מספר בקשה:6
לפני
כבוד השופטת אירית קלמן ברום
מבקשת
רום גבס חיפוי וקירוי (1997) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד דורון דן, דנה וקנין
נגד
משיבה
פולדמיר בנין(1986) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אבי שרף, אורית טובים
החלטה
רקע בתמצית
המבקשת (להלן גם: "רום גבס") הגישה ביום 28.3.24 בקשה דחופה למתן סעד ארעי במעמד צד אחד וסעד זמני, לאיסור חילוט ערבות בנקאית מס' 18152/00421 על סך 500,000 ₪ (להלן: "הערבות") אשר הוצאה על ידי בנק הפועלים לטובת המשיבה (להלן גם: "פולדמיר").
ברקע הבקשה עומדת תביעה בסך כ-13 מיליון ₪ אשר הוגשה על ידי רום גבס ביום 26.12.23, נגד פולדמיר ונגד לסיכו בע"מ (להלן: "הנתבעות"), בטענה לאי-תשלום מלוא התמורה בהתאם להסכם שנחתם בין הצדדים במסגרת פרויקט בניה עבור רפאל, בו הנתבעות שימשו כקבלן ראשי. רום גבס נשכרה על ידי הנתבעות כקבלן משנה, לביצוע עבודות גמר שכללו, בין היתר, עבודות ריצוף, חיפוי, וצבע. עוד נתבקשו בגדרי התביעה סעדים הצהרתיים, פקיעת תוקפה של הערבות הבנקאית המוחזקת בידי הנתבעות ובקשה למתן צו להשבתה.
ביום 27.3.24 הגישו הנתבעות כתב הגנה בד בבד עם כתב תביעה שכנגד בסך כ-8.4 מיליון ₪, נטען כי רום גבס עיכבה את ביצוע העבודות, הפעילה לחץ פסול על פולדמיר לשלם לה סכומים שאינם מגיעים לה גם עבור עבודות שטרם בוצעו, ועוד, באופן שהסב לפולדמיר נזקים כבדים לאחר שנאלצה לדאוג לביצוע חלק מהעבודות ותיקון הליקויים לשם מסירת הפרויקט ללקוח.
בהחלטתי בבקשה לסעד זמני מיום 28.3.24 הוריתי על מתן צו ארעי המורה על עיכוב חילוט הערבות לזמן מוגבל ונקבע דיון בבקשה ליום 9.4.24 אשר לאחריו הגישו הצדדים סיכומיהם.
טענות המבקשת בתמצית
לטענת המבקשת מדובר בערבות שניתנה למשיבה למטרה ספציפית, "ערבות מקדמה" אשר ניתנה כנגד תשלום מקדמה כספית בסך 2 מיליון ₪. המשיבה מבקשת לחלט את הערבות למטרה אחרת, בחוסר תום לב קיצוני, העולה כדי תרמית.
מתן הערבות הוסדר בתוספת השלישית להסכם בין הצדדים מיום 3.11.22 (להלן: "התוספת השלישית"). בהתאם למוסכם בתוספת השלישית, ערבות המקדמה תקטן לאחר אישור כל חשבון, עד לסילוקה המלא, וכך אכן הוקטנה הערבות מגובה 2 מיליון ₪ לסך של חצי מיליון ₪. הערבות לא נועדה להבטיח תשלום עבור כלל העבודות; הוסכם שגם לאחר סילוק הערבות, תמשיך המשיבה לבדוק חשבונות.
הערבות נועדה להבטיח התחשבנות עבור עבודות שבוצעו ושיבוצעו על ידי המבקשת, כך למשל, במועד חתימת התוספת השלישית טרם נבדקו חשבונות אוגוסט – ספטמבר 2022 בגין עבודות שכבר בוצעו, אותם התחייבה המשיבה לבדוק בתוך 14 ימים, ולאחר מכן את חודש אוקטובר 2022 (סעיפים 4.3-4.2 לתוספת השלישית).
המשיבה אישרה את חשבון מאי 2023 בחלקו בסך 275,000 ₪ אך לא שילמה את הסכום למבקשת ולא פעלה להקטנת הערבות, בניגוד להוראות התוספת השלישית; המשיבה חדלה מלבדוק את החשבונות שהגישה לה המבקשת בגינן עליה לשלם מיליוני ₪ נוספים ומנעה את סילוק הערבות.
המבקשת ביצעה עבודות בשיעור העולה על סכום המקדמה גם לאחר קיזוזים (המוכחשים לכשעצמם) שביצעה המשיבה ביחס לחשבון הסופי שנערך על ידה, בגין עבודות שבוצעו על ידי המשיבה או מי מטעמה, במקום המבקשת.
