ש.י.ג., י.ג., ג.ג.,ע"י ב"כ עו"ד חגי הלוי ו/או אסנת גולדשימדט-שרייר, מ.ג., ש.ר., א.א., ח.ש., ל.א., ח.ק., ר.פ., החלטה

מספר בקשה:36

בפני

כב' השופטת הילה גלבוע

מבקשים

1. ש.י.ג.

2. י.ג.

3. ג.ג.

ע"י ב"כ עו"ד חגי הלוי ו/או אסנת גולדשימדט-שרייר

נגד

משיבות

1. מ.ג.

2. ש.ר.

3. א.א.

4. ח.ש.

5. ל.א.

6. ח.ק.

7. ר.פ.

ע"י ב"כ עו"ד עמית חדד ו/או חנוך ארליך ו/או אור פלד

בעניין המנוח XXXX ז"ל

החלטה

התובעים עתרו בבקשה לקביעת מועד לדיון קדם משפט לשם קידום בירורם של ההליכים המתנהלים בין הצדדים.

בטרם ייקבע דיון, יש להכריע בבקשה התלויה ועומדת לפני לעיכוב הליכים בהתאם להוראת סעיף 5 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן – "חוק הבוררות"), שהוגשה מטעם המבקשים כנגד אמם – המשיבה 1, וששת אחיותיהן – המשיבות 2-7 (להלן – "האם", "האחיות", וכולן יחדיו – "המשיבות").

עסקינן בסכסוך שנתגלע בין הצדדים בעניין עיזבון האב המנוח, מר XXX ז"ל, אשר הלך לבית עולמו ביום XXX.2010 (להלן- "המנוח"). לאחר הסתלקות המשיבות מעיזבון המנוח, ניתן על ידי כב' הרשמת לענייני ירושה, צו ירושה מיוםXXX.2012 , לפיו יורשיו על פי דין הם שלושת בניו- המבקשים, היורשים את עיזבונו בחלקים שווים.

התביעה נושא הבקשה דנן, אותה הגישו האם והאחיות כנגד המבקשים, היא תביעה לביטול תצהירי הסתלקות עליהן חתמו המשיבות ביום XXX.2012, לטובת המבקשים, תוך הטעייה ותרמית, לאחר שלשיטתן המבקשים הסתירו מהן באופן מכוון ומודע את היקף עיזבונו המלא של המנוח והטעו אותן.

טענות התרמית וההטעיה נטענו בעיקר בנוגע לחלקת מקרקעין בשטח של כ- 136,000 מ"ר המצויה בסמוך ליישוב XXX, על גביה נבנתה לימים שכונת XXX, הכוללת מאות יחידות דיור ושטחי מסחר (להלן – "הנכס"). לטענת המשיבות, המבקשים, בתיווכו וסיועו של הרב נ' (שהוסכם כי ישמש כבורר מוסכם ביניהם), הונו אותן לסבור כי הנכס נמכר בעת חתימתן על הסכם ההסתלקות ותצהירי ההסתלקות, שעה שבדיעבד התברר להן בשלהי שנת 2019, כי המנוח הותיר אחריו מקרקעין בשטח של כ- 136 דונם בשווי מיליוני שקלים, ואילו במועד פטירתו נמכרו על ידו אך 6.5 דונם בלבד מהשטח האמור, אשר התמורה בגינם התקבלה ככל הנראה לאחר פטירתו. לטענתן לו היו יודעות את היקף העיזבון לאשורו במועד פטירת המנוח, הרי שלא היו חותמות על תצהירי ההסתלקות, ולפיכך עתרו להורות על ביטול תצהירי ההסתלקות (ראו סעיפים 4, 7-8, 24, 46-47, 51, 67, 72, 75 לתביעה).

להשלמת התמונה יצוין כי מלבד תביעה זו הוגשה תביעה נוספת מטעם האם- אלמנת המנוח- בה עתרה לסעד הצהרתי לפי הלכת השיתוף בנכסים שחלה לשיטתה ביחסים שבינה לבין המנוח, החל מיום נישואיהם-1961.XXX, ומשך קרוב ליובל שנים עד לפטירת המנוח (תמ"ש 56707-11-21). הבקשה דנן לעיכוב הליכים אינה מתייחסת לתביעה ההצהרתית על פי הלכת השיתוף, ולא הוגשה במסגרתה בקשה דומה, אולם הצדדים מתייחסים לתביעה האמורה במסגרת השיקולים לעיכוב ההליכים, כפי שיובהר להלן.

טענות המבקשים

לטענת המבקשים, בד בבד עם תצהירי ההסתלקות עליהן חתמו האחיות וקודם לחתימתן, נחתם בין הצדדים "הסכם הסתלקות" שהוא למעשה הסכם בוררות, כפי שעולה מסעיף ח' להסכם, הקובע כי: "הצדדים מקבלים עליהם את הרב נ' כבורר מוסכם על כל דו"ד (דין ודברים – ה.ג.) אם יהיו, וחתימה על הסכם זה מהווה כחתימה על בוררות זו…"; לטענתם, התובענה דנן מתייחסת לסכסוך אשר חל עליו במובהק הסכם הבוררות, שכן בהתאם להסכם יש לברר בבוררות כל סכסוך הנוגע להסכם, ובכלל זה לתצהירי ההסתלקות שנחתמו מכוחו.

יתרה מזאת, לטענתם בהתאם להסכם ולאומד דעתם של הצדדים, יש לנהל את הבוררות ולהכריע בסכסוך בהליכי הבוררות על פי דין תורה, אשר שימש לגרסתם כנקודת המוצא להסכם ולתצהירי ההסתלקות שנחתמו על פיו, כך שלא ניתן לדון בטענת ההטעיה במנותק מהסכמת הצדדים לתחולת דין תורה. המבקשים הפנו בהקשר זה לפסיקה לפיה מקום בו נחתם בין הצדדים הסכם בוררות לפיו הבורר יכריע לפי דין תורה, שומה על בית המשפט לעכב את ההליכים ולהעביר את הדיון להליך בוררות לפי דין תורה (רע"א 3587-20 שלסר נ' ממכר בית בע"מ (2020); להלן- "עניין שלסר"); לנוכח ההליך המתנהל בינם לבין הבורר המוסכם בערכאה אחרת, טענו המבקשים, כי נבצרות הבורר המוסכם לשמש כבורר על פי ההסכם ביניהם אין בה להשליך על תוקפו של הסכם הבוררות ועל פי הפסיקה אליה הפנו, יש להעביר את הבוררות לבורר חליף שידון בה לפי דין תורה;

