לפני:
כבוד השופטת מיכל אגמון-גונן
המערערים:
1. אישורה אופרטי
2. נ.מ.ק. (קטין)
3. ס.ש.ק. (קטינה)
ע"י ב"כ עוה"ד מאיה כ"ץ הילברג, שחר אדרי ונדב פיינמן ממשרד עוה"ד ארנון תדמור- לוי
נגד
המשיבה:
רשות האוכלוסין וההגירה, משרד הפנים
ע"י ב"כ עו"ד דוד מרגליות מפרקליטות מחוז ת"א (אזרחי)
החלטה
"ילדים הם בני-אדם.
לא עולם קטן, אלא עולם ומלואו.
לא אדם לעתיד לבוא, אלא אדם כבר עכשיו, בהווה" יאנוש קורצ'אק (המועצה לשלום הילד)
בערעור שלפניי מבוקש לבטל את פסק דינו של בית הדין לעררים מיום 16.09.2019 (4021-19, כב' הדיין א' חלבגה) שהורה להרחיק את המערערים מישראל על אף שיש הליך תלוי ועומד להסדרת מעמדם בישראל מטעמים הומניטאריים (להלן: הבקשה ההומניטארית). כך, עניינם של המערערים מתנהל בערעור שלפניי, בנוגע להחלטה להרחיק את המערערים מישראל, ובמקביל, לפני הוועדה לעניינים הומניטריים. אולם, בשני המקרים, אישרה הרשות כי יש לבחון את טובת הילדים, כך שזה יילקח בחשבון כשיקול מרכזי בהחלטות בעניינם.
השאלה העומדת במרכז הערעור שלפניי, האם יש להרחיק את המערערים 1 ו-2, ילדים, מישראל, בין היתר לאחר מתן משקל לעקרון טובת הילד. שאלה זו טרם ניתן לברר כיוון שטרם נערך שימוע למערערים, כדי לקבוע על בסיסו, מהי טובתם של הילדים. ראיון כאמור יש לקיים גם בהליך המתנהל במקביל, שעניינו קבלת עמדה באשר לטובת הילדים כדי לקבל החלטה בבקשתם התלויה ועומדת לקבלת מעמד מטעמים הומניטריים.
השאלה המונחת ביסוד החלטה זו הינה רק בשאלה הנקודתית של מתכונת עריכת שימוע לילדים אזרחים זרים, המבקשים מעמד בישראל, או מיועדים להרחקה מישראל, על-ידי עובדת סוציאלית מטעם רשות האוכלוסין וההגירה (להלן: הרשות), לשם מתן חוות דעת מהי טובתם. על אף מספר הליכים בעניין, והנחיות משרד המשפטים הקשורים בשימועים לילדים במקרה של הרחקה מישראל, טרם נקבעו נהלים מתאימים למקרים בהם הרשות מטפלת בקטינים בכלל, ולעניין אופן עריכת השימוע בפרט. אציין כי החלטה זו ניתנת לאחר שלרשות ניתנו אינספור הזדמנויות, במהלך קרוב לשלוש שנים, להבהיר את מתכונת עריכת השימוע לילדים, ולעגנה בנוהל מתאים, אך כפי שיפורט להלן, כל שהתחייבה הוא לערוך שימוע לפני עובדת סוציאלית, במתקני הרשות, שלא בנוכחות נציגי הרשות, הכל: "בתנאים ובמשאבים העומדים לרשות המשיבה, לרבות ביחס למקום הפגישה" (פס' 8.3 לתגובת הרשות מיום 4.8.22).
רקע הדברים והעובדות שלעניין
המערערים הם אזרחית נפאל ושני ילדיה הקטינים, שהיו במועד הגשת הערעור בני 9 ו-4 ובעת חתימת החלטה זו הם תלמידים בכתות ז' ו-ב' בהתאמה (להלן: יחד המערערים ובנפרד המערערת והילדים). המערערת נכנסה לישראל באשרת סיעוד שהיתה בתוקף עד שנת 2011, ומאז היא שוהה בארץ שלא כדין. הילדים נולדו בישראל, מעולם לא יצאו ממנה, הם לומדים במערכת החינוך בישראל ודוברים רק עברית. הילדים הם אזרחי הודו, כאביהם שחי בישראל בנפרד מהמערערת ואשר אינו מועמד לגירוש.
המערערים נעצרו ביום 29.08.2019, לפני קרוב לארבע שנים, על ידי פקחי רשות האוכלוסין וההגירה בגין שהייה שלא כדין בישראל, והוצאו נגדם צווי משמורת וצווי הרחקה לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב – 1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל). הם שוחררו ממשמורת ביום 20.09.2019 בהסכמת ב"כ הרשות, לאחר שהופקדו הערבויות שנדרשו לכך, וניתן צו זמני למניעת הרחקתם עד להכרעה בערעור. הערעור נקבע לדיון לפני כב' השופטת י' שטופמן ליום 15.3.20, ולאחר דחיות רבות שנבעו הן מבקשות ביניים שונות, הן בשל מגיפת הקורונה הועבר התיק לדיון לפניי.
ביום 09.02.2020 הוגשה בקשה מטעם המערערים, להורות לרשות לערוך להם שימוע נוסף בהתאם להנחיות חדשות שפרסם משרד המשפטים ביום 10.10.2019 בנוגע להרחקת ילדי שוהים שלא כדין (הנחיות משרד המשפטים מיום 10.10.19 צורפו כנספח 1 לבקשת המערערים מיום 9.2.20, והנחיות משרד המשפטים מיום 3.12.19, צורפו כנספח 2 לבקשת המערערים מיום 9.2.20, להלן: הנחיות משרד המשפטים). בבקשה זו נטען, כי הנחיות משרד המשפטים מחייבות את הרשות לערוך התאמות בנהליה בנוגע להרחקת ילדי שוהים שלא כדין, שיכללו שימוע בפני עו"ס לפני קבלת צו הרחקה, וכן לאחריו בזמן השהייה במתקן יהלום בנתב"ג, וכי רצון הילדים וטובתם יילקחו בחשבון כשיקול מרכזי במסגרת החלטת ממונה ביקורת הגבולות בדבר הרחקה או משמורת. נטען כי לא נעשה כך בעניין זה, שבו נערך השימוע למערערים טרם הנחיות משרד המשפטים. תגובת הרשות הוגשה ביום 15.03.2020, ובה נאמר כי חוות דעת של עו"ס שפגשה את הילדים והתרשמה ממצבם לא הוצגה לבית המשפט לאור שחרורם ממשמורת בהסכמה. הרשות הציעה כי העובדת הסוציאלית תפגוש את הילדים שוב, ותערוך חוות דעת משלימה ועדכנית שתובא בפני ממונה ביקורת הגבולות, שייתן את דעתו לשאלת טובת הילד, ותינתן החלטה חדשה שתובא לעיון בית המשפט.
ביום 29.10.20 התקיים הדיון בערעור לגופו, ובסיומו נקבע, בהסכמת הרשות, כי יושלם הליך של הערכת טובת הילדים על ידי גורמים טיפוליים, וכי ייערך למערערים שימוע חדש לעניין הרחקה מישראל, שבמסגרתו יוכלו להיות מיוצגים ולהגיש מסמכים עדכניים, שבעקבותיו תתקבל החלטה מפורטת, שתכלול התייחסות לכל חוות הדעת וטיעוני הצדדים. עוד נקבע כי ככל שהרשות תהיה מעוניינת בכך, היא תתאם באמצעות ב"כ המערערים פגישה לילדים עם עובדת סוציאלית או גורם מטפל אחר.
ביום 1.8.21, כשנה לאחר מועד הדיון, הגישו המערערים בקשה להורות לרשות לפעול לפי ההחלטה ובהתאם להסכמה שאליה הגיעו בדיון. המשך ההליך התמקד בשימועים שנערכו למערערת, ובעיקר בהחלטת הרשות כי תתייצב במשרדיה בבית דגן פעמיים בשבוע במקום אחת לשבועיים כמקודם, וזאת אף שהיא מתגוררת עם הילדים שלומדים באופן סדיר בהרצליה, והופקדו ערבויות בסכומים משמעותיים. כיון שנראה היה שהרשות מנבה להקשות על המערערת ללא הצדקה אולי בכדי להביאה לחוסר שיתוף פעולה עם הרשות בניסיון לגרשה בעילה זו, קבעתי בהחלטתי מיום 17.01.2022, כי לאור הפגמים שנפלו בשימוע שנערך למערערת אין לו תוקף, וכי בהעדר שינוי נסיבות והנמקה המצדיקות את שינוי תדירות התייצבותה במשרדי הרשות, ההחלטה בעניין זה מבוטלת והיא תתייצב כמקודם אחת לשבועיים.
ביום 14.07.2022 הוגשה בקשה דחופה, להורות לרשות לערוך לילדים שימוע חדש כדין לפני הממונה על ביקורת גבולות, כך שלא יסתור את ההנחיות הקבועות בנוהל מספר 5.2.0022 "הסדרת עבודתה של הוועדה הבינמשרדית המייעצת לקביעה ומתן מעמד בישראל מטעמים הומניטריים" (להלן: נוהל הוועדה). בבקשה נטען כי נוהל הוועדה אינו כולל הוראות לערוך לקטינים פגישה עם עו"ס מטעם הרשות, וכי פגישה כזו במתכונת שנקבעה בעניין שלפניי מפרה את זכויות המערערים הקטינים, ובמיוחד את זכותם כי טובתם תילקח בחשבון כשיקול עיקרי בקבלת החלטות בעניינם ובהתנהלות הרשות מולם. לטענתם, הרשות קבעה לילדים פגישה עם עו"ס מטעמה, שתוארה במכתב המקדים כ"הליך שאופיו טיפולי" אך עם זאת מטרתה הוגדרה באותו מכתב עצמו כ"בירור עובדתי ותו לא". עוד נטען כי הפגישה עתידה להתקיים למערערת ולילדים יחד, במתקן של הרשות, ללא ליווי עו"ד או גורם אחר מטעמם, וכי ב"כ המערערים למדו כי היא עתידה להימשך כחצי שעה בלבד (שלטענתם אינו הולם הליך טיפולי כלשהו), וכל נסיונותיהם לברר מי העו"ס ופרטים אחרים לצורך הכנת הילדים ושיכוך חששותיהם – נכשלו. לבקשה צורפו חוות דעת פרופ' אשר בן-אריה ופרופ' בלהה דודזון ערד, כמומחים לעבודה סוציאלית ורווחה, שפירטו כי קיום פגישה בתנאים אלה עלול לגרום פגיעה משמעותית וקריטית במצבם של הילדים, ולא לסייע לבירור טובתם וצרכיהם, והמליצו על תנאים שיאפשרו בירור מקצועי-טיפולי כנדרש.
ביום 18.07.2022 קבעתי כי:
"אין מקום לקיים את הפגישה של הילדים הקטינים במתקן הרשות טרם תובהר מתכונת הפגישה. על כן הפגישה שנועדה ליום 21.7.22 תידחה למועד אחר, לאחר מתן החלטה בבקשה זו. הרשות תבהיר, בליווי תצהיר עד ליום 4.8.22 מה מתכונת הפגישה, בנוכחות מי תתקיים, והאם מתכונת זו תואמת את בחינת טובת הילד עליה הוחלט."
ביום 04.08.2022 הוגשה תגובה מפורטת מטעם הרשות, ובה נטען כי הפגישה המתוכננת לילדים עם העו"ס נועדה לעמוד על הפגיעה שעלולה להיגרם להם ככל שיידרשו לצאת מישראל. העו"ס תערוך חוות דעת שתובא בפני הגורמים המקצועיים לצורך החלטה בבקשה ההומניטארית, ולאחריה יערך ראיון נפרד למערערת. עוד נטען, כי לפגישה מוזמנים המערערים, העו"ס ומתורגמן לשפה הנפאלית (אף על פי שהילדים, כאמור נולדו, גדלו, מתחנכים בישראל ומבינים עברית על בוריה),וכי המדובר בפגישה בלתי אמצעית, מעין טיפולית, הדומה לבחינה רפואית או פרא-רפואית במסגרת חוות דעת מומחה, ולכן אין מקום לנוכחות ב"כ המערערים ואף לא נציגי הרשות.
