עת"מ 56062-01-21 ברבי נ' מדינת ישראל
בפני
כבוד השופט רמי אמיר
עותר
אשר ברבי
עייי בייכ עוייד אילן בומבך
נגד
משיבה
מדינת ישראל – נציבות שירות בתי הסוהר
ע"י ב"כ עוייד סאלי געסוס, מפמיימ (א)
פסק דין
.3
.1
.2
העותר בתיק זה הוא סוהר בשבייס מאז שנת 2003.
ביום 11.1.21 החליטה רמייל מש"א (ראש מינהל משאבי אנוש) בשבייס, מכוח סמכותה לפי
סעיף 85 לפקודת בתי הסוהר (נוסח חדש), התשלייב-1971, שלא להאריך את שירותו של
העותר, מהטעם שאינו מתאים עוד לשרת בשבייס.
החלטת רמייל מש"א צורפה לעתירה כנספח 1, והיא ההחלטה נושא העתירה.
ברקע הדברים עומדת העובדה הבלתי מוכחשת, כי במהלך שנות שירותו הרבות ביצע
העותר עבירות משמעת לא מעטות, קיבל התראות בגין חלק מהן, ונשפט משמעתית בגין
חלק מהן.
בשלב מסוים, בשנת 2018, לנוכח התנהלות לקויה והערות רבות, זומן העותר לשני ראיונות
בקשר להארכת השירות: ביום 22.4.18 אצל מפקד גדוד דרום ביחידת נחשון [נספח 6
לעתירה] וביום 22.5.18 אצל מפקד יחידת נחשון [נספח 7 לעתירה]. בראיונות אלו נאמר
לעותר, כי המפקדים ימליצו להאריך את שירותו בהארכה חלקית לתקופת מבחן של שנה
אחת בלבד, וזאת לשם בחינת שיפור התנהגותו, וכאשר יחובת ההוכחה עליו".
בהמשך לכך, החליטה רמייל משייא על הארכת שירות חלקית של העותר לתקופת מבחן
ארוכה יותר מהמומלץ, למשך שנתיים, מיום 13.11.18 ועד יום 12.11.20, כך בהחלטה מיום
20.6.18 [נספח 1 לתגובת שביים לבקשה להוספת ראייה ולמסירת פרט ג']. מלכתחילה חלק
העותר על כך שההארכה הייתה לשנתיים ולא לשנה, ואולם בסוף טיעונו הצהיר בייכ העותר
לפרוטוקול כי אינו עומד יותר על טענה זו, והוא מסכים לצורך הליך זה כי בפועל הייתה
ההארכה לשנתיים.
רוצה לומר, העותר המשיך לשרת במסגרת הארכת שירות חלקית של שנתיים, אשר שימשה
לו כתקופת מבחן לצורך הארכת שירות מעבר לכך, וכאשר הוא נדרש להוכיח את עצמו
בתקופה זו.
1 מתוך 10
12
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 56062-01-21 ברבי נ' מדינת ישראל
.4
בשנת 2020, לקראת סופה של תקופת המבחן, החלו הגורמים הרלבנטיים בשביים לבחון
האם להאריך או לא להאריך את שירותו של העותר, כאשר הכף נטתה לכיוון אי-הארכה.
הדבר הודע לעותר במספר מכתבים מהימים 2.11.20 ו-3.11.20 [נספח 14 לתגובת
המשיבה], וכן במכתב מיום 8.11.20 לבא כוחו דאז, עוייד מזוז [נספח 16 לתגובה].
במכתבים אלו נכתב במפורש, כי יש לעותר זכות לשימוע בטרם החלטה.
כדי לאפשר את בדיקת העניין בצורה שקולה וללא לחץ זמן, הוארך שירותו של העותר
באופן טכני לחודשיים, כך בהחלטת רמייל משייא מיום 10.11.20, והדבר הודע לבייכ העותר
ביום 11.11.20 [נספח 17 לתגובה].
לאחר דברים אלו, החליף העותר את עורך דינו, וביום 24.11.20 הגיש בייך החדש, עוייד
בורדה, טיעונים בכתב לקראת השימוע [נספח 16 לעתירה]. בהמשך לכך התקיים שימוע
ביום 7.12.20 בנוכחות העותר ועוייד בורדה [נספח 19 לתגובה].
בסופו של דבר, הובא העניין לשולחנה של רמייל משייא, שהיא בעלת הסמכות להחליט
בעניין; וביום 11.1.21 החליטה רמייל משייא, בהחלטה נושא העתירה, שלא להאריך את
שירותו של העותר.
