המבקש
ראם בן אור
ע”י ב”כ עוה”ד מ’ גרטל, א’ גרבר ומ’ לוי
נגד
המשיבות
אביב בית השקעות בע”מ – ת”צ 52621-07-21
ע”י ב”כ עו”ד ש’ ממת
כיוון בית השקעות בע”מ – ת”צ 52630-07-23
ע”י ב”כ עו”ד ש’ ממת
ד”ר שרי יהב בע”מ – ת”צ 30184-08-23
ע”י ב”כ עו”ד א’ שפירא
אופנת אירן בע”מ – ת”צ 38280-09-23
באמצעות בעליה ומנהלה, מר א’ אפרתי
לה בלה בריידל בע”מ – 37936-08-23
באמצעות בלעיה ומנהלה, מר ט’ סייג
א.א. פרגולות בע”מ – ת”צ 52330-07-23
ע”י ב”כ עו”ד ג’ ליבמן
פסק דין
כללי
עניינו של פסק דין זה הוא בשש בקשות נפרדות לאישור תובענה ייצוגית שעניינן הכללי הוא הפרה של הוראות תקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות לשירות), התשע”ג-2013 (להלן: תקנות הנגישות).
המבקש מפרט בבקשותיו את הטענה העובדתית שלפיה גלש באינטרנט, חיפש עסקים מסוגים שונים, גילה שאתרי האינטרנט שלהם מפרים הוראות שונות בתקנות הנגישות, ועל כן סבר שהעניין מעורר סוגיה שמצדיקה פנייה לבית המשפט בבקשות כאמור.
כך, בתיקים שעניינם נדון בפסק דין זה, חיפש המבקש עסקים “מסוג אורטודנטיה” (בעניין ד”ר שרי יהב), “מסוג אופנה” (בעניין אופנת אירן), “מסוג שמלות” (בעניין לה בלה בריידל);
בתיקים בעניין אביב בית השקעות, כיוון בית השקעות וא.א. פרגולות, נותר היסוד העובדתי הנ”ל ריק, וכך סעיף 7 לכתב התביעה בכל אחת מהבקשות, נותר חסר לעניין סוגי העסקים אותם חיפש: “גלש התובע (המבקש) באינטרנט וחיפש עסקים מסוג וכך הגיע לאתריה/דפיה של הנתבעת/המשיבה…” (כך במקור – ע.מ.).
לא זו בלבד, המבקש אף ציין בבקשות לאישור, כל אחת בנפרד, כי “…מתוך עובדות המקרה המתוארות לעיל, עולה תמונה של הפרת חובה חקוקה המהווה עילת תביעה אישית, המעלה שאלות של עובדה ומשפט משותפות לכלל חברי הקבוצה, בדמותה של עוולה אזרחית אשר בצידה סנקציה כספית הנתונה לשיקול דעת בית המשפט לקבוע בתוך מתחם ענישה הקבוע בחוק כפי שיפורט להלן” (ההדגשה איננה במקור – ע.מ.).
ככלל, המבקש הגיש את הבקשות לאישור כנגד המשיבות בשלוש עילות שונות של הפרת הוראות תקנות הנגישות כדלהלן (למעט בתיק אופנת אירן, המתייחס להפרה של תקנה 34 בלבד):
העדר פירוט באתר האינטרנט של הסדרי הנגישות הקיימים בפועל בבית העסק, בניגוד לתקנה 34 לתקנות הנגישות (“העדר פרסום הסדרי הנגישות (תקנה 34)”);
העדר פרסומה של הצהרת הנגישות של אתר האינטרנט עצמו, בניגוד לתקנה 35ה לתקנות הנגישות (“העדר פרסום הצהרת הנגישות (תקנה 35ה)”);
העדר פרסום פרטיו של רכז הנגישות – בניגוד לתקנה 91(ה) לתקנות הנגישות (“העדר פרסום פרטי רכז הנגישות (תקנה 91)”).
ראוי להבהיר כבר עתה: המבקש לא טען שאתרי האינטרנט אינם מונגשים כדין, לא טען שהעסקים אינם מונגשים כדין ולא טען שעסק שמחויב במינוי רכז נגישות לא עשה כן.
ההליכים ננקטו רק בשל כך שלא פורסמו באתר האינטרנט אותם הסדרי נגישות פיזיים שבבית העסק, לא פורסמה הצהרת נגישות האתר (שבעיקרה כוללת הוראות טכניות), ולא פורסמו פרטיו של רכז הנגישות (ככל שיש חובה למנות בעל משרה זו), ובמילים אחרות – אין המדובר בהעדר הנגשה בפועל אלא המדובר בהעדר פרסומה של עצם ההנגשה.
אחר הדברים האלה, העמיד המבקש את תביעתו לצד צו עשה, גם לפיצוי כספי בסכום שנע בין 100 ₪ ל-250 ₪ (כמפורט להלן) לכל אחד מחברי הקבוצה, בגין כל אחת מההפרות, וביתר פירוט כדלהלן:
בתיק אביב בית השקעות, טוען המבקש ל-3 הפרות הוראות הדין, והוא מעריך את הפיצוי לכל הפרה בסכום של 200 ₪, ובסך הכל פיצוי של 600 ₪ לכל אחד מ-13,000 חברי הקבוצה שאת מספרה העריך כאחוז אחד מכלל האנשים עם המוגבלות בגילאי העבודה בישראל, ובסך הכל 7,800,000 ₪.
