נוסח פסק הדין המותר בפרסום
לפניכבוד השופט רם וינוגרד
כבוד השופטת שושנה ליבוביץ
כבוד השופטת תמר בר-אשר
המערער
שי אבוצדקה (עציר)
ע”י ב”כ עו”ד מיכאל עירוני
נגד
המשיבה
מדינת ישראל
ע”י ב”כ עו”ד יעל איגרא
מפרקליטות מחוז ירושלים (פלילי)
פסק דין
השופטת תמר בר-אשר:
1. שני הערעורים הנדונים הוגשו בעניין שני הליכים שונים. בהתאם להחלטה מיום 3.7.2023, אוחד הדיון בשני הערעורים.
הערעור בע”פ 4691-06-23 הוגש על הכרעת הדין של בית משפט השלום בירושלים (כבוד סגן הנשיא י’ מינטקביץ) בת”פ 42507-10-21 (להלן גם – ההליך השני) מיום 16.2.2023 ועל גזר דינו מיום 2.5.2023. בהתאם להכרעת הדין, המערער הורשע לאחר שמיעת הוכחות בכך שעבר עבירת קשר לעשיית פשע (סעיף 499(א)(1) בחוק העונשין, התשל”ז-1977 (להלן – חוק העונשין או החוק), עבירת התפרצות לדירת מגורים (סעיף 406(ב) בחוק) ועבירת גניבה (סעיף 384 בחוק) וזוכה מעבירת ניסיון התפרצות (סעיף 406(ב) וסעיף 25 בחוק). על-פי גזר הדין, עונשו הועמד על שלושים ושניים חודשי מאסר בפועל, הפעלת עונשי מאסר מותנים במצטבר ובסך הכול ארבעים ואחד חודשי מאסר בפועל, אשר נקבע כי יישא אותם במצטבר לכל עונש מאסר אחר וכן הושתו עליו עונשי מאסר מותנים, קנס וחיוב בתשלום פיצוי למתלונן.
הערעור בעפ”ג 30668-06-23 הוגש על גזר הדין של בית משפט השלום בירושלים (כבוד השופטת ג’ סקפה שפירא) בת”פ 32578-07-18 (להלן גם – ההליך הראשון) מיום 29.5.2023, שעניינו (כפי שעוד יוסבר) גזר הדין השני שניתן בהליך זה. בהליך זה הורשע המערער על-פי הודאתו בשורה של עבירות רכוש וכן הורשע על-פי הודאתו בעבירות נוספות שבהן הואשם בשני הליכים נוספים שצירף. בגזר הדין הושתו עליו שמונה-עשר חודשי מאסר בפועל במצטבר לכל עונש מאסר אחר שהוא נושא. זאת בנוסף לענישה שנקבעה בגזר הדין הראשון, אשר כללה הפעלת עונשי מאסר מותנים, הטלת עונשי מאסר מותנים נוספים, חיוב בתשלום פיצוי לנפגעי העבירות וצו מבחן אשר בעקבות הפקעתו, ניתן גזר הדין השני.
העובדות הדרושות
– ההליכים בעניין ההליך הראשון (ת”פ 32578-07-18)
2. בהתאם להכרעת הדין מיום 7.10.2018, המערער הורשע על-פי הודאתו בעובדות כתב האישום בהליך העיקרי (ת”פ 32578-07-18), בעבירות גניבה (סעיף 384 בחוק), הסגת גבול (סעיף 447(א) בחוק), הפרת הוראה חוקית (סעיף 287(א) בחוק), גניבת כרטיס חיוב (סעיף 16(א) בחוק כרטיסי חיוב תשמ”ו-1986 (להלן – חוק כרטיסי חיוב)) והונאה בכרטיס חיוב (סעיף 17 רישה בחוק כרטיסי חיוב).
בהתאם לאישום הראשון, ביום 9.7.2018 נכנס המערער אל משרדה של המתלוננת, פתח את תיקה וגנב ממנו את ארנקה שבו היו סך 1,800 ₪ במזומן, כרטיסי חיוב וכרטיסים נוספים. כעבור זמן קצר השתמש המערער באחד מכרטיסי החיוב שגנב ורכש באמצעותו בארבעה דוכנים שונים ארבעה טופסי הימורים מסוג “צ’אנס” שסכומם הכולל היה 3,230 ₪. אחת העסקאות, בסך 810 ₪, בוטלה לאחר שהמערער סירב לבקשת בעל הדוכן להציג תעודה מזהה. על-פי האישום השני, בהמשכו של אותו יום נעצר המערער לחקירה ושוחרר בערובה למעצר בית מלא למשך חמישה ימים. כבר למחרת הוא נתפס הרחק מביתו ובכך הפר הוראה חוקית.
ביום 13.12.2018 צירף המערער שני הליכים נוספים והורשע במספר עבירות על-פי הודאתו בעובדות כתבי האישום באותם הליכים. ההליך הראשון שצורף היה ת”פ 3547-11-18 ובעניינו הורשע המערער בעבירת התפרצות למקום שאינו מקום מגורים וגניבה (סעיף 407(ב) בחוק) ובעבירת הפרת הוראה חוקית (סעיף 287(א) בחוק). עבירות אלו נעברו בכך שביום 23.10.2018 נכנסו המערער והנאשם הנוסף באותו הליך אל משרדו של עורך דין ובמהלך שיחה של הנאשם האחר עם עורכת דין במשרד, הסתתר המערער במשרד ונשאר שם עד שעורכת הדין עזבה את המשרד. סמוך לאחר מכן יצא המערער מהמשרד עם מספר חפצים ועם מפתח המשרד. כעבור זמן קצר, חזרו המערער והנאשם האחר אל המשרד, חיטטו בארונות ועם יציאתם מהמשרד נתפשו בידי שוטרים שהיו במקום. עבירות אלו עבר המערער תוך הפרת תנאי השחרור שנקבעו בקשר להליך העיקרי.
ההליך השני שצורף היה ת”פ 22615-12-15 ובמסגרתו הורשע המערער בעבירת כניסה למקום מגורים או תפילה כדי לבצע עבירה בצוותא (סעיפים 406(א) ו-29(א) בחוק) ועבירת גניבה בצוותא (סעיפים 384 ו-29(א) בחוק). עבירות אלו נעברו בכך שהמערער ונאשם נוסף התפרצו אל חדר בבית מלון בעקבות מידע מוקדם בדבר המתלונן ששהה באותו חדר. המערער והנאשם הנוסף הערימו על מנהל המלון וכך הצליחו להיכנס אל החדר במלון. משם גנב המערער תיק ובו כסף מזומן בסך 15,000 ₪, כרטיסי אשראי וכרטיסי אשראי מוטענים בסך 2,000 אירו ובסך 2,500 דולר וכן תעודת זהות.
3. לאחר שהתקבלו תסקיר של שירות המבחן וחוות דעת הממונה על עבודות שירות, ניתן ביום 7.3.2021 גזר הדין הראשון בהליך האמור. מתן גזר הדין נדחה לאחר שהמערער שולב במשך תקופה ממושכת בקהילה הטיפולית ‘רוטורנו’ ולאחר מכן בהוסטל טיפולי ובהליכים טיפוליים שונים, קבוצתיים ופרטניים, ובית המשפט קמא התרשם מהתסקיר כי המערער שיתף פעולה באופן מלא עם התהליך הטיפולי.
בגזר הדין הראשון נקבעו מתחמי ענישה הולמים לכל אחד משלושת התיקים וכן נקבע כי אלמלא הליך השיקום שעבר המערער, היה מקום להשית עליו ענישה מחמירה וזאת בין השאר, לנוכח עברו הפלילי המכביד הכולל אחת-עשרה הרשעות קודמות והעובדה שלחובתו עונשי מאסר מותנים, שאחד מהם היה חב הפעלה. עם זאת, לנוכח כלל השיקולים שעליהם עמד בית המשפט קמא, הושתו על המערער העונשים הבאים: שבעה חודשי מאסר בעבודות שירות; הפעלת שני עונשי מאסר מותנה, אחד למשך שבעה חודשים והשני למשך ארבעה חודשים ונקבע כי שניהם יחפפו את עונש המאסר בעבודות שירות; תשעה חודשי מאסר מותנה ושישה חודשי מאסר מותנה למשך שלוש שנים, כל אחד בתנאים שנקבעו לגביו; חיוב בתשלום פיצוי לכל אחד מנפגעי העבירות (סך 4,500 ₪ לנפגעת בתיק העיקרי, סך 1,000 ₪ לנפגעת בתיק המצורף הראשון וסך 31,500 ₪ לנפגע בתיק המצורף השני); צו מבחן למשך שמונה-עשר חודש.
