לפני כבוד השופט עדי הדר
המערערת:
בי.אס.בי – החברה למימוש קרקעות בע"מ
נגד
המשיבה:
הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן
פסק דין
לפני ביהמ"ש ערעור על פי סעיף 22כ(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן") על החלטת הרשות להטיל על המערערת עיצום כספי בסך של 134,400 ₪.
המערערת הגישה ביום 17.1.22 הודעת ערעור על החלטה. המשיבה הגישה ביום 14.2.22 כתב תשובה. ביהמ"ש קיים דיונים בערעור ביום 3.4.22 וביום 23.6.22.
דיון והכרעה
המערערת טענה בהודעת הערעור כי עוסקת בשיווק והשבחת קרקעות מזה כ- 11 שנה.
העיצום נשוא הערר הוטל על מידע אותו פרסמה באתר המרשתת אשר בבעלותה (להלן: "האתר"). המערערת העלתה מספר טענות ביחס להחלטת הרשות מיום 14.12.21 להטיל עליה עיצום בגין הפרות סעיף 2 וסעיף 4(א) (3) לחוק הגנת הצרכן עקב הטעית הצרכנים בפרסומים ביחס למקרקעין ברעננה, הוד השרון והרצליה.:
הטענה לשיהוי
המערערת טענה שראשיתה של החקירה ביום 27.6.17, אז ערכה הרשות בדיקה באתר ועל בסיס פעולה זו הוטל העיצום נשוא הערעור. דא עקא, שרק ביום 25.5.21- היינו בחלוף 4 שנים בקירוב מעת ביצוע הבדיקה, הודיעה הרשות על כוונתה להטיל את העיצום הכספי. עוד טענה כי מעיון בתיק החקירה של הרשות אין חולק, כי בחלוף הזמן הרב מעת פעולות החקירה עולה כדי שיהוי, בשים לב למספר פעולות החקירה המועטות אשר בוצעו, והעובדה כי מדובר בפעולות בסיסיות ביותר שאינן דורשות מורכבות כלשהי. עוד טענה כי
מושכלות יסוד ביחס לאכיפה המנהלית הינן מהירות ויעילות, וכי שיהוי ניכר מביא לבטלות ההחלטה. לטענת המערערת, מחמת השיהוי הניכר למול מספר הפעולות המצומצם, דין ההחלטה להתבטל או לחלופין להשתנות באופן ניכר.
המשיבה טענה כי אין בשיהוי עצמו כדי לבטל ההחלטה והפנתה לאישור היועצת המשפטית של הרשות מיום 18.10.21 המאשר המשך הטיפול בעניינה של המערערת עקב חשיבות הטיפול ב"כשל שוק".
המערערת טענה כי אין במכתב זה כדי לרפא את הפגם שנפל לעניין מועד הטלת העיצום. שכן טיפול תוך גרירת רגליים לא זו בלבד שלא עונה על חשיבות האכיפה, אלא ההפך, משקף את אוזלת ידי הממונה ובוודאי שאינו מגלה נסיבות מיוחדות מתחייבות בהנחיה. עוד טענה, שאין בציון המילים "כשל שוק" לכשעצמן ללא כל הסבר מניח את הדעת כדי לקיים את הנסיבות המיוחדות הנדרשות. עוד טענה שהיתר לאכיפה חריגה בניגוד להנחיות יועמ"ש אשר ניתן בדיעבד ללא נימוקים, אינו אלא טענת בדים ונוגד את המנגנון הקבוע בסעיף 10.3 להנחיה הדן באישור חריגה. עוד טענה, שעובדת השיהוי לא נלקחה בחשבון, וממלא ההארכה נעשתה שלא כדין, ובטלה מעיקרא. לעניין טענת הממונה כי הרשות הוחרגה למשך שנה מתחולת הנחית היועמ"ש עד חודש אפריל 2017, המערערת השיבה כי החקירה נשוא ערר זה החלה בחודש יוני 2017, ונימוק זה של הממונה מעיד כאלף עדים אודות ההחלטה בכלל ובפרט על אי הקפדה על הכללים שנקבעו.
סוגית השיהוי עולה לאחרונה במספר לא מבוטל של ערעורים ואין אלא להצר על כך שכן תחת להתמקד במהות, על ביהמ"ש להדרש פעם אחר פעם לטענת השיהוי. טענת הרשות לגבי מחסור בכוח אדם, ידועה ליועץ המשפטי לממשלה, אך הוא מצא להגביל הטיפול בהטלת העיצומים במסגרת זמן. טוב תעשה הרשות, אם תתעדף חקירות, ותעמוד בלוחות הזמנים המתחייבים ממטרת המחוקק להשיג ציות תוך זמן קצר ע"י הרתעה. הטלת עיצום בחלוף כארבע שנים, אינה משרתת מטרת המחוקק עת העמיד לרשות המשיבה כלים יעילים לאכיפה מהירה חלף ההליך הפלילי.