בתגובה נאמר עוד, כי הפגישה נקבעה בהתאם להנחיית מנכ"ל הרשות, לערוך פיילוט בהיקף של 10 משפחות, כך שגם בבקשות לקבלת מעמד בישראל מטעמים הומניטאריים של משפחות עם קטינים חסרי מעמד בישראל בגילים 8-12, ייפגשו הילדים עם עו"ס, בתנאים ובמשאבים העומדים לרשות, והיא תערוך חוות דעת שתהווה כלי נוסף בלתי אמצעי לבחינת טענותיהם, בין היתר בהיבטי טובת הילד. נטען כי אמנם ההנחיה אינה מעוגנת בנוהל הוועדה, אך הפיילוט נקבע בזיקה לנוהל 10.3.0001 של הרשות בדבר הוצאת צווי הרחקה ומשמורת לפי חוק הכניסה לישראל, הכולל פגישות מסוג זה בהתאם לנוהל מספר 10.7.0002 להפעלת מתקן המשמורת בנתב"ג (להלן: נוהל נתב"ג), המופעל כאשר קטינים שוהים בו לאחר שהוצאו להם ולמשפחתם צווי הרחקה ומשמורת. כאשר משפחות עם קטינים מוחזקות במתקן המשמורת בנתב"ג, עו"ס נפגשת עם הקטינים ומכינה חוות דעת המוגשת לבעל הסמכות להוצאה צו ההרחקה שבודק אם יש בה כדי לשנות את החלטת ההרחקה המקורית של המשפחה.
עוד נטען, כי השיקולים שעל בעל הסמכות לשקול בקשר לטובת הילד לפי נוהל 10.3.0001, קשורים לעצם הפסקת השהייה בישראל, והאם מעבר לקושי המובנה שיש לכל ילד הנעקר מהמקום אליו הורגל למקום אחר, כרוכה העקירה במקרה הפרטני בפגיעה עודפת, שהיא קשה לאותו קטין ומצדיקה את הישארותו בישראל. עוד נטען בתגובה, כי הפגישה נועדה כדי לקדם את עניינם של המערערים וכי אין מקום להתערב בהחלטת הרשות בהקשר זה, והודגש כי הם זכאים לוותר על הפגישה אך אם יעשו כך לא תישמע טענתם כי טובת הילד לא נשקלה.
ביום 07.08.2022 קבעתי:
"בדיון לפניי, שהתקיים לפני קרוב לשנתיים, ביום 29.10.2020, סוכם על מתווה להשלמת מידע בעניינם של המערערים, ובין היתר, קבלת חוות דעת עובדת סוציאלית בעניין הקטינים.
הרשות תגיש, עד ליום 15.09.2022 חוות דעת של עובדת סוציאלית, שתבהיר מהם התנאים המקצועיים המתאימים להערכה מקצועית של טובת הקטינים בנסיבותיהם. במסגרת זו תבהיר העו"ס האם פגישה חד פעמית עם הקטינים במשרדי הרשות עונה על התנאים האמורים."
ביום 20.11.2022 הוגשה תגובת הרשות שאליה צורפה התייחסות עו"ס עינת רט בכתב, כדלקמן:
"טובת קטינים הינה מושג רחב מאד, תלוי מקרה. בכל מקרה לגופו צריכה להבחן הנינוחות היחסית של הקטין בשיחה, הכנה מראש שניתנה על ידי הורה משמורן ובשלות שנובעת מגילו של הקטין. מילת המפתח הינה גמישות במהלך הפגישה ויצירת תקשורת מאפשרת, ככל הניתן, עם כל הנוכחים בפגישה. חשוב לציין, כי ההערכה המקצועית במקרה זה נעשית במסגרת מפגשים אשר אינם בעלי אופי רשמי. משך הפגישה, מידת שיתוף הפעולה ויצירת אמון, הם אלו שישפיעו על הבנת המקרה, ללא קשר למספר הפגישות."
ביום 20.12.2022 הוגשה תגובת המערערים, ובה נטען כי מכתב עו"ס רט הוא כללי וחסר, ואינו עונה לאמור בהחלטתי ולמה שנדרש לצורך קביעת התנאים המקצועיים המתאימים להערכה מקצועית של טובת הילד, שהיא סוגיה מקצועית מורכבת. נטען כי במתכונת שנקבעה לפגישת העו"ס עם הילדים לא ניתן לגבש חוות דעת מקצועית ובלתי מוטה באשר לטובת הילד, אף לא לפי הדרישות המינימליות שהוגדרו במכתב עו"ס רט. התגובה התבססה על חוות דעת המומחים שצורפו לבקשה לכתחילה, וטענה כי לפיהן יש ליישם ששה תנאים בהקשר חוות הדעת לגבי טובת הילדים: הפגישה והכנת חוות הדעת על ידי עו"ס אובייקטיבית (ולא מטעם הרשות) המתמחה בעבודה עם קטינים; קיום הפגישה בסביבתם הטבעית של הילדים ולא במתקן הרשות המייצג עבורם פחדים מגירוש ומכליאה; נדרשת הפרדה בין הפגישה של הילדים לבין הראיון של המערערת; יש להקדיש זמן סביר לכל פגישה ואין די בפגישה חד פעמית בת חצי שעה; על הרשות למסור פרטים לגבי הפגישה שיאפשרו להכין את הילדים לקראתה (זהות העו"ס, משך הפגישה, מהלך העניינים הצפוי ומה יתבקשו לעשות ולומר בה); ועליה לאפשר להם ליווי, בין שמטרתה טיפולית (וזכאים לליווי בדומה להליכים רפואיים), ובין שהיא עובדתית (וזכאים לייצוג משפטי).
ביום 21.12.2022 קבעתי:
"חוות הדעת של גב' רט נוקטת במונחים כלליים שלא ניתן לגזור מהם את אופן עריכת המפגש.
הרשות תודיע עד ליום 4.1.23 האם היא מקבלת את התנאים לקיום המפגש המנויים בסעיף 13 לתגובת המערערים.
ככל שאינה מקבלת תנאים אלו, תבהיר גב' רט במפורט, מהם התנאים בהם תיערך הפגישה כולל התייחסות למיקום, האם די בפגישה אחת או שיש צורך במספר פגישות, משך הפגישה או הפגישות, בנוכחות מי ייערכו, ומי ילווה את הקטינים.
לאחר מכן תקבע המתכונת לקיום הריאיונות."
תגובת הרשות, שהוגשה ביום 01.03.23, הוגשה ללא עדכון או הבהרה לחוות הדעת של עו"ס רט. התגובה חזרה על טענותיה הקודמות לגבי הפיילוט ומטרת הפגישה עם העו"ס בדומה לקטינים המוחזקים במתקן המשמורת בנתב"ג, ופירטה לגבי ארבעה מהתנאים שהתבקשה להתייחס אליהם: (1) מיקום הפגישה יתקיים במתקן הרשות, אך לא במתקן המשמורת בנתב"ג, כדי לייצר אוירה רגועה ונינוחה שתאפשר שיח פתוח. (2) נוכחות הורה בפגישה תתאפשר לבקשת הקטינים בכל מקרה, וגם ככל שהעו"ס תקבע כי יש בנוכחותו כדי להועיל לבירור. (3) משך הפגישות אינו קבוע מראש ונתון לשיקול דעת העו"ס, וככל שיידרש תתקיים פגישה נוספת. (4) הפגישה תתקיים ללא נוכחות גורם מלווה או מייצג אחר, וזאת לצורך הצלחת הבירור ועריכת חוות דעת יעילה, הדורשות התרשמות בלתי אמצעית מהקטינים בלי התערבות אדם שלישי. בהקשר זה נטען כי המחוקק הכיר בייחודו של מקצוע העבודה הסוציאלית כתפקיד רגיש הדורש מפגשים בלתי אמצעיים לצורך יחסי אמון ישירים בין העו"ס לבין הנבדקים, והדבר יפה ביתר שאת כאן משום שהעו"ס אינה מכריעה בעניינם של הקטינים או משפחתם ואינה בעלת סמכות מנהלית כלפיו.
ביום 5.3.23 הוגשה בקשה מטעם המערערים למחוק את התגובה וליתן החלטה בבקשה הדחופה למתן הוראות מיום 14.07.2023, בנימוק שהרשות ניצלה את האפשרות שניתנה לה להרחיב את חוות הדעת להגשת תגובה שלא נתמכה בחוות דעת כנדרש, הן כתגובה לחוות הדעת שהוגשו בתמיכה לבקשתם, הן בניגוד להחלטתי מיום 21.12.23.
ביום 12.03.23 קבעתי:
"בהחלטתי מיום 21.12.23 אפשרתי לעובדת סוציאלית מטעם הרשות לפרט את חוות דעתה ולקבוע מהם התנאים בהם יש לבחון את טובת הילדים במסגרת ההליך. כך לא נעשה. תחת זאת עשתה המשיבה דין לעצמה, ולא בפעם הראשונה בהליך זה, והגישה תגובה נוספת בה נטען למעשה כי חוות דעת נוספת אינה נדרשת.
לאור האמור, ומשחוות הדעת היחידה ניתנה מטעם המערערים, תבחן המשיבה את טובת הילדים על פי האמור בחוות דעת המשיבים וזאת עד ליום 1.6.23. לא תפעל המשיבה כאמור, אראה בכך הסכמה כי המשיבה נמנעת מלערוך בחינה כאמור כיון שלדעת גורמי המקצוע טובת הילדים היא להישאר בישראל.
המשיבה תודיע לב"כ המערערים, עד ליום 26.03.23 את מועדי הפגישות, היכן יערכו, ומי יהיו אנשי המקצוע הרלוונטיים שערכו אותם, הכל כאמור בחוות הדעת מטעם המערערים."
ביום 24.4.23 הגישה הרשות בקשה והודעה לבית המשפט ממנה עלה כי הרשות ניסתה לתאם עם ב"כ המערערים מועד בו תבוא העו"ס גב' רט לביקור בדירת המערערים. אין מחלוקת כי במועד שנשלח למערערים וב"כ, נפלה טעות סופר וננקב תאריך שגוי, אך עולה מכך כי הפעם הכוונה הייתה שהעובדת הסוציאלית תגיע לצורך ביצוע הריאיון לביתם של המערערים (על פי הבקשה היא אכן הגיעה אלא שבשל הטעות שנפלה במכתב שנשלח, המערערים לא היו בבית). לאחר מכן הוגשו בקשות ותגובות הקשורות בטעות של הרשות במכתב שנשלח לתיאום הפגישה בין העו"ס לבין הילדים בנוגע למועד שנקבע לפגישה, והופעה לא מתואמת של העו"ס בבית המערערים, שלא היו בבית. כדי להתייחס לעניין זה בקצרה, אסתפק בציטוט החלטתי מיום 30.04.23 כדלקמן:
"על פני הדברים הפרה הרשות את החלטות בית המשפט. יוגש תצהיר מלא )לא בגצי) ובו תתיחס הרשות לשאלה מדוע לא הביאה לפני בית המשפט את מכתב ב"כ המערערים, לאור טעות הסופר במכתב מדוע ציינה כי המערערים יכולים היו לדעת מה המועד הנכון, ומדוע ציינה כי הכתובת לא הייתה מעודכנת. כן יתייחסו בתצהיר לשאלה האם העובדת הסוציאלית היא בעלת מומחיות בטיפול בילדים, וככל שכן יצורפו תעודות המעידות על התמחותה כאמור. אם העו"ס אינה מתמחה כאמור יובהר בתצהיר מדוע שלחו אותה ולא עו"ס המתמחה כאמור בהחלטת בית המשפט. כן יתייחסו בתצהיר לשאלה מדוע הורו למערערים להתייצב רק עם הוריהם, גם זאת, בניגוד להחלטת בית המשפט. תצהיר כאמור יוגש עד ליום 15.05.23.