ערעורו של המערער על גזר הדין הראשון (עפ”ג 40954-04-21) נדחה בפסק-דין מיום 14.9.2021. לאחר הגשת הערעור עוכב ביצוען של עבודות השירות ובהתאם לפסק הדין בערעור, היה על המערער להתחיל זאת ביום 10.10.2021.
4. את העבירות שעניינן ההליך השני (ת”פ 42507-10-21) עבר המערער בחודש ספטמבר 2021. הוא נעצר בקשר אליהן ביום 6.10.2021 וביום 18.10.2021 הוגש כתב האישום בהליך זה בצירוף בקשה למעצרו עד תום ההליכים. תחילה הוא אמנם נעצר, אך בהמשך נקבע במסגרת ערר כי ייעצר בפיקוח (באיזוק אלקטרוני) וישהה במעצר בית. בעקבות זאת החליט הממונה על עבודות שירות להפסיק את עבודות השירות. המערער הגיש עתירת אסיר בעניין, אשר נדחתה בפסק דין מיום 22.3.2022 (עת”א (ירושלים) 26649-03-22). בהתאם לכך היה על המערער להתייצב ביום 3.4.2022 לשם נשיאה ביתרת עונש המאסר, שעמד על 212 יום.
ביום 10.4.2022 הגישה המשיבה בקשה להפקעת צו המבחן, שאליה הצטרף שירות המבחן בהודעתו מיום 22.5.2022. צו המבחן בוטל בתום דיון מיום 27.3.2023 ולאחר מספר דחיות, בין השאר, בשל המתנה למתן הכרעת הדין בהליך השני, הטיעונים לעונש בעניין גזירת עונשו של המערער בהליך הראשון מחדש, נשמעו ביום 30.4.2023.
5. בגזר הדין השני שניתן ביום 29.5.2023 וכמפורט לעיל, הושתו על המערער שמונה-עשר חודשי מאסר בפועל, חלף עונש המאסר בעבודות שירות שנקבע בגזר הדין הראשון וכן נקבע כי המערער יישא את עונש המאסר במצטבר לכל עונש מאסר אחר שהוטל עליו. משך המאסר נקבע לאחר שבית המשפט אימץ את עמדת המאשימה להשית על המערער עשרים וחמישה חודשי מאסר בפועל, בניכוי שבעת חודשי המאסר בפועל שכבר נשא חלף עונש המאסר בעבודות שירות שכאמור, בוטל.
בנימוקי גזר הדין דחה בית המשפט קמא את טענותיו של בא-כוח המערער ובכלל זה נדחתה טענתו כי מעת שהמערער סיים לשאת בעונש המאסר חלף עבודות השירות שבוטלו, לא ניתן עוד להשית עליו עונש מאסר בפועל. זאת בהיעדר אחיזה בחוק או בפסיקה לטענה זו. כן הודגש, כי בכל מקרה, הבקשה לביטול צו המבחן ולגזירת העונש מחדש הוגשה בעת שהמערער טרם סיים לשאת בעונש המאסר חלף עבודות השירות. כך גם נקבע, כי אין מדובר במי שמוחזר אל המאסר לאחר ששוחרר, מאחר שבכל מקרה, בעת גזירת עונשו היה המערער במאסר בשל ההליך השני. בנוסף לכך דחה בית המשפט קמא את טענת בא-כוח המערער כי היה מקום לשינוי מתחמי הענישה ההולמים שנקבעו בגזר הדין הראשון. זאת במיוחד מעת שהמערער ניתק את הקשר משירות המבחן, חזר לסורו ועבר עבירות חמורות נוספות וכן בהתחשב בהרשעותיו הקודמות הרבות ובכך שעונשי המאסר המותנה שהופעלו במסגרת גזר הדין הראשון, הופעלו תוך חפיפתם לעונש המאסר בעבודות שירות. בנסיבות אלו נקבע, כי טענותיו של המערער בדבר =========, כמו גם העובדה שהודה בעובדות שלושת ההליכים שבהם הורשע, מקבלות משקל נמוך.
– ההליכים בעניין ההליך השני (ת”פ 42507-10-21)
6. הכרעת הדין בהליך השני ניתנה ביום 16.2.2023, לאחר שמיעת הוכחות ממושכת. במסגרתה וכאמור, הורשע המערער בכך שעבר עבירת קשר לעשיית פשע, עבירת התפרצות לדירת מגורים ועבירת גניבה. לצד זה זוכה המערער מעבירת ניסיון התפרצות, מהנימוק שעבירה זו נבלעה בעבירת ההתפרצות המושלמת.
7. על-פי עובדות כתב האישום, אשר נקבע כי הוכחו, סמוך ליום 6.9.2021 קשר המערער קשר עם אדם בשם אברהם בן-טולילה ועם אדם אחר להתפרץ אל דירת מגורים בבניין במעלה אדומים (להלן – הדירה; הבניין) ובעת שבעליה לא ישהו בה. לשם קידום הקשר התקשר בן-טולילה ביום 7.9.2021 סמוך לשעה 02:00 מספר פעמים אל הטלפון הקווי בדירה. סמוך לשעה 02:22 הגיעו המערער ובן-טולילה אל הבניין שבו הדירה כדי להתפרץ אליה, אך עזבו את המקום בחלוף מספר דקות. על-פי הנטען, מי שהסיע את השניים אל הדירה היה אדם בשם אשר אוחיון.
למחרת, ביום 8.9.2021 בין השעה 03:59 לשעה 04:36 הגיע המערער אל הבניין עם אדם אחר. אותו אדם אחר התפרץ אל הדירה דרך חלון ומתוך הדירה הוא פתח למערער את דלת הדירה. המערער והאחר עקרו כספת שהייתה בדירה וגנבו מתוכה תכשיטים, שעונים, סך 80,000 ₪ במזומן, כסף במטבע זר ומסמכים אישיים של בעלי הדירה.
לשלמות הדברים נוסיף, כי נגד בן טולילה הוגש כתב אישום נפרד, אך ההליך בעניינו טרם הסתיים (ת”פ (שלום ירושלים) 42524-10-21) ואילו התיק נגד אוחיון נסגר.
8. תשובת המערער לכתב האישום ניתנה בדיון מיום 13.2.2022 ובה נטען כי המערער כלל אינו קשור אל העבירה וכי הגיע אל דירה אחרת בבניין שבה ישנה פעילות של הימורים. זו אפוא, הייתה הודעתו בדיון זה בעניין התשובה לאישום ובעניין חומר החקירה:
“יחד עם המועד להוכחות אני אבקש דיון לפי סעיף 144. במסגרת 144, שכלל חומר הראיות יוגש לביהמ”ש, ואני אגיד את מי אני רוצה. אין לי התנגדות שכל החומר יוגש לביהמ”ש יוגש הגשה לאמיתות התוכן בכפוף לחקירה נגדית של העדים. לנאשם אין כל קשר לעבירה המיוחסת לו בכתב האישום, הוא לא ביצע את ההתפרצות. הדבר היחיד שקושר את הנאשם, שם קיימת דירת הימורים, גם קצין המודיעין יודע את זה”.
דיון לפי סעיף 144 בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ”ב-1982 (להלן – סעיף 144; חוק סדר הדין הפלילי), התקיים ביום 27.3.2022 ובו אמר בא-כוח המערער את הדברים הבאים:
“אני אבקש לקבוע את התיק להוכחות. אבקש לשמוע את עדים 1, 2, ו-7. אני אגיש הודעה במידה וארצה לשמוע עוד עדים. אין לי התנגדות שתיק המוצגים שהוגש יתקבל ויסומן לרבות ההודעות של עדים 1-2, כאשר כלל החומרים מוגשים במקום חקירה ראשית. העדים שאני מוותר המשמעות ברורה”.
9. בסופו של דבר, לאחר הגשת תיק מוצגים מוסכם, התקיימו ישיבות הוכחות רבות שבמהלכן נשמעו עדים רבים, רובם במסגרת פרשת ההגנה, מי מהם אף נקרא להעיד פעמיים לבקשת בא-כוח המערער. הכול כמפורט בהרחבה בהכרעת הדין.
בהכרעת הדין המקיפה והמפורטת עמד בית המשפט קמא על כלל הראיות שהוגשו ועל עיקרי עדויותיהם של כל העדים שנשמעו לפניו. בכלל זה, עדויותיהם של המתלונן (בעל הדירה), של בן-טולילה ושל אוחיון שנשמעו במסגרת פרשת התביעה וכן עדויותיהם של עדי ההגנה. עדים אלו כללו את המערער שהעיד פעמיים, בפתח פרשת ההגנה ופעם נוספת לאחר שמיעת חלק מעדי ההגנה, את המתלונן שלבקשת ההגנה העיד פעם נוספת במסגרת פרשת ההגנה וכן נשמעו ========, וחבר של המערער ששמו גולן מזרחי.
