לפני כבוד השופט עדי הדר
התובעות:
1. ארביב פנדגיר בע"מ
2. קיי.אם. (1516) פרויקטים בע"מ
נגד
הנתבעת:
ק.מ שכטר יזום שיווק וניהול נדל"ן בע"מ
פסק דין
לפני ביהמ"ש תביעה לתשלום עמלה על פי חוזה לרכישת זכות בלעדית לרכישת מקרקעין.
הגשת כתב התביעה
התובעות הגישו כתב התביעה בסדר דין מקוצר ביום 3.5.18 ובו טענו כי מכרו בהסכם מיום 23.4.13 (להלן: "ההסכם") לנתבעת הזכות הבלעדית לרכישת מקרקעין ברחוב הרב קוק בהרצליה (להלן: "המקרקעין") וכי הנתבעת חבה להן בגין תמורת דמי הצלחה הסך של 1.5 מיליון ₪ בתוספת מע"מ.
הגשת בקשה למתן רשות להתגונן
הנתבעת הגישה ביום 30.7.18 בקשה למתן רשות להתגונן לאחר שביקה וקיבלה מספר ארכות. הנתבעת טענה שהמיזם טרם הסתיים וכי התובעות אינן זכאיות לדמי ההצלחה על פי ההסכם.
הדיון הראשון
הדיון הראשון התקיים ביום 5.2.19 לאחר שהתובעות ביקשו לדחות מועד הדיון. ביהמ"ש נתן תוקף של החלטה להסכמת הצדדים לפיה תינתן לנתבעת רשות להתגונן.
דחיית בקשת התובעות לפסילת המותב
המותב דחה ביום 19.2.19 בקשת התובעות כי יפסול עצמו.
הדיון השני, השלישי והרביעי
הדיון השני התקיים ביום 31.10.19 לאחר שביהמ"ש דחה מועד הדיון פעמיים לבקשת הנתבעת שהחליפה ייצוג. ביהמ"ש נתן החלטות בבקשות המקדמיות שהוגשו. הדיון השלישי התקיים ביום 13.2.20. ביהמ"ש המשיך הדיון בבקשות המקדמיות. הדיון הרביעי התקיים ביום 29.6.20. ביהמ"ש נתן תוקף של החלטה להסכמת הצדדים לפיה ה"ה נצח ארביב וקרן מצקין (להלן: "נצח" ו"קרן"), בעלי התובעות בהתאמה, יערבו לתשלום הוצאות שיוטלו על התובעות, בהתאמה, אם יוטלו. ביהמ"ש המשיך הדיון בבקשות המקדמיות.
הגשת ראיות
ביהמ"ש קבע ביום 12.7.20 כי מוצו הליכים מקדמיים ונתן צו להגשת ראיות. התובעות הגישו ראיותיהן ביום 12.8.20 והנתבעת ביום 11.9.20.
הדיון החמישי
הדיון החמישי התקיים ביום 22.10.20. ביהמ"ש קבע מועד לשמיעת ראיות, סדר נחקרים, קצב זמני חקירה והחל במינוי מומחה לחשבונאות.
מינוי מומחית לחשבונאות
ביהמ"ש מינה ביום 3.1.21 רו"ח חמוטל כהן כמומחית מטעמו לחשבונאות לאחר שהבטיח תשלום שכרה.
הדיון השישי, השביעי והשמיני
הדיון השישי התקיים ביום 7.1.21. ביהמ"ש דחה המועד לשמיעת הראיות לבקשת התובעות. הדיון השביעי התקיים ביום 25.3.21. נחקר נצח. הדיון השמיני התקיים רק ביום 12.7.21 בעקבות בקשות הדדיות לדחיית מועד הדיון. נמשכה חקירת נצח, נחקרה קרן ונחקר מר אלי כהן מטעם הנתבעת (להלן: "אלי").
הגשת חוות דעת המומחית לחשבונאות
המומחית לחשבונאות מטעם ביהמ"ש הגישה חוות דעתה ביום 9.8.21.