עד להחלטת בית המשפט לא ייקבע כל ריאיון נוסף. שאלת ההוצאות תקבע גם היא בהמשך."
ביום 15.05.23, תחת הגשת התצהיר בהתאם להחלטתי, תוך שהרשות עושה דין לעצמה שוב כבעבר, הוגשה בקשה לקונית להארכת המועד להגשת התצהיר ב-14 יום, בנימוק שנדרש זמן נוסף לגורמים המקצועיים להגשת ההודעה והתצהיר.
לאור האמור ניתנת החלטה בבקשה לגופה.
דיון והכרעה
טיעוני הצדדים ומהלך הדיון
ראשית, אשוב ואדגיש, כי החלטה זו אינה עוסקת בעניינים האחרים הכלולים בערעור, אלא נוגעת לשאלת טובת הילדים בהקשר עריכת השימוע בלבד, שיש טעם לדון בה כל עוד הם קטינים, ובמהירות יחסית, שכן עצם ההמתנה שנים ארוכות בצל הגירוש עלולה לגרום להם נזק כפי שיפורט בהמשך. בהקשר זה יש לייחס משקל לזמן שחולף מבלי שהטיפול בעניין מתקדם וההחלטה מיום 29.10.2020 אינה מקוימת, ובקשות להארכות מועדים מוגשות שוב ושוב מטעם הרשות, שלעתים אף מעמידה את בית המשפט בפני עובדה כשהיא מגישה במועד שנקבע להגשת תגובה, או לאחריו, בקשה לארכה תחת התגובה העניינית, שהמועד שנקבע להגשתה חלף. כך נעשה במקרה זה ולפיכך ניתנת החלטה זו עתה.
המערערים טוענים כי טובת הילד בהקשר זה מחייבת כי העו"ס שתיפגש עם הילדים ותכין חוות דעת כבסיס להחלטת הממונה, תהיה עו"ס חיצונית לרשות ובעלת מומחיות בעבודה עם ילדים; כי הפגישה תתקיים בסביבתם הטבעית של הילדים ולא במתקן הרשות המייצג עבורם פחדים מגירוש ומכליאה; כי הפגישה תארך זמן סביר וככל הנדרש יותר מפגישה אחת; כי יתאפשר ליווי הילדים במהלך הפגישה על ידי הורה ועל ידי מייצג עו"ד; וכי יימסרו כל הפרטים הנדרשים כדי להכינם לקראתה ולהפחית חרדה. המערערים הגישו לעניין זה חוות דעת מפורטות של שני מומחים בתחומם.
הרשות טוענת כי על הפגישה להיערך במתקן שלה שאינו מתקן המשמורת בנתב"ג, כדי לייצר אוירה רגועה ונינוחה שתאפשר שיח פתוח; כי תתאפשר נוכחות הורה לבקשת הילדים או העו"ס; כי העו"ס תקבע את משך הפגישה הנדרש לבירור, ויתכן שתידרש פגישה נוספת; וכי לא יתאפשר ליווי על ידי עו"ד לצורך הצלחת הבירור ועריכת חוות דעת יעילה, הדורשות התרשמות בלתי אמצעית של העו"ס מהקטינים בלי התערבות אדם שלישי, בהתאם לייחודיות מקצועה ובהתחשב בכך שהיא אינה הגורם המכריע בבקשתם. הרשות לא הביאה חוות דעת מטעמה בתשובה לשתי חוות הדעת שהגישו המערערים בעניין טובת הילדים, על אף מספר הזדמנויות שניתנו לה לעשות כן, וגם לא הציגה אסמכתאות לגבי מומחיות עו"ס רט לעניין טיפול בילדים, או פירוט של מכתבה בהתאם להחלטותיי.
לפיכך אתייחס בהחלטה זו רק למסמכים העומדים לפניי עתה, וזאת על מנת שתתקבל במועד סביר ותוך לקיחה בחשבון של התנהלות הרשות העושה דין לעצמה וחוזרת ומפרה את החלטות בית המשפט, הן בכך שהיא מעמידה את בית המשפט בפני עובדה לעניין מועדי הגשת תגובותיה ובקשות לארכות המוגשות ביום האחרון שנקצב, הן בכך שהיא פועלת בהתעלם מהוראותיי לגופן.
אופן הילוכי יהיה כזה: בטרם אכריע בשאלה זו לגופה אעמוד על העקרונות הנוגעים לכניסה וישיבה בישראל, על אופן קבלת החלטות בידי הרשות והצורך בבסיס עובדתי הולם, על טובת הילד הנדונה בהליכים לפני הרשות, ולאחר מכן, אבחן מהי המתכונת הראויה לבחון את טובת הילד כאשר על הרשות לשקול זאת כחלק משיקוליה.
כניסה וישיבה בישראל
סעיפים 1-2 לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב – 1952, ולתקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974, מקנים לשר הפנים סמכות ליתן אשרות ורשיונות לכניסה ולישיבה בישראל למי שאינם אזרחי המדינה או עולים לפי חוק השבות. בחוק ובתקנות לא נקבעו קריטריונים למתן אשרות ורישיונות לישיבת קבע. בפסיקה נקבע כי שיקול דעתו של השר במסגרת סמכותו בסוגיה זו הוא רחב ביותר, אם ובאילו תנאים להתיר לזרים להתישב בישראל בהעדר זכות קנויה לכך. למשל, בדנג"ץ 8916/02 מריו דימיטרוב נ' משרד הפנים – מינהל האוכלוסין בפסקה 7 (נבו, 06.07.03, להלן: עניין דימיטרוב) נקבע:
"הנחת המוצא שהוכרה בפסיקה היא, כי בשאלה אם להעניק לזר מעמד של תושב קבע בישראל – שהכרעתה נגזרת, בין היתר, ממדיניות ההגירה של המדינה – נתון לשר הפנים שיקול-דעת רחב; וההתערבות השיפוטית בהחלטות שר הפנים בנושא זה היא בהכרח מצומצמת."
(ראו, בין רבים גם: עע"מ 1086/09 רבי אליעזר קרוז נ' שר הפנים, פסקה 8 לפסק הדין (נבו, 07.07.09); עע"מ 471-12 מדינת ישראל נ' אנג'י בוטנג, פסקה 5 לפסק דינו של כב' השופט ניל הנדל (נבו 8.7.2012); עע"מ 6147/11 טטיאנה גורובץ נ' משרד הפנים- מינהל האוכלוסין, פסקה 14 לפסק דינו של כב' השופט אורי שוהם (נבו 03.03.13); עע"מ 5417/13 אנגידה דג'יטנו נ' שר הפנים, פסקה 22 לפסק דינו של כב' השופט נעם סולברג (נבו 21.11.13); עע"מ 812/13 ג'ינאלין באוטיסטה נ' שר הפנים, פסקה 8 בפסק דינו של כב' השופט עוזי פוגלמן (נבו 21.01.2014).
עם עם זאת בבואו לשקול את מתן האזרחות או תושבות הקבע יש לשר הפנים (ומכוחו לרשות), שיקול דעת רחב, אם כי לא מוחלט, בהיותו נתון לביקורתו של בית המשפט במסגרת עילות הביקורת המנהליות המוכרות. החלטה כזו, ככל החלטה מנהלית, צריכה להימצא במתחם הסבירות. משכך, על השר לקבוע כללים וקריטריונים להפעלת שיקול הדעת כראוי וכמתחייב מסדרי מנהל תקין, כפי שאף עשו שרי הפנים לדורותיהם, בנהלים שונים. כך נקבע לעניין זה בבג"ץ 8093/03 סרגיי ארטמייב נ' משרד הפנים בפסקה 11 (נבו, 15.12.04, להלן: עניין ארטמייב):
"אכן, שר הפנים הוא "שומר הסף" של המדינה. נמסרה לו הסמכות להעניק אשרות ורישיונות לישיבה בישראל. זו סמכות שבשיקול דעת. עליו להפעילה בסבירות, ככל סמכות שלטונית אחרת. טוב עשה כשקבע קריטריונים ברורים ואחידים לשם כך (ראו פרשת הררי). טוב עשה כשהותיר פתח להפעלת שיקול דעת חורג, במקרים המצדיקים זאת. אף הקריטריון הרלוונטי גופו – סביר הוא."
(וראו בין רבים גם: בג"צ 3403/97 אנקין ורה ואח' נ' משרד הפנים (נבו, 29.09.97, להלן: עניין אנקין); בג"ץ 1689-94 ג'ולי הררי נ' שר הפנים (נבו, 25.12.94, להלן: עניין הררי), וראו גם: יגאל מרזל, "על שיקול דעתו (הרחב) של שר הפנים לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952", ספר אדמונד לוי (אוהד גורדון עורך,2017)).
בהחלטה זו אבחן את מתכונת הפגישות של הילדים עם עו"ס מטעם הרשות לאור נהלי הרשות וכללי המשפט המנהלי. בתוך כך אעמוד על שיקולי טובת הילד המתחייבים בעניין פגישות של ילדים המעורבים בבקשות לקבלת מעמד בישראל עם עובדות סוציאליות, כפי הנסיבות במקרה שלפניי, בין במסגרת הפיילוט שנערך לפי הנחיית מנכ"ל הרשות, בין בנפרד ממנו.
הפעלת שיקול דעת הרשות על בסיס עובדתי ראוי
חובת ההגינות של הרשות
קבלת ההחלטות בנוגע לכניסה וישיבה בישראל, מוקנית לשר, וההחלטות מתקבלות על פי נהלים שנקבעו. יש לזכור כי השימוע שנערך לילדים וחוות הדעת הניתנת בעקבותיו, מהווים את הבסיס העובדתי להחלטת הרשות, שהיא ה"ערכאה הדיונית" בשאלות של מתן מעמד מזה והרחקה מזה. כל שניתן לעשות לאחר קבלת החלטה הם הליכים ערעוריים (ערר לבית הדין לעררים, וערעור לבית המשפט לעניינים מנהליים, ובמקרים חריגים, בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון). על כן קביעת הבסיס העובדתי, במקרה זה מהי טובת הילדים, על סמך שימוע שייערך לילדים, יש לה חשיבות מכרעת לקבלת ההחלטות בהמשך. אדגיש כי אין מחלוקת, בעקבות הנחית משרד המשפטים, כי יש לערוך לילדים שימוע באמצעות עובדת סוציאלית, והשאלה נוגעת למתכונת השימוע. עם זאת, כאמור, למתכונת השימוע חשיבות רבה, שכן אם הילדים יחששו לשוחח עם העובדת הסוציאלית בפתיחות, השימוע וחוות הדעת בעקבותיו לא ישיגו את המטרה – בחינת רצונם של הילדים וטובתם.