בתיק כיוון בית השקעות, טוען המבקש ל-3 הפרות של הוראות הדין, והוא מעריך את הפיצוי לכל הפרה בסכום של 200 ₪, ובסך הכל פיצוי של 600 ₪ לכל אחד מ-13,000 חברי הקבוצה אותה העריך, ובסך הכל 7,800,000 ₪.
בתיק ד”ר שרי יהב, טוען המבקש ל-3 הפרות של הוראות הדין, כשהוא מעריך את הפיצוי לכל הפרה בסכום של 100 ₪, ובסך הכל פיצוי של 300 ₪ לכל אחד מ-13,000 חברי הקבוצה אותה העריך, ובסך הכל 3,900,000 ₪.
בתיק אופנת אירן, טוען המבקש להפרה אחת של הוראת הדין (תקנה 34), כשהוא מעריך את הפיצוי בגינה בסכום של 250 ₪ לכל אחד מ-3,500 חברי הקבוצה (בלא לפרט כיצד הגיע לאותו מספר חברי קבוצה), ובסך הכל 1,625,000 ₪.
בתיק לה בלה בריידל, טוען המבקש ל-3 הפרות של הוראות הדין, כשהוא מעריך את הפיצוי לכל הפרה בסכום של 100 ₪, ובסך הכל פיצוי של 300 ₪ לכל אחד מ-13,000 חברי הקבוצה אותה העריך, ובסך הכל 3,900,000 ₪.
ובתיק א.א. פרגולות, טוען המבקש ל-3 הפרות של הוראות הדין, כשהוא מעריך את הפיצוי לכל הפרה בסכום של 200 ₪, ובסך הכל פיצוי של 600 ₪ לכל אחד מ-13,000 חברי הקבוצה אותה העריך, ובסך הכל 7,800,000 ₪.
הודעות הסתלקות
זמן קצר אחרי שהגיש לבית המשפט את הבקשות לאישור, ועוד טרם הוגשו תשובות המשיבות, הגישו הצדדים, בכל אחד מהתיקים בנפרד, וללא קשר לאחרים, הודעות הסתלקות. ההסדרים שאליהם הגיעו הצדדים לא באו בשל הודאת המשיבות בטענות המבקש, אלא לאחר שכפרו בהן, אולם הגיעו להסכמות, בין היתר, “על מנת לחסוך זמן שיפוטי, חסכון במשאבים ובהוצאות ניכרות לצדדים עצמם”, וזאת כדלהלן:
בתיק אביב בית השקעות, הגיעו הצדדים להסכמה שלפיה המשיבה תשלם גמול למבקש בסך של 2,500 ₪ (2,000 ₪ מתוכם יתרום המבקש לטובת הקרן לניהול וחלוקת כספים שנפסקו כסעד (להלן: הקרן), למען קמפיין פרסומי שעניינו הנגשת אתרי אינטרנט) ושכר טרחה לבאי כוחו בסך של 4,500 ₪ בתוספת מע”מ כדין.
בתיק כיוון בית השקעות, הגיעו הצדדים להסדר הסתלקות, במסגרתו המשיבה תשלם למבקש גמול בסך 1,000 ₪ וכן תשלם שכר טרחה לבאי כוחו בסך של 3,500 ₪ בתוספת מע”מ כדין.
בתיק ד”ר שרי יהב, הגיעו הצדדים להסכמה שלפיה המשיבה תשלם למבקש ובאי כוחו סך כולל של 7,500 ₪ בגין גמול ושכר טרחה, וכן תתרום בדיקות רפואיות במרפאה שלה לציבור האנשים עם מוגבלות בשווי של 2,000 ₪.
בתיק אופנת אירן, הצדדים הגיעו להסכמה שלפיה המשיבה תתרום סך של 2,500 ₪ לטובת הקרן למען קמפיין פרסומי לעניין הנגשת אתרי אינטרנט, תשלם למבקש גמול בסך של 1,500 ₪ ולבאי כוחו שכר טרחה בסך של 3,500 ₪.
בתיק לה בלה בריידל, הצדדים אומנם לא הגיעו להסדר הסתלקות, אולם המשיבה הגישה הודעה ביום 18.10.23 כי אתר האינטרנט מונגש במלואו וכי אינה חייבת במינוי רכז נגישות על פי הדין, ולכן מבחינתה אין עוד תוחלת בהמשך ניהול ההליך.
בתיק א.א. פרגולות, הצדדים הגיעו להסכמה שלפיה, המשיבה תתרום סך של 2,000 ₪ לטובת הקרן למען קמפיין פרסומי שענייננו הנגשת אתרי אינטרנט וכן תשלם סך כולל של 5,500 ₪ בתוספת מע”מ, עבור גמול למבקש ושכר טרחה לבאי כוחו.
בשים לב לכך שהמבקש הגיש באותו עניין ממש עשרות רבות של בקשות לאישור תובענות ייצוגיות, ולאור מספרן הרב של ההסתלקויות, לא רק בתיקים אלה אלא בתיקים רבים נוספים של המבקש, כשהמאחד ביניהן הוא תשלום טובת הנאה למבקש ולבאי כוחו השונים, ולעיתים גם תרומה לקרן לניהול מצאתי לזמן את הצדדים לדיון בשאלות העקרוניות המתעוררות במסגרת אותן בקשות לאישור וההסתלקויות בעקבותיהן.