המשך התנהלות המשיבה באופן בו היא מטילה עיצומים לאחר שנים ממועד גילוי ההפרה, עלול מבחינתה לגרום לכך שהמחוקק יידרש לסוגיה ויקבע מועדי התיישנות כדי לשים סוף פסוק להתנהלות זו. כך, תמצא עצמה הרשות בבחינת מי שרצתה לתפוס מרובה, אך לא תפסה דבר.
הדברים יפים שבעתיים בחקירות פשוטות לכאורה כפי המקרה כאן, כאשר התשתית הראייתית הינה שלושה צילומי מסך מהמרשתת, ולכן בהעדר תלונות של צרכנים, כל שנותר במקרה זה, היה לגבות עדויות מנציגי העוסק שמיוחסת לו הפרה ומבעלי תפקידים בשתי עיריות.
אולם, על אף הפגם שנפל בהתנהלות המשיבה, כבר נקבע שעל הטוען לשיהוי לשכנע כי נגרם לו נזק מעבר לנזק הכללי לציבור, עקב אובדן ההרתעה. ראו לעניין זה ע"א 6768-07-21 דאבל פיס מועדון חברים בע"מ נ' הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן (פורסם בנבו).
המערערת לא ניסתה כלל לטעון ולהביא ראיות בעניין זה, ולא לחינם, כי לנוכח פשטות התשתית הראייתית, לא היה נזק ראייתי, עקב השיהוי. לכן, ביהמ"ש דוחה הטענה כי דין ההחלטה להתבטל עקב שיהוי, אך ייתן דעתו לסוגיה בעת פסיקת ההוצאות.
הטענה שהפרסומים אינו מטעים
המערערת טענה להעדר תשתית מוצקה- התעלמות מראיות מהותיות- חוסר ידיעה תכנונית והחלטות סותרות של הממונה. להלן דיון בעיצומים שהוטלו בגין הפרסומים אודות המקרקעין ברעננה ובהוד השרון בגין הטעיה.
הפרסום בעניין רעננה
המערערת טענה כי במסגרת המידע אודות המקרקעין ברעננה, הרשות הטילה את העיצום עקב 3 פרטים שהינם חלק ממארג מידע שלם באתר. הפרסומים אשר לדעת הרשות הינם מטעים לכאורה בפרט מהותי: "הקרקע הופשרה ב- 30.3.2016" "הקרקע הופשרה ב- 31.3.2016 – הלהיט הבא של רעננה" "מימוש הקרקע כיום תניב תשואה של 30% לשנה על ההשקעה".
המערערת טענה שלא זו בלבד שהפרסום אינו מטעה, אלא הראיות שאספה הרשות מאששות טענה זו. ביום 30.3.16 אושרה תכנית מתאר כוללנית החלה על הקרקע ברעננה, ופורסמה בילקוט הפרסומים מס' 7237. עוד טענה, שבאותיות קידוש לבנה בהתייחס לקרקע ברעננה נקבע, כי מדובר בתכנית למתחם מגורים בעיקרו (כולל מסחר ומשרדים). לשון אחרת, הקרקע אושרה בתכנית רשמית, וזהו שלב מרכזי בהליך הפשרה.
עוד טענה, שפרסומיה מדויקים, ונסמכו על אישור התכנית המתארית שאושרה כדין, ובגינו נגבו תשלומי השבחה ולכן מסקנת הרשות מוטעית ביסודה, מחמת אי הכרה מעמיקה עם דיני התכנון והבניה. עוד טענה, שהרשות התעלמה לחלוטין מטענות לקוחות המערערת, שלשיטתם, קיבלו מידע מלא ומדויק ממנה ונציגיה, ואף הוצע להם להגיע לעיריית רעננה עם מנהלה בעצמו על מנת לקבל מידע כוללני ומדויק.
עוד טענה, שהיום אנו יודעים כי אכן ערך הקרקע עלה בתוך שנה ב- 60% ולא ב- 30% כפי שנטען בפרסום המטעה לכאורה, והכל נוכח אישור התכנית המפורטת בתוך פחות משנה לאחר ההפשרה המתארית.
