בפני
כב' השופטת אסתר ז'יטניצקי רקובר
המבקשים
.1 ד' ק' ת.ז.
.2 א' ק' ת.ז.
ע"י ב"כ עו"ד איתי בראון ועו"ד יצחק פרידמן ואח'
נגד
המשיבים
.1 מ' מ' ק' ת.ז.
2. א' ז' א' ת.ז.
3. ל' א' ק' ת.ז.
ע"י ב"כ עו"ד רוברט ליכט-פטרן ואח'
4. ש' ד' ק' ת.ז.
5. ח' נ' ק' ת.ז.
6. י' ק' ת.ז.
7. ד' ק' ת.ז.
8. ט' ק' ת.ז.
פסק דין
1. פסק דין זה עניינו בקשת המבקשים למינוי כונס נכסים למכירת נכסי העיזבון, המצויים בחיפה ובאזור המרכז ובקשת המשיבים למינוי מנהל עיזבון אשר יחלק בעין נכסים אלה.
2. עיקרי העובדות
2.1 ד' ז"ל, שייקרא להלן: "המנוח", נפטר ביום 13.9.2011 והותיר אחריו צוואה מיום 19.5.2005, לה ניתן צו קיום צוואה ביום 8.2.2012 וצו קיום צוואה מתוקן ביום 8.3.2015.
2.2 המבקשים 1 ו- 2 והמשיבים 1 ו- 2 הינם ילדי המנוח. המשיבה 3 הינה בת המשיבה 1, המשיבים 4-6 הינם ילדי המבקש 1 והמשיבים 7-8 הינם ילדי המבקשת 2.
2.3 המנוח הוריש בצוואתו מספר נכסים כשהבקשה דנא מתייחסת לשני נכסים שנותרו בעיזבון המנוח והם: הנכס בחיפה והנכס באזור המרכז.
2.4 המבקשים טענתם שהנכס בחיפה והנכס באזור המרכז אינם ניתנים לחלוקה בעין ועל כן יש למנות כונס נכסים אשר ימכור את הנכסים הנ"ל לצד ג' והתמורה תחולק בהתאם להוראות המנוח בצוואתו.
2.5 המשיבים טוענים מנגד שיש להורות בצו לרשם המקרקעין לרשום את שני הנכסים בהתאם לאמור בצוואה, כשעל הנכס באזור המרכז תרשמנה חכירות ל 999 שנה, והנכס בחיפה יירשם בהתאם לאחוזים שקיבל כל יורש בצוואת המנוח..
2.6 בתיק זה התקיים דיון ראשון ביום 20.5.19, בו טענו המשיבים, שאין כל מניעה לרשום את הנכס בחיפה על שם היורשים ובהתאם לכך ניתנה החלטה שהצדדים ירשמו את הנכס בחיפה על שם הצדדים בהתאם לצוואה ולגבי הנכס באזור המרכז הופנו הצדדים לעו"ד מאיר מזרחי על מנת שיסייע לצדדים לפתור את המחלוקות שביניהם ולהגיע להסכמות.
2.7 בתיק זה התקיימו שני דיונים נוספים בהם לא הצליחו הצדדים להגיע להסכמות, כשהמבקשים הודיעו לביהמ"ש שניסו לרשום את הנכס בחיפה בהתאם להוראות הצוואה, אך בקשתם לרישום הזכויות נדחתה ע"י רשם המקרקעין, בשל קיומן של הערות האזהרה.
2.8 קודם הגשת סיכומים בשאלות שבמחלוקת עמדו המשיבים על הגשת חוות דעת של שמאי מטעמם בדבר האפשרות לחלוקה בעין של המקרקעין וביהמ"ש נענה לבקשתם, תוך מתן היתר למבקשים להגיש חוות דעת מטעמם.
2.9 ביום 9.3.20 הגישו המשיבים מטעמם את חוות דעתו של השמאי מר בועז ברזילי וביום 6.12.20 הגישו המבקשים מטעמם את חוות דעתו של השמאי מר שאול לב.
2.10 ביום 16.7.20 הגישו המשיבים 1-3 בקשה לביהמ"ש למינוי מנהל עיזבון קבוע אשר ירשום בטאבו את שני הנכסים שבמחלוקת על שם היורשים.
2.11 ביום 17.12.20 נחקרו המומחים על חוות דעתם ובסיום הדיון התבקשו הצדדים להגיש את סיכומיהם.