בית המשפט אף סקר בהרחבה את הראיות שהוגשו ובכלל זה אלו שהוגשו במסגרת תיק המוצגים ובהן, הראיות הבאות: תקליטור מצלמת אבטחה, שבה נצפו המערער ובן-טולילה עולים במדרגות הבניין ביום 7.9.2021 בשעה 02:22 ויורדים כעבור כדקה. כמו כן, הנאשם נצפה עולה במדרגות הבניין ביום 8.9.2021 בשעה 03:59 ויורד עם אדם נוסף, שעל כתפו תיק, בשעה 04:36; פלטי שיחות טלפון של המעורבים; הודעותיהם של העדים ועוד מסמכים שונים.
10. בנימוקי הכרעת הדין עמד בית המשפט קמא על כך שמירב המשקל ניתן לראיות הנסיבתיות החפציות אשר כללו את צילומי מצלמת האבטחה ואת פלטי שיחות הטלפון. בעניין שאר הראיות, לרבות עדויותיהם של בן-טולילה ושל אוחיון, נקבע, כי תרומתן הייתה שולית.
עוד ניתן משקל לשקריו של המערער בהודעות שמסר במשטרה. בעניין זה פורטו שקריו בארבעת העניינים המשמעותיים הבאים: אמירתו כי לא היה במעלה אדומים בפרקי הזמן הסמוכים למועד ההתפרצות לדירת המתלונן, בעוד שלא הייתה מחלוקת על שהייתו בבניין במועד העבירות, שהיו בליל ראש השנה; אמירתו כי בראש השנה היה בביתו, בעוד שלא הייתה מחלוקת כי הוא לא היה בביתו במועד זה; אמירת המערער כי הוא אינו האדם שצולם בסרטון מצלמת האבטחה, בעוד שאף העובדה כי הוא זה שצולם לא הייתה שנויה במחלוקת; אמירת המערער כי כלל לא פגש את בן-טולילה במועד הרלוונטי, אף שאף עניין זה לא היה שנוי במחלוקת.
לנוכח שקרים אלו קבע בית המשפט קמא כי על-פי ההלכה כי שקרי נאשם הם בגדר ראיה לחובתו, העשויה לעלות כדי ראיית סיוע, יש לקבוע כי שקריו של המערער הם בעלי משמעות רבה לחובתו. מאחר שמדובר בשקרים בעניינים מהותיים לבירור אשמתו, לנוכח גרסתו בעדותו ובהתחשב בשאר הראיות, הרי שהמסקנה היא כי מדובר בשקרים פוזיטיביים. עוד פורטו הראיות שלפיהן המערער נראה מגיע אל הבניין פעמיים באישון לילה בפרק הזמן שבמהלכו נעשתה ההתפרצות, בפעם הראשונה עם בן-טולילה ובפעם השנייה עם אחר; נתוני שיחות הטלפון המצביעים על כך שבן-טולילה התקשר אל הטלפון הקווי בדירת המתלונן סמוך להגעתו עם המערער אל הדירה וכן נתוני השיחות המצביעים כי בפרק הזמן שבו היה המערער בדירה, הוא לא השיב לשיחות טלפון; שקריו האמורים בחקירתו במשטרה וכן העובדה שהמערער הרחיק את עצמו בכזב מבן-טולילה.
על יסוד כלל הראיות הנסיבתיות האמורות ולנוכח המסקנה העולה מכלל המסכת הראייתית האמורה, קבע בית המשפט קמא, כי עולה המסקנה כי המערער עבר את העבירות וכי עליו לסתור מסקנה זו או למצער, לטעת ספק סביר בדבר נכונותה. על-פי קביעת בית המשפט קמא, לא רק שהמערער לא הצליח לטעת ספק במסקנה האמורה, אלא הוא דווקא חיזק את הראיות האמורות. כך בכך שהוא נכשל בשקרים בנקודות מהותיות, ובכך שהסברו להגעתו אל הבניין, לצורך הימורים בדירה אחרת, הוא הסבר כבוש שאינו נתמך באף לא ראיה אחת. עוד הוסיף בית המשפט קמא וקבע כי ניתן משקל לא רק לשקרי המערער בחקירתו, אלא גם לכך שהוא בחר לשמור על זכות השתיקה במהלך חקירתו במשטרה וכן לכבישת גרסתו, שבכל מקרה התאפיינה בחוסר הגיון, בסתירות ובהיעדר תמיכתה בראיות או בעדויות אחרות. בכל אלו נקבע, יש כדי לחזק את המסקנה כי המערער עבר את העבירות שבהן הואשם.
בכל הנוגע לראיות שעניינן ========== ושעניינן נושא ההימורים, קבע בית המשפט קמא, כי הן לא נמצאו רלוונטיות וכי נוצר רושם כי תכליתן הייתה הסטת תשומת הלב מהראיות שהוגשו לחובת המערער. עוד קבע בית המשפט קמא, כי התרשמותו מהמערער הייתה כי מדובר באדם מניפולטיבי שאינו אמין ואשר יאמר כל דבר אשר ישרת את מטרתו ברגע נתון, ללא קשר לשאלה אם דבריו הם בגדר אמת או שמדובר בבדיות.
לנוכח כל האמור נקבע בהכרעת הדין, כי הוכח מעבר לכל ספק סביר כי המערער עבר את העבירות שבהן הואשם (למעט עבירת ניסיון ההתפרצות, אשר הזיכוי מעבירה זו היה כאמור, מנימוק משפטי).
11. בגזר הדין מיום 2.5.2023 נקבע כי מתחם העונש ההולם את העבירות שבהן הורשע המערער הוא בין שנה וחצי לשלוש שנות מאסר. קביעה זו נסמכה על חומרת העבירות שבהן הורשע המערער, תוך הדגשת חומרת עבירת ההתפרצות ונזקיה ולנוכח הערכים המוגנים שעליהם עבירה זו נועדה להגן. כן נשקלה מדיניות הענישה הנהוגה, תוך הדגשה כי אכן, בדרך כלל, רמת הענישה הנהוגה נמוכה יותר (כמפורט בפסקי הדין שאליהם הפנה בית המשפט קמא), וכן נשקלו הנסיבות שבהן נעברו העבירות. בכלל זה, העובדה שנעברו לאחר קשירת קשר, נעברו בצוותא עם מעורבים נוספים ולאחר תכנון מוקדם וניסיון התפרצות בלילה הראשון, שלא הצליח.
בעת שקילת נסיבותיו של המערער אשר אינן קשורות במעשיי העבירות, ניתן משקל לנסיבותיו של המערער ולהיותו נשוי ואב לשלושה ילדים. לצד זה נשקל עברו הפלילי המכביד מאד, הכולל שלוש-עשרה הרשעות קודמות בעבירות רבות הכוללות עבירות רכוש רבות, עבירת אלימות ועבירות הימורים, אשר נעברו בין שנת 2003 לשנת 2021. בעטין נשא המערער עונשי מאסר בפועל רבים ואף הושתו עליו עונשי מאסר מותנים, אשר לא היה בהם כדי להרתיעו מלעבור עבירות נוספות. עוד הודגשה העובדה שהעבירות הנדונות נעברו זמן קצר לאחר שניתן גזר הדין הראשון בעניין ההליך הראשון, אשר במסגרתו חרג בית המשפט באופן משמעותי ממתחם העונש משיקולי שיקום, אך חרף זאת חזר המערער לסורו ועבר את העבירות. כמו כן ניתן משקל לכך שהמערער לא הכיר באחריותו למעשיי העבירות, כך שאינו זכאי להקלה בענישה שממנה נהנה מי שכן עשה כן.
בית המשפט קמא דחה את טענת האכיפה הבררנית אשר נשענה על כך שלא הוגש כתב אישום נגד אוחיון וכן נדחתה הטענה כי לא ניתן להפעיל את עונשי המאסר המותנה שהושתו על המערער במסגרת גזר הדין שניתן בהליך הראשון. כך מן הטעם שעונש זה מעולם לא עוכב או בוטל ובהיעדר מחלוקת כי העבירות שעניינן ההליך השני נעברו בעוד אותם עונשי מאסר מותנה היו תלויים לחובת המערער.
בכל הנוגע לטענותיו של המערער בעניין ======================== ומכל מקום, לנוכח מעשיו המזיקים והפוגעים, אין מקום לייחס לכך משקל רב.