בהחלטה שלא להאריך את השירות ציינה רמייל משיא כי עיינה במסמכים הרלוונטיים,
לרבות בטענותיו של העותר בשימוע, ומצאה אותו בלתי מתאים לשירות.
הטעמים לדבר היו, שתקופת שירותו של העותר בארגון מאז 2003 התאפיינה בעליות
ובמורדות, בתפקוד לקוי, בעבירות משמעת, ובחוסר שביעות רצון של המפקדים מתפקודו.
ניתנו לו הזדמנויות לשיפור התפקוד, לרבות מעבר יחידות ותפקידים, אך העותר לא השכיל
לנצלן. כך היה גם בהארכת השירות האחרונה, שאז גם ביצע העותר חריגות משמעת, הובא
לראיון אזהרה ולדין משמעתי, והפגין תפקוד לקוי.
בסעיף ו' להחלטה סיכמה רמייל משייא, כי ינוכח אי שביעות רצון מפקדיך מתפקודך אשר
אינו תואם את דרישות הארגון, התנהלותך הלקויה לאורך שירותך, ועברך המשמעתי
בדגש על ההליכים המשמעתיים האחרונים בעניינך, החלטתי שלא להאריך את שירותך
ולשחררך מהשירותיי.
העותר מלין בעתירתו על ההחלטה האמורה, ותוקף אותה בשני מישורים, פרוצדורלי
ומהותי.
מלכתחילה היה גם מישור טיעון נוסף של חוסר סמכות, שהתבסס על מועד סיומה של
תקופת ההארכה הקודמת; ואולם בסוף סיכומיו בעל פה חזר בו בייכ העותר מטענה זו
לצורך הליכים אלו, וטוב עשה. נותרו אפוא שני מישורי הטיעון האמורים.
המישור הראשון הוא המישור הפרוצדורלי: פגם שנפל בהליך, כאשר לא ניתן לעותר לממש
את זכות השימוע בעל פה בפני הוועדה הבוחנת והממליצה לרמייל משייא.
2 מתוך 10
.6
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 56062-01-21 ברבי נ' מדינת ישראל
המישור השני הוא המישור המהותי שנוגע לפגמים שנפלו בהפעלת שיקול הדעת : שיקולים
זרים, חוסר סבירות, חוסר מידתיות, אי-התייחסות ואי-מתן משקל הולם לתשתית
הראייתית הרלבנטית ולטיעוני העותר בשימוע, והעדר הנמקה הולמת.
אבחן את הדברים לפי סדרם. וראשון ראשון.
המישור הפרוצדורלי – זכות השימוע
לטענת העותר, היה הוא זכאי להישמע בעל פה לפני הוועדה הבוחנת והממליצה לרמייל
משיא, בטרם זו העבירה את המלצתה לרמייל משייא. זכות זו קבועה, כך אליבא דעותר,
בסעיף 11.3 לנוהל 02-1040 לעניין תקופות שירות בשבייס [נספח 4 לעתירה].
באותו סעיף נאמר, כי במידה והומלץ בפני רמייל משייא שלא להאריך שירות של סוהר, אזי
תקום וועדה לבחינת ההמלצה, וייכשלושה ימים לכל היותר טרם קיום הוועדה, יוזמן
הסוהר עצמו להשמיע דבריו בפני הוועדה או יעביר טיעוניו בכתב באם נבצר ממנו להגיע,
כל זאת כאמור בטרם תינתן המלצה בעניינו" (ההדגשה שלי – ר.א).
בייכ העותר היה ער לחלופה של טיעון בכתב, ואולם הוא הדגיש את הרזרבציה ייבאם נבצר
ממנו להגיע"י כאמור בסעיף 11.3 לנוהל שבייס הנזכר.
בייכ העותר היה ער לכך, שעורך דינו הקודם של העותר, עוייד בורדה, הגיש טיעונים בכתב
כטיעונים לשימוע [נספח 16 לעתירה]. אלא שלדידו של בייכ העותר, אין בכך כדי להתגבר
על דרישת הנבצרות האמורה שבנוהל, שרק היא משחררת את שבייס מהחובה לקיים שימוע
בעל פה. זאת ועוד, לגישתו של בייכ העותר, היה על שבייס להבהיר לבייב הקודם של העותר,
כי קיימת זכות לטיעון בעל פה. עוד טען, כי אין בהגשת הטיעונים בכתב משום ויתור מפורש
על זכות זו לטיעון בעל פה.
אין בידיי לקבל טיעונים אלו.