3. הוראות צוואת המנוח
3.1 לגבי הנכס בחיפה הורה המנוח בסע' 6 לצוואתו:
"את כל זכויותיי במגרש והבנוי עליו בו' בחיפה בגוש __, חלקה __ (היום מספר __) אני מצווה כדלקמן:
א. לבני מ' ק', בעל תעודת זהות __ – 22.5%.
ב. לבתי א' א' (מקודם ק'), בעלת תעודת זהות __ – 32.5%.
ג. לבני ד' ק', בעל תעודת זהות __ – 22.5%.
ד. לבתי א' פ' ק' (מקודם ק'), בעלת תעודת זהות __ – 22.5%".
3.2 לגבי הנכס באזור המרכז הורה המנוח בסע' 7 לצוואתו:
"א. המגרש יחולק לארבעה חלקים שווים, כל חלק יהווה 1/4 שטח כל החלקה (היינו 4,129 מ"ר), לפי התשריט המצורף לצוואתי זו ומסומן כנספח "א" (להלן – "התשריט") – לכל אחד מ- 4 יורשי כפי שיפורטו להלן תירשם חכירה של 999 שנים והתוצאה תהיה שכל יורש יקבל בעלות ב-1/4 חלקים במגרש וחכירה שתקנה לו חזקה ושימוש ייחודיים וזכויות לניצול זכויות הבנייה בחלק שיוחד לו כמפורט להלן.
ב. את החלק המסומן במס' 1 בתשריט, כולל הבניין הקיים, אני מצווה לבתי א' א' וילדיה בחלקים כדלקמן לבתי א' א' -70% ולילדיה שיהיו – 30%, בחלקים שווים ביניהם.
ג. את החלק המסומן במס' 2 בתשריט אני מצווה לבתי א' פ' ק' ולילדיה בחלקים כדלקמן: לבתי א' פ' ק' – 60% ולילדיה שיהיו – 40%, בחלקים שווים.
ד. את החלק המסומן בתשריט במס' 3 אני מצווה לבני מ' ק' ובתו ל' ק' בחלקים שווים…
ה. את החלק המסומן במס' 4 בתשריט אני מצווה לבני ד' ק' וילדיו בחלקים כדלקמן: לד' ק' – 60% ולילדיו שיהיו – 40%, בחלקים שווים". ( הדגשות שלי א.ז.ר.).
4. טענות הצדדים
4.1 טענות המבקשים
המבקשים טוענים שמצב שני הנכסים אינו מאפשר את חלוקתם בעין של הנכסים וכי אין ביכולתם להגיע להסכמות ועל כן יש למכור את שני נכסי העיזבון למרבה במחיר ולהתחלק בתמורה בהתאם לצוואת המנוח.
4.1.1 הנכס בחיפה
צוואת המנוח קובעת שהנכס בחיפה יוענק במושע בהתאם לאחוזים המוענקים לכל אחד מהיורשים בצוואה.
על הנכס בחיפה קיימות הערות אזהרה לטובת צדדי ג', המקשות על ביצוע עסקה בנכס זה ובגין כך סירב רשם המקרקעין לרשום את הנכס על שמם.
הערות האזהרה מקורן בעסקת קומבינציה, שנעשתה לפני כ- 20 שנה, בין המנוח לקבלן שמכר שתי דירות לצדדי ג', בגינן נרשמו הערות אזהרה. הקבלן הפך לחדל פירעון ועל הנכס נותר שלד בן 2 קומות והערות האזהרה.
רישום הנכס בחיפה עכשיו על שם היורשים, ללא מכירתו קודם לכן, יגרום שאיש מהיורשים לא יוכל לבנות על הנכס משך שנים ולא יהא מנוס מהגשת הליך של פירוק שיתוף.
קיים פסק דין בתיק 7346-01-15, המורה על מכירת הנכס בחיפה לצד ג' בלי לפגוע בהערות האזהרה.
הנכס באזור המרכז
לגבי הנכס באזור המרכז טוענים המבקשים שרשם המקרקעין סירב לרשום את החלוקה בין היורשים, כמופיע בתשריט שבצוואת המנוח, היות ולא הוגש תשריט מאושר וכי לא ניתן לאשרו שכן התשריט נוגד את הוראות הבניה החלות על הנכס.
כל הניסיונות להגיע לחלוקה מוסכמת בנכס לא צלחו.
4.2 טענות המשיבים
4.2.1 לגבי הנכס בחיפה טוענים המשיבים שאין כל מניעה לרשום מיד את היורשים בלשכת רישום המקרקעין בחיפה בהתאם לצוואת המנוח.