בהתאם לכל האמור וכמפורט בפתח הדברים, על המערער הושתו שלושים ושניים חודשי מאסר בפועל וכן הופעלו עונשי המאסר המותנים, למשך תשעה חודשים ולמשך שישה חודשים, שהושתו עליו במסגרת גזר הדין הראשון שניתן בהליך הראשון, ונקבע כי הם יצטברו לעונש המאסר בפועל. בסך הכול ארבעים ואחד חודשי מאסר בפועל, אשר נקבע כי יצטברו לכל עונש מאסר אחר שהמערער נושא בו. לצד זה הושתו על המערער עשרה חודשי מאסר מותנה וחמישה חודשי מאסר מותנה למשך שלוש שנים, בתנאים שנקבעו. כמו כן המערער חויב בתשלום פיצוי למתלונן בסך 75,000 ₪ ובקנס בסך 15,000 ₪.
עיקרי טענותיו של המערער בשני הערעורים
– טענות המערער בעפ”ג 30668-06-23 (ההליך הראשון – ת”פ 32578-07-18)
12. בעניין גזר הדין שניתן בהליך הראשון טען המערער, כי לבית המשפט קמא לא הייתה סמכות להפקיע את צו המבחן, וזאת לטענתו, מאחר שהמאשימה הייתה מי שהגישה את הבקשה להפקעתו, בעוד שעל-פי סעיף 25 בפקודת המבחן [נוסח חדש], תשכ”ט-1969 (להלן – פקודת המבחן) הסמכות לבקש את הפקעת צו המבחן נתונה רק לנבחן עצמו או לקצין המבחן המפקח. עוד נטען, כי מאחר שבמועד מתן גזר הדין השני המערער כבר סיים לשאת בעונש המאסר בפועל, שבו נשא חלף עבודות השירות שבוטלו, לא היה בית המשפט קמא מוסמך להשית על המערער עונש מאסר בפועל נוסף. כן נטען, כי מאחר שהמערער כבר סיים לשאת בעונש המאסר בפועל חלף המאסר בעבודות שירות, הרי שלא היה מקום לקבוע כי המערער יוחזר אל בין כותלי בית הסוהר. עוד נטען, כי בית המשפט קמא נמנע מלשקול במסגרת גזר הדין השני את העובדה שהמערער השלים הליך שיקומי מוצלח וכי הפקעת צו המבחן הייתה רק כשנה לאחר שהפקעתו התבקשה.
טענה נוספת שהעלה המערער היא כי מכלל עונש המאסר שהוטל עליו לא נוכו ימי המעצר שבהם היה עצור בשל העבירות שעניינן ההליך הראשון וכן כי לא ניתן משקל ל============. בנוסף טען, כי העונש שהושת עליו מחמיר מאד וחורג ממדיניות הענישה הנהוגה לגבי העבירות שבהן הורשע.
– טענות המערער בע”פ 6491-06-23 (ההליך השני – ת”פ 42507-10-21)
13. בנימוקי הערעור שהיקפם נרחב מאד (40 עמודים) תקף המערער את הכרעת הדין ואת גזר הדין שניתנו בהליך זה. להלן יובאו רק עיקרי טענותיו.
14. טענות המערער בעניין הכרעת הדין המרשיעה כוונו במידה רבה כלפי הסתמכות בית המשפט קמא על סרטוני מצלמת האבטחה שבהן נראה המערער בשני המועדים, כמפורט לעיל. לטענתו, נפלו פגמים בכל הנוגע לתפיסת סרטון מצלמת האבטחה הממוקמת מעל אחת הדירות בבניין; הסרטון אינו מתעד את כלל האירועים במועדים הרלוונטיים; בסרטון ישנן “קפיצות” משמעותיות וכי חרף זאת, לא הוגש כל אישור בדבר תקינות המצלמה ובדבר מאפייניה, וכי לנוכח פגמים אלו, אין תיעוד רציף בכל שעות פעילות מצלמת האבטחה.
בנוסף לכך העלה המערער שורה של טענות בעניין הראיות שהוגשו. בכלל זה אלו: בעניין פלט שיחות הטלפון הנכנסות אל ביתו של המתלונן טען, כי היו עוד שתי שיחות אחרות, מעבר לאלו שעליהן הסתמך בית המשפט קמא; בעניין הכספת טען, כי דובר בכספת מוסתרת בארון בגדים ולכן המסקנה המתבקשת, לטענתו, היא כי הפורץ ידע גם על היעדרות בעלי הבית במועד הפריצה וגם על מיקום הכספת וכן כי מתבקש היה לחשוד במטפל של המתלונן, שאף היה החשוד הראשון; טענת המערער שלפיה הגיע אל הבניין בשל הימצאות דירת הימורים במקום לא נבחנה, אלא באופן שטחי בלבד; מסקנותיו של בית המשפט קמא מכך שמהטלפון של בן-טולילה נעשו שיחות אל ביתו של המתלונן, היו מסקנות שגויות ומכל מקום, ניתן היה להסיק מכך גם מסקנות אחרות; לא ניתן משקל ראוי לגרסתו של אוחיון ולאפשרות מעורבותו בפריצה, לרבות לכך שהוא אמר שהנסיעה הייתה אל דירת הימורים, לכך שידע לאן הוא נוסע, לראיות שלפיהן הוא לא דייק בדבריו לגבי משך הזמן שבו שהו במקום וזאת בייחוד לנוכח ממצאים שהופקו ממערכת ‘עין הנץ’, שתיעדה את נסיעת הרכב; קשיים וסתירות נטענות בעדותו של בן-טולילה ובגרסתו, ובכלל זה העובדה שישנן ראיות לכך שבעת שנעשו השיחות מהטלפון שלו אל בית המתלונן, המערער לא היה עמו; התמיהות העולות מכך שהתיק לא נחקר במשטרת מעלה אדומים אלא בימ”ר ירושלים וזאת, לטענת המערער, מחמת זהותו; טענות בעניין ===============.
עוד טען המערער, כי בית המשפט קמא ראה בשקרי המערער משום ראיה, בעוד שמדובר בראיית סיוע, אך כלל לא ברור לאיזו ראייה שימשו שקרי המערער כראיית סיוע. כן הלין על כך שלא התאפשר לו לבסס את מלוא הגנתו, מאחר שעל-פי בקשתו הוא קיבל רק פירוט שיחות חלקי ממכשיר הטלפון שלו ולכן לא יכול היה להוכיח את כלל טענותיו הנשענות על ============. כן הוסיף המערער, כי לא ניתן לומר שגרסתו הייתה גרסה כבושה, מאחר שלפי טענתו, הוא נמנע ממתן גרסה כל עוד ============. כן הוסיף והעלה טענות רבות אשר לא נמצאו רלוונטיות ואשר לפיהן, לפי שיטתו, ============. בהקשר זה הלין בעיקר על כך שלא ניתן המשקל הראוי לכל הנוגע לעניין זה.
בנוסף לכך טען המערער כי לא היה מקום להסקת מסקנות מכך שלא הובאו מטעמו עדים או ראיות בכל הנוגע לטענתו בדבר הימצאותה של דירת הימורים בבניין. כך מהטעם שעל-פי טענתו, מי שמגיע לדירת הימורים לא ירצה להעיד בבית המשפט.
15. בעניין גזר הדין טען המערער, כי עונשו אינו מידתי וכי הוא מחמיר באופן משמעותי לעומת הענישה המקובלת לגבי עבירות מהסוג שעבר ואף אינו מתחשב בעונש שנקבע בגזר הדין שניתן בעניין ההליך הראשון. כן חזר על טענותיו כי לנוכח ==========, היה מקום להתחשב בכך בעת גזירת עונשו. לתמיכה בטענותיו בדבר ההחמרה המשמעותית בעונש שנקבע בעניינו, הפנה המערער אל שורה ארוכה של גזרי דין שנסיבותיהם, לטענתו, דומות ובכלל זה הפנה אל גזרי דין של המותב שדן בעניינו בבית המשפט קמא. עוד העלה המערער טענות בעניין הפעלת המאסרים המותנים, בעניין הפעלתם באופן מצטבר ובעניין הקביעה כי כל עונשי המאסר יצטברו לכל עונש מאסר אחר שבו הוא נושא.
16. במהלך הדיון בערעור השיבה באת-כוח המשיבה לטענות שאליהן התבקשה להשיב. טענות אלו יפורטו להלן במהלך הדיון, ככל שיימצא הצורך בכך.