אפתח בדיון כללי בנושא, ואעבור לעניינו הפרטני של העותר.
אכן, לכל סוהר שעומד לקראת הפסקת שירות או אי הארכת שירות יש זכות שימוע בפני
הוועדה הבודקת בטרם החלטת רמייל מש"א. ואולם מדובר בזכות של הסוהר ולא בחובה
שלו. מדובר בזכות דיספוזיטיבית ולא בזכות קוגנטית. יכול כל סוהר לוותר על השימוע,
ויכול כל סוהר לוותר על טיעונים בעל פה. וכאשר עוייד מטעמו של סוהר מגיש טיעון בכתב
לצורך השימוע, ואינו מבקש טיעון בעל פה, המשמעות היא שאותו עוייד מסכים בכך
שטיעונו זה שבכתב ימצה את זכות הטיעון והשימוע. חזקה על כל עוייד שסבר כי הוא רוצה
לעמוד על טיעון בעל פה, שהיה מבקש זאת במסגרת הטיעון שבכתב. כך הם פני הדברים
אפילו היה הסוהר טוען לעצמו; ולא כל שכן, כאשר הסוהר מיוצג על ידי עוייד כמו בענייננו.
זאת ועוד, שבייס אינו יועץ משפטי לב"כ העותר, ואינו חייב להבהיר לעוהייד את הזכות
לטיעון בעל פה במובחן מזכות הטיעון בכתב, שהרי הדברים כתובים עלי נוהל.
,
3 מתוך 10
.7
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 56062-01-21 ברבי נ' מדינת ישראל
.8
ומהכלל אל הפרט. העותר דנן היה מיוצג ע"י עוייד בורדה, ועוייד בורדה הגיש בשם העותר
כתב טיעונים לשימוע. טיעונים אלה היו מקיפים, ואף הפנו לאסמכתאות מתיקו של
העותר. יתרה מכך, באותו טיעון שבכתב של עוייד בורדה נכללו טענות מהותיות עליהן עומד
העותר גם היום. לכן לא נגרם לעותר כל נזק.
ואולם מעבר לכל האמור לעיל, הרי העותר וב"כ דאז זומנו לשימוע בעל פה, ושימוע זה
התקיים ביום 7.11.20 בנוכחות העותר ובייכ, והם אמרו בו את דבריהם! [נספח 19 לתגובה].
וזאת לראות, כי השימוע האמור התקיים בפני יועמ"ש בשבייס, טרם הועבר העניין לרמייל
משייא וטרם זו נתנה את החלטתה. לשון אחר, העותר גם לא ייהפסיד ערכאהיי, והוא זכה
לשימוע בפני גורם מייעץ הקודם לגורם המחליט, ובטרם הכרעתו של הגורם המחליט.
המישור המהותי – שיקולים זרים
טענת השיקולים הזרים היא הטענה הראשונה של העותר במסגרת המישור המהותי של
פגמים בשיקול הדעת של רמייל משייא.
לטענת העותר, מרגע שהוא הגיש תלונה נגד מפקדו הישיר פארס בשנת 2019, הוא ייסומן"
בשבייס, ומאותה העת נבחן עניינו באופן מוטה ומשיקולים זרים של נקם. כחיזוק לטענתו
זו הפנה ב"כ העותר לכך, שבמסגרת המסמכים שהועברו לרמייל משיא ביחס לעברו
המשמעתי של העותר הובלעויי דיווחים על התלונה של העותר נגד פארס. כמשנה תוקף
לטענתו הפנה ב"כ העותר לכך, ששבייס לא גילה את שני המסמכים הללו בתגובתו לעתירה,
ואף התנגד לגלותם במשפט. לטענתו של בייכ העותר, מה טעם היה להפנות את המייל משייא
לתלונה של העותר נגד פארס, במובחן מתלונות נגדו, לצורך בחינת הארכת שירותו של
העותר? ומה טעם היה להתנגד לגילוי הדברים? אין זאת אלא שעניין לא רלוונטי זה עמד
ביסוד ההליכים להפסקת שירותו של העותר; והדבר מהווה ראיה לכך, שהשיקולים שעמדו
ביסוד ההחלטה שלא להאריך את שירותו היו שיקולים זרים.
אינני רואה לקבל את קו הטיעון הזה.