4.2.2 לגבי הנכס באזור המרכז טוענים המשיבים שהמדובר במגרש בגודל של 4,129 מ"ר ,עליו בית מגורים בנוי ואשר על פי הוראות הצוואה חולק לארבע חלקים בגודל של 1032 מ"ר, כשלמשיבה 2 הוקנה בהתאם לצוואה ולתשריט שטח מסוים במיקום מועדף וכן יוחד, לה בלבד, בית המגורים הקיים במגרש.
4.2.3 המשיבים טענתם שאין כל מניעה לפעול לרישום הנכס באזור המרכז תוך ביצוע חלוקה בעין של הנכס.
4.2.4 המשיבים מוסיפים וטוענים שחלוקה בעין על פי התשריט בצירוף הסכם חכירה ל-999 שנה, כהוראת המנוח, תאפשר לכל אחד מילדי המנוח עצמאות קניינית ותכנונית בהתאם לתוכניות החלות ואפשרויות הניצול והבנייה על המקרקעין כנהוג באזור המרכז.
4.2.5 בשנת 2012 חתמו הצדדים על הסכם והתחייבות בלתי חוזרת לבצע חלוקה בעין ולא ניתן לחזור ממנה.
5. המצב המשפטי
5.1 סעיפים 111 (ג), 113-112 לחוק הירושה התשכ"ה -1965 קובעים:
111 (ג) "הורה המוריש בצוואתו כיצד יחולקו נכסי העיזבון בין היורשים, ינהג בית המשפט לפי הוראות הצוואה, זולת אם שוכנע, מטעמים שירשמו, שהיו סיבות מיוחדות לסטות מהן; באין הוראות כאלה בצוואת המוריש ינהג בית המשפט לפי הכללים שבסעיפים 112 עד 117".
112 "נכסי העיזבון יחולקו בין היורשים ככל האפשר בעין, בשים לב לתועלת שנכס פלוני עשוי להביא ליורש פלוני ולערך הרגשי שיש לנכס פלוני לגבי יורש פלוני".
113(א) "נכס שאינו ניתן לחלוקה ונכס שעל ידי חלוקה היה מאבד שיעור ניכר מערכו.. יימסר ליורש המרבה במחירו, ובלבד
שלא יפחת ממחיר השוק…
(ב) לא הסכים אף יורש אחד לרכוש את הנכס כאמור בסעיף קטן (א) יימכר הנכס ודמי המכר יחולקו.
(ג) בית המשפט רשאי להורות שהמכירה תהיה בדרך שנכסים כאלה נמכרים בהוצאה לפועל או בדרך אחרת שיקבע ורשאי הוא לקבוע את תנאי התשלום לפי סעיף קטן (א) ותנאי תשלום דמי המכר לפי סעיף קטן (ב)".
5.2 כפי שקבע פרופ' ויסמן בספרו חוק המקרקעין תשכ"ט-1969 מגמות והישגים בעמ' 51:
"המגמה הכללית המסתמנת מתוך הוראות החוק בדבר פירוק השיתוף היא לשמור עד כמה שאפשר על זכויותיהם של השותפים במקרקעין ע"י חלוקה בעין, ולצמצם ככל האפשר את המקרים של המרת המקרקעין בכסף".
5.3 בע"א 587/78 חגי רוטשילד ואח' נ' שלמה פרנק הובהר מהי חלוקה בעין:
"חלוקה בעין", פשוטה כמשמעה, היא חלוקת המקרקעין בין השותפים באופן שכל אחד מהם זוכה בבעלות עצמאית ונפרדת – להבדילה מבעלות משותפת – על חלק מסוים מתוכם. מקרקעין ניתנים לחלוקה בעין, אם ניתן לפצלם למספר חלקים שכל אחד מהם מסוגל לשמש מושא נפרד לבעלות…".
5.4 חלוקה נפרדת ועצמאית חייבת להיעשות על פי הוראות התכנון והבניה על ידי תשריט שאושר ע"י מוסדות התכנון.
5.5 חלוקה בעין נבחנת ע"פ דיני התכנון והבנייה, סעיף 38(א) לחוק המקרקעין הקובע:
"נקבעה בהסכם חלוקת מקרקעין בעין טעון ההסכם אישור המפקח המאשר כי החלוקה תואמת את הוראות חוק התכנון והבנייה תשכ"ה-1965".