הדיון התשיעי, העשירי, האחד עשר, השניים עשר והשלושה עשר
הדיון התשיעי התקיים ביום 14.9.21. ביהמ"ש תאם מועד לחקירת המומחית מטעמו והחל לדון בבקשת התובעות להעיד את עו"ד אבי הדר (להלן: "אבי"). הדיון העשירי התקיים ביום 2.11.21. נחקרה המומחית מטעם ביהמ"ש. הדיון האחד עשר התקיים ביום 10.11.21. ביהמ"ש קיבל בקשת התובעות להעיד את אבי וקבע מועד לחקירתו. הדיון השניים עשר התקיים ביום 5.1.22 לאחר שביהמ"ש דחה בקשות הדדיות לדחיית המועד. נחקר אבי. לאחר הדיון, הנתבעת ביקשה להגיש תצהיר מטעם בעליה מר אלכס שכטר (להלן: "אלכס") וביהמ"ש נעתר. אלכס הגיש תצהיר ביום 3.4.22. הדיון השלושה עשר התקיים ביום 4.5.22 ובו נחקר אלכס.
הגשת סיכומים
פרוטוקול הדיון האחרון התפרסם ביום 17.5.22 ובו ביום ביהמ"ש נתן צו להגשת סיכומים. התובעות הגישו סיכומיהם ביום 6.6.22 לאחר שביקשו וקיבלו ארכה. ביהמ"ש מחק הסיכומים שכן הוגשו באופן לא תקין והם הוגשו שוב ביום 7.6.22. הנתבעת הגישה סיכומיה ביום 15.6.22.
דיון והכרעה
על ביהמ"ש לקבוע האם התובעות זכאיות לעמלה על פי ההסכם.
גרסת התובעות
התובעות טענו בכתב התביעה כי הינן חברות העוסקות בייזום ושיווק נדל"ן אשר החזיקו יחדיו בזכות הבלעדית לרכישת המקרקעין, ואשר פעלו לסיחורן של הזכויות לטובת הנתבעת, שעוסקת אף יא בייזום ושיווק נדל"ן, על יסוד התחייבויותיה ומצגיה. עוד טענו, כי בהסכם מכרו את אופציית רכישת הזכויות במקרקעין ממשפחת פורטי לידי הנתבעת, שיווק הדירות ותשלום בגין רווחיות המיזם ולצורך בניית בניין מגורים לרוכשים פרטיים בו תימכרנה הדירות לרוכשים בכח בתנאי שוק. עוד טענו, כי במסגרת הסכמת הצדדים, התחייבה הנתבעת מולן לשאת בארבעת התשלומים שלהלן:
– תמורת הסבת האופציה – תשלום סך של 1,795,750 ₪ בתוספת מע"מ. תשלום זה כבר נפרע על ידי הנתבעת.
– תמורת החזר עלויות שונות של התובעות לרבות עלויות כלפי צדדים שלישיים. כנגד מרכיב זה התחייבה הנתבעת בתשלומי החזר עלויות שונות. גם מרכיב זה נפרע על ידי הנתבעת.
– תמורת דמי הצלחה ביחס לרווחיות המיזם- אשר ישולם לידיהן בשלב מאוחר ומתקדם בחיי המיזם, אותו ביקשו הצדדים להתנות בתנאים, אשר יוסכמו ביניהם, אגב התקדמות בשיווקו של המיזם וקבלת אינדיקציה ביחס לרווחיותו. מרכיב שלא נפרע חרף התחייבותה של הנתבעת ולפיכך, מרכיב זה הינו מושא התובענה.
– תמורת דמי שיווק- הוסכם כי הן תהיינה זכאיות לעמלת דמי שיווק בשיעור של 1.5% כולל מע"מ ממחיר כל דירה שתימכר. כתב התביעה אינו עוסק בדמי השיווק.
עוד טענו, כי נקבע שסכום דמי הצלחה בסיסיים שממנו ייצאו הצדדים לביצוע כל תחשיב נדרש, הועמדו על סך של 1,500,000 ₪ בתוספת מע"מ עליהם יוסיפו הצדדים על פי תחשיב רווח מוסכם, ומהם יפחיתו הצדדים על פי מפתח מוסכם. עוד טענו, שהטעם הנעוץ בהגדרת מרכיב תמורה זה כמרכיב עצמאי המותנה בשיעור רווחיות המיזם, אשר יחויב בהמשכו, נבע אך ורק מן הטעם כי הן ניאותו לאפשר לנתבעת במשך פרק זמן סביר, לבחון את שיעור רווחיותו של המיזם על פני ציר הזמן ובעיקר היתכנותו לצאת אל הפועל שכן, במועד הסיחור, לא זו בלבד שטרם ניתן היתר בניה, אלא שהנתבעת הייתה באי וודאות מספקת ביחס להיקף הוצאותיה אל מול היקף הכנסותיה, וחששה שמא רווחיות המיזם הצפויה תסטה סטייה של ממש מתחזית הרווח אותה צפו הצדדים.