המבקשת מוסיפה כי ערבות המקדמה לא נוגעת לנזקים ופיצויים חוזיים להם טוענת המשיבה, במובחן מערבות ביצוע שהועמדה במועד החתימה על ההסכם העיקרי, והוחזרה למבקשת לאחר שהוחלפה בשיק ביטחון בחודש יוני 2022.
חילוט הערבות יהפוך את הסעד שהתבקש במסגרת התביעה להשבת הערבות לתיאורטי. גם עיתוי הדרישה לחילוט הערבות, לאחר שהוחזקה והוארכה לאורך שנים, וכן שלושה חודשים לאחר הגשת תביעת המבקשת בלא שחל שינוי נסיבות, מצדיק אף הוא את קבלת הבקשה. בנוסף, חילוט הערבות יסב למבקשת נזקים כלכליים כבדים לרבות פגיעה במוניטין בפרט בפני בנק הפועלים עמו עובדת המבקשת דרך קבע.
טענות המשיבה בתמצית
המשיבה גורסת כי קיומה של מחלוקת חוזית אינו תנאי מספיק למניעת חילוט הערבות ואין במחלוקת לחסות בצלו של חריג "הנסיבות המיוחדות" שיש בו למנוע חילוט שכזה.
המשיבה טוענת כי המבקשת היא זו שהפרה את מערכת ההסכמים בין הצדדים שוב ושוב. מכל מקום, דינן של טענות הצדדים ביחס להפרות הנטענות להתברר בהליך העיקרי.
המשיבה מוסיפה כי המבקשת הסתירה עובדות מהותיות וכי בקשתה הוגשה בחוסר ניקיון כפיים. כך למשל, המבקשת הסתירה את העובדה כי הערבות דנן הינה הערבות היחידה המצויה בידי המשיבה, לאחר שהאחרונה נעתרה לבקשת רום גבס להשיב לידיה את ערבות הביצוע באופן יוצא דופן; הערבות דנן ניתנה בסמוך להשבת ערבות הביצוע ומשכך נועדה גם היא להבטיח את השלמת ביצוע העבודות כמפורט בתוספת השלישית; הנתבעות הגישו תביעה כנגד רום גבס בשל הנזקים שגרמה להן רום גבס; מימוש הערבות לא נעשה על אתר נוכח מאמציה הממושכים של המשיבה ליישב את הסכסוך ולייתר את ההליכים המשפטיים, תוך נחישותה להשלים את הפרויקט.
עוד טוענת המשיבה כי במועד חתימת התוספת השלישית, הפרויקט היה מצוי בעיכובים חמורים ובשלב זה היה קושי להחליף את רום גבס ולהסתכן בעיכוב נוסף של לוחות הזמנים. על כן חתרה המשיבה לפתרון שיתמרץ את רום גבס להחיש את עבודותיה. בתוך כך המבקשת עיכבה את עבודותיה של חברת 'אינובייט', חברת בת של המבקשת, אשר שימשה קבלן המשנה מטעמה, וזאת במטרה להקדים ולהגדיל תשלומים מהמשיבה. לאחר חתימת הצדדים על התוספת השלישית, 'אינובייט' לא השלימה את עבודותיה על אף שהתמורה בגין העבודות שבוצעו על ידה בהתאם למדידות שולמה למבקשת במלואה.
החל מחודש יוני 2023 נטשה המבקשת את האתר והעמידה צוות למראית עין של שיתוף פעולה ובמקביל דרשה את השבת הערבות ותשלום הבונוס בהתאם לתוספת השלישית. המשיבה הסבה את תשומת ליבה של המבקשת כי סך הערבויות שלה בפרויקט עומד על 500,000 ₪ כאשר מעבר להתחייבות להעמיד ערבות מקדמה, על רום גבס התחייבות חוזית להעמיד ערבות ביצוע ולכן דרישת רום גבס להשבת הערבות עומדת בסתירה להסכם. לאחר שהידברות בין הצדדים נכשלה, באוקטובר 2023 נאלצה המשיבה להתקשר באופן ישיר עם 'אינובייט' להשלמת העבודות.
התוספת השלישית קבעה את לוחות הזמנים לביצוע כל העבודות עד 30.4.23 ובהתאם כוונת הצדדים היתה כי המקדמה תבטיח את השלמת העבודות עד למועד זה. רק ביום 5.3.24 נמסר הפרויקט למזמין, כ-14 חודשים ממועד חתימת התוספת השלישית, ואז התגבשו לפולדמיר נזקים נוספים.
