לפני
כבוד השופט נפתלי שילה
המבקשים
1. א'
2. ב'
ע"י ב"כ עו"ד אייל רוזובסקי ממשרד מיתר
נגד
המשיב
ג'
ע"י ב"כ עו"ד זאב שרף
פסק דין
בקשה רשות ערעור על החלטת בית המשפט לענייני משפחה מיום 17.3.22 (כב' השופט שמואל בר יוסף בתמ"ש 45860-10-21) שדחה את בקשת המבקשים לעיכוב הליכים לאור תניית בוררות.
רקע עובדתי
המבקשים הם יורשיו על פי דין של ח' ז"ל (להלן: ח') שנפטר בשנת 2020 והמשיב (להלן גם: ג') הוא אחיו של ח'.
בין ח' ועוד שניים מאחיו לבין ג' ואח נוסף, התנהל הליך משפטי ארוך שבסיומו ניתן פסק דין (להלן: פסק הדין) שקבע שלכל אחד מחמשת האחים יש זכויות בחמישית מהרכוש העסקי שנצבר בתקופת השותפות ביניהם והכולל, בין היתר, נכסי מקרקעין רבים (להלן: הרכוש העסקי).
לאחר שניתן פסק הדין ולאחר שהליכים נוספים שבהם נקט ג' לביטול פסק הדין כשלו, חתמו ח' וג' ביום 16.10.17 על הסכם שבמסגרתו הצהיר ח' שאין לו כל זכות ברכוש העסקי למעט בדירות שפורטו בהסכם, כי ג' ישלם את חובו של ח' לעורך דינו בסך של 900,000 ₪ וג' התחייב לא להגיש כנגד ח' תביעות (להלן: ההסכם). בסעיף 6.1 להסכם נקבע גם כי "כל מחלוקת הנובעת ו/או קשורה להסכם זה תובא להכרעה בפני בורר, עו"ד עמוס גבריאלי, שידון בה כבורר דן יחיד…" (להלן: סעיף הבוררות או תניית הבוררות).
ביום 19.10.21 הגיש ג' כנגד המבקשים תביעה שבמסגרתה עתר לאכיפת ההסכם וכן עתר לתשלום בסך של 7 מיליון ₪ בגין הלוואות שלטענתו העניק לח' וח' לא השיב לו.
בכתב ההגנה שהגישו המבקשים הם טענו שההסכם הוא חוזה למראית עין וכי ההסכם האמיתי הוא שבתמורה להתחייבויות ח' בהסכם, ג' התחייב להעביר לו 25 מיליון ₪ נטו בתוך שלוש שנים (להלן: התמורה). לטענתם, ההסכם "לא דווח לרשויות המס, לא שולמו מיסים בגינו. מכיוון שמדובר בהסכם למראית עין המשולב עם הסכם בלתי חוקי במטרה להתחמק מרשויות המס, דינו בטלות". בנוסף טענו המבקשים שההסכם לא מפרט את הרכוש העסקי ולכן הוא "לוקה בהיעדר מסוימות, העדר גמירות דעת ואינו עומד בדרישת הכתב" וכמו כן, יש לבטל את ההסכם עקב תרמית ועושק. המבקשים טענו שגם הסכמי ההלוואה הם הסכמים למראית עין שמטרתם להסוות כספים שהיה על ג' לשלם לח' מכוח התחייבותו לשלם את התמורה ודינם בטלות.
המבקשים הגישו לבית המשפט קמא בקשה לעיכוב ההליכים לפי סעיף 5(א) לחוק הבוררות, התשכ"ח – 1968 (להלן: חוק הבוררות) לאור סעיף הבוררות וג' התנגד לכך וטען שהמבקשים לא יכולים לטעון לבטלות ההסכם מכוח היותו חוזה למראית עין ובאותה העת לטעון שסעיף הבוררות תקף. כמו כן טען ג', שהבורר אינו מוסמך להכריע בשאלת תוקפו של ההסכם, שעה שמדובר בהכרעה באשר לעצם סמכותו. בנוסף נטען על ידי ג' כי מאחר שהמבקשים טוענים שיש לבטל את ההסכם גם עקב טענת תרמית, יש הצדקה לקיים את בירור ההליך בבית המשפט. כמו כן לטענתו, מאחר שבהסכמי ההלוואות אין סעיף בוררות, אין לפצל את הדיון ביחס לשני מרכיבי התביעה ויש לדון בסכסוך כולו בבית המשפט.