בקבלת החלטותיה על הרשות לפעול בהגינות. חובתה של הרשות לנהוג בהגינות ביחסיה עם האזרח נגזרת ממעמדה כנאמן הציבור, וכן מחולשתו של היחיד אל מול השלטון ובשל החשש כי חולשה זו תביא לפגיעה בחירויותיו (ראו: בג"ץ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל, ואח' נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(3) 729 (1980); ע"א 3036/09 סונול כנען בע"מ נ' עיריית כרמל (נבו, 21.12.2014); דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי, כרך א' 276 (2010) (להלן: ברק-ארז, משפט מינהלי א'); אייל פלג, "ההליך המנהלי בצלו של שיקול הדעת", עיוני משפט מב, עמ' 136 (2019). בבג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289, 347 (1998, להלן: עניין קונטרם) נאמר לעניין זה כי: "חובת ההגינות הכללית באה להבטיח כי השלטון לא יגשים 'אינטרס עצמי משלו', אלא יגשים את אינטרס הכלל. חובת ההגינות לא באה לקבוע 'כללי משחק' בין 'יריבים'. היא באה לקבוע כללי התנהגות של 'ידידים'". ובהמשך נקבע: "חובת ההגינות נועדה לשמש – בצדם של אמצעים אחרים – בלם לכוח ורסן לעוצמה" (שם, בעמ' 368).
חובת ההגינות כוללת גם מידה של חמלה, של ראיית אינטרס הפרט ומתן משקל הולם לו במובן של מניעת בירוקרטיה מיותרת והכבדה מיותרת על תהליכים מורכבים ממילא. כפי שעולה מתיאור הדברים לעיל, לא כך היו פני הדברים עד כה. זאת ועוד, עקרון ההגינות המבוסס על נאמנות הרשות כלפי הציבור אמור לשמש גורם המסייע לפיתוח מנגנונים שצמצמו את הממד הבירוקרטי בפעולת הרשויות (ראו: דפנה ברק ארז, "נאמנות אמון והגינות במשפט המנהלי", בתוך: חובות אמון בדין הישראלי, 169, 181 (רות פלאטו-שנער ויהושע (שוקי) שגב, עורכים, 2016); וראו להרחבה ומקורות נוספים בהקשר זה גם את פסק דיני בעמ"נ (ת"א) 9613-08-20 פלוני נ' רשות האוכלוסין וההגירה (נבו, 13.04.21). התנהלות אחרת עלולה להוביל לתחושה של ניכור ועוינות כלפי הרשות, כאשר הפונים חשים כי הרשות לא שקלה כראוי את עניינם.
כך ככלל, כך וודאי כאשר מדובר באוכלוסיות מוחלשות של מהגרים, מבקשי מקלט ומבקשי מעמד, שכל התמודדות מול הרשות קשה להם. כך על אחת כמה וכמה כשמדובר בילדים הנמנים על אותן אוכלוסיות מוחלשות.
הבסיס העובדתי להחלטה המנהלית
מחובת ההגינות של הרשות נובעים חובות קונקרטיים רבים, ביניהם החובה לבסס את ההחלטה על תשתית עובדתית הולמת (ראו בהרחבה לעניין זה: יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ה – עילות הביקורת המשפטית, פרק 89: פגם בתשתית העובדות, 3815 (2020, להלן: זמיר, התשתית העובדתית).
תשתית עובדתית ראויה היא תנאי הכרחי להחלטה ראויה. היא הבסיס להגשמת האינטרס הציבורי, וכנגזרת מחובת ההגינות היא גם מחסום מפני שרירות בהפעלת הסמכות, וקידום ערכים של שוויון וצדק. יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט תיאודור אור בבג"ץ 2013/91 עיריית רמלה נ' שר הפנים, פ"ד מו (1) 271, 279 (1991): "הלכה היא, שעל-מנת שרשות ציבורית תמלא תפקידה כהלכה, עליה לדאוג תחילה שכל העובדות והנתונים הנוגעים לעניין יהיו לפניה. באין תשתית עובדתית הולמת, לא כל החשוב והדרוש להכרעה בעניין יהיו לנגד עיניה של הרשות …….", וכפי שציין כב' השופט, לימים המשנה לנשיאה, עוזי פוגלמן, לימים המשנה לנשיאה, בבג"ץ 8467/10 זיק דינור בע"מ נ' שר התעשייה, המסחר והתעסוקה, פס' 12 (נבו, 29.11.2011): "ביצוע תקין של הליך קבלת החלטה מגדיל את הסיכוי שההחלטה תהיה ראויה גם לגופה".
כדי שהרשות תוכל להפעיל את שיקול דעתה כראוי, על החלטותיה, ככל רשות, להיות מבוססות על בסיס עובדתי הולם. יש להדגיש ולהזכיר לעניין זה, כי קביעת העובדות בהקשר של כניסה וישיבה בישראל נעשות אך ורק בידי הרשות. בחינת החלטותיה לאחר מכן, בין אם בבית הדין לעררים, בבית המשפט לעניינים מנהליים, ופעמים רבות אף בעתירות לבג"ץ, נעשית בשים לב לבסיס העובדתי שגיבשה הרשות. הנימוק לכך הוא שהרשות המינהלית מתאימה יותר מבית המשפט לקביעת התשתית העובדתית באותם עניינים בהם עליה לקבל החלטות, כיון שיש לה מומחיות וניסיון ייחודיים בתחומה; משום שיש לה משאבים וכלים מתאימים לברר נתונים בעניינים שבתחום סמכותה ומשום שהיא קובעת את המדיניות ורואה את השלכות הרוחב של ההחלטות, והנתונים הנדרשים והרלוונטיים, ובעיקר, כי הרשות היא שנושאת באחריות כלפי הציבור (ראו בהרחבה, זמיר, התשתית העובדתית, שם, בעמ' 3837).
בבג"ץ 10907/04 ישראל סולודוך נ' עיריית רחובות, פ"ד סד (1), 331, 357 (2010) נאמר לעניין זה:
"בית המשפט נוהג ריסון רב בית המשפט נוהג ריסון רב בביקורת השיפוטית שהוא מפעיל על עובדות שנקבעו על-ידי הרשות המינהלית. הרשות קובעת את תשתית העובדות על בסיס נתונים שנאספו על ידה. ככלל, אין בית המשפט שם את שיקול דעתו בקביעת העובדות במקום שיקול דעתה של הרשות המינהלית ……. ההנחה היא, כי בתחום מתחם שיקול הדעת הסביר הנתון לרשות, באים לידי ביטוי היתרונות הגדולים הטבועים בה: הכשירות והמומחיות, הקשר הישיר לנתונים עליהם מתבססת הקביעה העובדתית, וההיכרות הקרובה עם המדיניות, היקף המשאבים, ואופי הצרכים השונים המצויים ברקע הענין. בהכירו ביתרונות חשובים אלה, יטה בית המשפט שלא להתערב בקביעות עובדתיות של הרשות המינהלית…."
לאור זאת, וכיון שערכאות ערעוריות (בית הדין לעררים, בית המשפט לעניינים מנהליים, ובמקרים רבים גם בג"ץ), ככלל אינן מתערבות בבסיס העובדתי, ככל שגובש באופן תקין, יש חשיבות מיוחדת לקביעת העובדות על ידי הרשות, ובמקרה זה לקביעה מהי טובת הילדים (וזאת בנפרד מההחלטה לגופה הכוללת שקלול טובת הילדים עם שיקולים אחרים).
על כן יש חשיבות מיוחדת בבחינת אופן גיבוש הבסיס העובדתי, בעיקר בעניין רגיש כמו זכויות אדם, ועוד יותר מכך, זכויותיהם של ילדים.
הרשות, בגיבוש עמדתה רשאית להיעזר במומחים (זמיר, התשתית העובדתית, בעמ' 3816), במקרה זה עובדת סוציאלית. עם זאת, על הרשות מוטלת האחריות לברר ולוודא לפני קבלת ההחלטה כי התשתית העובדתית מלאה, אמינה, ומספיקה לקבלת ההחלטה, ובמקרה זה כי עריכת הריאיון בידי העובדת הסוציאלית תשיג את המטרה – השתתפות של הילדים והערכת רצונם וטובתם (ראו את המבחנים לתשתית עובדתית ראויה בבג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח (5) 412, 413 (1994)). ככלל, הכנת התשתית העובדתית, בוודאי בבקשות המוגשות תגיר לרשות, היא הליך פשוט וקצר המבוסס על מתכונת להכנת התשתית העובדתית, באמצעות נהלים או טפסים מתאימים. כל רשות בהתאם לסמכות אותה היא מפעילה ולצרכיה המיוחדים (זמיר, התשתית העובדתית, 3817). לאחר ביסוס התשתית העובדתית מתקבלת ההחלטה. במקרה שלפניי מדובר בבחינה מורכבת יותר, של טובת הילדים, המתבצעת באמצעות ריאיון שמבצעת עובדת סוציאלית. מורכבות העניין מחייבת דווקא נוהל סדיר וברור שעל הרשות לפעול על פיו בכל מקרה בו עליה להעריך טובתם של ילדים בהליכים לפנייה.
הנחיות משרד המשפטים – הערכת טובת הילד
בהקשר של טובת הילד בהליכים לפניי רשות האוכלוסין, נקבעו בהנחיות משרד המשפטים העקרונות לקיום הראיון. בהנחיות מיום 10.10.19 הבהירה רשות האוכלוסין כי (סעיף 3א):
"לפני קבלת החלטה בדבר הרחקה של משפחה הכוללת ילדים…ילדים מגיל 12 ומעלה ישומעו בפני ממונה ביקורת הגבולות. רשות האוכלוסין תקבע נהלים המסדירים את התנאים והפרוצדורות לעניין שימוע ילדים".
אציין במאמר מוסגר כי בחלוף קרוב לארבע שנים טרם עיגנה הרשות עניין זה בנהליה, שאחרת לא נדרשת הייתה החלטה זו.
עוד נקבע (סעיף 3ג) כי:
"רצונו של הילד כפי שעלה בשימוע, וכן טובת הילד, יילקחו בחשבון כשיקולים מרכזיים במסגרת קבלת החלטות ממונה ביקורת הגבולות, בהחלטה על הרחקה מישראל או משמורת".
בסעיף 3ד הובהר כי השימועים ייערכו ע"י ממוני ביקורת גבולות שיעברו הדרכה מקצועית על הדרך הנכונה והראויה לשימוע וקבלת החלטה בנוגע לקטינים.
בסעיף 3ו, נזכר דו"ח העובדת הסוציאלית:
"לאחר הוצאת צו הרחקה, כאשר המשפחה שוהה במשמורת במתקן יהלום, ובטרם תתקבל החלטה סופית בנוגע להרחקה מישראל, הילדים ייפגשו עם עובדת סוציאלית אשר תכין דו"ח סוציאלי אודות מצבם, רצונם והמשמעות של הרחקתם מישראל, בהקשר של טובת הילד.
בחלקן השני של ההנחיות (מיום 3.12.19) נקבע כי ככלל אין להחזיק קטינים, גם אם הם מיועדים להרחקה, במשמורת. עוד נקבע כי לילדים מגיל 12 ומעלה יערך שימוע לפני ממונה ביקורת גבולות, אך טובת הילד תילקח בחשבון כשיקול מרכזי גם בילדים מתחת לגיל 12. גם בהנחיות אלו נאמר כי יינתנו הדרכות לממוני ביקורת גבולות בעניין אופן שמיעת הקטינים.
היינו, בהנחיות משרד המשפטים נזכרת העובדת הסוציאלית רק לגבי קטינים המצויים במשמורת, ולהדרכות שינתנו לממוני ביקורת גבולות, אולם כיון שבחלק השני של ההנחיות נקבע כי ככלל אין להחזיק קטינים במעצר, לא ברור גם מעמדה של העובדת הסוציאלית, וכיצד תיבחן טובת הקטינים בהליכים אחרים, או כאשר הילדים אינם מצויים במשמורת.