עוד טענו, שבניגוד גמור להתחייבויותיה, נמנעה הנתבעת מלפרוע את התמורה בגין דמי ההצלחה, הגם שהתקיימו כלל התנאים המתנים חיוב זה, וחלפו כל המועדים המוסכמים לפירעון. לפיכך, נותרה הנתבעת חבה להן את הסכום הנתבע על פני תקופה ממושכת. עוד טענו, שבהתנהלותה, הסבה להן הנתבעת נזקים כספיים משמעותיים בסך של 1,864,811.75 בתוספת מע"מ וריבית כדין ממועד התשלום המוסכם המוקדם ביותר, ועד מועד התשלום בפועל, וכן, נזקים ממוניים נוספים בגינם ביקשו להורות על פיצול סעדים.
עוד טענו, שהסך הנתבע מורכב מטענותיהן כי היות ורווחיות המיזם מסתכמת בשיעור של 26.77% בהתאם להוראות סעיף 13 לתוספת להסכם, הן זכאיות לקבל מהנתבעת, בנוסף לתמורת דמי הצלחה בסיסיים ביחס להסכם בסך של 1,500,000 ₪ בתוספת מע"מ, סכום נוסף בסך של 364,811.75 ₪ בתוספת מע"מ המהווים מחצית מהתמורה הכספית מעל 25% רווח. עוד טענו, שהן היו זכאיות לתשלום דמי הצלחה ביחס למיזם עוד ביום 24.8.16.
גרסת הנתבעת
הנתבעת טענה בבקשה למתן רשות להתגונן, כי התביעה אינה ראויה להתברר בסדר דין מקוצר, מאחר והסכומים הנתבעים בה הינם מכוח הערכה והשערה, נוכח העובדה שאינה במחלוקת כי המיזם טרם הסתיים וכי כלל לא ניתן לקבוע בשלב הגשת הבקשה את רווחיות הסופית של המיזם. עוד טענה, כי לתובעות כלל לא התגבשה עילת תביעה נגדה, מאחר והמיזם לא הסתיים.
עוד טענה, כי ממילא רווחיות המיזם לא צפויה להתקרב לשיעור של 20% אלא עומדת על צפי לשיעור של 12.8%, כפי שעולה מדו"ח בדיקת הכדאיות שנערכה למיזם על ידי שמאי המקרקעין מטעם הבנק המלווה ומדו"חות המעקב התקופתיים.
עוד טענה, כי הוצג מצג על ידי התובעות לפיו, היא לא תידרש לשאת בהיטלי הפיתוח בגין המקרקעין נשוא ההסכם. אולם, מצג זה התברר כמצג שווא והיא נאלצה לשאת בתשלום היטלי פיתוח בסך של 770,986 ₪ לצורך קבלת היתר הבניה. עוד טענה שעם קבלת הרשות להתגונן, היא מתכוונת להגיש תביעה נגדית בגין היטלי הפיתוח שבהם נאלצה לשאת בניגוד למצגי השווא מצד התובעות, וממילא סכום היטלי הפיתוח ששולם מקוזז מכל סכום, ככל שייפסק לטובת התובעות. כך או כך, טענה, ממילא בחישוב הרווחיות של המיזם שייעשה בתום המיזם תילקח הוצאה זו בחשבון.
האם התובעות זכאיות לתשלום העמלה?
כאמור לעיל, התביעה מתמקדת בטענה כי התובעות זכאיות לתשלום על פי סעיף 3 לתוספת להסכם שקובע כלהלן:
"3. בסוף שיווק הפרויקט ו/או מכירתו ו/או ככל שצד ב' יחליט שלא למכור את הפרויקט כולו ו/או חלקו, צד ב' מתחייב לשלם לצד א' עמלה בסך של 1,500,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק וזאת ובלבד שהתקיימו כל התנאים הבאים במצטבר:
שהפרויקט יסתיים ברווחיות של 20%. יודגש לעניין חישוב הרווחיות כי לא תיכללנה הוצאות שאינן מופיעות בנספח ב' להסכם זה המהווה נספח הוצאות והכנסות של הפרויקט.