עוד טענו המבקשים כי העובדה שהאם אינה חתומה על הסכם הבוררות אלא אך על תצהיר ההסתלקות, אינה משליכה על עיכוב ההליכים מכוח הוראת סעיף 5 לחוק הבוררות, מאחר ופועל יוצא של העובדה כי האם אינה צד להסכם הבוררות המתייחס לנכס העיזבון בXXX הוא – כי היא ממילא אינה יכולה לעתור להטעייתה בגין נכס זה. מכאן שתביעתה של האם נעדרת עילה, ולמצער עילתה שונה משל האחיות, כך שאין בצירופה "המלאכותי" של האם לתביעה דנן, כתובעת "נטולת עילה", להפקיע את הסכם הבוררות ביחס לאחיות שחתומות עליו ומחויבות לכבדו. בהקשר זה טענו המבקשים כי גם תביעתה הנוספת של האם, שהוגשה בשלב שני לאחר הגשת התביעה דנן, אין בה להביא לסיכול הבוררות ולדחיית הבקשה דנן, שהרי מדובר בתביעה נפרדת שאין לה קשר לעילת תביעת האחיות, הנסמכת על טענת ההטעיה בהסכם ההסתלקות.

המבקשים הצהירו כי הם נכונים לעשות כל הדרוש לקיומה של הבוררות, ולטענתם הם ביקשו את עיכוב ההליכים קודם להגשת כתב ההגנה, טרם החל הטיעון לגופה של התובענה, ובכך מתקיימים כלל התנאים הקבועים בסעיף 5 לחוק. לאור כל האמור, עתרו להורות על עיכוב ההליכים בתביעה זו נוכח תניית הבוררות בהסכם בין הצדדים.

טענות המשיבות

המשיבות עתרו לדחיית הבקשה לעיכוב הליכים משלושה טעמים עיקריים – הסעד המבוקש בהליך דנן הוא ביטול תצהירי הסתלקות שהמבקשים החתימו אותן עליהן במרמה (להבדיל מהסכם ההסתלקות), סעד זה מצוי בסמכותו הבלעדית של בית המשפט ואין לבורר סמכות לדון בו; בקשה לעיכוב הליכים בשל תניית בוררות יש להעלות בהזדמנות הראשונה ואילו המבקשים עתרו לכך אך בהזדמנות השביעית ועל כן יש לראותם כמי שוויתרו על טענה מוכחשת זו; האם אינה צד להסכם ההסתלקות ומשכך אינה כפופה לתניית הבוררות. היא תובעת את זכויותיה כלפי העיזבון הן מכוח הלכת השיתוף (50%) בהליך הקשור, הן מכוח היותה יורשת המנוח על פי דין (25%), ומכאן ש- 75% מעיזבון המנוח כלל אינם נתונים לבוררות כלשהי וגם בכך יש להביא לדחיית הבקשה;

המשיבות הכחישו את הטענה לפיה ההסכם כולל כביכול תניה המכפיפה אותו ל"דין תורה", וטענו כי מעבר לכך שההסכם כלל לא מהווה את עילת התביעה דנן (אלא תצהירי ההסתלקות בלבד), ההסכם לא מציין מפורשות כי הצדדים הסכימו להחיל עליהם "דין תורה", כפי שנדרש על פי הפסיקה, אשר דורשת הסכמה עצמאית מפורשת להחלת הדין הדתי. ראו: רע"א 5061/11 פלוני נ' פלוני (2011)‏‏, אמרת אגב של כב' השופט רובינשטיין בפסקאות כ"ב-כ"ג לפסק דינו; ומכל מקום בנסיבות דנן לא ניתן ללמוד על כך מכללא. המשיבים הוספו ותהו – לו אכן "דין תורה" היה כה ברור ומוסכם על המשיבות כביכול, מדוע רימו אותן המבקשים והסתירו מהן את היקף העיזבון על מנת להשיג את חתימותיהן?.

דיון והכרעה

סעיף 5 לחוק הבוררות, המתייחס ל"עיכוב הליכים בבית המשפט", מורה כדלקמן:

"א. הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב את המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך.

ב. בקשה לעיכוב הליכים יכול שתוגש בכתב ההגנה או בדרך אחרת, אך לא יאוחר מהיום שטען המבקש לראשונה לגופו של עניין התובענה.

ג. בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות".

בקשה על פי סעיף 5 לחוק הבוררות תיבחן על רקע נקודת המוצא לפיה זכות הגישה לערכאות הוכרה כזכות יסוד ואף זכות חוקתית, שהרי בהסכמה לבוררות כרוכה פגיעה משמעותית בזכות הגישה לערכאות של כל אחד מהצדדים המתקשרים. הפגיעה בזכות הגישה לערכאות נחשבת למוצדקת רק אם היא אכן נובעת מבחירתו המוקדמת של המתקשר. מכאן אף נובע כי המבחן המשפטי העיקרי להבחנה בין הסכמי בוררות לבין מנגנוני הכרעה מוסכמים אחרים, נעוץ בשאלה אם כוונתם המשותפת של צדדים שיצרו מנגנון הכרעה מוסכם – כפי שהיא נלמדת מן החוזה שביניהם או מן הנסיבות – הייתה להגביל את יכולתם לפנות לערכאות לבירור הסכסוך שביניהם, בדומה להגבלות המוטלות בחוק הבוררות. לנוכח חשיבות מעמדה של זכות הגישה לערכאות מתחייבת אף המסקנה כי להוכחת הכוונה להתקשר בהסכם בוררות תידרשנה ראיות ברורות. ראו: פרופ' סמדר אוטולנגי, בוררות- דין ונוהל, מהדורה רביעית (2005), כרך א', עמ' 255 (להלן-אוטולנגי"); רע"א 7608/99 לוקי ביצוע פרוייקטים (בנייה) 1989 בע"מ נ' מצפה כנרת 1995 בע"מ, פ"ד נו(5) 156 (2002), עמ' 163-164 ; רמ"ש 52682-05-15 פלוני ואח' נ' אלמונית (2016).

בשל השאיפה לשמור מצד אחד על זכות הגישה לערכאות ולהקפיד מצד שני על קיום וכיבוד הסכמים, נקבעו מספר תנאים, אשר בהתקיימם מוסמך בית המשפט לעכב ההליכים שהוגשו לפניו על פי הוראת סעיף 5 לחוק. ראו: אוטולנגי, עמ' 255-256: רע"א 4986/08 TYCO BUILDING SERVIES נ' אלבקס וידיאו בע"מ (2010)‏‏, פסקה 25 לפסק הדין (להלן – "עניין אלבקס"); התנאים הם כדלקמן:

יש הסכם בוררות בין הצדדים;

התובענה שהוגשה לביהמ"ש מתייחסת לסכסוך שההסכם חל עליו;

בעל דין שהוא צד להסכם מבקש עיכוב;

המבקש היה מוכן – והנו מוכן גם בשעת הגשת הבקשה – לעשות את כל הדרוש לקיום הבוררות;

המבקש ביקש את עיכוב ההליכים בכתב ההגנה או בדרך אחרת;

המבקש פנה בבקשת עיכוב לפני שטען לראשונה לגופו של עניין התובענה.