והנה, הרשות הודיעה למערערים, שעניינם תלוי ועומד לפני הוועדה לעניינים הומניטריים כי תיערך להם פגישה ברשות עם עובדת סוציאלית. מהבקשה שהגישו המערערים ביום 14.7.22 עולה כי פגישה עם עו"ס אינה מהווה חלק מהנוהל הנוגע להליך הגשת בקשה לוועדה לעניינים הומניטריים (נוהל הסדרת עבודתה של הועדה הבינמשרדית המייעצת לקביעה ומתן מעמד בישראל מטעמים הומניטריים", נוהל 5.2.0022). הרשות, בתגובתה מיום 4.8.22 הבהירה כי מנכ"ל המשיבה הורה על עריכת פיילוט, לפיו בבקשות לקבלת מעמד בישראל מטעמים הומניטריים, בהם נדון גם עניינם של קטינים חסרי מעמד בישראל, בגילאים 8-12, ייפגשו הקטינים עם עו"ס, והיא תערוך חוות דעת אשר תהווה כלי נוסף, בלתי אמצעי, לבחינת טענות המבקשים. הרשות אישרה כי הדברים טרם עוגנו בנוהל, אך ציינה כי החלטת המנכ"ל היא בזיקה להנחיות משרד המשפטים בנוגע לביצוע ראיון ע"י עו"ס לילדים המועמדים להרחקה ונמצאים במתקן המשמורת בנתב"ג. הרשות ציינה כי נבחרו עשר משפחות לפיילוט, אך עד היום, קרוב לשנה מאוחר יותר, ועל אף שניסתה לזמן את המערערים לריאיון, טרם עוגנו ההמלצות בנוהל, ואף לא נאמר אם הפיילוט בוצע ומה היו המסקנות ממנו.
מהבקשה שהוגשה ע"י הרשות ביום 24.4.23, עולה כי נשלחה עו"ס מטעם הרשות לכתובתם של המערערים כדי לקיים את הריאיון, ריאיון שלא בוצע בשל תקלה של הרשות, אך, כאמור לעיל, הרשות לא הבהירה האם זו תהיה המתכונת גם להבא, וכן לא הבהירה האם העו"ס מוסמכת לעבודה עם ילדים, וכמו כן מי יהיה נוכח בפגישה.
הרשות בתגובתה מיום 4.8.22 התייחסה לאמור בהחלטתי בעמ"נ (ת"א) 74712-11-20 ורדה ביטון נ' רשות האוכלוסין וההגירה (נבו, 22.9.21) וציינה כי מטרת הפיילוט היא לגבש בסיס עובדתי ראוי ומתאים להחלטותיה. עם זאת טענה כי המתווה עליו עמדה של עריכת ראיון ע"י עו"ס תוך מתן מירב הגמישות למתכונת הריאיון, וככל הנדרש בנוכחות האם, די בו כדי להבטיח את האמור.
אני סבורה אחרת. על הרשות לגבש כללים או הנחיות, לפיהם על הרשות לפעול כדי שהראיון אכן יגשים את מטרתו – בחינת טובת הילד. באמירה כללית לפיה יש לאפשר גמישות מירבית, וכי הריאיון ייערך בהתאם למשאבים שבידי הרשות אין די, כאשר עוסקים אנו בטובתם של ילדים. אם, למשל, הראיון של הילדים יתקיים בחדר משרדי קר, במתקני הרשות , מה שיגרום לילדים לחשוש מעצם ההליך, אין זה סביר שירגישו נינוחים דיים כדי לשתף במציאות חייהם, מה שאמור להוות בסיס להחלטה מהי טובתם.
יש לזכור ולהדגיש כי מדובר בילדים. בעניין יורונט הדגיש בית המשפט כי בחינת התשתית הראייתית העומדת בבסיס ההחלטה המנהלית, תיבחן לאור מידת הפגיעה האפשרית של ההחלטה באינטרסים סותרים. ככל שהפגיעה קשה יותר, הרשות חייבת לבסס את החלטתה על בסיס ראיתי מוצק יותר (עוד ראו: בג"ץ 297/82 עזרא ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז (3) 29, 49-48 (1983)). כאשר מדובר בטובתם של ילדים, שנולדו, גדלו והתחנכו בישראל, והינם מועמדים לגירוש, הזכויות העלולות להיפגע הם הזכויות הבסיסיות והחשובו ביותר, ולכן יש להקפיד על מתכונת ריאיון הולמת. קביעת נהלים מתאימים חשובה גם כדי להימנע מהעלאת טענות כנגד הליך ביסוס התשתית העובדתית בהליכי הערעור, וכדי שברשות תפעל בשוויון ובאופן אחיד בגיבוש החלטות בעניינם של ילדים המובאים לפניה, בכל בקשה שהיא.
אעמוד על החובה לבחון את טובת הילד ככלל, ולאחר מכן, אחזור לעניין שלפניי – הבטחת תנאי בחינת טובת הילדים בהליכים לפני הרשות כדי להבטיח שהבסיס העובדתי הנוגע לטובתם ייקבע כראוי.
טובת הילד: זכות, עקרון וכלל פרוצדורלי
בעשורים האחרונים משתרשת גישה חינוכית, אזרחית ומשפטית חדשה, שלפיה ילדים הם בעלי אוטונומיה מתפתחת, ויש לשתפם בקבלת החלטות בעניינם בהתאם ליכולתם השכלית והרגשית. תפישה עליה עמד יאנוש קורצ'אק ובאים לידי ביטוי בציטוט מדבריו בו פתחתי החלטה זו. הילד נתפש כאדם שלם ומורכב הזכאי לזכויות אדם ובהם הזכות לחיים, לכבוד ולשוויון. תפיסה זו מצאה את ביטויה באמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד 1989 (כ"א 31, עמ' 221 להלן: האמנה), שמדינת ישראל חתמה עליה, ואישררה אותה עוד בשנת 1991. נקודת המוצא היסודית היא הילד עצמו, כאדם וכאינדיבידואל, וההכרה בזכויותיו כפרט. מכאן נובעת תחולתה הכללית והמקפת של האמנה על כלל תחומי החיים. הזכויות על פי האמנה מחולקות לארבע קטגוריות או עקרונות מרכזיים: הזכות לאי הפליה; זכויות הגנה (Protection), כגון זכותו של הילד להגנה מפני אלימות והתעללות), זכויות הענקה (Provision), כגון זכותו של הילד לחינוך ולבריאות וזכויות ההשתתפות (Participation), כגון זכותו של הילד לחופש ביטוי, לחופש התאגדות, למידע ולפרטיות. כמו כן מדגישה האמנה את כבוד הילד ואת התפיסה כי יש לכבד ילדים כבני אדם.
עקרון טובת הילד, הקבוע בסעיף 3 (1) לאמנה הוא אחד מעקרונות היסוד שעליהם מושתתת האמנה:
"In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration"
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
סעיף 2 לאמנה קובע (אמנת האו"ם בדבר זכויות הילד, בתרגום הרשמי של משרד המשפטים) כי:
"המדינות החברות יכבדו ויבטיחו את הזכויות המפורטות באמנה זו לכל ילד שבתחום שיפוטם, ללא הפליה משום סוג שהוא, ללא קשר עם גזע, צבע, מין, שפה, דת, השקפה פוליטית או אחרת, מוצא לאומי, אתני או חברתי, רכוש, נכות, לידה או מעמד אחר, בין אם של הילד ובין אם של הוריו או אפוטרופסו החוקי".
האמנה קובעת את עקרון השיתוף או ההשתתפות המשמעותי של כל ילד בכל מערכת שנמצא בה, לפיו לכל ילד יש דעה משלו, ויש לאפשר לו להשתתף בקביעת גורלו תוך מתן משקל ראוי לדעתו בהתאם לגילו ולמידת בגרותו. סעיף 12 לאמנה קובע את זכות ההשתתפות ולפיה זכותם של הילדים להישמע בקביעת טובתם. סעיף 12(2) לאמנה קובע את זכותם של ילדים להישמע, בין באופן ישיר, בין באמצעות נציג בכל הליך מנהלי או שיפוטי. באמנת האו"ם בדבר זכויות הילד, בתרגום הרשמי של משרד המשפטים, קובע סעיף 12 כך:
"1. מדינות חברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה משלו את הזכות להביא דעה כזו בחופשיות בכל ענין הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי לדעותיו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד.
2. למטרה זו תינתן לילד הזדמנות להישמע בכל הליך שיפוטי או מינהלי הנוגע לו במישרין או בעקיפין, באמצעות נציג או גוף מתאים, בצורה המתאימה לסדרי הדין שבדין הלאומי."
דו"ח הועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומן בחקיקה בראשות השופטת סביונה רוטלוי
במסגרת התחייבות ישראל ליישום האמנה הבין-לאומית בדבר זכויות הילד בחקיקה, הוקמה בשנת 1997, ועדה בראשות השופטת סביונה רוטלוי על-מנת לבחון מחדש את מכלול החקיקה הישראלית המסדירה את התייחסות החברה ורשויות המדינה לילדים, כדי להבטיח עמידה של מדינת ישראל בהתחייבויותיה על פי אמנת זכויות הילד של האו"ם. הוועדה מיפתה את תחום העיסוק והקימה שש ועדות משנה שנועדו לכסות את כל ההיבטים. בספטמבר 2003, ולאחר מכן במארס 2004, הגישה הוועדה את הדו"חות שלה. אחד התפקידים, שהוטלו על הוועדה בכתב מינויה היה בדיקת "הצורך לחוקק חוק אינטגרטיבי בו ישולבו, לאחר בחינה מחודשת, שתיעשה לאור האמנה, הוראות החוק הנוהג הנוגעות לילדים ולנוער, על בסיס מחשבה כוללת ותפיסה אחידה".
בדו"ח הכללי של הוועדה ("דו"ח הועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומן בחקיקה – בראשות השופטת סביונה רוטלוי – דו"ח הועדה חלק כללי" מדינת ישראל – משרד המשפטים (התשס"ד), הוועדה ציינה כי:
"הוועדה גיבשה הצעת חוק לקידום זכויות הילד אשר נועד להיות חוק מרכזי המשמש כמטריה כוללת למחויבות רשויות המדינה השונות לילדים, ולהתייחסותן כלפיהם. הצעת החוק מבקשת לקבוע עיגון חקיקתי ברור לאחריות המדינה ולמחויבותה כלפי ילדים, לקידום זכויותיהם ולפעולה על-פי עקרונות האמנה". והבהירה את מטרתו: " תכליתו העיקרית של חוק הילדים המוצע היא להבטיח שההתייחסות של המדינה אל ילד, אל הוריו ואל משפחתו, תהיה קוהרנטית, תונחה על ידי עמדות ערכיות אחידות ביחס לילדים, תיעשה על פני רצף מובנה ושיטתי של עשייה, המביא בחשבון בין היתר גם את מוטיב הזמן בחייו של ילד ואת החשיבות להקפיד על לוחות זמנים התואמים את התפתחותו ותבטא את היות הילד אדם בעל זכויות שיש לכבד ולקדם. חוק שכזה עתיד לא רק להביא לקידום יישומן של זכויות שונות של ילדים בהתאם לעקרונות האמנה, אלא גם לייעול בהליכים מנהליים ומשפטיים, לחסכון במשאבי ציבור, לקיצור משך זמן ההליכים ולתיאום טוב יותר בין ערכאות שונות."
חוק כולל הנוגע לילדים לא נחקק, אך קיימות הוראות בחוקים שונים בהקשר זה. ייתכן כי לו היה נחקק, לא היינו נדרשים להחלטה זו. לענייננו, אחת ההמלצות של ועדת המשנה בתחום הילד ומשפחתו הייתה לפעול לחקיקת חוק להשתתפותם של ילדים בהליכים משפטיים הנוגעים להם בבתי משפט לענייני משפחה. על פי ההמלצה עוגנה זכות רחבה לילדים להשתתף בהליכים המתנהלים בעניינם בבתי המשפט לענייני משפחה והקמת מנגנונים מיוחדים לצורך כך; מונו גורמים מוסמכים לליווי וסיוע לקטין במימוש זכות ההשתתפות ונקבעו מגוון דרכים לשיתוף הילדים בהליכים המשפטיים השונים, בהתאם לגילם ולרמת בגרותם. לא ארחיב לעניין זה אך עולה מהדו"ח כי יש מקום להתאים כל הליך בו משתתפים קטינים לגילם ומצבם, כדי שיוכלו להשמיע את עמדתם, כך שניתן יהיה להעריך את טובתם, אם מפיהם שלהם, אם באמצעות אנשי מקצוע מתאימים. מהדו"ח, והתקנות שאומצו בעקבותיו ניתן ללמוד על חשיבות השתתפות הילדים בהליך בעניינם (ראו: תקנות בית משפט לענייני משפחה (סדרי דין) תשפ"א-2020, פרק ב' השתתפות ילדים (59-49).