דיון והכרעה
על התובענה הייצוגית
התובענה הייצוגית היא מכשיר משפטי-חברתי המגן על הפרט והכלל, ויש להפעילו בגמישות וביעילות. התכלית המונחת ביסודה היא הגנה על אינטרס הפרט ואכיפת החוק לטובת הכלל, תוך מניעת תביעות סרק (ראו רע”א 4556/94 טצת נ’ זילברשץ, מט(5) 774 (1996) (להלן: עניין טצת)), וכמוגדר בסעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס”ו-2006 הקובע כי מטרת החוק להבטיח אכיפה של הדין והרתעה מפני הפרתו, מתן סעד הולם לנפגעים מהפרה כאמור וניהול יעיל, הוגן וממצה של התביעות.
לצד הצורך לעודד תובענות ייצוגיות ראויות ולהסיר מחסומים דיוניים, יש להתמודד עם סיכונים לניצול המכשיר לעשיית רווח בלא השגת תועלת לציבור “יש להבטיח כי התובענה הייצוגית לא תיהפך למכשיר של סחטנות במסווה החוק – יש למנוע סחטנות בדמות התובענה הייצוגית (Strike suit); ויש להכיר בסכנה הטמונה בשימוש בלתי ראוי במכשיר של התובענה הייצוגית” (ראו עניין טצת).
אם כן, הבסיס הרעיוני של הליך התובענה הייצוגית בא לשמש כלי להגברת האכיפה של זכויות שלגביהן התביעה הפרטנית איננה הליך יעיל ומעשי, ובכלל זה תביעות שסכומן זניח לעומת עלות התביעה, או תביעות הסובלות ממחסומי תביעה אחרים, וכי היא מיועדת להביא בצד אכיפת הזכויות גם להרתעת אותם גורמים מפגיעה בזכויות של רבים. לא בכדי אחת מהתכליות המרכזיות של הליך התביעה הייצוגית היא למשטֵר התנהגות לא ראויה של תאגידים עסקיים גדולים אשר בידם טמונה היכולת להשפיע על חלקים רחבים באוכלוסייה. הליך התביעה לכשעצמו אמור להרתיע את אותם גופים גדולים המתעשרים אגב הפרת החוק בבואם לכלכל את צעדיהם בטרם הם פוגעים בזכויות האזרח (ראו: גיא יצחק סנדר, גיא אלון ומוראד ח׳לילה ״האוכף האזרחי – על התובע הסדרתי המשתמש בתובענה הייצוגית ככלי לשינוי חברתי״ משפט ועסקים כח 53, 88). תכלית זו ראויה עוד יותר בבואנו לעסוק בזכויותיהם של אנשים בעלי מוגבלות ויש לבחון האם היא מוגשמת בבואנו לעסוק בתביעות הנ״ל.
הבקשות לאישור
המבקש הוא מי ש”…שם לעצמו למשימה אישית להנגיש את המרחב האינטרנטי, לטובת ולתועלת אוכלוסיית האנשים עם המוגבלויות בישראל…”, כפי שציין בא כוחו במסגרת בקשה לאישור אחרת שהוא מנהל באותו עניין ממש (ראו תגובה בתיק ת”צ 38588-08-23 בן אור נ’ מדימקס פיזיותרפיה בע”מ).
המבקש הגיש, על פי הצהרתו, עשרות רבות של בקשות לאישור תובענה ייצוגית שעובדותיהן דומות, שלא לומר זהות: בכלל הבקשות לאישור נאמר באופן כללי שהמבקש גלש באינטרנט, חיפש עסקים מסוגים שונים, וגילה שהם מפרים הוראות שונות בתקנות הנגישות ובכך “פוגעים באנשים עם מוגבלות ומדירים אותם מחיי החברה הציבוריים בישראל”.
אודה ולא אבוש, כי מספרן יוצא הדופן של הבקשות לאישור, שאינן אלא “תביעות משוכפלות”, כשלעיתים נמצא שחסרות בהן עובדות רלוונטיות, מעמיד באור חיוור את האמירה שממנה ניתן ללמוד כי הכוונה היא להרים את נס השוויון לזכויות אנשים עם מוגבלויות. השימוש בכלי התובענה הייצוגית צריך להיות מידתי ביחס להפרה הנטענת, ובמצב דברים זה, אינני משוכנע כי נעשה כן.
על החשיבות העליונה למנוע אפליה של אדם בשל מינו, נטייתו המינית, מעמדו האישי, גילו, גזעו, דתו, לאומיותו, השקפתו, או בשל מוגבלותו, אין ולא יכול להיות חולק, ועל כולנו כחברה לפעול להגן על כבודו של אדם ועל זכויותיו היסודיות, לרבות הזכות לשוויון.
חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות בא לעגן את זכותם של אנשים עם מוגבלות להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, ולתת מענה הולם לצרכים המיוחדים של אדם בעל מוגבלות באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד.
ועל כן, מובן שיש לצאת חוצץ כנגד כל תופעה של פגיעה בזכויות של אנשים עם מוגבלות או הדרתם מהמרחב הציבורי, ויש להוקיע התנהגות פסולה כזו, ועצם העובדה שהמחוקק מאפשר להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית בשל הפרה של הוראות חוק השוויון מלמדת על חשיבותו של העניין.