דיון והכרעה
לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, שמעתי את הצדדים ועיינתי בסיכומים, נחה דעתי כי מכלול השיקולים מוביל לדחיית הבקשה לאיסור חילוט הערבות כפי שהתבקש.
ככלל, על מנת לזכות בסעד הזמני על המבקשת להוכיח קיומם של שני תנאים מצטברים: סיכויים טובים לזכות בתביעה ומאזן נוחות הנוטה לטובתה. בין שני התנאים הללו מתקיים יחס של מקבילית כוחות, לפיו ככל שסיכויי התביעה גבוהים יותר כך ניתן להקל בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך. בתוך כך, הפסיקה העניקה לשיקול מאזן הנוחות מעמד בכורה. בנוסף, יש לבחון את שיקולי היושר והצדק בנסיבות העניין, תום לב של מבקש הסעד הזמני ומועד הגשת הבקשה (ר' למשל: רע"א 4999/23 חלים דיב ג'רוס נ' עזבון המנוח נמר רידא ג'רוס ז"ל יורשיו, פסקה 17 (29.8.2023)).
הערבות הבנקאית האוטונומית הינה התחייבות בעלת מאפיינים ומעמד מיוחד, הערבות מתאפיינת בעצמאות ביחס לעסקת היסוד, מימושה מותנה בתנאים הכתובים בגוף הערבות ובכך יתרונה על ערבות רגילה. בענין זה נפסק מפי כב' השופט ד' מינץ ב-רע"א 5958/20 י.ד. עשוש תשתיות בע"מ נ' אלסטום ישראל בע"מ, בפסקה 9 (22.10.2020):
"הפסיקה הכירה בשני מאפיינים המייחדים את הערבות הבנקאית האוטונומית מן הערבות הרגילה: "עיקרון העצמאות" ו"עיקרון ההתאמה". מאפיינה העיקרי של הערבות הבנקאית האוטונומית מתבטא במאפיין הראשון, ה"עצמאות" שבה, ביחס לעסקת היסוד. בעוד שערבות רגילה תלויה בחיוב העיקרי שבין הצדדים לעסקת היסוד וטפלה לו, מתאפיינת הערבות הבנקאית האוטונומית במידת ניתוקה מעסקת היסוד שבין החייב, יוזם הערבות, לבין הנושה-המוטב … עצמאותה של הערבות האוטונומית היא כה רבה, עד כי סווגה בפסיקה כ"התחייבות לשיפוי" בה מדבר סעיף 16 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967"
ובהמשך (שם, בפסקה 12):
"ערבות בנקאית אוטונומית מתאפיינת אפוא בכך שניתן לממשה ללא תלות בעסקת היסוד, ובהתאם לתנאים הקבועים בכתב הערבות. מדובר בבטוחה עצמאית אשר נועדה לספק וודאות ויציבות ללא צורך בניהול הליכים משפטיים סבוכים".
לעיתים רחוקות בלבד יתערב בית המשפט בעצמאותה של הערבות האוטונומית, במקרים של מעשה מרמה חמור, חוסר תום לב קיצוני ובולט או בנסיבות מיוחדות שיתפרשו באופן צר (ר' שם, בפסקה 13; רע"א 7708/19 מטרופוליס (פ.א.א) 2011 יזמות אורבנית בע"מ נ' א.דורי בניה בע"מ, בפסקה 10 (2.1.2020)).
מן הכלל אל הפרט
נוסח הערבות צורף כנספח 1 לבקשה ובמסגרתו התחייב בנק הפועלים "באופן אוטונומי ובלתי מותנה" לתשלום כל סכום עד לגובה הערבות "בקשר לביצוע עבודות בפרויקט…" (בסעיף 1 לערבות); "באופן אוטונומי, מוחלט ובלתי חוזר, לשלם לכם כל סכום הנקוב בדרישה ובלבד שלא יעלה על סכום הערבות, מבלי להטיל עליכם חובה לנמק או להוכיח את דרישתכם" (בסעיף 2 לערבות); "ערבות זו הינה אוטונומית, אינה מותנית…" (בסעיף 7 לערבות).
תוקף הערבות הוארך עד ליום 31.12.24 וסכומה הוקטן לסך 500,000 ₪ (נספח 19 לבקשה).