המלצות ועדת האו"ם לעניין זכויות הילד
כלי נוסף בו ניתן להיעזר לצורך קביעת חשיבות ההשתתפות, ואופן קיום הריאיון, הן הערות פרשניות לאמנה, המלצות לאופן פרשנותה, המתפרסמות ע"י ועדת האו"ם לעניין זכויות הילד (להלן: המלצות ועדת האו"ם או ההמלצות). באחת מהמלצות ועדת האום יש התייחסות לטובת הילד גם בפן הפרוצדורלי: UN Committee on the Rights of the Child (CRC), General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para. 1), 29 May 2013, CRC /C/GC/14,
הועדה קובעת בהמלצות כי טובת הילד כוללת 3 נדבכים: הראשון, זכות מהותית – יש לקחת בחשבון את טובת הילדים כשיקול מרכזי בכל החלטה המתקבלת בעניינם. השני, עקרון משפטי פרשני – כאשר הוראת חוקית ניתנת למספר פרשנויות יש להעדיף פרשנות שתשרת את טובת הילד. והשלישי, הנוגע לענייננו – כלל פרוצדורלי, הליכי – לפי יש לקבוע הליכים מתאימים לקביעת טובת הילד.
בית המשפט העליון התייחס לטובת הילד, בהקשר של החלטות שעל שר הפנים לקבל בהקשר של רשיונות ישיבה ומעמד בישראל, בעיקר בשני הנדבכים הראשונים: כזכות, וכעקרון פרשני. כך, למשל, בעע"מ 9094/07 קרן אסטריד סנצ'ס נ' משרד הפנים (נבו 04.03.13) עמד כב' השופט חנן מלצר על מעמדם הייחודי של ילדים אלה, ועל מחויבות המדינה לנהוג כלפיהם לפי עקרון טובת הילד בהתאם להתחייבויותיה לפי האמנה:
"בצד הניסיון לצמצמם את התופעות הקשורות לשהייה הבלתי חוקית בישראל, ראתה הממשלה צורך מיוחד להידרש למעמדם של ילדי השוהים הבלתי חוקיים, בשים לב למצבם המיוחד. אסביר: השוהים הבלתי חוקיים עצמם בחרו להישאר במדינה לאחר שפגה אשרת התייר שלהם, או אישורי העבודה שלהם, או להסתנן למדינה – ובכך הם תרמו בצורה פעילה למצב שבו הם נמצאים. בניגוד לכך, ילדיהם "מצאו עצמם" בישראל, לעתים לתקופות ארוכות ובשנים בעלות חשיבות מיוחדות להתפתחות הילד, ועל כן – על אף שגם הם נחשבים משפטית כ-"שוהים בלתי חוקיים", ברי כי יש להתייחס אליהם בצורה שונה – כ"תינוקות שנשבו". היחס השונה נדרש גם מכיוון שקיימים מצבים שבהם קריעתם של הילדים מן המדינה, בגיל מבוגר יחסית ומבלי שיש להם סיכוי אמיתי להשתלב במדינת מוצאם (שהינה, לעתים, רק מדינת המוצא של הוריהם) עלולה, פעמים, שלא לעלות בקנה אחד עם אופיה היהודי והדמוקרטי של מדינת ישראל, עם מחויבותה לשמירה על זכויות האדם, או עם התחייבויותיה הבינלאומיות לשמור על "עקרון טובת הילד" …."
(הדגשה שלי – מ' א' ג', שם פס' 13).
דוגמאות נוספות ניתן למצוא בעע"מ 10993/08 פלוני נ' מדינת ישראל – משרד הפנים (נבו 10.03.10), שם עמד כב' השופט ניל הנדל על מקומו המרכזי של עקרון טובת הילד במשפט המנהלי, גם לפי המשפט העברי; ובעניין דימיטרוב, שם הדגיש כב' השופט אליהו מצא את חובת שר הפנים לשקול את טובת הילד במסגרת הליך הבדיקה של בקשות הוריהם למעמד:
"עקרון טובת הילד הוכר זה מכבר כערך מרכזי בשיטתנו המשפטית, ועל חשיבותו אין צורך להכביר מילים. אכן, ככלל "אין כל אפשרות לעסוק בעניינם של קטינים בלא לבחון את טובתם" (ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241, 251). אף בגיבוש החלטתו, הגוזרת את גורל מעמדו בישראל של הורה זר, מוטל על שר הפנים לשקול, בין היתר, את טובת ילדו של ההורה ואת השפעת ההחלטה על מצבו … טובת הילד מהווה, אפוא, שיקול שעל המשיב להביאו בחשבון במסגרת הליך הבדיקה".
(הדגשה שלי – מ' א' ג', שם פס' 8)."
עוד על שיקולים מיוחדים לילדים שאינם אזרחי ישראל, המחייבים את המדינה להתחשב בזכויות הילד לפי האמנה בשקילת בקשות הנוגעות לעניינם, ראו: עע"מ 5718/09 מדינת ישראל נ' הודא מחמד יוסף סרור (נבו 27.04.11, פסקאות 46-47); עע"ם 9094/07 סנצ'ס נ' משרד הפנים, (נבו 04.03.2013) פסקה 13; עע"ם 9890/09 קאנון איקנה נוואה נ' משרד הפנים (נבו 11.07.2013) בר"מ 5040/18 פלונית נ' רשות האוכלוסין וההגירה משרד הפנים (נבו 09.02.2020) והמקורות שנזכרו שם: פסקאות 5-3 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) מלצר. עוד ראו: תמר מורג "עשרים שנה אחרי: תפיסת זכויות הילד על פי האמנה בדבר זכויות הילד" זכויות הילד והמשפט הישראלי 15 (תמר מורג עורכת, 2010); טלי קריצמן-אמיר, "על הורים וילדים: איחוד משפחות בישראל" משפטים, מד, 361, 389 (מאי 2014) ועדנה ארבל "הילד בראי המשפט" ספר דורית ביניש 567 (קרן אזולאי ואחרים עורכים, 2018)).
הפן הפרוצדורלי – הערכת טובת הילד, וטובתו במסגרת הליך ההערכה
הנדבך השלישי של טובת הילד המופיע בהמלצות ועדת האו"ם, נמצא בלב השאלה שלפניי בהחלטה זו הוא הפן הפרוצדורלי – כיצד יש להעריך את טובת הילד.
סעיף 12 לאמנת זכויות הילד מעגן את חובתן של המדינות החברות להבטיח לילד המסוגל לחוות דעה משלו את הזכות להביע דעה זו בחופשיות בכל עניין הנוגע לו. הצטרפותה של מדינת ישראל כחברה לאמנה הבינלאומית מהווה ביטוי להכרה בתפיסה כי ילדים אינם מושא לזכויות של אחרים, כי אם בעלי זכויות משלהם באופן עצמאי ומנותק מהוריהם. שמיעת הילד מבטאת את ראייתו כאדם אוטונומי, כמושא עצמאי לזכויות, בעל רצונות עצמאיים. השתתפותו בהליך ושמיעתו מביאה לידי ביטוי את כבודו כאדם.
כיוון שנדבך זה הוא הרלוונטי להחלטה שלפניי אביאו במלואו סעיף 6(c) להמלצות:
"A rule of procedure: Whenever a decision is to be made that will affect a specific child, an identified group of children or children in general, the decision-making process must include an evaluation of the possible impact (positive or negative) of the decision on the child or children concerned. Assessing and determining the best interests of the child require procedural guarantees."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
בהמשך מתוארות מטרות ההמלצות, ביניהם, אופן ההערכה של טובת הילד, לפני רשויות מנהליות ושיפוטיות (שם, סעיף 14(b)):
"The obligation to ensure that all judicial and administrative decisions as well as policies and legislation concerning children demonstrate that the child's best interests have been a primary consideration. This includes describing how the best interests have been examined and assessed, and what weight has been ascribed to them in the decision."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
הפרק השלישי בהמלצות, מתייחס לזכות הילד להישמע, כאשר מעריכים את טובתו (זכות הקבועה בסעיף 12 לאמנה), עניין שהתייחסו אליו אף בהמלצות קודמות ומבהיר את הקשר בין סעיפים 3 ו-12 לאמנה. נקבע כי סעיף 3 קובע את הזכות המהותית כי טובת הילד תהווה שיקול ראשון במעלה בעניינים הקשורים אליו, וסעיף 12 עוסק באופן בו תיבחן טובת הילד. נאמר מפורשות כי אם לא ימולאו התנאים מכוח סעיף 12 לאמנה, בדבר אופן הערכת טובת הילד, לא ניתן יהיה לקבל החלטה לגופה בעניינו.
באמנה נקבע במפורש כי היא חלה על כלל הילדים מתחת לגיל 18, בהמלצות מובהר כי ועל אף שההליך להערכת טובת הילד ישתנה בהתאם לגילו, והאפשרות להביע את דעתו, עדיין יש לקבוע הליכים ראויים להערכת טובת הילד בכל גיל, בהתאם ליכולות הרגשיות והקוגנטיביות. על כן, על המדינות לאמץ פרוצדורות להערכה, שיתנו משקל גובר לעמדת הילדים עצמם ככל שהדבר מתאפשר, וייצוג עצמאי כאשר הדבר אינו אפשרי ישירות (שם, בפס' 44).
הפרק החמישי להמלצות הוא הפרק היישומי העוסק באופן ההערכה והקביעה מהי טובת הילד, בטרם קבלת כל החלטה בעניינו. ההמלצות קובעות בין היתר את אופן ביצוע ההערכה, וקובעות כי יש להבטיח כי טובת הילד תובטח בכל הליך שקובע מהי טובתו. כלומר, ההליך להערכת טובת הילד, צריך גם הוא להיערך כשטובת הילד עומדת במרכז ההליך. ובלשון ההמלצות (פס' 47):
"The “best-interests determination” describes the formal process with strict procedural safeguards designed to determine the child's best interests on the basis of the best- interests assessment."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
פס' 54-53 להמלצות קובעות במפורש או אופי ההליך, כך שיביא לידי ביטוי את מחויבות המדינה על פי האמנה, כי קולו של הילד יישמע:
"53. Article 12 of the Convention provides for the right of children to express their views in every decision that affects them. Any decision that does not take into account the child’s views or does not give their views due weight according to their age and maturity, does not respect the possibility for the child or children to influence the determination of their best interests.