דיון והכרעה
– עפ”ג 30668-06-23 (בעניין ההליך הראשון – ת”פ 32578-07-18)
17. נקדים ונאמר כי לא מצאנו לנכון לקבל את טענותיו של המערער בעניין גזר הדין שניתן בהליך הראשון. כמו כן, הטענות הכלליות הנוגעות אל שני גזרי הדין, יידונו בנפרד בהמשך הדברים.
18. אכן, סעיף 25 בפקודת המבחן קובע כי הפקעת צו מבחן תהיה “לפי בקשת הנבחן או קצין המבחן המפקח עליו”. עם זאת, לא ניתן לקבל את טענת המערער כי מעת שאת הבקשה הראשונה להפקעת צו המבחן הגישה המאשימה, לא ניתן עוד להפקיע את צו המבחן. אין כל מניעה לכך שיוזמת הבקשה תהיה המאשימה, אך לאחר מכן נדרשת עמדת קצין המבחן ובקשתו לשם הפקעת צו המבחן. לפיכך, מעת שלאחר הגשת בקשת המאשימה (מיום 10.4.2022), אף קצין המבחן הצטרף אל הבקשה (ביום 22.5.2022), הרי שלא נפל כל פגם ואף לא הייתה כל מניעה להיעתר אל הבקשה להפקעת צו המבחן.
19. אף לא נמצא מקום לקבל את הטענה שלפיה במועד מתן גזר הדין השני המערער כבר סיים לשאת בעונש המאסר בפועל חלף עבודות השירות ולפיכך, כך לטענתו, לא ניתן היה לגזור שוב את דינו למאסר בפועל. בדומה, אף אין מקום לטענה כי ככלל, אין מקום להחזיר נאשם ששוחרר ממאסר אל בין כותלי הכלא. כל זאת מהטעמים שעליהם עמד בית המשפט קמא בגזר הדין הנדון, אשר יובאו שוב בתמצית בלבד.
ראשית, כפי שעמד על כך שבית המשפט קמא, הטענה אינה נכונה בהיבט העובדתי. שכן, ההחלטה על ביטול המאסר בעבודות השירות שהושת על המערער בגזר הדין הראשון נדונה בעתירת האסיר שהגיש המערער, כמפורט לעיל (עת”א (ירושלים) 26649-03-22), אשר נדחתה בפסק דין מיום 22.3.2022. כן נקבע כי המערער יתייצב כדי לשאת את יתרת תקופת המאסר (212 יום) ביום 3.4.2022. כעבור כשבוע, ביום 10.4.2022 כבר הוגשה בקשת המשיבה להפקעת צו המבחן, שאליה הצטרף שירות המבחן לאחר כחודש וחצי, ביום 22.5.2022. העובדה שבסופו של דבר הדיון בבקשה להפקעת צו המבחן והדיון בגזירת עונשו של המערער מחדש נדחה בחודשים רבים (כשנה) בשל ההמתנה לסיומו של ההליך השני, אינה מעלה או מורידה.
שנית, כפי שציין בית המשפט קמא, במסגרת תיקון מס’ 4 משנת 2004 של פקודת המבחן (ס”ח תשס”ד-2004 1957, עמ’ 530), תוקן סעיף 20 בפקודת המבחן, המונה את הפעולות שבית המשפט מוסמך לנקוט אם נמצא כי נבחן הפר צו מבחן. אחת מהן היא זו הקבועה בסעיף 20(4), אשר נוספה בעקבות התיקון האמור ואשר לפיה אין כל מניעה לגזור מחדש את עונשו של הנאשם שלגביו הופקע צו המבחן, תוך הטלת עונש נוסף ובהתחשב בענישה שנקבעה קודם לכן. זו אפוא, לשונו המפורשת של סעיף 20(4): “אם ניתן צו המבחן לאחר הרשעה לפי סעיף 1(1)(ב) – להטיל עליו עונש נוסף על העבירה המקורית במקום צו המבחן, בהתחשב בכל עונש אחר שהוטל עליו על העבירה המקורית” (ראו עוד בדברי ההסבר, כפי שהובאו בגזר דינו של בית המשפט קמא (שם, פסקה 11).
שלישית, בנסיבות שבהן נאשם סיים לשאת את עונש המאסר בפועל שהושת עליו, בדרך כלל יימנע בית המשפט מהשתת עונש מאסר בפועל אשר ישיב אותו אל בין כותלי הכלא. עם זאת, כפי שציין בצדק בית המשפט קמא, דברים אלו נכונים לגבי מי שסיים לשאת בעונש המאסר ויצא לחופשי. בנסיבות הנדונות העובדה שבעת גזירת עונשו מחדש של המערער הוא סיים לשאת בעונש המאסר בפועל חלף המאסר בעבודות שירות, נבעה רק מכך שהתבקשה דחייה של הדיון בעניין גזירת העונש מחדש. מכל מקום, לא דובר במי שעונש המאסר שנגזר עליו בגזר הדין השני הושת עת הוא היה משוחרר, אלא שבשל הליכים אחרים, בעת גזירת עונשו מחדש, הוא לא היה משוחרר. מכל מקום, הכלל שעליו הצביע המערער, אינו כלל בל יעבור ואף אינו בגדר כלל הנובע מהוראת חוק, אלא כלל שהוא יותר בגדר נוהג, גם אם נוהג מקובל.
20. טענה נוספת שהעלה המערער נוגעת לכך שעל-פי טענתו, במסגרת גזר הדין השני לא ניתן משקל מספיק להליך השיקום המוצלח שהוא עבר ואשר הוביל לגזר הדין הראשון שניתן במסגרת ההליך הראשון.
לא רק שאין ממש בטענה זו, מאחר שבית המשפט קמא בהחלט נדרש לכך (שם, פסקאות 20-14), אלא שלהליך השיקום שעבר המערער, אשר הוביל לגזר הדין הראשון והמקל מאד בעניינו, לא הייתה עוד כל רלוונטיות. מעת שנמצא כי יש להפקיע את צו המבחן ולגזור את עונשו של המערער מחדש ומעת שנמצא כי בפועל לא דובר במי שהשתקם בעקבות הליך השיקום הממושך שהושקע בו, שוב לא היה מקום לתת לכך משקל של ממש, אם בכלל.
– ע”פ 6491-06-23 (ההליך השני – ת”פ 42507-10-21) – הערעור על הכרעת הדין
21. תחילה חשוב להדגיש כי בערעור על הכרעת הדין תוקף המערער בעיקר ממצאי עובדה ומהימנות, אשר כידוע, אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם, זולת במקרים חריגים. כך למשל, אם מדובר בראיות אשר לגביהן מתבטל או מצטמצם היתרון שיש לערכאה הדיונית על-פני ערכאת הערעור או אם נמצא כי נפלה בקביעת הערכאה הדיונית טעות של ממש בהערכת הראיות או בהסקת המסקנות העולות מן הראיות (ראו דיון נרחב בנושא זה בע”פ 6038/21 פלוני נ’ מדינת ישראל (5.1.2023), כבוד השופט ח’ כבוב, פסקאות 50-48 וכן ראו את הפסיקה הרבה המובאת שם. כן ראו, למשל: ע”פ 7052/06 יגאלי נ’ מדינת ישראל (27.4.2009), כבוד השופט י’ דנציגר, פסקה 22; ע”פ 2977/06 פלוני נ’ מדינת ישראל (17.3.2008), כבוד השופט א’ א’ לוי, פסקה 4).
למעט טענותיו של המערער בדבר מספר ראיות בודדות, שאליהן נידרש בנפרד, רוב טענותיו בעניין הראיות שעליהן הסתמך בית המשפט קמא בהכרעת דינו, אינן נמנות עם החריגים האמורים. אף לא נמצאה הצדקה אחרת להתערב במסקנותיו של בית המשפט קמא על יסוד כלל הראיות אשר הונחו לפניו ואשר נשענות גם על התרשמותו הבלתי אמצעית מהעדים שהעידו לפניו, לרבות המערער עצמו.