המבקשים טענו שמדובר בהסכם למראית עין ב"סימולציה יחסית" ויש לראות את ההסכם ואת ההתחייבות לשלם לח' 25 מיליון ₪ כהסכם אחד הכולל תניית בוררות. לטענתם, תניית הבוררות עומדת בפני עצמה אף אם ההסכם בטל, מאחר שכוונת הצדדים היתה לדון בכל הסכסוך בבוררות ובכל מקרה ניתן לבודד את סעיף הבוררות ולבטל רק את יתר תנאי ההסכם בהתאם לסעיף 19 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ד – 1973 (להלן: חוק החוזים).
ביהמ"ש קמא קיבל את עמדת ג' ודחה את הבקשה לעיכוב ההליכים (להלן: ההחלטה).
המבקשים לא השלימו על ההחלטה והגישו בקשת רשות ערעור.
תמצית ההחלטה
סעיף 13 לחוק החוזים קובע שחוזה שנכרת למראית עין בטל. חוזה כזה לא יכול להוליד הסכמה לבוררות. שהרי, העדר גמירות הדעת "פושה בכל חלקיו" לרבות בסעיף הבוררות. לא ניתן לנתק את תניית הבוררות "מהמארג החוזי שסביבה". לכן, משהמבקשים בעצמם טוענים לבטלות ההסכם "בטלה מניה וביה תניית הבוררות".
לא ניתן מבחינה חוזית "להחיות את החוזה הגלוי שאינו חוזה כלל ועיקר מכוחו של החוזה הנסתר". מדובר בשתי מערכות הסכמיות שאין ביניהם קשר חוזי. כמו כן, לא נכתב בהסכם שהבורר מוסמך להכריע בנוגע לסמכותו ולפיכך, משהמבקשים עצמם טוענים מפורשות לבטלותו של ההסכם, "בטלה מניה וביה תניית הבוררות".
"איתנותו של החוזה הנסתר (ככל שאיתן הוא) איננה מקרינה כהו זה על החוזה הגלוי, מאחר שמדובר בייצור משפטי שהוא אין וכידוע, לא נוצר יש מאין".
"ההלחם החוזי הנטען הוא חוזה שונה ונפרד מההסכם". המבקשים לא הוכיחו שסעיף הבוררות חל גם על ההסכם הנסתר, כולל החלק העוסק בהתחייבות לתשלום התמורה. גם לשיטת המבקשים, ההתחייבות לתשלום של ג' היא התחייבות עצמאית. ההסכם וההתחייבות לתשלום הם חוזים מקבילים ועצמאיים. בנוסף, בהסכמי ההלוואות אין תניית בוררות והדבר מחזק את המסקנה שמדובר בחוזים נפרדים ולפיכך ההסכם על תניית הבוררות שבו, עומד בנפרד וההסכם הנסתר, עומד אף הוא בנפרד.
טענת המבקשים שההסכם הוא חוזה למראית עין מרוקנת מתוכן חוזי את תניית הבוררות ולכן אין עילה לעיכוב ההליכים.
תמצית טענות המבקשים
יש לתת רשות ערעור מאחר שהעדר הכרעה בדבר תוקף סעיף הבוררות כבר עתה, עלול להביא לקיומו של הליך מיותר או שגוי אם יתברר שסעיף הבוררות תקף.
הבקשה מעלה שאלה משפטית החורגת מעניינים הפרטי של הצדדים, ושאלה זו, בעניין תחולתה של תניית בוררות בהסכם למראית עין בסימולציה יחסית, טרם הוכרעה בהלכה הפסוקה.
ג' מנסה להתחמק מההסכם שעליו הוא מסתמך בתביעתו וההחלטה גורמת למצב לא רצוי לפיו צד הטוען לאכיפת הסכם מתנער מסעיף מפורש בהסכם הקובע כי הסכסוך יתברר בבוררות.