אמנם, גם בהתקיים כל התנאים כולם, עדיין נותר לבית המשפט שיקול דעת, האם לעכב את ההליכים, אם לאו. ראו: סעיף 5(ג) לחוק הבוררות; אוטולנגי, עמ' 256‏‏; אלא שזהו 'פתח מילוט' צר, שרק במקרים חריגים עשוי לחלץ את המתקשר בהסכם מן החיוב להתדיין בבוררות. ראו: עניין לוקי, עמ' 162. אשר על כן, כאשר מתקיימים התנאים הכלולים בסעיף 5 לחוק הבוררות, ככלל, יעכב בית המשפט את ההליכים שבין הצדדים להסכם הבוררות, זולת, אם מצא כי קיים טעם מיוחד לכך שהסכסוך לא יידון בבוררות, אלא בפני בית המשפט. ראו: עניין אלבקס;‏ ע"א 1985/19 אורתם סהר הנדסה בע"מ נ' פרויקט אורנים בע"מ (2021)‏.

בנסיבות המקרה דנן, על אף שנדמה כי מתקיימים התנאים האמורים לעיל, סבורתני כי נסיבות המקרה שלפני מצדיקות עשיית שימוש בשיקול הדעת המסור לבית המשפט בסעיף 5(ג) לעיל, ומכוחו להורות על דחיית הבקשה לעיכוב הליכים, מהטעמים עליהם אעמוד להלן.

מטיעוני המשיבות ניתן ללמוד כי הן אינן מתכחשות לקיומו של הסכם בוררות שנחתם בין האחיות למבקשים, ובכלל זה לקיומה של תניית בוררות תקפה (אף לא לנוכח טענתן החלופית בתביעתן בדבר הפרת הסכם הבוררות- סעיף 82 לתביעה), ועיקר טענתן ביחס לקיום התנאים האמורים לעיל, הוא אפוא ביחס לקיומם של התנאי השני – האם התביעה דנן מתייחסת לסכסוך שהסכם הבוררות חל עליו, והתנאי השישי – המתייחס לצורך להגשת הבקשה בהזדמנות הראשונה.

קיומו של התנאי השישי – האם הבקשה דנן הוגשה בהזדמנות הראשונה בו טענו המבקשים לגופה של התביעה:

התביעה נשוא הליך זה הוגשה ביום 25.8.21.

כפי שטענו המבקשות, הרי שבמסגרת תגובת המבקשים לבקשתן לסעד זמני בראשית ההליכים דנן – תגובה מיום 10.11.21 (שיצוין כי נסרקה שנית לתיק בית המשפט גם ביום 16.12.21) – בה שטחו המבקשים לראשונה את עמדתם בתביעה דנן לגופה, לא עמדו הם על בקשתם לעיכוב ההליכים מחמת תניית בוררות. על פניו הייתה זו ההזדמנות הראשונה בה היה עליהם לעתור בבקשה מעין זו. הדברים אמורים ביתר שאת מקום בו המבקשים צירפו את ההסכם המכונה על ידם "הסכם ההסתלקות" כנספח 1 לתגובתם מיום 10.11.21, ויחד עם זאת, לא מצאו לנכון להבהיר כי מדובר בהסכם המסדיר בוררות, בעטיו יש להורות לטענתם על עיכוב ההליכים, ואך שטחו טענותיהם כנגד הבקשה לסעדים זמניים שהוגשה מטעם המשיבות.

הפעם הראשונה בה העלו למעשה המבקשים טענה לעניין עיכוב הליכים הייתה במסגרת הערת שוליים שנטענה בבקשת ארכה להגשת כתב הגנה (שנייה במספר) שהוגשה מטעמם ביום 19.12.21, בה הבהירו כדלקמן "מובהר בזה, כי אין בארכה המבוקשת כדי לגרוע מטענות מקדמיות העומדות למשיבים ובכלל זה, טענות לסמכות עניינית, עיכוב הליכים מחמת תניית בוררות, התיישנות, שיהוי ועוד". זאת, לאחר שבבקשת ארכה קודמת להגשת כתב הגנה, שהוגשה מטעמם ביום 7.12.21 (כמו גם בבקשות ארכה קודמות להגשת תגובתם לעניין הסעדים הזמניים, בקשות מיום 5.9.21, 30.9.21, 17.10.21 ו- 4.11.21) לא נטען על ידם מאומה לעניין עיכוב הליכים מחמת תניית הבוררות במסגרת הערת השוליים שהופיעה בתחתית הבקשה, חרף העובדה כי הערת השוליים התייחסה לטענות מקדמיות אחרות עליהן עמדו, כלשון הערת השוליים: "מובהר בזה, כי אין בארכה המבוקשת כדי לגרוע מטענות מקדמיות העומדות לנתבעים, ובכלל זה, טענות לסמכות עניינית, התיישנות, שיהוי ועוד".

הבקשה לעיכוב הליכים דנן, הוגשה על ידי המשיבים ביום 23.12.21, יום לאחר שהוגשו מטעמם כתבי הגנה בשני ההליכים התלויים ועומדים לפני, כתבי הגנה במסגרתם טענו המבקשים לעיכוב ההליכים (ראו: סעיף 38 לכתבי ההגנה מיום 22.12.21 שהוגשו מטעמם במקביל בשני ההליכים).

כפי שעולה מהפסיקה אליה הפנו הצדדים, על פי הוראת סעיף 5(ב) לחוק הבוררות, "כלל המפתח הוא, איפוא….. שבקשת העיכוב תוגש לפני נקיטת עמדה במשפט עצמו". ראו: עניין קרוז, פסקה 13 לפסק הדין. לפיכך, בעל דין המעוניין לטעון לעיכוב הליכים מחויב להציג טענה זו בנקודת הזמן המוקדמת ובהזדמנות האפשרית הראשונה העומדת לרשותו בהליך; כאשר מקובל, ככלל, כי דיון בסעדים זמניים מהווה ההזדמנות הראשונה להעלאת טענה זו, ובשלב זה אף אין להסתפק בטיעון כללי של שמירה על טענות, אלא יש לציין טיעון זה במפורש. ראו: רע"א 300/13 זמי קרדו נ' כלל יהלומים סוכנות לביטוח (1988)בע"מ (2013)‏, פסקאות 11-12 לפסק הדין; ת"א (מחוזי חי') 51193-10-19 חברת GSH Trademarks Limited נ' א.ג.ת.ד בע"מ (2020)‏.