54. The fact that the child is very young or in a vulnerable situation (e.g. has a disability, belongs to a minority group, is a migrant, etc.) does not deprive him or her of the right to express his or her views, nor reduces the weight given to the child’s views in determining his or her best interests. The adoption of specific measures to guarantee the exercise of equal rights for children in such situations must be subject to an individual assessment which assures a role to the children themselves in the decision-making process, and the provision of reasonable accommodation and support, where necessary, to ensure their full participation in the assessment of their best interests."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
בהמשך קובעות ההמלצות מהם התנאים בהם יש להעריך את טובת הילד, תנאים בהם על הרשות לעמוד במקרה שלפניי, מכוח מחויבותה של מדינת ישראל לאמנה. בסעיף 85 להמלצות נקבע כי יש לקבוע הליכים ידידותיים לילדים, בהם עצם ההליך לא יפגע בטובתם אלא יקדם אותה. על המדינה לקבוע הליך מסודר להערכת טובת הילד בכלל ההליכים האדמיניסטרטיביים והשיפוטיים, בעיקר בהליכים הנוגעים לילדים עצמם. הליך כאמור צריך לכלול את המרכיבים הבאים שיאפשרו לילדים להשמיע את עמדתם. בראש ובראשונה על ההערכה לביות מבוצעת בידי אנשי מקצוע המתמחים בתחומים של פסיכולוגיה של הילד, התבגרות, ותחומים אחרים הנוגעים להתפתחות ילדים ושיש להם ניסיון מוכח בעבודה עם ילדים; על ההחלטתה להתקבל בסמיכות לבהיצוע הליך ההערכה, כיון שטובת הילד משתנה באופן תדיר; על ההליך להיות מבוצע בסביבה ידידותית ובטוחה. ככל הניתן, כך קובעות ההמצלות ההערכה צרכה להיות מבוצעת ע"י צוות בין תחומי או רב תחומי (מתחומי הפסיכולוגיה, עבודה סוציאלית, חינוך, בריאות וכו'). כך קובעת המלצה 94:
" the formal assessment process should be carried out in a friendly and safe atmosphere by professionals trained in, inter alia, child psychology, child development and other relevant human and social development fields, who have experience working with children and who will consider the information received in an objective manner. As far as possible, a multidisciplinary team of professionals should be involved in assessing the child's best interests."
ההמלצות ממשיכות וקובעות כי ככל שמוכרעות זכויות הילד יש מקום לייעוץ משפטי בהליך, שיבטיח כי כל התנאים האמורים מתקיימים.
הפסיקה בישראל
כפי שציינתי, מרבית הפסיקה עוסקת בטובת הילד וזכויותיו בנוגע להכרעות המתקבלות בעניינו לגופן. עם זאת, בבר"מ 8707/19 טינה לופז נ' רשות האוכלוסין וההגירה משרד הפנים, פס' 22-21 לפסק הדין (נבו, 15.10.20, להלן: עניין לופז), התייחס כב' השופט, לימים המשנה לנשיאה, עוזי פוגלמן לעניין האפשרות לקטינים להשמיע את קולם טרם החלטה על הרחקתם מישראל. בדומה לעניין שלפניי, גם בעניין לופז היה מדובר במהגרי עבודה שהביא לעולם שתי בנות בישראל. באותו עניין ביקשה הרשות לקיים שימוע מהיר ולהרחיקם, טרם קביעת נהלים ברורים לעריכתו (על אף שבאותו מועד כבר פורסמו הנחיות משרד המשפטים). באותו הליך הוגשו שתי בקשות להצטרפות להליך במעמד ידיד בית המשפט – מטעם הקליניקה לייצוג בני נוער וצעירים במרכז הבינתחומי בהרצליה, ומטעם המוקד לפליטים ומהגרים, שעמדו על חשיבותה של זכות הייצוג בהליכים הנוגעים להרחקתם של קטינים לצמיתות מן המדינה שבה חיו מאז הולדתם, וטענו כי יש להקפיד על הליך שימוע שיאפשר ייצוג אפקטיבי של הילות, ושיבטיח את זכותן להשתתף בצורה מותאמת לגילם ולמידת בגרותם. עוד טענו בעניין לופז כי הליכי ההרחקה של קטינים מישראל כיום אינם עומדים, ככלל, באמות המידה הקבועות בדין הישראלי והבינלאומי להגנה המיוחדת על זכויותיהם.
באותו עניין עמדו ארבע סוגיות להכרעה: מספר באי הכוח שתתאפשר נוכחותם בהליך השימוע; מתכונת שמיעת הטיעונים הכוללת ראיון בלתי אמצעי של הנתין הזר, אשר במהלכו עורכי הדין לא רשאים להשמיע הערות; קיום פרוטוקול לתיעוד השימוע, מסירתו לנתין הזר ובאי כוחו וקיום השימוע בשפה המובנת לנתין; ופרק הזמן שמוקצב על ידי הרשות לנציגי הנתין הזר להיערכות לקראת השימוע בטרם קבלת החלטה בעניין ההרחקה, בפרט מקום שבו עוסק ההליך גם בקטינים שנולדו וגדלו בארץ. אשר להתאמת השימוע או הריאיונות לקטינים ציין כב' השופט פוגלמן במפורש, בפס' 15 לפסק דינו:
"אלו הן הסוגיות העומדות להכרעתנו, ועל כן בגדרה לא נידרש לטענות שהועלו בעיקר מצד הקליניקה לייצוג (ואף על ידי המערערים בתגובתם לתשובת הרשות) בנוגע לפגמים במאפייני השימוע בכל הנוגע לשמיעת הקטינים, ייצוגם ואופן קבלת ההחלטה בעניינם. אדגיש כי טיעון המערערים ביחס למעורבותם של קטינים בהליכים מן הסוג שלפנינו הוגבל לארבעת הנדבכים ששורטטו לעיל (ראו בין היתר סעיפים 75-74 ו-80 לבקשת הרשות לערער). להיבטים אלה נתייחס במהלך דיוננו ואולם טיעוני המבקשות להצטרף באשר להתאמות הנדרשות בהליך השימוע כאשר נדון עניינם של קטינים, שבחשיבותם איני מקל ראש כלל ועיקר, חורגים מגבולותיו של ההליך, וניתן להותירם לעת מצוא."
על אף הדברים הללו, עמד כב' השופט פוגלמן באריכות על פרקי הזמן הנדרשים כאשר אדם נמצא במשמורת ומיועד להרחקה והוסיף דברים היפים למקרה שלפניי (פס' 34 לפסק דינו):
"שונים הם פני הדברים כאשר עסקינן בעניינם המיוחד של נתינים זרים וילדיהם הקטינים המתגוררים בישראל שנים ארוכות. נוכח הפגיעה הפוטנציאלית בקטינים כתוצאה מהרחקתם, יש להבטיח כי בטרם תתקבל החלטה בעניינם – תינתן להם ולהוריהם אפשרות הולמת להשמיע את קולם לפני ההחלטה ולהציג תשתית עובדתית מתאימה, הכרוכה לעתים ומטבע הדברים בקבלת עמדותיהם של גורמים מקצועיים שונים".
בפס' 36 עמד כב' השופט פוגלמן על חשיבות הייצוג ומתן זמן להתארגנות לשימוע, כשמדובר באוכלוסייה מוחלשת:
"בשים לב לכך שעסקינן באוכלוסייה מוחלשת של מהגרי עבודה אשר שירותי ייצוג משפטיים אינם בהכרח זמינים לה ובהינתן עוצמת הפגיעה הפוטנציאלית כאשר מדובר בהרחקת נתינים זרים וילדיהם הקטינים שנולדו וגדלו בישראל (אף בהליך דנן מתבצע הייצוג במתכונת "פרו בונו")."
אותה אוכלוסיה מוחלשת עליה נמנים גם המערערים שלפניי.
עניין אחר בו התייחס בית המשפט לפן ההליכי של קטינים בפני הרשות הוא בר"ם 446/18 פלונית נ' מדינת ישראל – משרד הפנים (נבו, 24.7.19), שם נדונה החלטת ממשלה שאפשרה, בתנאים מסוימים, מעמד לילדים שנולדו, גדלו והתחנכו בישראל. הערעור נגע לשיקול דעת שהוקנה לוועדה ליתן מעמד גם במקרים גבוליים בהם לא כמד הקטין בכל התנאים שנקבעו בהחלטת הממשלה לקבלת מעמד. באותו עניין התקיימו ראיונות לאותה קטינה, אך היא לא נשאלה כל שאלה שיכולה הייתה לסייע לה להבהיר פרטים רלבנטיים לעניין עמידה בתנאים הנדרשים לקבלת מעמד. כב' השופטת דפנה ברק-ארז, קבעה לעניין זה (בפס' 38 לפסק דינה):
"ראשית, דומה שאף אחד מן הראיונות שנערכו עם נ' לא כלל שאלות שנועדו לסייע לה בהצגת הטעמים התומכים בבקשתה ומבססים את זיקתה לישראל. לא למותר לחזור ולהעיר כי ישנה חשיבות רבה לא רק לעצם קיומו של ראיון או שימוע, אלא גם לאופי ולטיב השאלות שנשאלות במסגרתו. בענייננו, קשה היה ללמוד מהשאלות שנשאלה נ' על הזיקה האמיתית שלה לישראל, וכן על היעדרה של חלופה עבורה במקום אחר בעולם. הדברים האמורים רלוונטיים בכל שימוע או ראיון שעורכת רשות מינהלית, והם נכונים ביתר שאת כאשר הנשאל או הנשאלת הם ילדים, שמטבע הדברים נמצאים בעמדת נחיתות מן ההיבט של הצגת מידע רלוונטי באופן וולונטרי…..
הראיונות שנערכו עמה היו דלים ולא התייחסו לנושאים שיכלו לשפוך אור על פרק זה בחייה, שבמידה רבה משליך על לב הדיון, ובתוך כך על היעדרה של חלופה רלוונטית עבורה במקום אחר בעולם"
באותו מקרה הפגם בראיונות הביא לקבלת הערעור גופו ומתן מעמד למערערת מכוח אותה החלטת ממשלה.
גם מדברים אלו עולה כי כאשר מדובר בריאיונות המתקיימים לילדים יש להקפיד הקפדה יתרה כי הריאיון יביא את הילד להביע את דעתו ועמדתו באשר לטובתו. בקביעת ההליך להערכת טובת הילדים צריכה להילקח בחשבון טובת הילדים בהליך, והתאמת ההליך למטרה, כשיקול ראשון במעלה לגבי המתכונת שבה תיערך פגישתם עם העו"ס, בנוסף וללא תלות בהתחשבות בטובתם בהחלטה עצמה.
טרם סיום אבהיר נקודה אחרונה – הרשות טוענת כי פגישות ילדים עם עובדת סוציאלית במקרים שנסיבותיהם כבמקרה שלפניי, נערכות במסגרת פיילוט שנערך בהנחיית מנכ"ל הרשות, המקביל את מתכונת עריכת פגישות אלה לפגישות שנערכות במתקן המסורבים בנתב"ג לפי סעיף ו.1.8 לנוהל הרשות מספר 10.3.0001 "נוהל הוצאת צווי הרחקה ומשמורת לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב – 1952". אכן, מטרת הנוהל היא להסדיר הרחקה של מי ששוהים בישראל שלא כדין, לרבות ילדים כמתואר בו, והוא כשלעצמו ממילא אינו עומד לבחינה בהחלטה זו. אני סבורה כי הסתמכות על נוהל זה אינה מתאימה לבירור מצבם וטובתם של ילדים המתגוררים בישראל, וודאי שלא את טובתם של מי שנולדו, גדלו והתחנכו כאן כל חייהם, אף שאינם אזרחי המדינה, דוגמת הילדים בעניין שלפניי, שכן מיצוי זכויות הילדים והוריהם במקרים אלה שאינם מוחזקים במתקן המסורבים אינו קצר מועד, אלא הוא כרוך בהליכים משפטיים מתמשכים שבמהלכם הילדים ממשיכים לגור ולהתחנך בישראל, והמדינה כפופה להתחייבויותיה כלפיהם בהתאם לאמנה, כל עוד הם שוהים בתחומה. בנסיבות אלה, טובת הילדים מצדיקה את קיום הבירור, בדומה להליכים אחרים הקשורים לזכויותיהם, תוך שמירה ככל האפשר על שגרה ומניעת חרדה מיותרת, שצפויה להיגרם להם מהזמנה לפגישה במתקן הרשות שאינו מותאם, וראיון או טיפול על ידי מי שאינה מוכשרת כעו"ס לחוק הנוער, וודאי שלא בלי ליווי הורה.