בכתב ההגנה נטען שההסכם הוא הסכם למראית עין בסימולציה יחסית, מאחר שהוא משקף רק חלק מהסכמות הצדדים, שכן ההסכמה האמיתית היתה שבתמורה לוויתור על זכויותיו של ח' ברכוש העסקי ישלם לו ג' את התמורה. דהיינו, ההסכמה האמיתית היתה מכירת זכויות כנגד תשלום התמורה והסכמתו של ג' לשלם את התמורה. ההתחייבות לתשלום התמורה לא נכתבה בהסכם אלא בהסכם נסתר אחר שנוסח כהתחייבות בלתי חוזרת לתשלום התמורה בתוך שלוש שנים. רק ההסכם יחד עם ההסכם הנסתר מהווה את ההסכמה האמיתית שבין ח' לג' ודרך זו נבחרה על מנת להתחמק מתשלום המס הכרוך במכירת זכויותיו של ח' ברכוש העסקי לג' ובמובן זה מדובר בהסכם בלתי חוקי. ג' שהפר את ההסכם האמיתי, לא הגיש את תביעתו לבורר כפי שנקבע בהסכם והוא נאחז כמוצא שלל רב בטענות ההגנה של המבקשים וטוען שלא נטען לטעון מחד לבטלות ההסכם ומאידך, לקיומה של תניית הבוררות.
ההסכם הוא חלק מהסכמות אחרות. בעוד ג' מבקש להסתמך רק על ההסכם הגלוי, המבקשים טוענים שקיים עוד הסכם נוסף, נסתר, ויש לראות בשניהם הסכם אחד. לא מדובר השני הסכמים נפרדים שאחד הוא הסכם למרעית עין והשני הסכם אמיתי. שני ההסכמים הם למראית עין, שכן ההסכמה האמיתית היא שיש לבצע את שני ההסכמים יחדיו ומדובר בסימולציה יחסית.
במרבית המקרים בהם נדון מקרה של סימולציה יחסית, בית המשפט "החייה" את ההסכם למראית עין לפי סעיף 31 לחוק החוזים שהחיל את סעיף 19 לחוק החוזים המאפשר ביטול חלקי של ההסכם ולא נעשה שימוש בסעיף 13 לחוק החוזים שמורה על ביטול ההסכם.
סעיף 13 לחוק החוזים לא קובע בטלות של הסכם למראית עין מסוג של סימולציה יחסית אלא רק במקרים של סימולציה מלאה. על הסכם למראית עין שנערך למטרה פסולה של אי חוקיות, חלות הוראות סעיפים 30-31 לחוק החוזים. ג' מנסה באופן סדרתי להתחמק מתשלומי מס. במקרה דנן, מדובר במערך הסכמי אחד שחלקיו שלובים וכרוכים זה בזה "והטובלים כולם באי חוקיות ובמראית עין".
ביהמ"ש קמא שגה בשלושה דברים: ראשית, בהתייחסו להסכם כהסכם למראית עין בסימולציה מלאה ולכן הניח שמדובר ב"קליפה ריקה" שאינה יכולה להפיח חיים בתניית הבוררות. שנית, בפרשנות הסימולציה היחסית וניתוח המערך החוזי. שלישית, בהחילו את סעיף 13 לחוק החוזים גם על הסכם למראית עין בסימולציה יחסית ולא את סעיפים 30-31 לחוק החוזים.
בית המשפט העליון נתן תוקף לתניית בוררות גם במקרים בהם עולה טענה לחוזה פסול וזאת באמצעות עיקרון "העיפרון הכחול" הקבוע בסעיף 19 לחוק החוזים, המאפשר להפריד בין חלקי ההסכם ולהותיר את תניית הבוררות על כנה. תניית הבוררות "שורדת" גם טענת בטלות הסכם. הצדדים ביקשו להפריד בין הפן העסקי לבין מנגנון יישוב הסכסוכים. הצדדים ביקשו למסור לבוררות את ההכרעה בסכסוך ללא קשר לשרידותו של ההסכם המסחרי ביניהם. זו גם התרופה כנגד צד שתחת ניהול הליך בוררות ייאחז בטענת בטלות על מנת להתחמק מתניית בוררות שעליה הסכים.
מכיוון שלגישת ג' עצמו ההלוואות לח' ניתנו "על רקע חתימת ההסכם" אזי תניית הבוררות חלה גם עליהן שכן התנייה מכילה את "כל המחלוקות הנובעות ו/או הקשורות להסכם" ולמצער יהיה על הבורר לדון בשאלה האם ההלוואות הן חלק מאותו הסכסוך.