נוסחה של הערבות אוטונומי ובלתי מותנה ולשונה אינה כוללת את תנאי המקדמה הנטענים. הערבות נחזית כערבות בנקאית עצמאית לחלוטין שנועדה להבטיח את קיום העבודות בפרויקט. יחד עם זאת, אין מחלוקת בין הצדדים כי הערבות ניתנה במסגרת התוספת השלישית לחוזה. למען הסר ספק אבחן את נוסח התוספת השלישית לחוזה ותנאיה (נספח 7 לבקשה). בפתח התוספת הובהר כי היא מהווה חלק בלתי נפרד מההסכם המקורי על תוספותיו ובמקרה של סתירה יגברו הוראות התוספת השלישית. בהמשך לכך עודכנו מועדי אבני הדרך ובכללן סיום כל העבודות הנדרשות מרום גבס. לבסוף עודכנו תנאי התשלום, ונקבע כי בתוך 3 ימים ממועד חתימת התוספת תעביר פולדמיר לרום גבס תשלום בסך 2 מיליון ₪ כנגד העברת ערבות מקדמה; פולדמיר תבדוק את החשבונות החלקיים שהוגשו על ידי רום גבס (לרבות מספר חשבונות קודמים כמפורט לעיל) וסכום החשבון לתשלום יקוזז מערבות המקדמה עד לסילוקה; פולדמיר תוסיף לבדוק את החשבונות בהתאם להוראות ההסכם גם לאחר סילוקה המלא של ערבות המקדמה; בנוסף נקבעה תוספת תשלום (בונוס) בגין עמידה בכל אחת מאבני הדרך, ומספר תנאים כלליים.
הצדדים עמדו בטיעוניהם על ההבחנה בין "ערבות ביצוע" ל-"ערבות מקדמה". לשיטת המבקשת יש לפרש את הערבות באופן מצומצם באופן שחלה רק עבור חשבונות שטרם הושלמו עד לגובה הערבות ואילו לשיטת המשיבה מדובר, למעשה, בערבות ביצוע שכן התשלומים ניתנים בעבור עבודה שצריכה להתבצע (ר' פרוטוקול הדיון, בעמ' 2). אין חולק כי ערבות המקדמה, ככינויה בתוספת השלישית, ניתנה מתוך ציפייה לביצוע עבודות מוסכמות, על כן טומנת בחובה מחויבות ביצוע ומשקפת ציפייה מסוימת להתלכדות בין ביצוע העבודות, העברת החשבונות ואישורם כראיה לביצוע העבודה, ולבסוף ביצוע התשלום והקטנת הערבות באופן הדרגתי. הלכה למעשה כך נהגו הצדדים כאשר הערבות דנן הוקטנה מגובה 2 מיליון ₪ ועד לסכום של חצי מיליון ₪.
לטענת המשיבה המבקשת הסתירה בבקשתה את פניותיה החוזרות של המשיבה להגיש חשבונות ערוכים כדבעי חלף חשבונות שאינם ערוכים בהתאם למצב הקיים ובניגוד להוראות ההסכם ללא אסמכתאות, אלא "כהגשה לצורך הגשה", כפי שעולה מתכתובות בין הצדדים (נספחים 7 ו-14 לתגובת המשיבה לבקשה). עוד טוענת המשיבה כי על פי הסכם העיקרי, המהווה חלק בלתי נפרד מהתוספת השלישית, זכאית היא לנכות מרום גבס את עלויות העבודות שביצעה במקום רום גבס ורק בגין קיזוז זה, בסך 3.2 מיליון ₪, יתרת החשבון של רום גבס שלילית.
על אף כינוי הערבות בשם "ערבות מקדמה" בתוספת השלישית, נוסח הערבות עצמה נותר אוטונומי לחלוטין כפי שהוסכם במסגרת התוספת השלישית (נוסח הערבות צורף לתוספת השלישית). נוסח זה מחזק את עמדת המשיבה לפיה הערבות במהותה הינה ערבות ביצוע. פסקת המימוש לא כללה כל תנאי ביחס להפרת תנאי החוזה למעט מתן הערבות ביחס לפרויקט מושא הסכסוך. לפיכך המסקנה היא שהערבות עצמה ניתנה בתנאי ערבות פיננסית אוטונומית טהורה ללא התניית החילוט. ערבות זו, במהותה, מנותקת מתנאי עסקת היסוד, כך על פי נוסחה. לא ניתן להתעלם גם מטענות המשיבה באשר לנסיבות מתן הערבות, במסגרת התוספת השלישית להסכם, מחד – על מנת לדרבן ולתמרץ את המבקשת להשלים את העבודות, ומנגד – להוות בטוחה מספקת לקיום חיובי המבקשת.