מדובר בטענה קונספירטיבית נטולת כל בסיס ראייתי. אין לייחס לרמייל מש"א כוונת זדון,
רק משום שהובא בפניה בין היתר דבר תלונתו של העותר על מפקדו פארס. יש להבחין בין
רמייל משיא לבין המפקד הנילון פארס. אין ביניהם זהות עניינים ואינטרסים. אין בין
שיקול הדעת שלה לבין כעסו האפשרי של פארס. אין לייחס לה את רצונותיו האפשריים
של פארס. ואין די בכך כדי להרים את הרף הראייתי הנדרש לצורך הוכחת טענה כה קשה,
ולצורך סתירת החזקה בדבר תקינות פעולת המינהל.
אשר לגילוי המסמכים אומר רק זאת, כי מדובר בהתנגדות לגיטימית של הפרקליטות
במסגרת הליך משפטי, שנסמכה על החיסיון של מסמכים פנימיים. אמנם בנסיבות העניין
ראיתי להתיר את הגילוי, תוך איזון מתאים והעדפת עניינו של העותר על פני החיסיון
היחסי האמור – אך אין פירושו של דבר שעצם ההתנגדות של הפרקליטות לגילוי מסמך
חסוי במסגרת הליך משפטי מאפשרת הסקת מסקנה בדבר שיקולים זרים של הגורם
המקצועי ברשות בזמן אמת.
4 מתוך 10
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 56062-01-21 ברבי נ' מדינת ישראל
המישור המהותי – חוסר סבירות וחוסר מידתיות
בייכ העותר הוסיף וטען, כי ההסתמכות על עבירות משמעתיות שוליות וישנות אינה סבירה
ואינה מידתית. כך למשל טען, כי עבירת משמעת של פתיחת מטריה בניגוד להוראות
המפקד לפני שנים רבות לא יכולה להיות שיקול רלוונטי היום לצורך אי הארכת שירות.
אומר רק זאת, כי אילו הייתה רמייל משייא מחליטה כעבור שני עשורים של שירות שלא
להאריך שירות של סוהר רק בשל כך שעשה עבירת משמעת כזו או אחרת לפני 10 שנים או
7 שנים – היה מקום לתמוה על כך.
ואולם החלטתה של רמייל מש"א בעניינו של העותר לא התבססה על כך בלבד, ולא
התבססה על עניין בודד ונקודתי, אלא על רקע מתמשך ורציף של עבירות משמעת ושל חוות
דעת שליליות במשך השנים.
יחד עם זאת, הקושי האמיתי בעניין זה הוא המיקוד החסר בעניינים העיקריים שהיו
צריכים לעמוד לפתחה של רמייל משייא, דהיינו בנעשה בשנתיים האחרונות. בכך אעבור
לטיעון נוסף וספציפי יותר, המשליך על סוגיית הסבירות והמידתיות; ובו אדון להלן בנפרד.
המישור המהותי התעלמות מהתשתית הראייתית ומטיעוני העותר לעניין הנעשה
בתקופת המבחן בת השנתיים
כפי שציינתי לעיל, במחצית 2018 החליטה רמייל משייא להאריך את שירותו של העותר
באופן חלקי לשנתיים. מוסכם על הכל, שדובר בתקופת מבחן עבור העותר לצורך ההחלטה
בדבר הארכת שירותו לאחר מכן. כך אף נאמר לעותר במפורש על ידי מפקדיו בשבייס.
יוצא אפוא, כי כאשר נדרשה רמייל משייא לשאלת הארכת שירותו של העותר בשנת 2021,
היה עליה לבחון בראש בראשונה ובעיקר את התנהגותו של העותר במשך אותה תקופת
מבחן בת שנתיים, את חוות הדעת של מפקדיו בתקופה זו, ואת הרקורד המשמעתי שלו
בתקופה זו. הדגש הוא על תקופה זו, על אותן שנתיים.
נזכור כי נקודת המוצא לכל תקופת המבחן הייתה שעברו של העותר בעייתי, ותקופת
המבחן נועדה לשמש לו כהזדמנות אחרונה. לפיכך, אילו היטיב דרכיו בתקופה זו, לא היה
מקום לשקול לחובתו של העותר את העבר הרחוק, לפחות לא כשיקול מכריע או שווה ערך
לתקופת המבחן. שהרי בשיפור דרכיו של אדם רואים אנו מעלה גדולה, עד שחכמינו אמרו
כי "מקום שבעלי תשובה עומדין, צדיקים גמורים אינם עומדין" (מסכת ברכות, דף לייב,
עמ' ב').