המשיבה טענה כי היה בידיה להטיל עיצום נוסף עקב אי גילוי שכן המערערת לא ציינה כי המקרקעין אינם זמינים. אולם, היא הלכה לקראת המערערת בכך שהסתפקה בהטלת עיצום בגין הטעיה בלבד.
מראיות המשיבה עולה כי התבססה על עדות אדריכל עיריית רעננה (נספח 7 לתשובה) לפני חוקר הרשות, עת אמר בעמוד 3 "חלק מהדברים נכונים וחלק לא". לעניין הפרסום בדבר הפשרה אמר ""זה נכון חלקית בלבד. מה שאושר בתאריך זה תכנית המתאר הכוללנית שזה מה שהראתי לכם, אך עדייין אין תכנית מפורטת חדשה בתוקף שהיא מהווה הפשרה של הקרקע". מכאן שלפרשנותו של אדריכל העירייה, הפשרה תיכון רק בעת אישור תכנית מפורטת. אולם, המושג "הפשרה" אינו מושג שהוגדר בחוק ולכאורה ניתן לפרש אותו באופן רחב יותר כשינוי יעוד מחקלאות למגורים ולפי פרשנות זו, המקרקעין הופשרו. לעניין זה, ראו חוות דעת השמאי המכריע נדם שצורפה כנספח 3 להודעת הערעור.
המחוקק הסמיך את הרשות להטיל עיצום על אי גילוי עקב אי ציון העובדה שהמקרקעין אינם זמינים לבנייה וקבע בתקנות הגנת הצרכן (חובת גילוי פרטים במכירת קרקע שאינה זמינה לבניה) התשע"ו 2016 (להלן: "תקנות חובת גילוי") כי חובת הגילוי קמה ככל שטרם אושרה תכנית מפורטת שעל בסיסה ניתן לבקש היתרי בניה.
ככל שהרשות מבקשת להחמיר ולקבוע כי מקרקעין הופשרו רק כאשר המקרקעין זמינים לבנייה, יש לקבוע זאת באמצעות תיקון התקנות ולא על דרך פרשנות מרחיבה בשים לב שהתקנות פוגעות בזכות היסוד לחופש עיסוק ולכן יש לנהוג במידת האיפוק והריסון המצופים בעת פגיעה בזכות היסוד.
אין חולק שהמערערת לא ציינה שהמקרקעין אינם זמינים לבנייה, על אף שבמועד הפרסום טרם אושרה תכנית מפורטת, כדרישת תקנות חובת גילוי. טוב עשתה המערערת כאשר חזרה במעמד הדיון מהטענה המשתמעת שחוקר הרשות ראה באתר "באנר" עם ההודעה בדבר אי זמינות המקרקעין לבנייה, אך החוקר מצא להטעות כביכול בעניין זה ולטעון אחרת. לכן, ביהמ"ש מבטל החיוב בגין הטעיה, וקובע כי החיוב יעמוד על סך של 33,000 ₪, הוא סכום החיוב בגין אי גילוי עקב מחדל המערערת לציין שהמקרקעין אינם זמינים כדרישת תקנות חובת גילוי.
הפרסום בעניין הוד השרון
המערערת העלתה הטענה כי הפרסום אינו מטעה גם לגבי המקרקעין בהוד השרון. אולם, ביהמ"ש קובע כי בעניין הוד השרון, התשתית העובדתית שונה באופן מהותי. להבדיל מעניין רעננה, שם אושרה תכנית כוללנית שניתן להחיל לגביה פרשנות מרחיבה של המילה "הפשרה", בהוד השרון, כך עולה ממכתבה של מנהלת מחלקת ייעודי קרקע בעירייה מיום 4.6.18, המקרקעין בייעוד חקלאי ו"תוכן תכנית מפורטת ע"י המועצה הארצית" שנמצאת "בשלבי עריכה". במכתב נוסף מחודש נובמבר 2021, גב' יולזרי מציינת שטרם הופקדה תכנית בניין עיר.
על אף האמור לעיל, המערערת פרסמה באתר ביחס למקרקעין בהוד השרון "קרקע שהופשרה בדצמבר 2015".
לכן, הישענות המערערת על החלטה מחודש ספטמבר 2016, של "הגוף העליון לתכנון ובניה בישראל… להגדיל את היצע הדירות בישראל בכלל ובמרכז בפרט, על פרסום תכנית מתאר ארצית 1/48" אינה מספקת אף למתיחת הגדרת המושג "הפשרה" באופן המרחיב והמקל ביותר הסביר. צרוף העובדה שגם בעניין זה המערערת לא מילאה חובת הגילוי כנדרש בתקנות חובת הגילוי, מבסס מסקנת הרשות בדבר הטעיה.