די בניסוחה של הערבות כדי להגיע למסקנה שמדובר בערבות אוטונומית לביצוע כלל המחויבות על פי ההסכם. גם אם נלך לשיטתה של המבקשת שאין להפריד את הערבות מנוסח התוספת השלישית ויש להתייחס לערבות כערבות מקדמה שנועדה להבטיח את תשלום המקדמה ששולמה למבקשת, הרי שלטענות המשיבה, המבקשת לא השלימה את עבודותיה, לא הגישה חשבונות בהתאם למוסכם. נטען שהחשבונות שהוגשו הינם חשבונות סתמיים, לא מגובים באסמכתאות הנדרשות, מכאן שהצדדים חלוקים על קיום תנאי התוספת השלישית, במקרה כזה ידה על המשיבה בבקשתה לחילוט הערבות האוטונומית על העליונה. המבקשת לא הוכיחה שהמשיבה נמנעה מאישור החשבונות באופן שרירותי ובכוונת זדון.
לחיזוק טענותיה, מציינת המבקשת כי ניתן ללמוד שהמשיבה התייחסה לערבות זו כערבות מקדמה מכך שהקטינה את גובה הערבות בהתאם לחשבונות שאישרה. מנגד, טרם קבלת ערבות זו החזירה המשיבה לבקשת המבקשת את ערבות הביצוע וכך נותרה רק עם ערבות זו. מהתנהגות זו של המשיבה ניתן ללמוד כי הצדדים התייחסו לערבות בהתאם לניסוחה כערבות אוטונומית לקיום התחייבויותיה של המבקשת.
על יסוד מכלול הנסיבות, הנני סבורה כי בנסיבות העניין הבכורה ניתנת לנוסחה המילולי של הערבות – אשר הוסכם על ידי הצדדים לאורך ההתקשרות ואף במסגרת התוספת השלישית, וזכותה של המשיבה לממשה. בין הצדדים קיימת מחלוקת חוזית באשר לביצוע ההסכם ובאשר לטיב העבודות והחשבונות שהוגשו בעניינן, מחלוקת זו תתברר בין הצדדים במסגרת התביעות שהוגשו (התביעה והתביעה שכנגד).
אין בקיומה של מחלוקת זו כדי למנוע מימוש ערבות בנקאית אוטונומית, לא מצאתי שהתקיימו במקרה זה החריגים שהוכרו בפסיקה למניעת מימוש הערבות. לא הוכח ולו בראשית ראיה למעשה מרמה חמור מצד המשיבה או חוסר תום לב קיצוני שמאפשרים להיכנס לחריגים אשר ימנעו את חילוט הערבות ולערער את תוקפה המסחרי. גם לא התרשמתי כי חילוט הערבות נובע ממניעים בלתי לגיטימיים שיש בהם למנוע בשלב זה את מימוש הערבות. הלכה היא כי אין די במחלוקת חוזית כדי להיכנס לגדרו של חריג "הנסיבות המיוחדות" (ר' ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין (1988) נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ,בפסקה 13 (25.2.2004); רע"א 6513/14 ש.י. גיל פרויקטים בע"מ נ' דולב מוצרי פלסטיק (אחזקות בע"מ), בפסקה י' (9.11.2014)).
לא מצאתי כי הפיכת הסעד להשבת הערבות לתיאורטי שולל את מימוש הערבות. באשר למאזן הנוחות, לא נראה כי ייגרם למבקשת נזק בלתי הפיך עם מימוש הערבות, לכל היותר נזק כספי, אשר יתברר בסופו של יום במהלך התביעה שהגישה וככל שימצא לנכון תפוצה בגין נזק זה. הנזקים הנטענים על ידה, פגיעה במוניטין וכדומה, ניתנים לפיצוי ואינם נזקים בלתי הפיכים. ככל שהמבקשת חוששת מפגיעה שכזו היא יכולה להעביר את סכום הערבות לידי המשיבה כנגד השבת כתב הערבות. בשלב זה איני מוצאת כי סיכויי התביעה נוטים באופן ברור לצד זה או אחר.
סוף דבר – הצו הארעי שהוטל על מימוש הערבות בטל, המשיבה רשאית לממש את הערבות. על מנת לאפשר למבקשת להעביר למשיבה את סכום הערבות כנגד קבלת כתב הערבות, הנני מורה על עיכוב ביצוע מימוש הערבות בהתחשב בחג הפסח הקרב עד ליום 1.5.24.
המבקשת תישא בסך 10,000 ₪ הוצאות בקשה זו.
ניתנה היום, י"ג ניסן תשפ"ד, 21 אפריל 2024, בהעדר הצדדים.