אך מה עשתה רמייל מש"א בהחלטתה? ראשית, היא התייחסה לכל תקופת השירות
כחטיבה אחת, ללא התמקדות בתקופה האחרונה (למעט לעניין הליכים משמעתיים, אלא
שגם בעניין זה לא פירטה את הדברים). שנית, היא תיארה את הערכת המפקדים כמבטאת
אי-שביעות רצון מתפקוד העותר באופן שאינו תואם את דרישות הארגון. לעומת זאת, אין
בהחלטתה כל התייחסות לטענות ספציפיות של העותר, כפי שעלו מטיעוני עורך דינו
בשימוע, לעניין הערכות חיוביות של מפקדיו ותעודת הצטיינות שקיבל (לדבריו) בתקופת
המבחן.
5 מתוך 10
.9
.10
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 56062-01-21 ברבי נ' מדינת ישראל
.11
להלן אבחן את התשתית הראייתית בעניינו של העותר בהתייחס לתקופת המבחן, תשתית
שהייתה בפני רמייל משייא; אראה כלום החלטתה ונימוקיה מתיישבים עם תוכן הדברים;
ואבדוק לאור זאת האם היא בחנה את השיקולים הנכונים, והאם הפעילה את שיקול דעתה
באופן מאוזן, סביר ומידתי.
חוות דעת המפקדים בתקופת המבחן
על חוות דעת המפקדים בתקופת המבחן למדנו מנספחים 9 ו-10 לעתירה.
בחוות דעת מיום 13.2.19 נכתב לגבי מידת ההצלחה בתפקיד, יכולות הביצוע, יכולות
למידה וחשיבה, מחויבות לארגון, יכולות אישיות, ויכולות בין אישיות, כי "התפקוד תואם
את דרישות התפקידי, ובחלק מהעניינים אף שיהתפקוד עולה על דרישות התפקיד". לצד
זאת נרשם, כי יש לשפר בתחום ההשקעה, המוטיבציה, והמסגרתיות.
בחוות דעת מיום 9.3.20 נכתב לגבי כל הפקטורים האמורים, כי "התפקוד תואם את
דרישות התפקידי. עוד נכתב, כי "מדובר על לוחם ערכי בעל ידע רב שמקבל משימה ומבצע
אותה בצורה טובה". בצד זאת נאמר, כי יש מקום לשיפור בתחום ההבחנה בין עיקר לטפל,
פתיחות לדעות וביקורת, והשקעה. עוד נאמר, כי ללוחם יש יכולות אשר הוא אינו מביא
אותן לידי ביטוי.
בחוות הדעת מיום 13.5.20 נאמר כי "ניתן לראות כי הלוחם במגמת עלייה, הלוחם לקח
את ההערות שניתנו לשיפור בחוות דעת ומשפר את הנאמר". לצד זאת נאמר, כי יש להיות
עקבי בהתנהלות, ולכן מאחל המפקד לעותר המשך עשייה פוריה.
אם נסכם את שלוש חוות הדעת, נראה קו עקבי של תפקוד תואם לדרישות, ומגמה עקבית
של השתפרות תוך הפנמה של הערות קודמות.
האם תוכן הדברים בשלוש חוות הדעת הללו מצא ביטוי בהחלטת רמייל משייא? לא ולא.
יתרה מכך, יש סתירה בין הנכתב בהחלטת רמייל מש"א לבין האמור בחוות הדעת.
רמייל מש"א כותבת על תפקוד שאינו תואם את הדרישות בעוד שבכל חוות הדעת
שבתקופת המבחן נכתב במפורש שהתפקוד תואם ואף עולה על הנדרש. ומעבר לכך, אין כל
ביטוי למגמת ההפנמה וההשתפרות שעולה מכל חוות הדעת.
תעודת ההצטיינות
לטענת העותר, בנובמבר 2020 הוא קיבל ממפקדו תעודת הצטיינות [נספח 2 לעתירה].
בגוף התעודה נרשם כהאי לישנא: ייקבל את הערכתי על אופן תפקודך המקצועי, מסירותך
בעבודה, גילוי אחריות ונאמנות, נועם הליכות. לאור תכונותיו אלו מועסק הסוהר אשר
כאחראי אולם דיונים ביסייר שקמה… בנוסף הסוהר מתנדב לכל משימה גם בנושאים
שאינם בתחום תפקידו. על כל אלו ראוי הסוהר לקבל את מלוא הערכה. יישר כוחיי.
העותר הפנה לכך בסעיף 13 לטיעונים בכתב של עוייד בורדה בהליך השימוע [נספח 16
לעתירה]. לגישתו, הענקת תעודת ההצטיינות מהווה נקודת שיא במגמת השיפור המתמדת
שאפיינה אותו בתקופת המבחן.
