבות אלה, בהיעדרה של אמירה אחרת, אין המדובר בהבהרת הפעולות שביצעה, נמנעה מלבצע, והשיקולים שעמדו בבסיס ההחלטות המקצועיות. באשר לסעיף 5 לתצהיר, הרי שהרישא אינה מלמדת אף היא על מעורבות מצדה של ד"ר חביב. לעומת זאת הסיפא אכן כוללת התייחסות לפעולה שביצעה ד"ר חביב, ותוצאותיה, ואותה ניתן יהיה לקבל כראיה מכוחה של הלכת זלצבורג. משכך, אין מקום למחוק חלק זה של התצהיר בנקודת הזמן הנוכחית, ולהותיר את שאלת משקלם של הדברים להמשך.
סיכום
בנסיבות שנוצרו בשל התעלמות הנתבעים מהחלטות בית המשפט ולוחות הזמנים, נדון תצהירה של ד"ר חביב, כפי שהוגש. הבקשה מתקבלת בחלקה במובן זה שסעיפים 4 ו-5 רישא לתצהיר יימחקו ממנו.
הנתבעים ישלמו לתובעים את הוצאות הבקשות בסכום של 5,000 ₪.
ניתנה היום, י"ג אייר תשפ"ג, 04 מאי 2023, בהעדר הצדדים.