טענת המערערת שמנהלה מציע לכל לקוח להגיע עמו לעירייה על מנת לקבל תמונת מצב אמיתית ביחס למקרקעין וכי מעולם לא נתקבלה כל תלונה מכל סוג נגדה, אינה מסייעת שכן הרשות לא אמורה להוכיח כי אכן הייתה הטעיה בפועל ודי לה בכך שתוכיח כי הפרסום עלול להטעות וברף זה היא עמדה.
לכן, ביהמ"ש דוחה הערעור בעניין הוד השרון.
הפרסום בעניין הרצליה
לגבי המקרקעין בהרצליה, הרשות הסתפקה בהטלת עיצום בגין אי גילוי בהתאם ל"תקנות חובת גילוי" ולא בגין הטעיה. המערערת הודתה בכך שלא היה גילוי וטענה בעניין שיחה שקיים נציג הרשות עם מי מעובדיה. שיחה זו אינה מעלה ואינה מורידה לגבי הפרת חובת הגילוי שכן בעניין הרצליה, הרשות לא טענה להטעיה. הדברים יפים גם לגבי הטענה שאפשר לראות שבמקום פועל שדה תעופה. לכן, ביהמ"ש דוחה הערעור גם בעניין הרצליה.
הטענה לשינוי מדיניות
המערערת טענה כי מדובר בשינוי מדיניות אכיפה ולגבי מידתיות בהפעלת סנקציה מנהלית. ביהמ"ש לא מצא ממש בטענה זו בעניין הוד השרון והרצליה. אכיפת החובה לא להטעות אינה בגדר שינוי מדיניות ולפחות בעניין הוד השרון ביהמ"ש מצא כי מדובר בהטעיה. יתכן שבעניין רעננה אפשר להגיע לאותה תוצאה אליה הגיע ביהמ"ש, שכן ניתן לראות בדרישה המחמירה בעניין הגדרת המושג "הפשרה" בנסיבות העניין ברעננה כשינוי מדיניות אכיפה. לעניין אכיפת אי גילוי, מרגע שתקנות חובת גילוי נכנסו לתוקפן, על הרשות חלה חובה לאוכפן.
הטענה בעניין פרסום ההודעה על כוונה לחייב בתקשורת
המערערת טענה כי הרשות פעלה בחוסר הגינות מוחלט כאשר פרסמה, טרם מיצוי הליך זה, ובזמן שהיא לומדת את ההודעה על הכוונה להטיל עליה עיצום, "קמפיין יזום בכלי תקשורת הארציים" בו הודיעה לציבור, כי היא "חייבה משווקי קרקעות במיליוני שקלים תוך ציון מפורש של שמה".
ביהמ"ש קובע כי אין פסול בפרסומים אלה. להפך, ההרתעה מושגת באמצעות פרסומים אלה ובלבד שהרשות לא "תנעל" בדעתה ותמצה ההליך הדיוני בו העוסק מממש את זכות הטיעון. אולם, כפי שכבר ביהמ"ש ציין בהתייחס לטענה לשיהוי, מצופה היה שהרשות לא תנוח על זרי הדפנה של פרסום שליחת הודעת הכוונה באמצעי התקשורת, אלא תוציא הכוונה לפועל בזריזות. כאמור לעיל, אין במחדל השיהוי כדי לבטל ההחלטה, אך הוא מחייב האמונים על האכיפה ליתן דעתם להתנהלות זו.
אשר על כן, ביהמ"ש מקבל הערעור באופן חלקי, אך ורק בעניין הפרסום ביחס לרעננה, כך שהעיצום בעניין רעננה יופחת לסך של 33,000 ₪ עקב אי גילוי ולא עקב הטעיה.
לנוכח התוצאה יש לחייב המערערת בהוצאות המשיבה. אולם, כפי שביהמ"ש ציין קודם לכן, גם אם אין במחדל השיהוי בנסיבות העניין כדי לשנות התוצאה, על ביהמ"ש לשלוח מסר למשיבה בעניין התארכות ההליכים עקב אי התאמת משאביה למספר ההליכים שהיא מנהלת ובערעור זה התארכות ההליך בעייתית במיוחד, כפי שהוסבר קודם לכן. אשר על כן, כל צד יישא בהוצאותיו.
ניתן היום, כ"ד סיוון תשפ"ב, 23 יוני 2022, בהעדר הצדדים.