6 מתוך 10
.12
עת"מ 56062-01-21 ברבי נ' מדינת ישראל
.13
בהמשך לכתובים, חזר על כך עוייד בורדה גם במסגרת השימוע בעל פה בפני היועמ"ש
בשבייס, עוייד מורן אוחנה [נספח 19 לתגובה].
עורכת השימוע, עוייד אוחנה, בדקה את הדברים והתייחסה אף לכך בחוות דעת שהגישה
לרמייל מש"א ביום 10.1.21, יום לפני מתן החלטתה של רמייל משייא. אותה חוות דעת לא
הוגשה תחילה בהליך זה שבפניי, ולמעשה נחשפה ונמסרה לעותר ולבית המשפט במסגרת
בקשה לפרטים נוספים ומכוח החלטתי מיום 25.7.21. היום מהווה המסמך חלק מהתיק,
ומכאן התייחסותי גם אליו.
בסעיפים 32-31 לחוות הדעת האמורה כתבה עוייד אוחנה, לאחר בדיקת הדבר עם היחידה,
כי מדובר היה ביוזמה של קצין חדש לצורך גיבוש הצוות והעלאת מוטיבציה; ואולם אותו
קצין לא הכיר את הנוהלים והמדיניות לעניין תעודות הצטיינות; ולאחר שהדבר הוסבר לו,
ובפרט הצורך במשך היכרות מינימלי בין המעריך למוערך, החליט שלא בשלה העת להעניק
את התעודה.
הנושא הובא, אפוא, לפתחה של רמייל משייא, כאשר גם טיעוני ב"כ העותר דאז (עוייד
בורדה) וגם התייחסות עורכת השימוע (עוייד אוחנה) מצויים בפני רמייל מש"א. דא עקא,
שאין בהחלטתה הסופית של רמייל משיא כל התייחסות לנושא זה של תעודת ההצטיינות,
לא לטוב ולא לרע.
על חוסר זה בהתייחסות רמייל משייא לתעודת ההצטיינות עמד ב"כ העותר בפניי, ולא
נשמעה לכך תשובה של ממש מטעם בייכ שבייס.
ההסבר של עורכת השימוע אמנם הובא בפניי, שלא מפיה, במסגרת סעיפים 110-108
לתגובה לעתירה. ואולם, אין בתגובה לעתירה כדי להשלים את החסר בהחלטה של הרשות
המנהלית; אין בתגובה זו כל הסבר מדוע רמייל משייא לא התייחסה לנושא; ולא שמעתי
כל טיעון מטעם הפרקליטה כיצד ניתן להתגבר על חוסר זה.
הליכים משמעתיים
העותר כשל פעמיים מבחינה משמעתית במהלך תקופת המבחן, כפי שעולה מהמתועד בתיק
האישי [נספח 9 לעתירה].
ביום 6.1.19 התקיים לעותר ראיון אזהרה בשל אירוע מיום 3.1.19, בו החנה את רכבו
הפרטי בתוך מתקן שבייס על אף האיסור הגורף על כך.
ביום 18.6.19 הורשע העותר בדין משמעתי בעבירות של אי-מילוי הוראה והתנהגות שאינה
הולמת, וזאת בגין אירוע מיום 22.4.19, כאשר הגיע לעבודה בלבוש לא תקין, ולאחר קבלת
הוראה לחזור לביתו כדי לנעול נעליים תקינות ולשוב לעבודה הודיע העותר למפקדו, כי לא
ישוב לעבודה בשל מחלה.
7 מתוך 10
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 56062-01-21 ברבי נ' מדינת ישראל
.14
אכן מדובר בשני כשלים של ממש, כאשר ננקטים הליכים משמעתיים בעניין. ב"כ העותר
ביקש להמעיט בחשיבות הדברים, ולתת הסברים להתנהגותו של העותר; וכך אף נעשה
במסגרת השימוע, בטיעון שבכתב של בייב הקודם של העותר. ואולם בכל הכבוד, לא הליך
השימוע ולא ההליך הנוכחי של העתירה הם המסגרת המתאימה לתיקון הדברים בדיעבד,
אלא לכל היותר ניתן לטעון היום שאין מדובר בעבירות משמעת מן הקשות שבהן.
אך בחינת הדברים ומתן המשקל הראוי לעניין זה צריכים היו להיעשות על ידי רמייל
משייא, עת שהחליטה בדבר אי-הארכת השירות, ולא על ידי בית המשפט, אשר לא ישים
את שיקול דעתו במקום שיקול דעתה. דא עקא, שרמייל משייא ציינה את הדברים באופן
כללי, ולא התייחסה כלל לטענות העותר בדבר המינוריות היחסית של כשלים משמעתיים
אלו.