5.6 סעיף 143 לחוק התכנון והבנייה קובע:
"לא תירשם חלוקת קרקע בפנקסי המקרקעין אלא על פי תשריט שאושר על פי פרק זה על פי סימן ז' לפרק ג', לא יוכן פסק דין לחלוקת קרקע בין בעלי המשותפים אלא על פי תשריט ואישור כאמור, ולא יהיה תוקף לכל רישום שנעשה בניגוד לסעיף זה לאחר תחילת חוק זה". ( הדגשה שלי א.ז.ר.)
5.7 נפסק שכל עוד לא אושר תשריט לחלוקת המקרקעין ע"י רשויות התכנון המקרקעין הינם בבחינת מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה. ראה תע (טב') 14335-03-09 פלונית ז"ל נ' האפוטרופוס הכללי במחוז חיפה והצפון (פורסם בנבו):
"כל עוד לא אושר תשריט לחלוקת מקרקעין על-ידי רשויות התכנון והבניה דין המקרקעין "כמקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה".
5.8 ראה את דברי פרופסור ויסמן בספרו דני קניין בעלות ושיתוף (1997), עמ' 301,הקובע כי כל עוד לא אושר תשריט:
"נחשבים מקרקעין משותפים כ"מקרקעין שאינם ניתניםלחלוקה"
…
"מותנית האפשרות לחלוקה בעין של מקרקעין משותפים בעמדת רשויות התכנון, וכל עוד לא אמרו רשויות אלה את דברן, יש להתייחס למקרקעין כאל מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה".
6. חוות דעת השמאים שהובאו על ידי כל אחד מהצדדים
6.1 אין חולק שפנייה לרישום הנכסים בחיפה ובאזור המרכז בהתאם להוראות הצוואה נענו בסירוב על ידי רשם המקרקעין.
6.2 לגבי הנכס בחיפה שהינו נכס במושע סירב רשם המקרקעין לרשום את הנכס לאור הערות האזהרה הקיימות.
6.3 לגבי הנכס באזור המרכז סירב רשם המקרקעין לרושמו בהתאם לתשריט שצורף לצוואה היות והתשריט לא אושר על ידי מוסדות התכנון.
6.4 למרות סירוב רשם המקרקעין לרשום את ירושת המנוח בשני נכסים אלו טענו המשיבים, שלגבי הנכס באזור המרכז ניתן להגיש תשריט מאושר של חלוקה בעין של הנכס לארבעת היורשים וכביסוס לטענתם זו, הגישו המשיבים לביהמ"ש חוות דעת של שמאי מטעמם, מר בועז ברזילי, שיקרא להלן "שמאי המשיבים" והמבקשים הגישו חוות דעת מטעמם, של השמאי מר שאול לב, שיקרא להלן "שמאי המבקשים".
6.5 חוות דעת השמאי מטעם המשיבים
6.5.1 ביום 9.3.20 הגיש שמאי המשיבים את חוות דעתו, בה הודה בעובדות הבאות:
בהתאם לתוכניות שבתוקף לא ניתן כלל לחלק את הנכס ל 4 חלקים וניתן להקים רק 3 יחידות דיור. (ראה סעיף 10.1 לחווה"ד).
חלוקת שטחי 3 היחידות לא יהיו שווים בגודלם, שטחה העיקרי של יחידה אחת (הגדולה)תהא 300 מטר ושתי יחידות בחלק העורפי 300 מ"ר יחד, 150 מטר כל אחת. (סעיף 10.4 לחווה"ד).
6.5.2 בחקירתו הנגדית של שמאי המשיבים, שהתקיימה ביום 17.12.20 הוכחו העובדות הבאות:
לא ניתן לחלק בעין, באופן חוקי, את המגרש ל-4 חלקים. ראה את תשובת השמאי בחקירתו הנגדית, עמ' 23 שורות 12-27:
"ש: אני לא מדבר על שוואים כרגע. אני מדבר על,
ת: חוות דעתי התייחסה להיבט של פירוק שיתוף ברמה התכנונית, מבחינה סטטוטורית תכנונית. היא לא התייחסה לצוואה עצמה. אם אתה שואל אותי עכשיו האם ניתן לחלק ל- 4, אז התשובה כעניין פנימי כן, כעניין סטטוטורי לא.
ש: אז הצוואה לא הוצגה לך בכלל?
ת: היא הוצגה לי באיזה שהוא שלב,
ש: הוצגה או לא?
ת: היא לא הייתה חלק מחוות הדעת.