אולם – עיון בבקשות לאישור מעלה שאין המדובר בפגיעה בזכויות או הדרה של ציבור אנשים עם מוגבלות מהמרחב הציבורי, אלא לכל היותר ניתן לראותן כהפרות לא מהותיות של תקנות הנגישות שניתנות לתיקון עם הפניית תשומת לב המפר לדרוש תיקון, כפי שקורה הלכה למעשה לאחר הגשת הבקשה לאישור.
ויוזכר, המבקש לא טען כנגד אף אחד מהעסקים שתבע שהם מונגשים או שאתר האינטרנט שלהם אינו מונגש, אלא רק כי לא פורסמו באתר האינטרנט אותם הסדרים.
הגשת תביעות כנגד עסקים קטנים
אם כן, הבקשות לאישור הוגשו בעיקר כנגד אתרי אינטרנט של עסקים קטנים: חנות בגדים; מעצבת שמלות כלה בעיר אילת; ועסק של הקמת פרגולות.
רובן המוחלט של עשרות הבקשות לאישור האחרות שהגיש המבקש, הן כנגד עסקים קטנים, שחלקם משפחתיים ללא עובדים מעבר לבעליו של העסק עצמו או לכל היותר מעסיקים מספר מצומם של עובדים (כך למשל, הגיש בקשה כנגד קוסמטיקאית, שמאי מקרקעין, בעלי צימר, חנות לחיות מחמד, סלון לעיצוב שיער, חנות לממכר מוצרי בשר, רופאי שיניים וחנות צעצועים).
בהקשר זה, לא ניתן להתעלם מכך שאחת מהתכליות המרכזיות של התובענה הייצוגית בדמותה של קבוצה הנאבקת על זכויותיה מול תאגיד חזק, לא באה לידי ביטוי בבקשות לאישור קא עסקינן.
עסקים קטנים וגופים עסקיים עושים כל שביכולתם כדי לחשב את צעדיהם במציאות הנוכחית. כך למשל אמר מר אפרתי, בעליה של אופנת אירן: “כשאני מקבל תביעה של מיליון דפים, אני לא יודע מאיפה זה נחת עליי. אני עוסק בעבודה שלי כ-53 שנים. אני חתמתי על הסכם של תרומה ותשלום הוצאות של המבקש. בהמלצת הבת שלי הקמנו אתר אינטרנט הוצאנו כסף על הקמתו, לאורך השנים ההכנסות מהאתר עמדו על 5,000 ₪. קיבלתי את התביעה ואמרתי שאם היו שולחים התראה לפני כן, היה העניין מסתדר מיד. אמרו לי שלא שולחים הודעות. אני אמרתי לבת שלי שהבריאות שלי חשובה יותר והעדפתי לסגור את העניין… אנחנו אחרי תקופת קורונה וסגרנו שני סניפים, ואז הגיעה התביעה הזו” (עמ’ 2 ש’ 34-28 לפרוטוקול).
אין להתעלם מכך שבית העסק מזמין את בניית האתרים מגורם מקצועי. הנחת היסוד של בית העסק היא שאותו איש מקצוע ממלא אחר הוראות הדין – גם בכל הנוגע לסוגיית הנגישות (ועובדה הוא שכלל האתרים בתיקים אלה, אכן מונגשים כמתחייב בדין).
פנייה מוקדמת
אכן, אין בחוק תובענות ייצוגיות הוראה המחייבת פנייה מוקדמת טרם הגשת תביעה ייצוגית, בדומה להוראת סעיף 194(ב) לחוק החברות, תשנ”ט – 1999, ונראה שלא היה על המבקש לעשות כן.
עם זאת, וכפי שיפורט להלן, הדרישה לפנייה המוקדמת חלה במקרה שלפנינו, לכל הפחות בשתי עילות התביעה שעניינן הפרת תקנה 35ה לתקנות הנגישות (העדר פרסום הצהרת הנגישות) והפרת תקנה 34 לתקנות הנגישות (העדר פרסום הסדרי הנגישות).
כבר עמדתי בעבר, במסגרת החלטות בתיקים דומים שהגיש המבקש, על גישתי שלפיה הוראת תקנה 35א(ד)(1) לתקנות הנגישות מחייבות את הטוען להפרה של הוראת תקנה 35ה לתקנות הנגישות לפנות פנייה מוקדמת לבעלי אתר האינטרנט שכנגדו הוא טוען (ראו למשל: ת”צ 51938-07-23 בן אור נ’ סלע בית השקעות (2016) בע”מ (25.10.2023); ת”צ 37820-08-23 בן אור נ’ הג’ונגל של אלי בע”מ (23.11.2023); ת”צ 29464-08-23 בן אור נ’ ד”ר הרצל מיכאל מרפאות מומחים בע”מ (4.12.2023)).
בכל הנוגע לטענה של הפרת תקנה 34 לתקנות הנגישות, אמנם כאן אין הוראה המחייבת פנייה מוקדמת, ברם נקבע שגם במקרה כזה יש לבצע פנייה מוקדמת וזאת לאור תקנה 35 א(ד)(1) לתקנות הנגישות. הסיבה היא שהעדר הוראת דין בדבר החובה בביצוע פנייה מוקדמת לעניין הוראת תקנה זו היא לקונה משפטית ולא הסדר שלילי (ראו ת”צ 24597-10-22 סרור נ’ אריאל רום השקעות בע”מ (8.12.2022).