22. עוד יש להוסיף, כי אין מחלוקת על כך שבנסיבות הנדונות לא היו ראיות ישירות להוכחת העבירות שבהן הורשע המערער ובכלל זה, אף לא דובר בנסיבות שבהן נאשם מודה בעובדות המבססות את העבירות. הראיות אשר הובילו להרשעתו היו ראיות נסיבתיות, אשר מעצם טיבן הן אינן מוכיחות במישרין את עובדות מעשיי העבירות, אלא הן מוכיחות עובדות אחרות, אשר מהן ניתן להסיק את התקיימות העובדות הטענות הוכחה (ע”פ 9038/08 נאשף נ’ מדינת ישראל (15.4.2010), כבוד השופט י’ עמית, פסקה 12 (להלן – עניין נאשף)). עם זאת, לעניין הרשעה בפלילים, כוחן הראייתי של הראיות הנסיבתיות אינו נופל מזה של הראיות הישירות, ובלבד שהמסקנה המרשיעה גוברת באופן ברור והחלטי על כל מסקנה חלופית העשויה לעלות מהראיות הנסיבתיות, כך שלא נותרת מסקנה סבירה אחרת. עוד נקבע לעניין הרשעה המבוססת על ראיות נסיבתיות, כי הרשעה זו מתגבשת מצירופן של מספר ראיות נסיבתיות וממשקלן המצטבר. כך אפילו כל ראיה בנפרד לא תספיק לצורך הרשעה (ראו עוד לעניין הרשעה על סמך ראיות נסיבתיות: עניין נאשף, פסקאות 14-12; ע”פ 6392/13 מדינת ישראל נ’ קריאף (21.1.2015), כבוד השופט נ’ סולברג, פסקאות 104-95; ע”פ 8808/14 פחימה נ’ מדינת ישראל (10.1.2017), כבוד השופט צ’ זילברטל, פסקאות 43-40; ע”פ 2661/13 יחייב נ’ מדינת ישראל (18.2.2014), כבוד השופט ס’ ג’ובראן, פסקאות 40-36; ע”פ 10635/08 נעים נ’ מדינת ישראל (13.12.2010), כבוד השופט א’ א’ לוי, פסקאות 6-5. כן ראו את פסקי הדין הרבים הנזכרים בפסקי דין אלו).
מאחר שראיות נסיבתיות אינן מוכיחות באופן ישיר את העובדות הטעונות הוכחה, אלא הן מוכיחות עובדות שמהן מוסקת העובדה הטעונה הוכחה, הדבר אמנם עלול להוביל לטעות במסקנה המוסקת מן הראיות הנסיבתיות. כדי להתגבר על קושי זה, נקבע הליך תלת שלבי, אשר נועד לאפשר את הסקת המסקנה המרשיעה. בהתאם לכך, “בשלב הראשון נבחנת כל ראיה נסיבתית בפני עצמה כדי לקבוע אם ניתן להשתית עליה ממצא עובדתי; בשלב השני נבחנת מסכת הראיות כולה לצורך קביעה אם היא מערבת לכאורה את הנאשם בביצוע העבירה, כאשר הסקת המסקנה המפלילה היא תולדה של הערכה מושכלת של הראיות בהתבסס על ניסיון החיים ועל השכל הישר…; בשלב השלישי מועבר הנטל אל הנאשם להציע הסבר העשוי לשלול את ההנחה המפלילה העומדת נגדו” (ע”פ 9372/03 פון וייזל נ’ מדינת ישראל, פ”ד נט(1) 745 (2004), כבוד השופטת א’ פרוקצ’יה, פסקה 4 וכן ראו גם בכל פסקי הדין הנזכרים לעיל).
בחינת הכרעת הדין מעלה כי כך בדיוק נהג בית המשפט קמא. תחילה נבחנה כל אחת מהראיות לעצמה, תוך בחינת השאלה אם מדובר בראיה שעליה ניתן להשתית ממצא עובדתי. לאחר מכן בחן בית המשפט קמא את מארג הראיות כולו ובחן אם יש בכוחו של המארג הראייתי לאפשר הסקת מסקנה מפלילה לגבי המערער. רק לאחר מכן בחן בית המשפט קמא אם עלה בידי המערער להציע הסבר הגיוני העשוי לשלול את המסקנה המפלילה אותו. לאחר שמצא כי לא עלה בידי המערער להציע הסבר כזה, הגיע לכלל מסקנה שלפיה יש להרשיע את המערער. בהקשר זה יש לזכור כי אין די בכך שנאשם מעלה תרחיש כלשהו העשוי להתיישב עם הראיות הנסיבתיות, אלא עליו להצביע על תרחיש מציאותי, בעל אחיזה בחומר הראיות, שאינו דמיוני או שאפשרות התרחשותו דחוקה או זניחה (ראו דיון נרחב בעניין זה בע”פ 3510/16 אבו דקה נ’ מדינת ישראל (17.7.2019) בפסקה 43 בפסק-דינו של כבוד השופט ג’ קרא. כן ראו: עניין נאשף, פסקה 14 והפסיקה שם; ע”פ 6527/94 עזיז נ’ מדינת ישראל (16.10.1996), כבוד השופטת ד’ דורנר, פסקה 8).
23. אחת הראיות המרכזיות שעמדו בבסיס הרשעת המערער ואשר לגביה כוונו חלק לא מבוטל מטענותיו במסגרת הערעור, היא סרטון מצלמת האבטחה בבניין שבו נעשתה הפריצה אל דירת המתלונן. בעניין זה העלה המערער שלל טענות, כמפורט לעיל, התוקפות את קבילות הראיה ואת משקלה. העיקריות הן כי נפלו פגמים בכל הנוגע לתפיסת הסרטון, כי אינו מתעד התרחשות רצופה, אלא “קפיצות” וכי לא הוגש כל אישור בדבר תקינות המצלמה ומאפייניה.
כפי שניתן להתרשם, מצלמת האבטחה שממנה הופק הסרטון היא מהסוג המכונה “מצלמת תנועה”, הכוללת חיישנים רגישים לתנועה, כך שהמצלמה פועלת ומצלמת רק בעת שישנה תנועה בטווח המצולם. עובדה זו לא הוכחה מהטעם הפשוט שבא-כוח המערער לא העלה במהלך שמיעת המשפט טענות בעניין קבילות סרטון הצילום או משקלו. בהקשר זה מקובלת עלינו טענת באת-כוחה של המשיבה, כי המערער לא יכול היה להעלות את שלל טענותיו בדיעבד, לאחר שמלכתחילה הסכים להגשת הסרטון כפי שהוא.
כמפורט לעיל, כבר בדיון מיום 13.2.2022, עת נמסרה תשובת המערער לכתב האישום, הודיע בא-כוחו על הסכמתו לכך “שכל החומר יוגש לביהמ”ש, יוגש הגשה לאמיתות התוכן בכפוף לחקירה נגדית של העדים”. על כך הוא אף חזר בדיון לפי סעיף 144 בחוק סדר הדין הפלילי, מיום 27.3.2022, באומרו: “… אין לי התנגדות שתיק המוצגים שהוגש יתקבל ויסומן לרבות… כאשר כלל החומרים מוגשים במקום חקירה ראשית. העדים שאני מוותר המשמעות ברורה”.
להסכמות אלו של המערער, כמו גם לתוכן התשובה לאישום, ישנן השלכות על קביעת יריעת המחלוקת ועל הראיות שנדרשת המאשימה להביא לשם הוכחתה. שכן, העובדות שאותן נדרשת המאשימה להוכיח נקבעות על-פי תשובת הנאשם לכתב האישום. כפי שנקבע בעניין זה, “תשובתו של הנאשם לכתב האישום תוחמת את מסגרת הדיון. אין לצפות מן המדינה שתוכיח עניינים אשר הנאשם מודה בהם. עניין זה אינו יעיל מבחינה דיונית, וממילא מהווה בזבוז של משאבים ציבוריים יקרים” (ע”פ 5502/12 גולן נ’ מדינת ישראל (29.9.2013), כבוד השופטת ד’ ברק-ארז, פסקה 45. כן ראו את קביעותיה בע”פ 8274/13 מדינת ישראל נ’ אבו ראס (12.6.2014), פסקה 22 ובע”פ 460/16 פלוני נ’ מדינת ישראל (5.5.2016), פסקה 21).