סיכום לעניין הפעלת שיקול הדעת על ידי רמייל מש"א
,
אם אסכם את הדברים, הרי שרמייל משייא החליטה שלא להאריך את שירותו של העותר
לאחר שהתייחסה לשיקולים הנכונים והרלבנטיים: התפקוד של העותר, התנהגותו, חוות
הדעת של מפקדיו, והרקורד המשמעתי שלו. אלא שההתייחסות הייתה כללית, לא
מפורטת, וללא התמקדות בתקופת המבחן. אני מסכים שרמייל משייא יכלה להביא בחשבון
את כל תקופת שירותו של העותר, הקרובה לשני עשורים; ואולם המשקל העיקרי היה צריך
להינתן לתקופת המבחן.
והנה, כאשר בוחנים אנו את שנעשה בתקופת המבחן, לפי התשתית העובדתית שהונחה
בפני רמייל משייא, אזי ניכרת התעלמות ממרבית הדברים, ואף טעות בקריאתם הנכונה.
אכן היו שני אירועי משמעת, ואולם שניהם היו בראשית התקופה, ולא חזרו עוד. תפקודו
של העותר לפי כל חוות דעת המפקדים היה תפקוד תואם לנדרש, בעוד שרמייל משייא
קראה ופירשה את אותן חוות דעת בניגוד לאמור בהן, כאילו שהתפקוד אינו תואם.
המפקדים הצביעו בחוות דעתם בתקופת המבחן על מגמת שיפור ולמידת לקחים של
העותר, כשהגרף הוא במגמת עליה. ואילו רמייל משיא תיארה את התרשמות המפקדים
כשלילית, באופן שאינו מתיישב עם הכתוב.
תעודת ההצטיינות שקיבל העותר מצדיקה התייחסות נפרדת. עניין זה כלל לא נשקל על
ידי רמייל משייא, או לכל הפחות אין לכך ביטוי בהחלטתה. אינני רואה לקבוע ממצאים
בשאלה האם ניתנה התעודה אם לאו. היה זה מתפקידה של רמייל משייא להתייחס לנקודה
זו, והתעלמות איננה משום התייחסות. אולם אף אם הייתה מקבלת רמייל משייא את עמדת
היחידה בשבייס, כי המפקד הישיר שנתן את התעודה חרג מהנהלים ומהמדיניות, ולכן
החליט בסופו של יום להימנע מכך, לאחר שקיבל את הסברי הממונים עליו- אי אפשר
להתעלם מהעובדה, שלכל הפחות התרשמותו שלו מהעותר הייתה חיובית, גם אם לפי
הנהלים והמדיניות היה עליו להימנע ממתן התעודה.
8 מתוך 10
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 56062-01-21 ברבי נ' מדינת ישראל
סיכומו של דבר, רמייל מש"א קיבלה את החלטתה שלא להאריך את שירותו של העותר
לאחר שלא נתנה משקל הולם לכל הנעשה בתקופת המבחן; לאחר שלא דייקה, כך בלשון
המעטה, בקריאת העובדות שהונחו לפניה; ולאחר שהתעלמה מחלק נכבד בטיעוני העותר
בהתייחס לאותה תקופת מבחן משמעותית וקריטית להכרעה בסוגיית הארכת השירות.
אופן זה של הפעלת שיקול הדעת חורג מהסביר, במידה המצדיקה את ביטול ההחלטה
והמחייבת את בחינת הדברים מחדש. אלא שכאן עוברים אנו לשאלה הבאה, מהו הסעד
ההולם בנסיבות העניין.
הסעד ההולם
בייכ העותר עמל רבות כדי לשכנעני, שבנסיבות העניין ראוי שבית המשפט יחליט על הארכת
שירותו של העותר, ולא ישיב את העניין לבחינה חוזרת בידי רמייל משייא. לצורך זה הפנה
אותי בייכ העותר לשני פסקי דין של ביהמ"ש העליון: בגייצ 4485/08 אלישע נ' אוניברסיטת
תל אביב (5.10.09); בג"צ 1719/11 פונדקי נ' בית הדין האזורי לעבודה (19.11.13). לגישתו
של בייכ העותר, באותם פסקי דין ניתנה ההכרה באפשרות לכוף על המעביד את השבתו
לעבודה של עובד שפוטר שלא כדין. בייכ העותר טען כי כך נכון לעשות אף בענייננו, כאשר
אין מדובר בעבודה ובמשרה שכרוכות ביחסי אמון מיוחדים, וכאשר מדובר בארגון גדול.