מהכלל אל הפרט
המערערים הציגו, כאמור, שתי חוות דעת בנוגע למתכונת הריאיון הרצויה כדי להבטיח שניתן יהיה לגבש חוות דעת מושכלת לגבי טובתם של הילדים, בהסתמך על הראיונות עמם. הוגשו חוות דעת מטעם פרופ' בן אריה, דיקן בית הספר לעבודה סוציאלית ולרווחה חברתית ע"ש פאול ברוואלד באוניברסיטה העבירית בירושלים, וכן חוות דעת של פרופ' בלהה דודזון, חברת סגל אקדמי בכיר במנהלת בית הספר לעבודה סוציאלית על שם בוב שאפל באוניברסיטת תל אביב (צורפו לבקשת המערערים למתן הוראות מיום 14.7.22).
בטרם אפרט את התנאים אדגיש שוב כי כיון שמדובר בראיון לבחון ולהעריך את טובת הילד, אין משמעות אם הראיון נערך בטרם הרחקה, או במסגרת הבקשה לקבלת מעמד מטעמים הומניטריים, או בכל בקשה אחרת שעומדת לפני הרשות ובה מעורבים ילדים. הילדים אותם ילדים, וזכויותיהן אותן זכויות. האמור להלן יתייחס לכל ראיון שתערוך הרשות לקטינים, בכל הליך בו מוכרעות זכויותיהם. עם זאת, כאמור, הרשות רשאית לגבש נוהל מיוחד, שונה, לאותם מקרים חריגים בהם ילדים מוחזקים במשמורת.
מחוות דעת המומחים עולים התנאים שצריכים להתקיים כדי לשמור על טובת הילדים בפגישה עם עו"ס מטעם הרשות:
ראשית, כי מדובר יהיה בעו"ס המתמחה בעבודה עם ילדים, כשנדרשת לכך הכשרה ייעודית. על פי חוות הדעת ריאיון עם עו"ס שלא הוכשרה לטיפול בילדים ונוער, עלול להסב נזק לקטינים מעבר לעובדה שלא ניתן יהיה להסיק ממנו מסקנות כלשהם לגבי טובתם בבקשה לגופה. הכשרה מתאימה קיימת לעו"ס לחוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך – 1960, המוכשרים ומורשים לטפל בילדים ונוער.
תנאי שני הינו כי הפגישה תתקיים בסביבה הטבעית של הילדים ולכל הפחות במקום ידידותי לילדים המעוצב באופן המיועד להם שאינו מעורר פחד, בדומה למקומות שבהם מתקיימות חקירות ילדים ונוער על-ידי חוקרי ילדים ונוער של המשטרה, ובוודאי לא במתקני הרשות, בהם הם חווים חרדה לאור שהותם בעבר במשמורת במתקני הרשות.
שלישית, יש לאפשר לילדים זכות למלווה לבחירתם שהם מכירים ובוטחים בו. על הפגישה להיות ללא נוכחות של נציגי הרשות, הנתפסים כגורם מאיים, גם כאן, בשל החזקתם של הילדים במשמורת בעבר.
בנוסף, יש לקיים את הפגישות לכל אחד מהילדים בנפרד, ללא קשר לשימוע שיש לקיים לאם. האם יכולה להיות הגורם המלווה בריאיונות שיתקיימו לילדים, אך לא ניתן לבצע הערכה של האם והילדים באותו מפגש.
עוד חוו דעתם המומחים כי בכדי לגבש חוות דעת מקצועית יש להקדיש פרק זמן סביר לכל פגישה. ב"כ המערערים מציינת כי מבירור שערכה עולה כי פגישות המערערים, ומשפחות נוספות נקבעו בהפרשי זמן של חצי שעה. לעניין זה יש להקדיש את הזמן שהעו"ס סבורה שנדרש בנפרד לכל אחד מהילדים. גם העו"ס גב' רט, ציינה כי משך המפגש נגזר מהזמן שלוקח לבנות אמון עם הילד או הילדה, והדבר נתון לשיקול דעת העובדת הסוציאלית המבצעת את הריאיון בשים לב לגיל הילדים, השלב ההתפתחותי שלהם והקשר שנוצר במהלך הפגישה. על כן לא ראוי לקצוב זמן קצר מראש אלא לאפשר לעו"ס י זמן ליצור אמון על פי שיקול דעתה.
גורם חשוב נוסף עליו עמדו המומחים הוא כי חוות הדעת הסופית תהיה מבוססת, בנוסף על הראיונות עם הילדים, גם על גורמים מקצועיים המלווים את הילדים באופן שוטף כמו הצוות החינוכי ועובדי רווחה המלווים את המשפחה.
לבסוף יש לדאוג להכנה מתאימה של הילדים לפגישה. לצורך כך יש לקיים עם הילדים שיח מקדים, עם גורם תומך בסביבתם, על מטרת המפגש, היכן יתקיים, מי ישתתף בו וכיוב'. לצורך כך על הרשות להעביר פרטים אלו פרק זמן סביר מראש, כדי שניתן יהיה להכין את הילדים לפגישה.
הרשות לא טענה אחרת ולא ניצלה את אינספור האפשרויות שניתנו לה במהלך השנים האחרונות כדי להתייחס לתנאים אלה או להתקין נוהל מתאים הנוגע לכל המקרים בהם נדונים עניינם של ילדים לפני הרשות, כמתחייב מהאמנה. עם זאת, כעולה הן מתגובות הרשות בהליך לפניי, הן ממכתבה של העו"ס רט, הרשות מסכימה כי על הריאיון להיערך בידי עו"ס, וכי יש ליתן לה את הגמישות באשר לכמות הפגישות, ומשך הזמן של כל פגישה, כך שיווצר אמון בינה לבין הילדים. מהעובדה שתואם ביקור (שלא יצא לפועל בשל תקלה שנפלה מלפני הרשות), בביתם של הילדים, ניתן אולי להסיק כי הרשות נאותה לקיים את הראון בסביבתם הטבעית (אם כי קודם לכן זומנו המערערים למשרדי הרשות).
אני סבורה כי טובתם של הילדים, במובן של דרך הפעלת הכלים לבירור הנוגעים לילדים של מבקשי מעמד ומערבים גורמי טיפול שונים כמו עובדים סוציאליים, מחייבת כי פגישות כאלה יתקיימו בתנאים שעליהם המליצו המומחים מטעם המערערים. כאמור לעיל, שיקול זה צריך להילקח בחשבון בנפרד מהשיקולים הנוגעים לטובת הילדים ולאינטרסים האחרים הקשורים בהחלטה בבקשה לגופה, והם נוגעים לאופן הפעלת נהלי הרשות על ילדים. כל התנאים צריכים להביא לכך שהילדים ישמיעו את קולם. עוד אדגיש כי אין להגביל את הריאיון למתכונת הפיילוט ויש לקיימו לכל ילד מגיל בו, לדעת העובדת הסוציאלית ביכולתו להביע את דעתו, ועד לגיל 18.
אמנם, כפי שטענה הרשות, ניתן לסמוך על שיקול דעתה המקצועי של העובדת הסוציאלית, אך יש ליצור תנאים מקדמיים בהם קיום הריאיון יאפשר יצירת אמון. אמון מסוג זה לא ניתן להשיג בפגישה קצרה עם עו"ס מטעם הרשות, וודאי שלא כזו הנערכת במתקן של הרשות וללא ליווי והכנה מספיקים להפחתת חרדות. זאת ועוד, מדו"חות העובדות הסוציאליות שטיפלו בילדים בקהילה בעבר, דוחות שצורפו לבקשה מיום 14.07.22, עולה כי חרדותיהם של הילדים מקושרות באופן ברור לגירוש ולכליאה שחוו, וספק אם ניתן יהיה ליצור אמון כלשהו בינם לבין עו"ס מטעם הרשות, אם הריאיון ייערך במתקני הרשות, בנוכחות אנשי הרשות.
סוף דבר
טובת הילדים מחייבת, לפיכך, כי הריאיון עמם יתקיים על ידי עובדת סוציאלית לחוק נוער המוכשרת לטפל בילדים; תיערך בסביבתם הטבעית, בנוכחות אמם או מלווה אחר לבחירתם, בנפרד מפגישות עם האם לצרכים אחרים; תארך זמן סביר לצורך יצירת אמון לאור החרדה שתוארה בחוות הדעת מטעם המערערים; ויימסר לגביה מידע מוקדם לגבי מטרתה, מיקומה, משכה, המשתתפים בה וכל פרט אחר שיכול להפחית את החרדה ולאפשר לשמור על טובת הילדים במסגרת הליך הבירור עצמו.
לאור האמור לעיל, ובהמשך להחלטותיי מיום 12.03.23 ו-30.04.23, הרשות תתאם לילדים, המערערים 2 ו-3, פגישה עם עו"ס לחוק נוער, לצורך בירור מצבם וטובתם בקשר עם ההחלטה בבקשה ההומניטארית, אשר תקיים את התנאים הבאים:
הפגישה תתקיים בדירת המערערים ורק אם הדבר אינו אפשרי במתקן המיועד לילדים ובכל מקרה לא במתקן המסורבים בנתב"ג ולא במשרדי הרשות בבית דגן. ככל שהריאיון לא יתקיים בביתם של המערערים, יש להודיע לב"כ המערערים לפחות שבועיים לפני מועד הריאיון על מיקומו, כדי שניתן יהיה לוודא כי אכן מדובר במקום מתאים לקיום הריאיון לאור העקרונות לעיל, וכן להכין את הילדים לעניין.
הפגישה תתקיים בנוכחות אמם של הילדים ובנפרד משימוע או ראיון עמה.
הרשות תמסור למערערים באמצעות ב"כ את הפרטים הבאים: זהות העו"ס, מועד הפגישה, מיקומה ומשכה המשוער – וכל זאת לפחות 14 יום טרם המועד שנקבע, כדי לאפשר להכין את הילדים ולהפיג את חששותיהם.
לאחר קבלת הודעה על מועד השימוע, המערערים ימציאו לעו"ס ששמה ופרטיה יועברו אליהם, באמצעות ב"כ, את כל המסמכים שברצונם להעביר כרקע, לרבות דוחות עו"ס מטעמם, סיכומים פסיכולוגיים, מסמכים ממוסדות החינוך וכיו"ב.
ההחלטה בדבר משך הפגישה בפועל והשאלה אם לערוך מפגש או מפגשים נוספים תהיה נתונה לעו"ס ותתבסס על השאלה אם די היה בפגישה אחת ליצירת אמון באופן שאפשר קבלת כל המידע הנדרש ועמדת הילדים.
ככל שמדובר בילדים שהעו"ס מעריכה כי לא ניתן לקיים לגביהם שימוע מפאת גילם או מצבם הקוגניטיבי, ייערך השימוע באמצעות ב"כ, שאז ייערך בסמוך עם השימוע לאם, כאשר רק ב"כ נוכח מטעם הקטין. העו"ס תכין במקרה כזה דו"ח שיבהיר מדוע לא ניתן היה לערוך שימוע לקטין בעצמו.
פגישה כאמור תתקיים לא יאוחר מיום 1.7.23.
בהתחשב בהתנהלות הרשות ובעיקר לאור אי עמידה במועדים שקצבתי והגשת בקשות לארכות לאחר המועד תחת הגשת תגובה עניינית, וכן התעלמות מתמשכת מהחלטותיי להגיב לסוגיות מסוימות והגשת תגובות חלקיות וחסרות הגורמות לבזבוז זמנו של בית המשפט שוב ושוב כמתואר לעיל – תשא הרשות בהוצאות המערערים בגין בקשה זו, וללא קשר לתוצאות ההליך, בסכום של 15,000 שקלים. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
ניתנה והודעה לצדדים היום, א' סיוון תשפ"ג, 21 מאי 2023.