גם אם ההלוואות הנטענות אינן קשורות להסכם, יש להעביר לבוררות את הדיון בשאלת אכיפת ההסכם ולהותיר בבית המשפט רק את החלק בתובענה העוסק בהלוואות.
יש לכבד את סעיף הבוררות ונדרש טעם מיוחד לסטות ממנו. לכן, יש לקבל את הבקשה ואת הערעור לגופו, לקבוע כי סעיף הבוררות בתוקף והסכסוך צריך להתנהל בבוררות ולכן יש לעכב את ההליכים.
תמצית טענות המשיב
החלטה בדבר עיכוב הליכים מצויה בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית ורק במקרים חריגים ביותר תתערב ערכאת הערעור. מקרה דנן אינו חריג המצדיק התערבות.
ביחס לעילת התביעה בגין אי החזר ההלוואות, לא קיים סעיף בוררות בהסכמי ההלוואות ולכן עליה להתברר בכל מקרה בבית המשפט. קיימת נחיצות דיונית מהותית לאחד את כל ההליכים, היות שלטענת המבקשים שתי עילות התביעה קשורות זו לזו וכרוכות זו בזו. על מנת למנוע הכרעות סותרות, חיוני שהדיון לא יפוצל ויתקיים כמקשה אחת בבית המשפט. הדבר אף יחסוך עלויות לצדדים.
טענת הסימולציה היחסית נטענה ע"י המבקשים בכתב הגנתם כטענה חילופית בלבד וטענתם העיקרית היא שההסכם הוא הסכם למראית עין ודינו בטלות. לכן, צדק ביהמ"ש קמא כשקבע כי טענת בטלות מעיקרא של ההסכם עקב היותו הסכם למראית עין, אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם טענה לאכיפת תניית בוררות המצויה באותו הסכם.
צדק ביהמ"ש קמא כשקבע כי על פי ההסכם, הבורר לא הוסמך לדון בשאלת סמכותו ולא בתוקף ההסכם המסמיך אותו. על פי הפסיקה, הבורר מוסמך לדון בשאלת סמכותו רק כשהוא הוסמך לכך ע"י הצדדים במפורש ובמקרה דנן הבורר לא הוסמך להכריע בכך בסעיף הבוררות. המבקשים לא הביאו כל הוכחה שהוא הוסמך לכך. כמו כן, המבקשים לא הוכיחו שתניית הבוררות חלה גם על ההסכם הנסתר "המולחם". לשיטתם, ההתחייבות של ג' לתשלום התמורה נערכה כהתחייבות בלתי חוזרת ומכאן שמדובר בהתחייבות עצמאית ונפרדת שסעיף הבוררות לא חל עליה והמבקשים אף לא טוענים שקיים סעיף בוררות בהתחייבות הבלתי חוזרת לתשלום התמורה.
משהמבקשים טוענים לבטלות ההסכם בין היתר מחמת טענות חוזה למראית עין, חוזה בלתי חוקי, חוזה הנוגד את תקנת הציבור ועוד, והם מסרבים להכיר בתוקף ההסכם, הם מושתקים ומנועים מלטעון לבוררות מכוחו וטענה זו נטענת בחוסר תום לב משווע. כמו כן, משלשיטת המבקשים אין הסכם, אין גם תניית בוררות.
מאחר שהמבקשים טוענים כלפי המשיב גם טענת תרמית, מהווה הדבר טעם מיוחד המצדיק שהסכסוך לא יתקיים בבוררות וג' רשאי לבקש שבית המשפט ידון בתביעתו על מנת שיוכל לטהר את שמו. הדבר נחוץ במיוחד במקרה דנן, מאחר שסעיף הבוררות קבע שהבורר פוטר אותו מלדון על פי סדרי הדין ודיני הראיות.
המבקשים מעוניינים לחמוק מתחולת סדרי הדין והראיות ולסרבל את ההליך ולכן הם מבקשים לקיימו בבוררות. מכל הנימוקים הנ"ל יש לדחות את הבקשה.