חובת תום הלב מחייבת אף היא בפנייה מוקדמת. בדנ”ם 5519/15 יונס נ’ מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי (17.12.2019) קבעה הנשיאה (כתוארה דאז) א’ חיות בפסקה 38 לפסק-דינה, כי שיקול הדעת המסור לבית המשפט לפי הוראת סעיף 8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות, מעניק לבית המשפט את הסמכות לייחס למבקש או בא כוחו חוסר תום לב בשל אי פנייה מוקדמת, ככל שהנסיבות הקונקרטיות של המקרה הפרטני מצדיקות זאת. אומנם הדנ”ם עסק בתובענה ייצוגית שעניינה תביעה כנגד רשות, לפי פרט 11 לחוק תובענות ייצוגיות, אולם השיקולים ואינטרסים השונים עליהם עמד בית המשפט העליון רלוונטיים גם לעניין פנייה מוקדמת לגופים פרטיים, כבענייננו (ראו ת”צ 50119-06-21 דוק נ’ שרותי בנזין וסיכה בע”מ (19.10.2022).
לא זו אף זו: מידת ההגינות מחייבת את המבקש בביצוע פנייה מוקדמת בהליכים כבענייננו והעדרה יכול להיחשב כניצול לרעה של ההליכים המשפטיים (ראו ת”צ 37820-08-23 בן אור נ’ הג’ונגל של אלי בע”מ (23.11.2023)).
פנייה מוקדמת היא הפתרון הראוי, ההוגן והמועיל ביותר לטענותיו של המבקש. המציאות מלמדת שהליכים רבים מסתיימים ממש לאחר שהעסקים הקטנים מקבלים את הבקשה לאישור, ופועלים מיד לתיקון ההפרות, ממש כפי שהתרחש בענייננו.
הפנייה המוקדמת מגלמת יתרונות רבים: היא מעניקה למשיב הפוטנציאלי את ההזדמנות לתקן את הליקויים שבאתר האינטרנט שלו, בהנחה שהם אכן קיימים, בלי הצורך להידרש להליך המשפטי; מאפשרת לו הזדמנות להבהיר לטוען ההפרות מדוע הבסיס לטענותיו שגוי, למשל, כשאין צורך למנות רכז נגישות ובפרסום פרטיו לפי הדין; והפנייה המוקדמת חוסכת ממשיבים פוטנציאלים ובעליהם, את הנזק שעלול להיגרם להם משהוגשה כנגדם בקשה לאישור תובענה ייצוגית; כמו כן, במסגרת הפנייה המוקדמת הטוען להפרות יכול לפנות לנציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות כדי שבמקרים המתאימים, תפעיל את סמכותה על פי הדין (ראו ת”צ 29646-08-23 בן אור נ’ הרצל מיכאל מרפאות מומחים בע”מ (4.12.2023)).
לסיכום, לכל הפחות ביחס לתקנה 35ה שומה היה על המבקש לבצע פנייה מוקדמת, וביחס לתקנה 34 היה עליו לבצע פנייה מוקדמת מהטעמים שפורטו. משלא עשה כן, דינה של הבקשה לאישור בעילות אלו להידחות.
אם כך, כל שנותר הוא הטענה בדבר הפרת הוראת תקנה 91(ה) לתקנות הנגישות, שעניינה העדר פרסום פרטיו של רכז הנגישות.
כאמור, המדובר בתובענות “משוכפלות”, ובזהירות המתבקשת אציין שהן הוגשו ללא כל בדיקה, ולו המינימאלית המתבקשת, בשאלה אם בית העסק חייב במינוי רכז נגישות אם לאו, וכל שטען המבקש על דרך הסתם הוא כי אתר האינטרנט של בית העסק אינו מפרסם את פרטיו של רכז נגישות.
רובן המוחלט של עשרות הבקשות לאישור האחרות שהגיש המבקש, הן כנגד עסקים קטנים שלא מחויבים במינוי רכז נגישות.
סעיף 19מב לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ”ח – 1988 קובע כך:
“(א) מי שאחראי להספקת שירות ציבורי כהגדרתו בסימן ד’, המעסיק 25 עובדים לפחות ימנה מקרב עובדיו אדם הבקיא, ככל הניתן, בתחום הנגישות לאנשים עם מוגבלות וככל האפשר הוא יהיה אדם עם מוגבלות (בסעיף זה – רכז נגישות).
(ב) רכז נגישות –
(1) ימסור מידע לציבור על אודות נגישותו של השירות הציבורי או המקום שבו הוא ניתן;
(2) ייתן ייעוץ והדרכה בדבר חובותיו של השירות הציבורי, לפי פרק זה”.
עיננו הרואות; לרכז הנגישות חשיבות רבה, והדברים ברורים מאליהם. אולם המחוקק סייג את החובה אך ורק למקרים מתאימים, כאשר לרכז הנגישות והכשרתו משמעות רבה ומרכזית בבית העסק.
אם כך, בנסיבות אלה, כשהמדובר בעסקים קטנים שאינם מחויבים במינוי רכז נגישות, ובמקרים של בתי ההשקעות בהעדר הוכחה כי הם מעסיקים מעל 25 עובדים – דינה של הבקשה בעילה זו להידחות.
הנטל להוכיח שהמשיבות חייבות במינוי רכז נגישות, ופרסום פרטיו, רובץ לפתחו של המבקש. על המבקש מוטלת החובה לבדוק שבידיו מירב הנתונים שניתן לדלותם ושהראיות שבידיו הם רציניות ומבוססות, וזאת טרם הגשת הבקשה לאישור. על המבקש היה לבדוק באופן פוזיטיבי שהמשיבות או מי מהן הפרו את החובה לפרסם פרטיו של רכז הנגישות, ולתמוך טענתו בראיות בבקשת האישור, ואין הוא יכול להסתפק בטענה כללית וסתמית שהמשיבות לא פרסמו את שמות רכזי הנגישות כפי שנעשה.