בדומה, כפי שנקבע פעמים רבות, מעת שבמסגרת דיון לפי סעיף 144 בחוק סדר הדין הפלילי ניתנה הסכמת נאשם להגשת ראיות, לא נדרשת עוד כל הוכחה לגביהן, אלא ניתן להגישן כפי שהן, אפילו מדובר בראיות שאינן קבילות. כך למשל נקבע, כי “אפילו מהוות ראיות אלה או חלקן עדות שמיעה, משהוגשו בהסכמה הריהן מהוות חלק מהראיות אשר בפני בית המשפט, ועל בית המשפט לתת להן את משקלן הראוי. הלכה היא שאפילו ראיה שנתקבלה מהווה עדות שמיעה, אם נתקבלה ללא התנגדות לא כל שכן אם נתקבלה בהסכמה מפורשת, הריהי ראיה קבילה (…). מה גם שהגשתם של המסמכים האמורים כראיה יכולה להיעשות על-פי הוראתו המפורשת של סעיף 144 לחוק סדר הדין הפלילי…” (ע”פ 6251/94 בן-ארי נ’ מדינת ישראל, פ”ד מט(3) 45 (1995), כבוד השופט ת’ אור, פסקה 4. כן ראו את דברי כבוד השופט ת’ אור בדנ”פ 4971/02 זגורי נ’ מדינת ישראל, פ”ד נח(4) 583 (2004), פסקה 19). במקום שבו בדיון לפי סעיף 144 הודיע נאשם על הסכמתו להגשת ראיה, שוב אינו יכול לחזור בו מהסכמתו או לטעון כל טענה לגבי קבילותה או בעניין אופן הגשתה. כפי שהודגש, עת נטען לגבי “בעייתיות” בעניין ראיה אשר לגביה הייתה הסכמה להגשתה: “לטענות אלו אין מקום בשלב הזה של ההליך. הסכמת הצדדים ניתנה בפני בית המשפט המחוזי לאחר שכלל העובדות הרלוונטיות לגבי תעודה ת/4 היו ידועות וגלויות בפניהם, והם אכן היו רשאים להסכים כך (ראו: סעיף 144 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ”ב-1982 …). במצב דברים זה ובהעדרן של נסיבות חדשות מאז ניתנה ההסכמה, אין הצדקה להתיר לצדדים לחזור מהסכמתם בשלב זה של ההליך” (רע”פ 6831/09 טורשאן נ’ מדינת ישראל (18.7.2011), כבוד השופט ס’ ג’ובראן, פסקה 17(א). ראו עוד: ע”פ 4532/00 מדינת ישראל נ’ לוי (24.12.2001), כבוד השופטת מ’ נאור, פסקה 11(ד); רע”פ 1012/13 גריידי נ’ מדינת ישראל (20.7.2014), כבוד השופט ח’ מלצר, פסקה 14(5)).
מכל האמור עולה אם כן, כי כלל טענותיו של המערער בכל הנוגע לסרטון המתעד את המערער במדרגות הבניין, אינן יכולות להישמע עוד. מעת שראיה זו הוגשה ללא הסתייגות, הרי שאפילו לא הייתה קבילה – ואיננו קובעים זאת – יכול היה בית המשפט קמא לקבלה, לבחון את משקלה ולקבוע מסקנות וממצאים על-פיה.
24. הוספנו ובחנו את שאר טענותיו של המערער בעניין כלל הראיות ואף בהן לא מצאנו ממש. כך בתמצית מהטעמים הבאים: העובדה שהיו שיחות טלפון נוספות אל ביתו של המתלונן אינה מעלה או מורידה לעניין המסקנות שהוסקו משיחות הטלפון של בן-טולילה אל הדירה. כך בייחוד בהינתן העובדה שהשיחות האחרות היו בשעות שבהן סביר כי יתקשרו, בשונה מהשיחות הנדונות שנעשו באמצע הלילה; העובדה שהכספת בדירת המתלונן הוסתרה בארון בגדים, אף היא אינה מעלה או מורידה, מאחר שלרשות המערער ושותפו היה די זמן לחפש אחר הכספת, אפילו לא ידעו מראש היכן היא ממוקמת; המערער הוא זה שהעלה את הטענה כי הגיע אל הבניין בשל הימצאותה של דירת הימורים באותו בניין, כך שדי היה בבדיקה שערכה המשטרה כדי לשלול את הטענה. אם המערער ביקש להוכיח את טענתו, היה עליו לעשות כן ומשלא עשה זאת, אכן פועלת לחובתו החזקה בדבר אי הבאת ראיה זמינה להוכחת טענתו; כלל טענותיו של המערער בעניין גרסאותיהם של אוחיון ובן-טולילה אינן רלוונטיות, מאחר שבית המשפט נדרש לבחון את ה”יש” ולא את ה”אין”. בכל מקרה, בית המשפט קמא לא ראה לנכון ליחס משקל רב, אם בכלל, לעדויותיהם ולדבריהם בהודעות שמסרו במשטרה, כך שלא נמצא צורך להוסיף ולהעמיק בהן עתה; לא נמצא מקום לייחס משקל משמעותי לסיבת חקירת העבירות בתחנת משטרה זו או אחרת ובכל מקרה, אין בכך כדי להשליך על שאלת הרשעת המערער, כשם שלא נמצא מקום ליחס משקל לכל הנוגע לטענותיו של המערער בקשר ל============.
25. לבסוף, בשונה מטענת המערער, בית המשפט קמא לא ראה בשקרי המערער משום ראיה מרכזית ואף לא ראה בשקריו משום ראיית סיוע. כאמור בהכרעת הדין (פסקה 29) ובפסקי הדין המובאים שם, “שקרי נאשם בחקירה ובעדות מחזקים את ראיות התביעה ומוסיפים משקל למשקלן” (ע”פ 2092/21 לוז’קין נ’ מדינת ישראל (30.10.2022), כבוד השופט א’ שטיין, פסקה 19). משהגיע בית המשפט קמא לכלל מסקנה כי הנאשם שיקר בפרטים מהותיים ועל יסוד ההלכה בדבר המשמעות הראייתית שיש לשקרי נאשם, קבע בית המשפט קמא כי “שקרי הנאשם הם בעלי משמעות לחובתו” (שם). כך בהיותם “בנקודה המהותית ביותר לבירור אשמתו של הנאשם” (שם).
כך גם בכל הנוגע למסקנת בית המשפט קמא כי גרסת המערער בבית המשפט הייתה בגדר עדות כבושה, אשר לגבי עדות זו נקבע לא אחת כי “כידוע, גרסה כבושה, ערכה מועט” (ע”פ 1682/22 סבג נ’ מדינת ישראל (11.9.2022), כבוד השופטת ג’ כנפי-שטייניץ, פסקה 27 וכן ראו את פסקי הדין הרבים המובאים שם).
כל קביעותיו של בית המשפט קמא בעניין גרסת הנאשם ואי האמון שניתן בה הן בגדר קביעות מובהקות בענייני עובדה ומהימנות, אשר כאמור לעיל, אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן ובנסיבות הנדונות אף לא נמצאה הצדקה להתערב בהן. קביעות אלו הובאו במסגרת השלב השלישי של בחינת הראיות הנסיבתיות, שעניינו (כמוסבר לעיל), השלב שבו בוחן בית המשפט אם הנאשם עמד בנטל שהועבר אליו, להציע הסבר העשוי לשלול את ההנחה המפלילה העולה מכלל הראיות הנסיבתיות. זאת לאחר שכל אחת מהראיות נבחנה ונמצאה כראויה לבסס עליה ממצא עובדתי (השלב הראשון) ולאחר שנבחנה כלל המסכת הראייתית והוסקו המסקנות המתבקשות העולות ממנה (השלב השני). במסגרת זו קבע בית המשפט קמא, כי לא עלה בידי המערער לשלול את ההנחה המפלילה העולה מכלל מארג הראיות הנסיבתיות וזאת בין השאר, בשל כך שנמצאו שקרים רבים בגרסתו, מאחר שבית המשפט מצא אותו לא מהימן ומאחר שגרסתו הייתה גרסה כבושה. בנסיבות אלו, לא נמצא מקום להתערב במסקנה זו של בית המשפט קמא.
טענות כלליות בעניין שני גזרי הדין
26. נוסף על טענותיו של המערער בעניין גזר הדין בהליך הראשון (ת”פ 32578-07-18), אשר נדונו קודם לכן בנפרד, בעניין שני גזרי הדין הועלו גם טענות זהות. את העיקריות ניתן לתמצת בארבע הטענות הבאות: ראשית, על-פי טענת המערער, בשני גזרי הדין שניתנו בשני ההליכים חרגו שופטי בית המשפט קמא ממדיניות הענישה הנהוגה, בכך שהחמירו בעונשו באופן קיצוני. כך לטענתו, גם בהשוואה לגזרי הדין של אותם מותבים עצמם וכך גם בהשוואה אל גזרי דין אחרים אשר ניתנים בדרך כלל בנסיבות דומות; שנית, בשני גזרי הדין נקבע כי כלל עונשי המאסר שהושתו על המערער, לרבות עונשי המאסר המותנים שהופעלו, יצטברו זה לזה ויצטברו לכל עונש מאסר נוסף שהמערער נושא בו; שלישית, הועלתה טענה בדבר עצם העובדה שבמסגרת ההליך השני הופעלו עונשי המאסר המותנים שהושתו בגזר הדין הראשון שניתן בהליך הראשון; רביעית, בגזר הדין בעניין ההליך הראשון לא נקבע כי מתקופת המאסר ינוכו ימי המעצר.