דיון והכרעה
החלטה שלא לעכב הליכים או לעכבם מכוח סעיף בוררות היא החלטה שיש בה פעמים רבות כדי להשפיע מהותית על ההליך והיא יכולה לגרום לניהול הליך שגוי ומיותר כמשמעותו בסעיף 52 (ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד – 1984, ולכן יש נטייה ליתן רשות ערעור על החלטת הביניים ולהכריע בסוגיה כבר בשלב הביניים. כפי שנקבע ברע"א 4472/10 פרונירום נ' טבע (6.10.2010):
"אין להלום כי השאלה, אם בית המשפט בו מתבררת תביעה מסוימת הוא אכן המקום המתאים לבירורה, תמשיך ותרחף מעל פני ההליך לכל אורכו. צדדים להליך צריכים להימצא בוודאות משפטית, ומשעה שהוכרעו הטענות המקדמיות הללו, עליהם לדעת שהגיע העת להיכנס מפרוזדור הטענות המקדמיות לטרקלינו של המשפט. גישה אחרת "גוררת אחריה" – כלשון השופטת (כתוארה אז) ביניש לגבי האפשרות להעלות טענת חוסר סמכות בשלב הערעור – "התדיינות ממושכת ומיותרת נוספת על חשבון הבירור הענייני והיעיל של הסכסוך" (ע"א 4796/95 אלחוברה נ' אלעוברה, פ"ד נא(2) 669, 675). קשה לקבל יצירת תנאים למטוטלת שתיסוב אנה ואנה בתחום הדיוני, בעוד הסכסוך לגופו ממשיך להתברר".
ערכאת הערעור תתערב בהחלטתה של הערכאה הדיונית בנוגע לעיכוב הליכים עפ"י סעיף 5 לחוק הבוררות, שהוא עניין המצוי בשיקול דעת הערכאה הראשונה, רק במקרים חריגים ומצומצמים (רע"א 254/88 קיבוץ קדרים נ' מורד, פ"ד מב (3) 74, 75 (1990), רע"א 11166/07 כהן הברון נ' מינהל מקרקעי ישראל (5.3.2008), רע"א 7138/18 Huawei Tech. Investment Co. Ltd. נ' אלקטרה מוצרי צריכה (1970) בע"מ (1.1.2019)). כפי שיפורט להן, מקרה דנן הוא מקרה חריג.
ג' טען בסעיף 11 לכתב התביעה שהגיש, כי להבנתו, למרות שקיימת תניית בוררות בהסכם, היא "אינה מחייבת בנסיבות העניין". סתם ולא פירש.
ההחלטה לפיה אין לעכב הליכים עקב סעיף הבוררות מבוססת על טענת המבקשים בכתב הגנתם לפיה ההסכם הוא חוזה למראית עין ובלתי חוקי, שנועד להתחמק מתשלום מס ולכן דינו בטלות. ביהמ"ש קמא קבע כי מאחר שהמבקשים טוענים שההסכם נעשה למראית עין והוא לא משקף גמירות דעת אמיתית של הצדדים "בטלה מניה וביה תניית הבוררות". דעתי שונה.
לשיטת המבקשים ההסכם הוא הסכם למראית עין בסימולציה יחסית, היות שבנוסף להסכם, נכרת לטענתם הסכם נוסף – נסתר – שבמסגרתו התחייב ג' לשלם לח' את התמורה. דהיינו, טענת המבקשים היא שההסכם הוא למעשה רק חלק מההסכם האמיתי ויש לראות בהסכם הגלוי ובהסכם הנסתר הסכם אחד "מאוחד" שהוא "מקשה אחת". ג' טוען מאידך, שקיים רק הסכם אחד – ההסכם – ואין בלתו.
עמדת המבקשים היא אפוא שההסכם לעצמו, ללא ההסכם הנסתר, הוא לא רק הסכם למראית עין אלא הוא גם הסכם בלתי חוקי שנועד להימנע מתשלום מס. דהיינו, הצדדים כתבו בהסכם שח' מצהיר שאין לו ולא היו לו זכויות ברכוש העסקי ואולם בפועל הוא קיבל תמורה בעד חלקו ברכוש העסקי ותמורה זו הושמטה מההסכם על מנת להימנע מתשלום מס.
מה דינו של סעיף בוררות בהסכם שהוא למראית עין בסימולציה יחסית ובנוסף, נטען שההסכם הוא גם בלתי חוקי?