בפסיקה הובהר כי אחת מתכליותיו העיקריות של הכלל הדיוני האמור, הקבוע בסעיף 5(ב) לחוק, היא להבטיח שלא תיגרם לבית המשפט ולבעלי הדין האחרים טרחה יתירה, באופן שלאחר שהוקדש זמן שיפוטי ניכר והושקעו משאבים וזמן בדיון לגופה של התובענה, יופסק הדיון ויועבר לבוררות. הפגיעה הנגרמת לצדדים ולאינטרס הציבורי בניהול הליכי סרק מובנת מאליה. ראו: עניין קרוז, פסקה 13 לפסק הדין. צא ולמד, הדין קובע כי יש להגיש את הבקשה לעיכוב הליכים במועד מסוים, אחרת דין הבקשה להידחות אפילו אם היא מוצדקת לגופה. מועד הגשת כתב הגנה עשוי אמנם לענות על דרישת הזמן, אך לא בהכרח. היה והמבקש טען לגופו של עניין התובענה במועד קודם להגשת כתב הגנה כי אז עליו לכלול את הסתייגותו ממסלול ההליך באותה מסגרת. ניתן לומר שעצם הגשת כתב הגנה מלמד כי הנתבע טוען לגופו של עניין ולכן עליו להגיש בקשת עיכוב לא יאוחר ממועד זה. ברם, אם טען לגופו של עניין קודם לכן, לא ניתן לעכב העלאת הטענה לעיכוב הליכים עד להגשת כתב הגנה. גישה זו כאמור היא גישה עניינית , והיתרון הגלום בה הוא שהתובע יידע בהזדמנות הראשונה שהמתגונן בפני התביעה לגופה עומד על כך שהמסלול של בית משפט איננו המסלול בו ראוי לנהל את ההליך אלא יש לצעוד בנתיב הבוררות. ראו: רע"א 4464/12 MINTER PROPERTIES LIMITED נ' הפטריארכיה היוונית האורתודוכסית של ירושלים (2012)‏;

במקרה דנן התקיים דיון ראשון בתיק זה ביום 7.10.21 בפני כבוד המותב הקודם שדן בתיק, בו המבקשים לא העלו כל טענה לעניין עיכוב ההליכים, ברם ניתן לתהות האם דיון זה – אשר עסק בבקשות ספציפיות שהוגשו מטעם המחזיקים השונים לעניין צווי העיקול שניתנו בראשית ההליך (בקשה מיום 30.9.21 ומיום 14.9.21; והחלטות מיום 3.10.21 במסגרתן נקבעו הבקשות לדיון), ביניהם מר נ', שהוא למעשה הבורר המוסכם על פי הסכם הבוררות דנן (כאשר לא הוא ולא יתר המחזיקים הם צדדים להליכים שלפני) – נחשב כהזדמנות ראשונה בה היה על המבקשים להעלות טענתם לעניין עיכוב הליכים, שכן לא מצאתי כי במועד הדיון או קודם לכך העלו המבקשים את גרסתם בתביעה לגופה.

אמנם, המבקשים לא העלו את טענת עיכוב ההליכים במסגרת תגובתם לבקשה לסעדים זמניים, אולם לא ניתן להתעלם מנגד, מהעובדה כי בקשתם לעיכוב ההליכים הוגשה קודם לדיון בעניין הבקשה לסעדים זמניים שהתקיים ביום 20.1.22, בו נטענו לראשונה טענות הצדדים לגופן בהליכים דנן, ובמסגרתו הגיעו הצדדים להסכמות זמניות בנוגע לסעדים הזמניים שניתנו בראשית ההליך וכן הסכימו לנסות ליישב המחלוקות באמצעות הליך גישור או אחר, כאשר הסכמת המבקשים ניתנה תוך עמידתם על "טענתנו בעניין תניית הבוררות" (שורות 27-28 עמ' 19 לפרוטוקול); לעניין זה יוער כי אף בדיון שהתקיים לאחרונה בפני כב' רשמת בית המשפט (בבקשתם החדשה של המשיבות לסעדים זמניים מיום 9.8.22), עמדו המבקשים על טענתם לעיכוב הליכים (שורות 1-2 לסיכומיהם בעמ' 43 לפרוטוקול מיום 23.10.22).

כפי שהטעימה כב' השופטת פרוקצ'יה בעניין קרוז הנ"ל, כל מקרה צריך להיבחן לפי נסיבותיו ולאור תכליתו של סעיף 5 לחוק הבוררות ראו: עניין קרוז, פסקה 13 לפסק דינה. בנסיבות דנן עולה ספק האם מתקיימים אותם רציונאליים ומטרות האמורות לעיל, העומדות בבסיס הוראת סעיף 5 (ב) לחוק, כאשר נדמה כי חרף העובדה כי חלפה קצת למעלה משנה מאז הוגש כתב התביעה המקורי בהליך דנן, הרי שבפועל, טרם החל ההליך להתברר לגופו של עניין.

קיומו של התנאי השני – האם התביעה דנן מתייחסת לסכסוך שהסכם הבוררות חל עליו?

על פי הוראת סעיף 3 לחוק הבוררות "אין תוקף להסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים".

כפי שנקבע בפסיקה, משמעות הוראה זו היא, בראש ובראשונה, כי אין הסכם בוררות יכול להתקיים מקום שהוא נוגע לעניין שמעצם טיבו אינו יכול להידון בבוררות כי אם בערכאות שיפוט בלבד. בהתאם לכך נפסק, כי מאחר ופסק בורר חל אך ורק כלפי הצדדים להסכם הבוררות או כלפי חליפיהם, הוא אינו יכול ליצור מעשה-בית-דין כלפי צדדים שלישיים, ולא ניתן להוציאו לפועל נגד צדדים כאלה. מסיבה זו, אין הצדדים להסכם בוררות יכולים למסור לבוררות סכסוך שהכרעה בו תהיה בעלת תוקף חפצי ( in rem), היינו כלפי צדדים שלישיים. ראו: רע"א 340/94 חברת חלקה 41 בגוש 6415 נ' מרקו בסן, פ"ד נ(1) 636 (1996)‏‏; רע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה, שיווק אלומיניום זכוכית ופרזול בע"מ, פ"ד נח(2) 634 (2004)‏, עמ' 668, פסקה ב' לפסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'ה (דעת רוב); אוטולנגי, עמ' 159-160 ו- 171.