27. תחילה נחזור ונזכיר מושכלות יסוד, כי בדרך כלל אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בגזר דינה של הערכאה הראשונה, זולת במקרים חריגים. כך למשל, אם נמצא כי גזר הדין לוקה בטעות מהותית או אם העונש שנקבע חורג באופן קיצוני מרמת הענישה הנהוגה או הראויה בנסיבות דומות (ראו למשל, מתוך רבים: ע”פ 315/20 אבו טאה נ’ מדינת ישראל (7.6.2020), כבוד השופטת י’ וילנר, פסקה 16 וכן ראו את פסקי הדין המובאים שם; ע”פ 6496/21 ריאן נ’ מדינת ישראל (20.12.2021), כבוד השופט ג’ קרא, פסקה 8 והפסיקה שם).
שני גזרי הדין הנדונים נומקו היטב ואף ניכר כי שני שופטי בית המשפט קמא שנתנו את גזרי הדין בחנו בקפידה רבה את כלל טענות הצדדים ואת כלל השיקולים שיש לשקול בעת גזירת עונש בכלל ובעת גזירת עונשו של המערער בפרט. כל זאת תוך שקילת מכלול הנסיבות שיש לשקול בעת קביעת מתחמי הענישה ההולמים ולאחר מכן, תוך בחינת כלל השיקולים והנסיבות בעת קביעת עונשו של המערער בתוך מתחם העונש. בכלל זה, בשני גזרי הדין ניתן משקל לכלל נסיבותיו של המערער.
על רקע זה נבחן בתמצית את ארבע טענותיו האמורות של המערער.
28. לעניין הטענה הראשונה, שעניינה כי עונשו של המערער חורג ממדיניות הענישה הנהוגה בנסיבות דומות, ראוי לזכור כי כנגד כל גזר דין מקל ניתן למצוא גזר דין מחמיר ולהפך. אולם אפילו נניח כי יש באותם פסקי-דין שהציג בא-כוח המערער כדי לשקף את מדיניות הענישה הנהוגה, אין בכך בהכרח כדי להשליך על עונשו של המערער. שכן, מדיניות הענישה הנהוגה אינה חזות הכול. כפי שנקבע לא אחת: “כאן המקום לשוב ולהזכיר, כי מדיניות הענישה הנוהגת הינה אך פרמטר אחד בלבד ממכלול שיקולים שבית המשפט שוקל בבואו לקבוע את מתחם העונש” (ע”פ 3819/20 וקנין נ’ מדינת ישראל (18.10.2020), כבוד השופט ג’ קרא, פסקה 11. ראו גם: ע”פ 6390/20 מדינת ישראל נ’ פלוני (10.2.2021), כבוד השופט ג’ קרא, פסקה 9; ע”פ 1323/13 חסן נ’ מדינת ישראל (5.6.2013, כבוד השופטת ע’ ארבל, פסקה 9).
29. אף לא נמצא מקום לקבל את הטענה השנייה, התוקפת את קביעות שני גזרי הדין אשר לפיהן כלל עונשי המאסר שהוטלו על המערער, לרבות עונשי המאסר המותנה שהופעלו, יצטברו זה לזה. כך מהטעם שהלכה היא כי הכלל הוא קביעת ענישה מצטברת וכי רק במקרים חריגים תתאפשר חפיפה של הענישה.
כך הודגש, כי “ההסדרים הנורמטיביים בסוגיה עברו בשנים האחרונות שינוי מובהק לעבר התרחקות מתפיסה של עונשים חופפים כברירת מחדל, והענקת מעמד בכורה לתפיסה הבוחנת אירועים עברייניים נפרדים כל אחד בפני עצמו, תוך הפעלת שק”ד פרטני באספקלריה של עקרון ההלימה, כעקרון מנחה” (ע”פ 7907/14 ואזנה נ’ מדינת ישראל (22.2.2015), כבוד השופט מ’ מזוז, פסקה 14 וראו גם את האמור בפסקאות 18-14). הנימוק לכך נעוץ בהוראת סעיף 40יג בחוק העונשין. כמוסבר בהקשר זה, “ובאשר לשאלת חפיפת העונשים או הטלתם במצטבר. לפי מצוות סעיף 40יג לחוק העונשין ועל פי פסיקת בית משפט זה, בהתאם לעיקרון ההלימה, בשלב גזירת דינו של עבריין, על בית המשפט לתת ביטוי עונשי לכל מעשה שבו הוא הורשע. על כן, הוראה לפיה העונשים ירוצו במצטבר היא הכלל, והחלטה על חפיפת העונשים, במיוחד כאשר מדובר בענישה בגין עבירת רצח ועבירה נוספת, היא זו המצריכה הנמקה מיוחדת” (ע”פ 1900/18 ילמה נ’ מדינת ישראל (6.10.2019), כבוד השופט ד’ מינץ, פסקה 16 וכן ראו את פסקי הדין המובאים שם).
30. בדומה ראינו לנכון לדחות את הטענה השלישית, מאחר שלא נמצאה כל מניעה מצד הדין לכך שבמסגרת גזר הדין בהליך השני הופעלו המאסרים המותנים שהושתו על המערער בגזר הדין הראשון שניתן בהליך הראשון.
31. בנסיבות הנדונות לא מצאנו לנכון לקבל את הטענה הרביעית, בדבר אי ניכוי ימי המעצר מתקופת המאסר שנקבעה בגזר הדין בעניין ההליך הראשון. עם זאת ראינו לנכון לשקול זאת במסגרת קביעת התוצאה הסופית, כפי שיובא להלן.
סיכום ותוצאה
32. לסיכום, לא נעלמה מעיננו העובדה שעונשו הכולל של המערער, כפי שנקבע בשני גזרי הדין, הוא מכביד. כך בייחוד מעת שנקבע כי כל עונשי המאסר שהוטלו במסגרת שני גזרי הדין יצטברו זה לזה וכי לא יחפפו זה את זה, אף לא באופן חלקי ובהתאם לכך תוצאת שני גזרי הדין היא כי על המערער לשאת בחמישים ותשעה חודשי מאסר בפועל. אולם, כפי שנאמר במקרה אחר, “העונש שהושת על המשיבים אינו קל, אך כידוע, הענישה היא ‘תפירה ידנית’ בהתאם לנסיבות המעשה והעושה” (ע”פ 1268/21 מדינת ישראל נ’ אבו סמרה (15.7.2021), כבוד השופט י’ עמית, פסקה 3).
בנסיבות הנדונות המעשים הם רבים וחמורים שנזקם למתלוננים רב ומבחינת העושה, מדובר במי שקופת שרצים כבדה מונחת על צווארו, כפי שתואר לעיל וביתר הרחבה בגזרי הדין של שופטי בית המשפט קמא. בנסיבות שבהן אלו הם פני הדברים ובנסיבות שבהן דומה כי דבר לא מרתיע את המערער, גם לא עונשי מאסר רבים שנשא בעבר, עונשי מאסר מותנים שהושתו עליו ואף לא הזדמנות שניתנה לו לשקם את חייו (במסגרת גזר הדין הראשון בהליך הראשון), הרי שקשה לומר כי העונש שהושת עליו אינו הולם את מעשיו.
למרות זאת, בהינתן העונש המצטבר הכבד שהושת על המערער, בהתחשב בין השאר, גם באי ניכוי ימי המעצר במסגרת גזר הדין שניתן בהליך הראשון (שעניינו שלושה הליכים), ראינו לנכון להקל מעט מעונשו ולפיכך מעונש המאסר בפועל הכולל ראינו לנכון להפחית תשעה חודשי מאסר. בהתאם לכך, עונש המאסר בפועל הכולל שבו יישא המערער בשל שני ההליכים הנדונים יועמד על חמישים חודש (חלף חמישים ותשעה).
33. מכל הטעמים האמורים ובכפוף להקלה האמורה בעונשו של המערער, שני הערעורים נדחים.
תמר בר-אשר, שופטת
השופט רם וינוגרד:
אני מסכים.
רם וינוגרד, שופט
השופטת שושנה ליבוביץ:
אני מסכימה.
שושנה ליבוביץ, שופטת
הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ת’ בר-אשר.
בהסכמת הצדדים, פסק הדין ניתן בהיעדרם. המזכירות תמציא את פסק הדין אל באי-כוח הצדדים.
ניתן היום, כ”ח בכסלו התשפ”ד, 11 בדצמבר 2023, בהעדר.
רם וינוגרד, שופט
שושנה ליבוביץ, שופטת
תמר בר-אשר, שופטת