אחת הדרכים לברר אם משיבה מעסיקה 25 עובדים או יותר היא ביצוע פנייה מוקדמת אל המשיבה (ראו: ת”צ 29965-08-23 בן אור נ’ אירית רחמים בסיס הפקות בע”מ (30.11.2023))
הגשת תביעה בעילה זו עלולה להטעות משיבות שאינן מעסיקות 25 עובדים או יותר, ולגרום להן לחשוב שהן חייבות במינוי רכז נגישות בעסק וכן לפרסם פרטיו באתר האינטרנט, דבר שאינו מתחייב על פי הדין, והדבר מתחדד עת מדובר בעסקים קטנים שלא תמיד מלווים בייעוץ משפטי מתמיד (ראו: עניין הג’ונגל של אלי שלעיל).
למעלה מהדרוש אבהיר שלטעמי, אפילו אם הטענה להפרת תקנה 91(ה) לתקנות הנגישות הייתה עומדת לבדה, עדיין הייתי סבור שאין להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית בשל הפרת התקנה הנ”ל טרם פנייה מוקדמת:
השאלה היא, אם הפרת תקנה 91 שעניינה העדר פרסום פרטי רכז הנגישות מחייבת “שימוש בכלי רב עוצמה ובנשק בלתי קונבנציונלי המהלך אימים על עוסקים למיניהם” כפי שאמר בית המשפט העליון בדנ”א 5712/01 ברזני נ’ בזק חברה ישראלית לתקשורת בע”מ, פ”ד נז(6) 385 (2003)), ובהמשך פסק הדין אף הורה אותנו לטפל בתובענה ייצוגית בזהירות יתירה, “משל היתה רימון-יד שנצרתו שנשלפה מגופו”.
התשובה לכך היא באופן ברור – שלילית. יובהר לא נטען שבעסק שהיה עליו למנות רכז נגישות, לא מונה אדם כזה, אלא לכל היותר לא פורסם שמו באתר. המדובר בהפרה שאינה יורדת ללב העניין וליסוד הפגיעה בשוויון. ההוראה אינה מהותית וניתן להתגבר על ההפרה באמצעי מתון יותר.
יתרה מזו, ממילא המבקש לא עמד בנטל להראות מי מבין המשיבות הייתה מחויבת לעשות כן, ולא מצאתי להוסיף לעניין זה מעבר לאמור.
תיקון ההפרות
פנייה מוקדמת לבית העסק הייתה חוסכת את הגשת הבקשה, את עוגמת הנפש שנגרמה לאדם שמנהל עסק קטן בדמות תובענה ייצוגית בסכום של מיליוני שקלים, ולציבור כולו, עת המשאב המצומצם של בתי המשפט היה מופנה לתיקים אחרים, וראוי שהמחוקק ייתן דעתו לעניין זה על מנת לצמצם מחלוקות.
משיבים רבים הביעו דברים אלו בפני בית המשפט כך למשל אמר מר אפרתי, “קיבלתי את התביעה ואמרתי שאם היו שולחים התראה לפני כן, היה העניין מסתדר מיד. אמרו לי שלא שולחים הודעות”).
הגשת בקשה להסתלקות בטענה שההפרה תוקנה מיד לאחר הבקשה לאישור תובענה ייצוגית מלמדת מלכתחילה היה צריך להידרש לפנייה מוקדמת.
הסתלקויות
כאמור, בכל אחת מהבקשות, למעט בתיק של לה בלה בריידל (שעניינה ידון בנפרד בהמשך), הוגשו בקשות מוסכמות להסתלקות מתוגמלת.
במהלך הדיון עמדו המשיבים על התחייבותם הכתובה ולא ביקשו לסטות ממנה, אולם העלו טענות בנוגע לטעמים שהובילו אותם למהר לחתום על אותם ההסדרים, כשהמשותף לכולם הוא שיקולי עלות – תועלת, כפי שיפורט להלן:
במהלך דיון קדם המשפט ביום 1.1.24, טען בא כוח אביב בית השקעות “יוצא מצב אבסורדי שחברות רבות בכללן המשיבות שאני מייצג נאלצות משיקולי תועלת להסדרי הסתלקות בסכומים זניחים במקום לנהל את התיק” (עמ’ 1 ש’ 21-19 לפרוטוקול).
וב”כ ד”ר שרי יהב אמר: “בעולם אידיאלי אנו סבורים שבקשת האישור צריכה להיות מסולקת על הסף בלי כלום. יחד עם זאת, צריך שניים לטגנו, אני לא יכול להכריח צד לחזור בו מתביעה ייצוגית ולכן עסקים מסכימים לשלם סכומים שהם יחסית לא גבוהים, כדי להיפטר מהתביעה הייצוגית לרבות שכ”ט שצריך לשלם…” (ראו עמ’ 2 ש’ 20-18 לפרוטוקול).