סעיף 13 לחוק החוזים קובע שהסכם שנכרת למראית עין בלבד, בטל. סעיף 19 לחוק החוזים קובע כי אם "ניתן החוזה להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו, ניתן לביטול אותו חלק בלבד". מכאן, שאם היה מדובר רק בהסכם שהוא למראית עין, ניתן היה להשאיר על כנה את תניית הבוררות היות שעילת הביטול לא קשורה כלל לרכיב זה. ברם, בעניינינו נטען ע"י המבקשים כי בנוסף להיות ההסכם למראית עין, הוא אף בלתי חוקי ולכן הוא בטל לפי סעיף 30 לחוק החוזים. סעיף 31 לחוק החוזים קובע שניתן להחיל את סעיף 19 לחוק החוזים "בשינויים המחויבים" גם על חוזה בלתי חוקי.
ברע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה, פ"ד נח(2), 634, בעמ' 652-653 נקבע מפי כב' השופט טירקל כי:
"אפילו בטל חלק מן ההסכם מחמת אי-חוקיות, ניתן להפריד בין החלק הפסול לחלק הכשר לפי סעיף 19 לחוק החוזים, ואפילו לא ניתן להפריד בין חלקי ההסכם, ניתן "להחיותו" בשלמותו או בחלקו, על ידי שימוש בהוראת סעיף 31 לחוק החוזים … אפילו היה אפוא ההסדר הסדר כובל ובטל מחמת אי-חוקיות, ניתן להפריד בין החלק הבטל שבו לבין תניית הבוררות, ולחלופין ניתן "להחיות" את תניית הבוררות על-ידי שימוש בהוראת סעיף 31 לחוק החוזים … אי-חוקיות המפקיעה את החוזה אינה מפקיעה את תניית הבוררות שבו … גישה זו רואה בתניית הבוררות חלק בלתי נפרד מן החוזה, שתוקפה אינו פג גם נוכח בטלות החוזה, ואי-החוקיות שדבקה בחוזה אינה מכתימה את התנייה".
כב' השופטת פרוקצ'יה ציינה שם (בעמ' 669-671) כי:
"נכונות בית המשפט להיענות לבקשת צד לבוררות לעכב את הליכי הבוררות לצורך בחינת טענת אי-חוקיות מקום שהיא אינה עולה על פניו של ההסכם, עלולה בנקל לסכל את יעדה המרכזי של הבוררות – לשמש מנגנון מוסכם יעיל ומהיר לפתרון מחלוקות בין צדדים … בנסיבות שבהן אין זה ברור על פניו כי מדובר בהסכם אשר מטיבו אינו יכול לשמש נושא להסכם בוררות בין צדדים, ראוי להתיר את קיומה של הבוררות ולהימנע מבחינה לגופן של טענות אי-החוקיות לפני מעשה … לאורך השנים הגנו בתי המשפט על מוסד הבוררות, ככל הניתן, בפני טענות אי-חוקיות … במסגרת זו קבעה הפסיקה כי גם מקום שנערך הסכם בלתי חוקי אין לפוסלו לצורך בוררות אם עדיין ניתן להכשירו … או כאשר ניתן להפריד באמצעות עקרון "העפרון הכחול", בין חלקיו החוקיים של ההסכם לחלקיו הבלתי חוקיים … המדיניות המשפטית הנוהגת מחזקת אפוא את הנטייה לקיים את הבוררות גם מקום שמועלית כנגדה טענת אי-חוקיות בידי צד המבקש שלא לקיימה …".
ברע"א 4986/08 TYCO BUILDING SERVIES נ' אלבקס וידיאו בע"מ (12.4.2010) קבע גם כב' השופט דנציגר כי:
"גם במקרה של חוזה בטל, יש ומוקנים לסעיף הבוררות חיים עצמאיים … ככלל, כאשר אי החוקיות נוגעת לחלק מתניות החוזה ניתן להפעיל את "כלל העיפרון הכחול" הקבוע בסעיף 19 לחוק החוזים, שלפיו ניתן להפריד בין החלקים הפסולים שבחוזה לבין החלקים התקפים שרק הם יישארו בתוקף … אין בביטולו של חוזה כדי להביא בהכרח לביטולה של תניית בוררות הכלולה בו".
הדברים נשנו ע"י כב' השופט דנציגר שוב ברע"א 7242/10 י.ד. מילניום נ' חוסן כפר שיתופי תנועת חירות ביתר ואח' (12.12.2010) שבו נקבע כי:
"גם אם בטל הסכם מחמת אי חוקיותו, תניית הבוררות הקבועה בו אינה בהכרח פוקעת מאליה, שכן מעצם טבעה היא נועדה לחול ולחייב את הצדדים גם בעת ביטול החוזה".