משום כך נקבע בפסיקה כי ספק הוא אם תביעת אדם למתן פסק דין המבטל צו קיום צוואה ניתנת להכרעת בורר. ראו: ה"מ 658/61 אנטוניה ו-הרמן אופנהים נ' מרים, דן ו-עמוס אופנהים, ואח', פ"ד טז 544 (1962) (להלן – "עניין אופנהים") בעניין אופנהים אף נאמר כי צו בית משפט המקיים צוואתו של אדם הוא בבחינת פסק חפצי ממש כמו צו המכריז על ירושה. שם, בעמ' 546.

גם ברמ"ש (מחוזי ירושלים) 52682-05-15 פלוני נ' אלמונית (2016), אליו הפנו המשיבות בתגובתן, נקבע כי הדברים האמורים ביחס לתביעה בעניין תוקפו של צו קיום צוואה, נכונים אף ביחס לתביעה בעניין תוקפו של צו ירושה. בנסיבות עניין פלוני, בית המשפט המחוזי מצא לנכון לדחות ערעור שהוגש על החלטה לדחיית בקשה לעיכוב הליכים מכוח הוראת סעיף 5 לחוק הבוררות, בנסיבות בהן הסכסוך החוזי בתביעה שהוגשה לפניו עסק בתוקפו של תצהיר הסתלקות שנחתם על ידי אלמנת המנוח, והתנגדות שהוגשה מטעמה למתן צו ירושה אחר עיזבונו, צו קיום לו עתרו ילדיו של המנוח. בנסיבות אלה נדחתה הבקשה לעיכוב הליכים בשל העובדה כי עסקינן בעניינים החוסים תחת סמכותו של בית משפט למשפחה. בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת בית המשפט למשפחה, תוך שהוסיף והבהיר לעניין זה, כי: "…כאשר מדובר בנושא של הליך "חפצא", של צו ירושה, אומרת הפסיקה בצורה ברורה שבורר אינו מוסמך לדון בצו קיום צוואה, ואף לא בסכסוך לגבי הצוואה ותוקפה….להבנתי, הוא הדין, אם כי הדבר לא נאמר במפורש באותו פסק דין, לגבי צו ירושה, שהוא נשוא הדיון בפניי". (פסקה 75 לפסק דינו של כב' השופט בדימוס משה דרורי).

יחד עם זאת, יש להבחין לעניין זה בין יורשים על פי צו-ירושה שכבר ניתן, או נהנים על פי צוואה שכבר קוימה, לבין הטוענים לזכות בירושה או על פי צוואה, בטרם ניתנו צו-ירושה או צו לקיום צוואה. בעניין הראשון, כבר נקבעה המסגרת והכל יודעים מי הם יורשיו של אותו מנוח או מי הם הנהנים על פי צוואתו. בכגון דא רשאים היורשים או הנהנים להעביר כל מחלוקת שביניהם להכרעת בורר, ופסק דינו יחייב את אלה שביקשו את שירותיו. בעניין האחר, עדיין לא נקבעה המסגרת. עדיין לא ניתן צו-ירושה או צו לקיום צוואה. אשר על כן, אין ידוע עדיין מי יהיו אלה שיבואו במקומו של אותו מנוח. בנסיבות שכאלה רק בית המשפט מוסמך ליתן צו מסוג rem in , קרי, צו-ירושה או צו לקיום צוואה. ראו: ה"מ (חיפה) 2734-93 א' שניאור, מנהל עיזבון המנוח אליעזר שניידר ז"לנ' ציפורה שניידר, פ"מ תשנ"ד(3) 216 (1994).

כמו כן יש להבחין בין מצב בו הסעד המבוקש בתביעה הוא ביטול צו קיום צוואה, או ביטול צו ירושה, שמא סעד מעין זה התעורר אך באופן אינצידנטלי. השוו: עניין אופנהים; ואוטולנגי עמ' 147 ועמ' 159 (לרבות הע"ש 164 בעמ' 158-159); תמא (חי') 454/79 ‏ ‏ ניקול בת אליס מוריוסף נ' רמי זרחי, פ"ד תשמ"א(2) 128 (1980).

במקרה שלפני, ההליך דנן נידון לאחר שניתן זה מכבר צו ירושה אחר עיזבון המנוח לפני כעשור, ואילו הסעד העיקרי אליו עתרו המשיבות הינו ביטול תצהירי ההסתלקות, בשל טענותיהן לתרמית והטעייה ביחס להיקף עיזבון המנוח (בפרט בנוגע למקרקעין בXXX) בעטיין נחתמו לטענתן תצהירי ההסתלקות מטעמן.

לנוכח החלטות כבוד המותב שדן בתיק מיום 5.9.21 ומיום 20.9.21, הרי בשלב זה התביעה אינה עוסקת באופן ישיר בתוקפו של צו הירושה שניתן זה מכבר אחר עיזבון המנוח ובסעד של ביטול צו הירושה האמור, כי אם בשלב מקדמי של בחינת תקפם של תצהירי ההסתלקות שנחתמו על ידי המשיבות טרם ניתן הצו, על בסיס טענות חוזיות;

לטענת המשיבות, ביטול תצהירי ההסתלקות הוא בעל משמעות חפצית מובהקת שהרי לו תתקבל טענת המרמה ויבוטלו תצהירי ההסתלקות – המשמעות לכך היא כי צו הירושה שניתן אחר עיזבון המנוח יתוקן באופן שישליך על נכסי העיזבון כלפי כולי עלמא (סעיף 12 לתגובתן);

לא מצאתי לקבל טענת המשיבות לעניין זה. בהתאם לכתב התביעה המתוקן שהוגש מטעם המשיבות התביעה נושא הבקשה לעיכוב הליכים- היא תביעה לביטול תצהירי ההסתלקות ותו לאו. התביעה עוסקת בטענות חוזיות של תרמית והטעייה מכוונת מצד המבקשים והבורר המוסכם שסייע בידם, ולנוכח טענות של היעדר תום לב במו"מ שקדם לחתימת תצהירי ההסתלקות והסכם ההסתלקות. בנסיבות אלה הכרעה בהליך דנן בשלב זה הינה במישור היחסים שבין הצדדים לתביעה ולהסכם ההסתלקות, ואין לה , למצער בעת הזו, השלכה על צדדים שלישיים; המשמעות החפצית אותה ביקשו המשיבות לייחס להכרעה בתביעה דנן מיוחסת למעשה לפועל יוצא של האפשרות שתביעתן דנן תתקבל – שעשויה להוביל אולי בבוא העת לתיקון צו הירושה שניתן אחר עיזבון המנוח באופן שהן ייחשבו כיורשות המנוח ביחד עם המבקשים בחלקים שווים על פי הוראות הדין. אולם, כאמור, תביעה מעין זו לביטול או תיקון צו הירושה אינה מונחת לפתחי בעת הזו, ואך במקרה בו תתקבל התביעה לביטול תצהירי ההסתלקות, יהיה בידי המשיבות לנקוט בהליך מתאים לתיקון צו הירושה על פי הוראת סעיף 72 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965.