הנה כי כן, אחריתם של ההליכים מעידה על ראשיתם; עוד טרם מוגשת תשובה לבקשה לאישור מונחת בתיק בקשת הסתלקות הכוללת גמול ושכר טרחה וכן תרומה צנועה לציבור כולו (שכזכור, בראשית הדרך הוערך הנזק בסכום של מיליוני שקלים). שהרי ללא תרומה צנועה זו, לא ניתן יהיה להצדיק תועלת לקבוצה כתנאי לזכאות לגמול ושכר טרחה כמתחייב מהוראות הלכת בית המשפט העליון בעניין מרקיט (ראו: ע״א 8114/14 מרקיט מוצרי יעול בע״מ נ׳ סונול ישראל בע״מ (5.8.2018)).
המדובר בהסתלקויות מהירות המוגשות מיד לאחר תיקון ההפרה שנעשית ממש בסמוך לאחר קבלת הבקשה לאישור, ועל כן אין תועלת בניהול התביעה.
בקשר לתביעות מסוג זה דן דוח הצוות הבין-משרדי לבחינת ההסדרים הקובעים בחוק תובענות ייצוגיות, התשס”ו-2006 (מרץ 2023) שם נאמר, בין היתר, כך: “…תביעות המוגשות ביחס להפרה של הוראות הדין ומסתיימות בהסתלקות תוך התחייבות הנתבעת לתיקון ההפרה. מבחינה של הסתלקויות אלו נראה כי ככלל, מדובר בתובענות המוגשות ביחס להפרה של הוראות רגולטוריות, לעיתים שולית, כאשר לא ברור הנזק שנגרם לחברי הקבוצה, אם בכלל” (עמ’ 26)… “מאפיין חשוב של התביעות “קלות הערך” נוגע למודל הכלכלי שעליו הן מבוססות. הרושם המתקבל הוא שנראה כי בפועל תביעות אלו מוגשות מלכתחילה מבלי כוונה לנהלן כייצוגיות ומבלי כוונה לקבל בפועל סעד כספי ממש לטובת הקבוצה, על אף שבדרך כלל הן מוגשות גם עם דרישה לסעד של פיצוי חברי הקבוצה. לאור העובדה שתביעות אלו מסתיימות בהסתלקות ללא ניהול ההליך וכן לאור כך שתביעות אלו מסתיימות בשכר טרחה וגמול יחסית נמוכים, נראה שהמודל הכלכלי של תביעות אלו הוא הגשה מהירה של הרבה תביעות פשוטות, במקרים רבים “תביעות משוכפלות”… שלא על מנת לנהלן אלא על מנת להסתלק מהן, תוך כוונה מלכתחילה לקבל סכום כסף יחסית נמוך לשכר טרחה וגמול על כל תביעה תוך השקעה מינימלית בכל תביעה” (עמ’ 27).
טענות המשיבים כפי שעלו בדיון מלמדות כי לעסקים הקטנים נגרמים נזקים והוצאות בסך עשרות אלפי שקלים, בתשלום הוצאות לעורך הדין שלהם, לעורך הדין של התובע ועבור גמול לתובע, ומכאן שהם בוחרים בדרך המהירה והיעילה מבחינתם וקונים את דרכם החוצה בתשלום נמוך יותר: “שיקולי עלות-תועלת״, כפי שהוזכר.
ההתרשמות היא שההפרות נבעו לא מכוונה רעה, אלא מחוסר ידע של בעל העסק, ובעיקר בהיסח הדעת. בדרך כלל מודבר בעסק או בחנות קטנה שאין להם יועץ משפטי אשר ידריך אותם בנבכי התקנים, וכמי שסמכו על איש מקצוע שיבנה את האתר עבורם.
בדברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות (תיקון – פנייה מוקדמת), התש”ף – 2019 נאמר לעניין זה כך: “הנתבעים מוכנים לשלם דמי ‘לא יחרץ’ עבור מחיקת התביעה, כאשר למעשה מדובר בסוג של ‘סחיטה אלגנטית’. הלחץ הנפשי וחרב העול הכלכלי המונחת בלב התביעה משפיעה רבות על רצונם של הנתבעים להביא לכדי סיומה המהיר גם אם הדבר לא עולה בקנה אחד עם עמדתם”.
אינני סבור שיש לכנות את ההסכמות בביטויים כה חריפים כפי שעולה מדברי ההסבר להצעת החוק כאמור, אולם נדמה לי שאותם שיקולי עלות-תועלת שהמשיבים דיברו עליהם מובילים לתוצאה שאינה מחויבת המציאות.
לא ניתן להתעלם מהנזק הנגרם לעסקים קטנים בהגשת תובענה ייצוגית בסכום של מיליוני שקלים המוגשת מכוח תוספת לחוק תובענות ייצוגיות, בגין נזק בלתי ממוני שנגרם עקב הפרה של “תת-תקנה” (תקנה 91(ה)), שאף היא שואבת את כוחה מהוראת חוק בפרק ספציפי. ספק אם המחוקק התכוון שינצלו את כוחה החשוב של התובענה הייצוגית בדרך זו.
נראה אפוא שהנזק עולה על התועלת. ואידך זיל גמור.
מן הכלל אל הפרט – ההסתלקויות בתיקים שלפניי
בתיק לה בלה בריידל
עניינו באתר “לה בלה בריידל” של מעצבת שמלות כלה בעיר אילת.
לא היה ברור לי מהי עילת התביעה האישית של המבקש באיתור שמלות כלה בעיר הדרומית דווקא. בתשובתו הבהיר כי חיפש את השמלות עבור קרובת משפחה. הנה כי כן, אין למבקש עילת תביעה אישית, ודי בכך כדי לדחות את הבקשה לאישור.