ש: האם על פי התב"ע הקיימת ניתן לחלק את המגרש ל- 4 חלקים שווים ולבנות בכל רבע?
ת: על פי הטענה הקיימת, לא ניתן לחלק סטטוטורית את המגרש ל- 4 חלקים שווים.
ש: האם בהתאם לתכניות שקיימות, אפשר היום לעשות פרצלציה? בהתאם לתב"ע הקיימת ולחלק את המגרש ל- 4 חלקים כפי שציווה המנוח?
ת: בוא נחלק את התשובה. כעניין פנימי בהחלט אפשר לעשות את זה". (הדגשות שלי – א.ז.ר.).
ובעמ' 24 שורות 1-16 ממשיך המעיד מומחה המשיבים:
"העד מר ברזילי: כשאומרים חלוקה אז, אני מבין את, כשאומרים חלוקה רק יש חלוקת עניין פנימי במסגרת הסכם שיתוף חכירות או,
ש: אנחנו מדברים על חלוקה סטטוטורית.
ת: סטטוטורית לא.
ש: לא, זאת השאלה. האם הצעת החלוקה שלך, בחוות הדעת אתה מביא כל מיני חלופות, האם אחת מהן כוללת חלוקה ל- 4 מגרשים?
ת: היא לא כוללת, זה אפשרי אבל זה לא כולל,
ש: אז חוות, בחוות הדעת שלך אין חלוקה ל- 4 מגרשים.
ת: ל- 4 מגרשים לא. סטטוטורית אי אפשר,
…
ש: האם כל צד יכול להיות בעלים בחלק נפרדוייחודי?
ת: שוב, אותה תשובה.
ש: שאלתי בעלים,
ת: התשובה היא כן. סטטוטורית לא".
6.5.3 מומחה המשיבים הודה בחקירתו הנגדית שמבחינה חוקית אין כל אפשרות לחלק את המגרש ל 4 חלקים.
6.6 חוות דעת השמאי מטעם המבקשים
6.6.1 ביום 9.3.20 הגיש שמאי המבקשים את חוות דעתו בה קבע את הקביעות הבאות:
6.6.1.1 "שאלה 1:
האם ניתן לחלק בחלוקה סטטוטורית את המגרש בגו"ח ____ ל – 4 חלקים בהתאם לתשריט הצוואה או ע"פ כל חלוקה סטטוטורית אחרת אפשרית שתעוגן בתב"ע קיימת או עתידית או בתשריט חלוקה ע"פ סעיף 137, או שמא לא ניתן לבצע חלוקה של המגרש ל- 4 חלקים, והשימוש היעיל ביותר ("The Highest and Best Use") הינו מכירת הנכס במצב הנוכחי ("as is").
…
"עניינו הרואות, כי המוריש קובע כי התוצאה של החלוקה צריכה להיות שכל יורש יקבל בעלות ב- 1/4 חלקים במגרש ו"זכויות לניצול זכויות הבנייה" בחלק שיוחד לו".
…
"מתקבל ממיקום המגרש והצורך בשמירת מרחקים בין בנינים, כי אי אפשר לנצל את "הזכויות לניצול" המותרות, לבניה יח"ד על רבע המגרש הדרום מערבי שחזיתו פונה לרח' ד' (מסומן בתשריט הירושה באות [ב]).
כלומר, על רבע המגרש הדרום מערבי המסומן בתשריט שבצוואה במס' [2], לא ניתן לבנות מבנה שינצל את "הזכויות לניצול" המותרות בתב"ע. בנוסף, על אחד מהרבעים [3] או [4] לא ניתן לבנות כלל. כלומר "הזכויות לניצול" באחד מ- 4 הרבעים הינם אפס זכויות לניצול, ולא 100% "זכויות לניצול" כהוראת המוריש".
6.6.1.2 כן קבע שמאי המבקשים בחוות דעתו:
"כל הקורא את הוראות התב"ע החלות על החלקה כמפורט בסעיף ב' לעיל, יגיע למסקנה – גם אין עיסוקו בנדל"ן – כי אין כל אפשרות לחלק את המגרש ל- 4 חלקים באופן שכל אחד מ- 4 החלקים מקנה לבעליו אפשרות לבנות יח"ד וזכויות בניה, שהרי, התכנון הסטטוטורי מקנה אפשרות לבנות רק 3 יח"ד. לפיכך ברור ומחוור מראש, כי חלק אחד מארבעת החלקים בכל חלוקה שלא תהיה, יישאר ללא אפשרות לבנות יח"ד וללא זכויות בניה בניגוד לסעיף 7 א' לצוואה".