כפי שטענו המבקשים בבקשתם, הסכם הבוררות נוקט בלשון רחבה מאוד, ולפיה הבורר הוסמך לדון "על כל דו"ד אם יהיו" (סעיף ח' להסכם; סעיף 10 לבקשתם). המשיבות אמנם טענו בהקשר זה כי הסעד היחיד לו עתרו בתביעתם הוא ביטול תצהירי ההסתלקות, להבדיל מביטול הסכם ההסתלקות. ברם לנוכח התליית תוקפו של הסכם ההסתלקות בחתימתן על תצהירי ההסתלקות, ובפרט לנוכח טענת המשיבות בסעיף 82 לתביעתן, לפיה "בנוסף או לחלופין, יטענו התובעות, כי משהופר ההסכם שנלווה לתצהירי ההסתלקות, והתנהגות הנתבעים לגביו היתה נגועה בהטעיה ובחוסר תום לב קיצוני הן בשלב הטרום חוזי והן לאחריו, הרי שהתנאי ששימש יסוד לחתימה על תצהירי ההסתלקות לא קוים, ואחת דינם של תצהירי ההסתלקות להתבטל", דומה כי הדברים כרוכים זה בזה, ולא ניתן לנתק בין השניים, ומכאן שתניית הבוררות האמורה בהסכם חלה הן על סכסוכים הנובעים מהסכם ההסתלקות, הן על תצהירי ההסתלקות שנחתמו בד בבד להסכם, כתנאי לחתימתו, כנטען על ידי המבקשים (סעיף 12 לבקשה).

יוער כי לא נטענה לעניין זה טענה מפורשת מטעם המשיבות לפיה תניית הבוררות אינה חלה על תצהירי ההסתלקות, וכאמור לעיל המשיבות, לא חלקו על קיומו של הסכם הבוררות תקף בעניינינו. ודוק, ככל שלשיטת המשיבות תניית הבוררות כלל אינה חלה על תצהירי ההסתלקות, הרי שזהו טיעון שהיה צריך להיטען מפורשות כטענה בפני עצמה. כל שנטען במסגרת תגובתן, בנוגע להיעדר התקיימות התנאי השני הנדרש (התובענה שהוגשה לביהמ"ש מתייחסת לסכסוך שההסכם חל עליו) – הוא כי סעד של ביטול תצהיר הסתלקות מירושה מצוי בסמכותו הבלעדית של בית המשפט ואין לבורר סמכות לדון בו (ראו סעיף א' לתגובתן וכותרת הדיון של פרק ב' לתגובה).

מסקנה זו אף עולה בקנה אחד עם הסמכות הרחבה שניתנה לבורר על פי ההסכם שנכרת בין הצדדים, כאשר בפסיקה נקבע לעניין זה כי, ככלל, יש לפרש את סמכותו של הבורר באופן מרחיב ככל האפשר, בפרט כאשר שטר הבוררות מאפשר פרשנות כזו. ראו: ת"א (מחוזי חיפה) 633/00 ליבוביץ מרדכי נ' שמעון דומב (2001)‏; רע"א (ירושלים) 772/94 דנאל יזום ופיקוח (1990) בע"מ נ' אבנית פרופרטיס (אינטרנשיונל) בע"מ (1994)‏‏; רמ"ש (מחוזי תל אביב-יפו) 38952-04-22 א' נ' ג' (2022)‏, פסקה 13 לפסק הדין; רע"א 9389/06 מערכות דרכים מתקדמות בע"מ נ' אפ. טי . אס- פורמולה טלקום סולושנס בע"מ (2009)‏‏, פסקה 20 לפסק הדין.

בנסיבות אלה הרי שאני מוצאת לדחות גם טענת המשיבות לפיה התנאי השני לא מתקיים בעניינינו.

קיומו של טעם מיוחד – דחיית הבקשה על פי שיקול דעת בית המשפט

על אף מסקנותיי לעיל, ואף לו התקיימו במקרה דנן ששת התנאים האמורים לעיל, הרי שבמסגרת שיקול הדעת המסור לי מכוח הוראת סעיף 5(ג) לחוק, אני סבורה כי בעניינו קיימים טעמים מיוחדים בעטיים אין זה ראוי להיעתר לבקשה בנסיבות דנן.

פיצול הדיון – השיקול של מניעת פיצול דיון הוכר בפסיקה כטעם המצדיק שלא להיעתר לבקשה לעיכוב הליכים, מתוך שאיפה לריכוז כלל התביעות הנובעות מעילה אחת למהלך דיוני אחד, ולמנוע ריבוי התדיינויות סביב אותה עילה, שעלול אף להוביל להכרעות סותרות (ראו: אוטולנגי, עמ' 302-304).

בעניינו, לא ניתן להתעלם מהעובדה כי האם – אלמנת המנוח – כלל אינה חתומה על הסכם הבוררות ואינה צד לו. אף לו אניח כטענת המבקשים כי עילת תביעתה של האם שונה מזו של האחיות, או כי לאם כלל לא קיימת עילת תביעה לאור העובדה כי היא אינה צד להסכם (כאשר אינני מוצאת לקבוע מסמרות לעניין זה במסגרת הבקשה שלפני בנסיבות בהן דומה כי המבקשים לא עמדו בדיון מיום 20.1.22 ובמסגרת ההסדר הדיוני שהוסכם בעקבותיו על בקשתם בעניין זה מיום 23.12.21 ), הרי גם אז יש מקום לבכר בירור כלל המחלוקות שבין הצדדים תחת קורת גג אחת, על פני פיצול ההתדיינות.