ראו גם: ת"א 51997-02-22 ההחברה לחיזוק דניאל 17 תל אביב בע"מ נ' גרינברג (29.3.2022).
המלומדים גבריאלה שלו ואפי צמח בספרם דיני חוזים (מהדורה רביעית 2019), בעמ' 311-313 מציינים כי:
"ההלכה השלטת עדיין רואה חוזה הנוקב סכום שונה מן הסכום המוסכם במגמה להונות את שלטונות המס כחוזה שמטרתו אינה חוקית, ועל כן יש לדון בו ובתוצאותיו במסגרת סעיפים 30-31 ולא במסגרת סעיף 13 … ההלכה השלטת עדיין רואה חוזה למראית עין שנערך במגמה פסולה כחוזה הטבול באי-חוקיות מובהקת, שיש לדון בו ובתוצאותיו במסגרת הסעיפים 31-30".
ראו גם: ע"א 6634/15 טופ במרחבי השרון ייזום בע"מ נ' קפלן (24.10.2017).
השופט אורי גורן בספרו בוררות 47 (2018), מסכם את המצב המשפטי וקובע כי:
"לא יפקע תוקפה של תניית הבוררות במקרים שבהם בטל לכאורה ההסכם הכללי. בנסיבות כאלה הרי שניתן להפעיל את "כלל העיפרון הכחול" הקבוע בסעיף 19 לחוק החוזים (כללי), שלפיו ניתן להפריד בין החלקים הפסולים שבחוזה לבין החלקים שרק הם יישארו בתוקף".
ראו גם: ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ, פ"ד מ(3) 29 (1986), בש"א (מחוזי ת"א) 19698/08 תלי חברת התמלוגים של יוצרי הקולנוע והטלוויזיה נ' הוט מערכות תקשורת בע"מ (30.12.2008).
כיצד ניישם הלכות אלו לעניינינו? במקרה דנן המבקשים טוענים שלמרות שבהסכם לא הוזכרה התמורה, למעשה ההסכם האמיתי כלל תמורה והיא לא הוזכרה על מנת להימנע מתשלום מס. דהיינו, מדובר לשיטתם בהסכם למראית עין שהוא גם בלתי חוקי. ברם, ניתן לפעול בהתאם לסעיף 31 לחוק החוזים ולהפעיל את סעיף 19 לחוק החוזים שמאפשר ביטול חלקי ובאופן זה, סעיף הבוררות ייוותר שריר, קיים ומחייב.
שיטתנו המשפטית מייחסת חשיבות רבה למוסד הבוררות ונפסק לא אחת כי יש לחזק ולקיים ככל הניתן הסכם בוררות. הכלל הוא, שמקום בו מתעורר ספק מהסכם הבוררות לגבי סמכות הבורר, יש להעדיף פרשנות מרחיבה המאפשרת את קיום הסכם הבוררות, על-מנת ליתן תוקף להסכמת הצדדים להכריע בסכסוכים שביניהם בבוררות (ע"א 823/87 דניה סיבוס חברה לבנייה בע"מ נ' ס.ע. רינגל בע"מ, פ"ד מב(4) 605, 612 (1989); רע"א 772/94 דנאל יזום ופיקוח (1990) בע"מ נ' אבנית פרופרטיס (אינטרנשיונל) בע"מ (3.5.1994), ע"א 5820/98 רסידו סי בע"מ נ' שמשון קידוחים ובניין בע"מ, פ"ד נב(4) 769, 772 (1998)). כמו כן, אם תתקבל העמדה לפיה בשעה שצד טוען לבטלות ההסכם מחמת היותו חוזה למראית עין או העדר חוקיות אזי תבוטל גם תניית הבוררות שבהסכם, הדבר יאפשר להתחמק ממנגנון בוררות שהוסכם עליו בדרך קלה ותסוכל כוונת הצדדים שהסכסוך ביניהם יוכרע במנגנון בוררות.