…
"לפיכך, אם מבקשים לחלק מגרש ל- 4 חלקים, עם 4 יח"ד ולהקצות יח"ד לכל אחד מארבעת היורשים, צריך לקדם תב"ע מתקנת שתתיר סטיה ניכרת מתוכנית הר/410 א', קרי, תב"ע שתתיר לבנות 4 מבנים על המגרש עם 4 יח"ד במקום 3 המותרות כיום. תב"ע מעין זו עומדת בניגוד מוחלט להוראות תוכניות המתאר של העיר ה'. כשמאי ויועץ הוועדה המקומית ה' מזה שנים רבות, אני קובע כי הסיכוי לשנות את הוראות הבניה בתב"ע, החלות על שטח העיר ה' כולל X – רק ע"מ לקיים צו קיום צוואה זו או אחרת – אינו שואף לאפס – הוא אינו קיים כלל.
לאור האמור, ניתן לסכם ולקבוע כי אין כל אפשרות ע"פ התכנון הסטטוטורי המחייב לחלק את המגרש ל- 4 חלקים ולהתיר בנית 4 יח"ד, וכי הסיכוי לקדם תב"ע שתשנה את התכנון של העיר ה' ותוסיף יח"ד – אינו קיים כלל". ( הדגשה שלי א.ז.ר.).
6.6.1.3 כן קובע שמאי המבקשים:
חלוקה ע"פ תשריט חלוקה – סעיף 137 לחוק
ניתן לחלק את המגרש בתשריט חלוקה ע"פ סעיף 137 לחוק. ויודגש, ניתן לחלק מגרש לפי 137 ובתנאי שהוא תואם את הוראות תב"ע. ברור ומחוור, כי אי אפשר במסגרת חלוקה לפי 137 לקבל 4 מגרשים עם 4 יח"ד בחלקות נפרדות – בניגוד להוראות התב"ע.
…
בנוסף, חלוקה ע"פ תשריט חלוקה מצריכה אישור של ועדה מקומית ופרסום הקלה ע"פ סעיף 149. הנאמר לעיל לגבי חלוקה ע"פ תב"ע מתקנת נכון גם לגבי חלוקה ע"פ תשריט חלוקה. אין כל סיכוי כי הוועדה המקומית תתיר חלוקת מגרש באופן הסותר את הוראות תב"ע המחייבת. אין כל ספק כי הוועדה המקומית לא תתיר חלוקה של המגרש ל- 4 חלקים".
6.6.1.4 מסקנת שמאי המבקשים בחוות דעתו הינה:
"לאור האמור, לא רק שחלוקת המגרש ל- 4 חלקים אינה אפשרית אלא שגם חלוקת המגרש ל- 3 חלקים – בניגוד להוראות הצוואה – אינה מעשית. מסירת יח"ד הבנויה ליורשת לא' מקנה לה את היחידה הגדולה שמותר לבנות על המגרש עם שטחי הבניה שהוקנו ליח"ד זו, מה שמותיר אפשרות לבנות רק 2 יח"ד "קטנות" בחלק העורפי של המגרש".
…
"במצב דברים זה אני מוצא לנכון לחזור ולומר שוב, כי על פניו השימוש הטוב היעיל שגם יכניס את התשואה המרבית לנכס וגם יבטיח חלוקה שוויונית בין היורשים, הינו מכירתו של הנכס בשוק החופשי, כי אז כ"א מהיורשים יוכל לרכוש מגרש בשטח 1 דונם ולבנות קוטג' עם כל "הזכויות לניצול" כהוראת סעיף 7א' לצוואה. להבנתי, זה היישום הנכון, המדויק וההוגן של הצוואה שביקשה לתת לכל בן/יורש מ"זכויות לניצול". היורשים יוכלו לבנות את מלוא "זכויות הניצול" על מגרש שירכשו בדיוק ע"פ רצון המוריש.
זאת ועוד, בצוואה המוריש הוריש את הנכס ליותר מ- 4 יורשים, כך שגם חלוקה ל- 4 חלקים לא תענה ליעד של הצוואה, מאידך, מכירתו של הנכס בשוק החופשי תאפשר ל-4 ילדיו של המוריש ולנכדיו שאותם ציין בצוואה לקבל את החלק בנכס שקבע המוריש בצוואתו". ( הדגשה שלי א.ז.ר.).