ערה אני לפסיקה שהחשש מפני פיצול הדיון אינו מהווה סוף פסוק, וככלל, הצורך בפיצול הדיון אינו מצדיק הפקעת הסכם הבוררות, על אף אי הנוחות הנובעת מפיצול זה ראו: ת"א (שלום ק"ג) 48684-01-21 אלרואי חדד שרית חדד נ' א. ע. סמך בע"מ (נבו 08.07.2021)‏‏; רע"א 286/98 רפאל נ' אגודה שיתופית נס הרים (5.4.98); ע"א 307/71 אוניקו רויטמן, חברה לעבודות ציבוריות בע"מ נ' שמשון חברה לביטוח, פ"ד כו(1) 368 (1972)), אולם נקבע כי ניתן יהא להפקיע את הסכם הבוררות בשל פיצול הדיון במקום בו התקיימו נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת. ראו: רע"א 573/09 אברמוביץ נ' יהלומי אל.די.זי. בע"מ (19.1.09);

הפסיקה קבעה כלי של מבחן דו שלבי לשם זיהוי המקרים היוצאים מן הכלל, בהם קיימת הצדקה לחרוג מן הכלל האמור ולשלול מצד להסכם הבוררות, את זכותו החוזית להתדיין בבוררות ולא בבית המשפט: בשלב ראשון יש לבחון את "הנחיצות הדיונית" – האם צורף לתביעה מי שאינו צד להסכם הבוררות צירוף של אמת, שמא צורף אותו צד לתביעה אך על מנת לאפשר לתובע להתחמק מהתחייבותו ליישב את הסכסוך במסגרת בוררות; בשלב השני, יש לבחון את "הנחיצות המהותית" בקיומו של הליך אחד בבית המשפט – האם חיוני כי הדיון לא יפוצל אלא יתנהל כמקשה אחת כדי שיהא בידי התובע לזכות בסעד אפקטיבי, בעטיו של החשש מפני קבלת הכרעות סותרות בשני ההליכים. ראו: רע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(1) 397 (1993)‏‏, דעת הרוב של כב' השופט גולדברג בעמ' 402-403 לפסק הדין. ככל שיש להשיב בחיוב על שתי השאלות הנזכרות, הרי שמתקיים טעם מיוחד שלא להורות על עיכוב ההליכים.

בנסיבות המקרה שלפני לא התרשמתי כי צירוף האם כתובעת ביחד עם האחיות (שאך הן צד להסכם הבוררות) נעשה באופן מלאכותי ומטרתה אך לסכל את הפניית הצדדים להליך בוררות. כפי שהבהירו המשיבות, האם עצמה חתומה על תצהיר הסתלקות לטובת המבקשים, והרי התביעה דנן הוגשה מטעמן במטרה להצהיר על ביטול אותם תצהירים, שכאמור נחתמו גם על ידי האם לטובת המבקשים בסמוך לאחר פטירת המנוח. למעשה האם היא בעלת הדין המשמעותית בהליך דנן, שהרי כפי שהבהירו המשיבות, לנוכח עתירתה הנפרדת לזכויותיה על פי הלכת השיתוף, בצירוף זכויותיה הנטענות ביחס לעיזבון המנוח מכוח ירושתה על פי דין, הרי שהיא טוענת לחלק נכבד ביותר בעיזבון המנוח – 75% ודי בכך ללמד על נחיצותה ועל חיוניותה לשמש צד להליך דנן.

חרף טענת המבקשים בדבר היעדר עילה ויריבות של האם (להבדיל מעילתן של האחיות), ומבלי לקבוע מסמרות לעניין זה, הרי אף לו אניח כי עילת התביעה של האם לביטול תצהירי ההסתלקות בשל טענות להטעיה ותרמית מצד המבקשים מבוססת על התחייבות בעל פה של המבקשים כלפיה, באופן שונה מעילתן של האחיות הנסמכת על הטעייתן בהסכם ההסתלקות שנעשה בכתב (ראו סעיף 33 לתביעה), הרי שפירוט העובדות הקשורות להטעיה ולתרמית מעלה כי הטעיית האם והונאתה כביכול על ידי המבקשים או מי מטעמם קשורות בנסיבות ההטעיה הנטענות ביחס להונאת האחיות ונעשתה לכאורה בד בבד עם החתמת האחיות על הסכם ההסתלקות והטעייתן (ראו סעיפים 41-51 לתביעה), והדברים כרוכים זה בזה.

בנסיבות אלה, בהן קיימת זהות במסכת העובדתית הנטענת מפי האם והאחיות כלפי המבקשים בכל הנוגע לטענת התרמית וההטעיה, מעבר ליעילות הדיונית לדון בהליכים אלו במאוחד, דומה כי לא יכול להיות חולק בנוגע לקיומו של חשש להכרעות סותרות שיינתנו לעניין זה לו יפוצל הדיון בין תביעת האחיות (שתידון בבוררות) לתביעתה של האם (שתתברר בביהמ"ש). משכך אף המבחן המהותי מתקיים בעניינו באופן המוביל למסקנה כי מתקיים טעם מיוחד לפיו יש לדחות הבקשה לעיכוב הליכים.

יתרה מזאת, על אף שתביעת האם על פי הלכת השיתוף בנכסים שונה כביכול בעילתה מעילת התביעה דנן, הרי שיש לה קשר ישיר להליך דנן, בפרט לנוכח טענת התרמית וההטעיה העומדת בבסיס שני ההליכים שלפני (ראו בעיקר סעיפים 9, 29-35, ו-52 לתביעה).

לפיכך, בשל העובדה שמדובר בעילות קשורות, שרק חלקן יכולות להתברר בפני הבורר, מצאתי לדחות את הבקשה לעיכוב הליכים, כפי שנקבע ברע"א 4801/18 מילי חדרה 91 בע"מ ואח' נ' זכריה "זיגי" תוהמי, (2018): "בהתאם לסעיף 5(ג) לחוק הבוררות, נדרש בית המשפט ל"טעם מיוחד" על מנת שלא לעכב הליכים חרף קיומה של תניית בוררות. עם זאת, כאשר סכסוך בין אותם בעלי דין מורכב ממספר עילות אשר לא ניתן להפריד ביניהן ורק חלקן יכולות להתברר לפני בורר, הנטייה היא להימנע מעיכוב ההליכים. וזאת מתוך שאיפה לריכוז כלל התביעות הנובעות מעילה אחת למהלך דיוני אחד, ולמנוע ריבוי התדיינויות סביב אותה עילה". ראו גם: רע"א 7070/20 אשכולות אגודה שיתופית חקלאית להתיישבות קהילתית בע"מ נ' מועצה אזורית הר חברון (נבו 03.12.2020)‏; רע"א 180/07 אמיר כץ נ' איגוד הכדורסל בישראל (2009).

בשולי הדברים אציין כי טעם זה יפה אף ביתר שאת על רקע המגמה העולה מהתקנות החדשות לאיחוד תביעות בשל אותה מסכת עובדתית כלפי אותו נתבע והאפשרות לאחד עילות תביעה שונות בשל אותה מסכת עובדתית מקום בו הצדדים לשני ההליכים זהים. (ראו תקנות 24 ו-26 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט – 2018, ותקנה 15(א)(1) לתקנות בית המשפט לענייני משפחה (סדרי דין), תשפ"א – 2020).