מכל מקום התברר בדיון שממילא מספר הגולשים הכולל באתר הוא צנוע, כך שהמבקש עצמו הבין שלא היה מקום להגיש את הבקשה לאישור כלל, והסכים שיש לדחותה.
הצדדים הסכימו שבמצב דברים זה, יישא המבקש בהוצאות המשיבה בסכום של 2,500 ₪.
מצאתי להעיר שבונה האתר “לה בלה בריידל” שהתייצב גם הוא לדיון אישר שהצהרת הנגישות לא נמצאה עקב תקלה טכנית שנבעה מהעברת השרתים, והעניין בא על פתרונו “בלחיצת כפתור” (עמוד 1 שורה 23-25).
בתיק זה הבקשה לאישור נדחית והמבקש יישא בהוצאות המשיבה בסכום של 2,500 ₪.
בתיק אביב בית השקעות ובתיק כיוון בית השקעות
הצדדים הגיעו להסכמות על תשלום של גמול ושכר טרחה בלבד (בתיק אביב בית השקעות הסכים המבקש מרצונו להעביר חלק מהגמול לטובת הקרן. ואולם, זכותו לעשות בגמול כרצונו ואין זה מעניינו של בית המשפט). במצב זה לא נמצאה תועלת לקבוצה. אני מקבל את ההסתלקות, ללא רכיב הגמול ושכר הטרחה שעליו הוסכם, והכל כפוף לאמור להלן.
בתיק ד”ר שרי יהב
הוסכם על גמול ושכר טרחה בסכום של 7500 ₪. ושהמשיבה תתרום 4 בדיקות לאנשים עם מוגבלות. אינני סבור שתרומה זו עולה כדי תועלת לטובת הקבוצה. ד”ר יהב ציינה לפני שממילא היא מציעה באופן שוטף בדיקות לאנשים עם מוגבלויות על מנת לקדם את בריאות שיניהם ללא קשר להליך זה שלפנינו. כך שבכל מקרה אין בהגשת ההליך כדי לתרום במאומה לחברי הקבוצה. אני מאשר את בקשת ההסתלקות ללא הגמול והשכר הטרחה שהוסכמו, כפוף לאמור להלן.
בתיק אופנת אירן
הוסכם על גמול ושכר טרחה בסך כולל של 5000 ₪, ובנוסף תתרום המשיבה 2500 ₪ לטובת הקרן עבור קמפיין שעניינו חשיבות הנגשת אתרים לטובת אנשים עם מוגבלות.
אמנם, יש בתרומה לקרן כדי לקבוע שקיימת תועלת שהיא לקבוצה, אולם אינני סבור שיש לקבל את סכום הגמול ושכר הטרחה שהוסכמו, כשלטעמי אין בסכום זה כדי להלום את התועלת לציבור בעקבות ההליך. אני מאשר את ההסתלקות, וקובע שעל המשיבה לתרום לקרן כאמור, אולם אינני מאשר את הגמול והשכר טרחה שסוכמו, כפוף לאמור להלן.
בתיק א.א. פרגולות
הוסכם על תרומה בסך של 2,000 ₪ לטובת הקרן למען קמפיין פרסומי שענייננו הנגשת אתרי אינטרנט ותשלום כולל של 5,500 ₪ בתוספת מע”מ, בגין גמול ושכר טרחה. גם כאן אני סבור שאין בתרומה כדי להוביל למסקנה שהמדובר בתועלת לציבור בהליך זה שהוגש לבית משפט המחוזי. אני מאשר את ההסתלקות, וקובע שעל המשיבה לתרום לקרן כאמור, אולם אינני מאשר את הגמול והשכר טרחה שסוכמו, כפוף לאמור להלן.
לגבי הגמול ושכר הטרחה
הצדדים ביקשו שאכבד את ההסכמות ביניהם. כפי שניתן ללמוד סברתי שדינן של הבקשות לאישור דחייה מכל הטעמים שפורטו לעיל, ובהם העדר פנייה מוקדמת.
הצפת בתי המשפט בבקשות לאישור שונות בטענה שיש בהן כביכול לקדם שוויון, כשבסופו של דבר הכוונה היא רק להסב את תשומת הלב למחדל, איננה הדרך.
לא אישרתי את הסכומים שהצדדים הסכימו עליהם בנוגע הגמול ושכר הטרחה. אולם אך בשל ההסכמות בין הצדדים ועמדת המשיבים שהם מבקשים לכבד אותן, מצאתי לפסוק למבקש ולבא כוחו סכום שיהיה שווה ערך לטרחה שהייתה כרוכה במשלוח מכתב של פנייה מוקדמת בכל אחד מהתיקים. כל אחת מהמשיבות (למעט לה בלה בריידל) תשלמנה למבקש גמול ושכר טרחה בסך כולל של 1,000 ₪.
סוף דבר
העלאת המודעות לנושא כה חשוב כהנגשת אתרי אינטרנט (וגם הפרסום באתר לגבי ההסדרים הקיימים) חיונית בחברה מתוקנת.
אינני משוכנע שתובענה ייצוגית היא הדרך המתאימה להגברת המודעות לנושא זה, עת ניתן למצוא פתרונות מידתיים, מותאמים ומונגשים יותר, וטוב ייעשה המחוקק אם יסדיר את העניין.
ניתן היום, י”ב שבט תשפ”ד, 22 ינואר 2024, בלשכתי, בהעדר הצדדים.