6.6.2 שמאי המבקשים נחקר על חוות דעתו כשלא עלה בידי המשיבים לקעקע אף אחת מקביעותיו.
6.6.3 הן מחוות דעתו של שמאי המשיבים והן מחוות דעתו של שמאי המבקשים עלה שלא ניתן לרשום כלל את התשריט שצרף המנוח לצוואתו וכן לא ניתן, מבחינה חוקית, לחלק את המגרש לארבעה חלקים וכי חלוקה שכזו מעבר להיותה בלתי חוקית תשאיר את היורש הרביעי עם "גינת נוי" ששוויה הינו אפס.
6.6.4 כן עלה מחוות הדעת שחלוקת המגרש ל 3 חלקים מעבר לעובדה שחלוקה שכזו נוגדת את הוראות צוואת המנוח היא אף אינה אפשרית כיוון שהיחידה שבחזית שואלת את הזכויות של היחידה הנוספת המותרת לבניה ומשאירה אפשרות לבנות רק 2 יחידות קטנות בעורף.
7. הנסיבות דידן
7.1 לגבי הנכס בחיפה, כמפורט לעיל, רשם המקרקעין סירב לרשום את זכויות היורשים על פי הצוואה.
7.2 המדובר בזכויות במושע בלבד, כשהצדדים מסוכסכים ואינם יכולים להגיע לידי הסכמות, כשהמבקשים רוצים את פירוק השותפות ביניהם על מנת שיוכלו לנצל את הזכויות שקבלו בירושת אביהם.
7.3 לגבי הנכס באזור המרכז הורה המנוח בצוואתו: "שהמגרש יחולק לארבעה חלקים שווים כל חלק יהווה 1/4 משטח הקרקע" ובהמשך סעיף 7 כתב המנוח: "… והתוצאה תהיה שכל יורש יקבל בעלות ב 1/4 חלקים במגרש וחכירה שתקנה לו חזקה ושימוש ייחודיים וזכויות לניצול זכויות הבנייה בחלק שיוחד לו".
7.4 המבקשים הוכיחו את העובדות הבאות:
חלוקת הנכס ל4 חלקים אינה אפשרית היות והיא נוגדת את הוראות הבנייה החלות על הנכס וכי לא ניתן לתת אישור לתשריט שכזה.
ניתן לבנות 3 יחידות בלבד, אך גם הן אינן זהות בגודלן, כשהפער בשווי כל יחידה הינו משמעותי ביותר, כשהרביעי נותר עם 1/4 שאינו יכול לבנות עליו דבר.
בית המגורים הקיים כולל חריגות בנייה משמעותיות וכי לא ניתן לבנות בנייה נוספת כלשהי על הנכס, בלא להרוס את כל חריגות הבנייה או לנסות להכשירן ע"י הוצאת היתר.
חכירה ל 999 והסכם שיתוף לא יעניקו בעלות נפרדת לכל יורש המאפשרת לכל יורש לבנות באופן עצמאי על חלקו.
7.5 דרישת המשיבה 2, לה הוענק בית המגורים, לבצע חלוקה בעין, אליה הצטרפו המשיב 1, ובתה המשיבה 3 לא זו בלבד שהוכח שאינה ברת ביצוע מבחינה חוקית, אלא אף הוכח שכל חלוקה בעין תגרום לנזק כספי רב לכל אחד משלושת יורשי המנוח הנותרים.
7.6 יישום הצוואה בדרך בה מבקשים המשיבים 1-3 ליישמה עומדת בניגוד גמור לכוונת המנוח כעולה מצוואתו, בה הורה "שהמגרש יחולק לארבעה חלקים שווים כל אחד ולהוראתו שלכל אחד מהיורשים תהא זכות לניצול זכויות הבנייה באופן עצמאי בחלק שיוחד לו.
7.7 במקרה דנא קיימות "נסיבות מיוחדות", המצדיקות סטייה מהוראות הצוואה כאמור בסעיף 111(ג) לחוק הירושה.
7.8 כן הוכח שהנכסים אינם ניתנים לחלוקה בעין ושעל ידי חלוקתם בעין מאבדים הנכסים שיעור ניכר מערכם, כמצוין בסע' 113(א) לחוק הירושה.