עמדת המשיב אשר נתלה בעמדת המבקשים בדבר היות ההסכם הסכם למראית עין הנגוע באי חוקיות, על מנת להתכחש להסכמתו הברורה והמפורשת לפיה כל סכסוך ביחס להסכם יוכרע בבוררות, נגועה בחוסר תם לב. היה מצופה דווקא מג' שעותר לאכיפת ההסכם ושטוען כי ההסכם שריר וקיים ואין בלתו, לעמוד על ביצועו ואכיפתו בשלמותו, לרבות סעיף הבוררות הקיים בו ולא ינסה להיחלץ ממנגנון זה באמצעות היתלות בעמדת המבקשים בכתב הגנתם. משהמבקשים אשר בפיהם טענות חמורות כנגד תוקף ההסכם מודים ומסכימים שבכל הנוגע לתניית הבוררות הרי שיש לה תוקף מלא, אין לאפשר למשיב להתחמק מבירור המחלוקת בבוררות.
המצב לאשורו הוא שאין מחלוקת בין הצדדים שלא נפל כל פגם בסעיף הבוררות. שהרי, המבקשים לא טוענים שיש עילה כלשהי לבטל סעיף זה ואילו המשיב – שסבור שיש לאכוף את ההסכם כולו – אוחז למעשה בדעה שכל סעיפי ההסכם תקיפים ואכיפים ולכן לא ניתן לגרוע רק את סעיף הבוררות ולטעון שהוא אינו תקף. לפיכך, משגם המבקשים סבורים שסעיף הבוררות תקף וחוקי והוא לא נכתב למראית עין ואף המשיב לא טען בכתב תביעתו דבר כנגד תוקפו, למעט הטענה הסתמית כי הוא "אינו מחייב בנסיבות העניין" והוא מבקש לאכוף את כל ההסכם ללא כל סייג "ככתבו וכלשונו", אין מקום לתת יד למשיב להתחמק ממנגנון הבוררות שהוא הסכים עליו ויש לעכב את ההליכים.
ברם, סעיף הבוררות קיים רק בהסכם ולפיכך רק רכיב התביעה שעוסק באכיפת ההסכם יידון בבוררות. הרכיב השני של התביעה שעניינו בהלוואות שג' טוען שהעניק לח' לאחר חתימת ההסכם, יידון בבית המשפט, היות שלא קיים סעיף בוררות בהסכמי ההלוואות. אכן, ייתכן שתהיה קיימת השקה בין שתי התביעות שיידונו בפני גורמים שונים. ואולם, אין הדבר מהווה צידוק לאי יישום תניית הבוררות בהסכם ולכן רכיב התביעה שעניינו אכיפת ההסכם, יידון בבוררות בפני הבורר המוסכם שנקבע. שהרי, הכלל הוא כי הצורך בפיצול הדיון באופן שרק חלק מהמחלוקת תתבררנה בבוררות, ואילו חלק אחר יתברר בבית המשפט, אינו מצדיק הפקעה של הסכם בוררות מעיקרו, והשאיפה לריכוז התביעות בהליך אחד אינה חזות הכול, למעט בנסיבות מיוחדות המצדיקות זאת. (ראו ע"א 307/71 אוניקו רויטמן חברה לעבודות ציבוריות בע"מ נ' שמשון חברה לביטול בע"מ (23.1.1972), רע"א 573/09 אברמוביץ' נ' יהלומיי אל. די. זי בע"מ (19.1.2009), וכן אוטולנגי, בוררות – דין ונוהל, כרך א' 306-312 (2005)).
יש לדחות גם את טענת המשיב כי לאור העובדה שהוא "מואשם" ע"י המבקשים בין היתר בתרמית, קיים אינטרס שהוא יטוהר בפומבי בבית המשפט. הטעם לכך הוא, שממילא ההליך נדון בבית המשפט לענייני משפחה שדיוניו מתקיימים בדלתיים סגורות וכתבי הטענות ואף פסק הדין עצמו לא יפורסם עם שמות הצדדים והוא נותר חסוי.
סיכומו של דבר: ניתנת רשות ערעור והערעור מתקבל בחלקו במובן זה שהתביעה לאכיפת ההסכם בלבד, ללא רכיב התביעה להחזר ההלוואות, תידון בבוררות וביחס אליה ניתן צו לעיכוב הליכים.
המשיב ישלם למבקשים הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 10,000 ₪. הערובה, על פירותיה, תושב למבקשים באמצעות ב"כ.
פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.
ניתנה היום, ט"ז אייר תשפ"ב, 17 מאי 2022, בהעדר הצדדים.