בכל הכבוד, אין בטיעון זה כדי להשליך על הסוגיות העומדות להכרעתי. הדילמה איננה בין
הרצון לתקן עוול לעובד בשל פיטורים שלא כדין לבין הרצון שלא לכפות שירות אישי ולא
להתערב ביחסי עבודה בדרך של אכיפת העסקה.
ענייננו הוא בעיקרון יסוד של המשפט המנהלי ושל הביקורת השיפוטית על רשויות המנהל.
גם כאשר בית המשפט המנהלי מוצא פגם בהתנהלות הרשות, המצדיק את התערבותו –
הכלל הוא שבית המשפט אינו מחליף את הרשות המבצעת, ואינו ממיר את שיקול דעתה
בשיקול דעתו. לכן, בדרך כלל איננו נותנים בנסיבות כאלו צו עשה בנעליה של הרשות,
ואיננו מחליטים במקומה, אלא מעדיפים להחזיר את העניין להכרעתה של הרשות לאחר
שתבחן מחדש את העניין ותפעיל את שיקול דעתה לפי הקריטריונים שנקבעו בפסק הדין.
אמת, ישנם מקרים בהם יחליט בית המשפט שלא להחזיר את העניין לרשות, וליתן החלטה
במקומה. כך למשל, כאשר מדובר במקרה ברור שתוצאתו חד משמעית, כגון כאשר הזוכה
במכרז נפסל וכאשר הקריטריון הוא של מחיר בלבד והעותר הוא השני בתור אחרי הזוכה
שנפסל. כך למשל במקרים חריגים ביותר, כאשר הפגם שנפל בהתנהלות הרשות נותן יסוד
להנחה שבחינה מחודשת לא תעשה בנפש חפצה, כגון כשיש מניעים זרים ודעתו של בעל
הסמכות נעולה מראש. לא זהו המקרה שבפנינו.
בענייננו מדובר בסמכות שבשיקול דעת. בעלת הסמכות, רמייל משייא, אכן הפעילה את
שיקול הדעת שלא כהלכה, כאשר לא נתנה משקל הולם לתקופה העיקרית שהייתה צריכה
לעמוד לנגד עיניה, כאשר טעתה בבחינת הראיות, וכאשר התעלמה מטענות משמעותיות.
9 מתוך 10
.15
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
21
2222
23
20
2
34
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 56062-01-21 ברבי נ' מדינת ישראל
ואולם לא מדובר במניעים פסולים או בחוסר תום לב של בעלת הסמכות. ולאחר שניתנו
הנחיות ואמות מידה על ידי בית המשפט, אין כל סיבה שלא להותיר לבעלת הסמכות
להפעיל מחדש את סמכותה ואת שיקול דעתה.
סוף דבר
על יסוד כל האמור לעיל, אני מקבל את העתירה במובן זה שהחלטת רמייל משייא מיום
11.1.21 שלא להאריך את שירותו של העותר מבוטלת, והעניין יחזור אליה לשם מתן
החלטה חדשה בעניין. ב"כ העותר יהיה רשאי להגיש טיעון בכתב לרמייל משייא תוך 3
שבועות מהיום, ולצרף כל אסמכתאות. לאחר מכן תיתן רמייל משיא את החלטתה בעניין.
לעת הזו ימשיך העותר להיות בסטטוס של עובד עד להחלטה החדשה של רמייל משייא. אין
בכך משום הוראה לעניין אופן העסקתו ושיבוצו של העותר בעבודה, אם בכלל, עניין שנתון
לשיקול דעת הרשויות בשבייס. ואולם המשכורת תשולם לעותר כסדרה, ולא על חשבון ימי
חופשה.
בייכ שני הצדדים טענו בפניי, כי יש לפסוק בתיק זה הוצאות משמעותיות בשים לב להיקף
הטיעון וההליכים שהתקיימו בתיק. ראשונה טענה לכך בייכ שבייס, והחרה החזיק אחריה
ב"כ העותר.
כיוון שכך, ולנוכח התוצאות, אך בשים לב לכלל הנוסף שההוצאות צריכות להיות סבירות,
אחייב את שביים לשלם לעותר, לידי בייכ, תוך 30 יום מהיום, הוצאות משפט ושכ"ט עוייד
בסך כולל של 25,000 ₪.
.16
ניתן היום, ל' תשרי תשפ"ב, 06 אוקטובר 2021, בהעדר הצדדים.
רמי אמיר, שופט
10 מתוך 10