7.7 במצב שכזה, על פי סע' 113 (ג) לחוק הירושה, רשאי ביהמ"ש להורות "שהמכירה תהיה בדרך שנכסים כאלה נמכרים בהוצאה לפועל או בדרך אחרת שיקבע"…, דהיינו שנכסים אלה ימכרו במכירה פומבית לצד ג', כשאפשרות זו תקנה לכל היורשים ערך מירבי עבור כל אחד מהנכסים.
7.8 כאן המקום לצטט את דברי שמאי המבקשים בחוות דעתו:
"לסיכום, ע"פ "החלוקה" המוצעת בהסכם השיתוף שמציג ד"ר ברזילי, היורשים ד' וא' מקבלים הלכה למעשה ובניגוד לנטען על ידו רק זכות לבנית יח"ד אחת קטנה יחדיו. אמנם ליח"ד עורפית זו מציע ד"ר ברזילי להקצות חצר גדולה יחסית, אך שטח החצר הגדול יחסית, אינו מעמעם את החסרונות שמנינו לעיל באופן שהשווי היחסי של יח"ד קטנה זו אינה עולה להערכתי לכדי 30% משווי המגרש כמובא בחישוב בעמ' 45, באופן שהיורשים ד' וא' שמקבלים את יח"ד הגדולה החזיתית ויח"ד קטנה נוספת מקבלים, תשואה בשיעור של כ-70 משווי המגרש כמובא בחישוב בעמ' 45.
אמנם ד"ר ברזילי מדגיש שבסעיף 1.4 לחוות דעתו כי חוות דעתו הינה תכנונית ואינה עוסקת באומדן שווי, אך "חלוקה בעין" דוגמת זו שמציע ד"ר ברזילי, אשר יוצרת פערים של 233% (30% 70%) בין כל זוג יורשים אינה יכולה להתקבל גם אם ד"ר ברזילי אומר שחוות דעתו אינה שמאית.
אילו הואיל ד"ר ברזילי והדגיש כי הרשה לעצמו להציג "חלוקה בעין" ל- 3 חלקים במקום 4 כהוראת הצוואה, כיוון שמי שהזמין את חוות הדעת ממנו – האחים/יורשים א' ומ' – נתנו לו את הסכמתם מראש לקבל את החלק העורפי. אפשר היה לסטות מהוראות הצוואה ולאמץ חלוקה לא חלוקה זו. אך כמובן אין זה המצב. ד"ר ברזילי מציע את החלק הנחות ל- 2 היורשים שאינו מייצג.
במצב בו ישנו פער גדול בין ההקצאה לכל זוג יורשים, ראוי לדחות על הסף את "החלוקה בעין" המוצעת ע"י ד"ר ברזילי שאינה כלל חלוקה לא ע"פ הוראות החוק ולא ע"פ צו קיום הצוואה, שכאמור קובע בסעיף 7א' כי הכוונה של המוריש היא לאפשר לכל יורש:
"חזקה ושימוש ייחודיים וזכויות לניצול זכויות הבנייה בחלק שיוחד לו".
7.9 לפני סיום יש להתייחס לטענת המשיבים שאין המבקשים רשאים לחזור בהם מההסכם משנת 2012 לביצוע חלוקה בעין כשיאמר מיד שטענה זו דינה להידחות.
7.10 משהוכח שלא ניתן מבחינה חוקית לבצע חלוקה בעין אין המשיבים יכולים לעמוד על אכיפתו של ההסכם משנת 2012.
7.11 ראה סע' 3(1) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א -1970 הקובע: "הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם התקיימה אחת מאלה: (1) החוזה אינו בר ביצוע".
8. מינוי כונס נכסים
8.1 חובה לציין, שמשך כל ניהול ההליכים בתיק לא ביקש אף אחד מהיורשים לרכוש את זכויותיהם של יתר היורשים.
8.2 בנסיבות אלו אני מורה על מכירת הנכס באזור המרכז ובחיפה על ידי מכירתו בשוק החופשי לצד ג'.
8.3 הדרך הראויה והנכונה למכירת הנכסים הינה על ידי מינוי באי כח הצדדים ככונסי נכסים, כשמודגש שחובה עליהם לשתף ביניהם פעולה באופן מלא למכירת הנכסים באופן הטוב והיעיל ביותר.
9. סיכום
9.1 בנסיבות דידן אני מחייבת את המשיבים בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 30,000 ₪.
9.2 פסק הדין יישלח לצדדים.
ניתן לפרסום תוך השמטת הפרטים המזהים ושינויים.
ניתן היום, י"ג ניסן תשפ"ג, 04 אפריל 2023, בהעדר הצדדים.