כאמור, במצב דברים זה מקום בו יפוצל הדיון בתביעות עולה החשש מפני קיומן של הכרעות סותרות, ראו לעניין זה: אוטולנגי, הע"ש 87 עמ' 303-304; בש"א (שלום פתח תקוה) 427/99 קרית ספר (דיור מודיעין) בע"מ נ' חגית מזרחי (נבו 06.07.1999)‏, טענות המשיבים באותו הליך כפי שצוינו בסעיף 4 לפסק הדין, ופסק דינו של כב' השופט ישיעהו שנלר, אשר קבע באותן נסיבות, כי "לא יהיה זה מן הראוי שהדיון יפוצל באופן שחילוקי הדעות בין המבקשות למשיבים יועברו לבוררות, ומאידך ההליך בענין בין הנתבעים האחרים, שלמשיבים אין איתם הסכם בוררות, יתקיים דיון בכותלי בית המשפט, שכן פיצול כזה יכול להביא לתוצאות סותרות מאחר והסכסוך נוגע לכלל הנתבעים, בשאלה המשותפת".

תרמית- למעלה מן הצורך אוסיף ואומר כי לנוכח העובדה שלב הסכסוך דנן נעוץ בטענות תרמית הן מצד המבקשים, ובעקיפין אף מטעם הבורר המוסכם, שסייע בידי הצדדים לערוך את הסכם ההסתלקות ותצהירי ההסתלקות שנחתמו מכוחו, וזאת לשיטת הצדדים שניהם (ראו סעיף 33 לכתב ההגנה; וסעיף 6 לכתב התביעה), ספק אם עניין זה ראוי להיות נדון בבוררות (והשוו: אוטולנגי, עמ' 418 ; ה"מ (מחוזי באר שבע) 469/84 בוטווין בע"מ נ' אהרון נפתלוביץ, יבוא ומסחר בע"מ, תשמ"ו(3) 397 (1984));

אמנם, ככלל, בקשה לעיכוב הליכים בשל תניית בוררות תידחה מפני טענת תרמית אך בנסיבות בהן המבקש את עיכוב ההליכים הוא שמאשים את התובע בתרמית, שכן הכלל הוא כי מי שמואשם בבית המשפט במרמה זכאי ששמו יטוהר באותה ערכאה; אולם, קיימת בפסיקה נטייה להרחיב את המגמה האמורה, גם ביחס למקרים בהם המאשים בתרמית הוא התובע שהעלה כנגד המבקש את עיכוב ההליכים טענות תרמית – כך שאף הוא יהא רשאי לדרוש את בירור טענתו בבית המשפט; יחד עם זאת, מגמת הרחבה זו כאשר המתנגד למינוי בורר הוא המאשים, כפופה לכך שעליו להראות טעם מיוחד. ראו: בש"א (מחוזי נצרת) 2234/02 ירדנה ביטון נ' עו"ד נתן פנץ, תשס"ב (1) 232 (2002)‏‏; ה"פ (ת"א) 852/91 רן נ' פוזיילוב (1992) (להלן: "עניין רן");

בעניינו, קשה להניח כי אומד דעת הצדדים בעת החתימה על ההסכם היה להעניק לבורר המוסכם סמכות להכריע גם בטענות לביטול תצהירי ההסתלקות בנסיבות בהן הטעמים לביטול הם טענות לתרמית, בין היתר מצד הבורר המוסכם עצמו. הדברים אמורים ביתר שאת מקום בו עולה מהתביעה כי בין המבקשים לבין הבורר המוסכם מתנהל הליך בבית המשפט השלום בו נקטו המבקשים, בגין טענותיהם לעושק טעות והטעייה שנטענו ביחס לבורר המוסכם, ביחס להסכם שנחתם ביניהם (ראו נספח 1 לתביעה).

לא בכדי, התייחסו לכך המבקשים בבקשתם, מתוך נקודת מוצא בדבר נבצרות הבורר המוסכם בנסיבות העניין, ולפיכך הפנו לפסיקה לפיה אין בנבצרות בורר מוסכם להוביל לדחיית בקשה לעיכוב הליכים וכי יש למנות בורר חלופי (רע"א 853/91 גדעון בקל נ' אגודה שיתופית נהלל, מח(1) 775 (1994)‏; לא מצאתי כי המשיבות חלקו על טענות המבקשים, או על הפסיקה שהובאה מטעמם, לעניין זה, במסגרת תגובתן. במאמר מוסגר יוער בהקשר זה כי חרף טענות המבקשים לעניין זה לא מצאתי כי הוגשה מטעמם בקשה מפורשת למינויו של בורר חליף– וייתכן כי יש לכך טעם לפגם בכל הנוגע להצהרתם בדבר רצונם הכנה לפנות לבוררות ולעשות כל הדרוש על מנת לקיים את הבוררות, בהתאם לתנאי הרביעי הנדרש לעיל. זאת, בפרט לנוכח ההלכה לעניין זה, אשר אינה מסתפקת באמירה סתמית של נכונות לקיום הבוררות ועומדת על הוכחת "דבר מה נוסף", ועל הוכחת אותה כוונה באמצעות ראיה פוזיטיבית. ראו: רע"א 254/88 קיבוץ קדרים נ' מאיר מורד, פ"ד מב(3) 074 (1988)‏; ת"א (שלום ת"א) 50973/06 EPOWIT BAUTECHNIK GMBH נ' אפוקשיא ציפויי ריצפה בע"מ (2007)‏.

סבורתני כי לאור כלל האמור ניתן לראות בנסיבות הנידונות וטענת התרמית השזורה לאורך ולרוחב בטענות המשיבות משום טעם מיוחד כאמור המצדיק דחיית הבקשה לעיכוב ההליכים; יחד עם זאת לאחר שהמשיבות לא העלו טענת התרמית כטעם לדחיית הבקשה, הרי שאינני מוצאת לקבוע לעניין זה מסמרות לעניין זה והדברים נאמרו למעלה מן הצורך.

לנוכח כל האמור, אני מוצאת לדחות הבקשה לעיכוב הליכים מחמת תניית הבוררות בהסכם.

המבקשים יישאו בהוצאות המשיבות בסך של 5,000 ₪.

בתוך 7 ימים יגישו הצדדים מועדים מוסכמים לקיום קד"מ בהליך זה ובהליך הקשור.

פסק הדין מותר לפרסום בהשמטת פרטים מזהים.

ניתנה היום, א' אדר תשפ"ג, 22 פברואר 2023, בהעדר הצדדים.