שבדיקות גזי הקרקע במקרקעין נמצאו תקינות וכי לא נמצאו עתיקות במקרקעין. מובהר כי היה ונמצאו גזים בקרקע ו/או נמצאו עתיקות, מוסכם כי העלויות שיגרמו לפרויקט עקב כך יקוזזו מתוך הסכום המגיע לצד א' עפ"י סעיף זה.
למען הסר ספק מובהר כי תשלום זה הינו בנוסף לעמלת השיווק הנקובה לקמן ובנוסף לכל תמורה כלשהי הנקובה לעיל.".
מומחית ביהמ"ש קבעה כי המיזם הסתיים ברווח נמוך מעשרים אחוז באופן משמעותי
כאמור לעיל, ביהמ"ש מינה מומחית מטעמו לחשבונאות לבדיקת רווחיות המיזם על מנת לבדוק האם עמדו התובעות בתנאי הקבוע בסעיף 3 לתוספת. המומחית קבעה כי המיזם לא הסתיים ברווח של עשרים אחוז. מכאן שלכאורה יש לדחות התביעה.
טענת התובעות כי יש לחשב הרווחיות על בסיס "מצבת הוצאות".
משמיעת הראיות התברר כי המחלוקת בין הצדדים ממוקדת. לשיטת התובעות סכום ההוצאות הנזכרות בסעיף 3(1) לתוספת לצורך חישוב הרווח, נקבע בנספח ה' לתוספת להסכם המונה רשימה של הוצאות וסכום כל אחת מהן. מכאן שיש לשיטת התובעות, לסכום את סכומי ההוצאות בנספח, המכונים בתצהיר נצח "מצבת ההוצאות", ולהחסיר התוצאה המתקבלת מסכום ההכנסות בפועל. לעומת זאת, לגרסת הנתבעת, אין להתייחס לסכומים הנזכרים בנספח, אלא להביא בחשבון לצורך חישוב הרווח, סכומי ההוצאות בפועל. לכן, על ביהמ"ש לקבוע האם יש לקבל גרסת התובעות לפיה יש לפרש סעיף 3 כמתייחס ל"מצבת הוצאות קבועה".
הניסוח של סעיף 3 אינו ברור ולכן כל אחד נאחז בטיעונים שנוחים לו על מנת להצדיק את פרשנותו. בשלב הראשון של שמיעת הראיות, העידו נצח ואלי מכל צד וכל אחד ניסה להגן על עמדתו ולשכנע את ביהמ"ש כי הסכמת הצדדים מבוססת על פי גרסתו. לאחר חקירת אלי, התובעות ביקשו להעיד את אבי בטענה שלא הזמינו אותו קודם לכן שכן סברו שהוא ייצג כעו"ד את הנתבעת ורק מחקירת אלי הבינו שלא כך היה. אבי תמך בעדותו באופן חד משמעי בגרסת התובעות. אולם, כפי שיפורט בהמשך, גרסתו יצרה קשיים לתובעות.
אבי העיד שהמו"מ התנהל בין אמיר ובין אלכס
אבי העיד שהכיר את הקבוצה בבעלות אלכס ואת אמיר מוכתרי (להלן: "אמיר") בן זוגה אותה עת של קרן והוא תיווך בין אלכס ואמיר "אני הצעתי אותה (את העסקה – ע.ה.) ל"שכטר" וערך הטיוטא של ההסכם.
אבי נשאל מי מכל צד ניהל המו"מ ועל כך ענה "עם אלכס שכטר מהצד של זה, ועם אמיר מוכטרי מהצד של קיי אמ.
עו"ד שמעוני: או-קיי. מי חתם מטעם חברת קיי אמ, 1516 פרוייקטים בע"מ, על ההסכם לסיחור האופציה?
העד, עו"ד הדר: ההסכם לסיחור האופציה?
עו"ד שמעוני: כן, על ההסכם שאתה מחזיק ביד, מי חתם מטעם קיי אמ 1516?
העד, עו"ד הדר: אני לא רוצה להגיד לך סתם, אבל לדעתי זאת חתימה של אמיר, אפשר לבדוק את זה בקלות, זה לדעתי חתימה שלו, אם אני לא טועה."
בהמשך חקירתו, אבי חזר על גרסתו לפיה ניהל המו"מ מול אמיר ואלכס וכי לא היה לו קשר עם אלי.
גרסה זו יצרה קושי לא מבוטל לתובעות. זאת, מכיוון שהתובעות לא העידו את אמיר. מחדל התובעות להעיד את אמיר, שעל פי עד התובעות, אבי, עמו נוהל המו"מ, יוצרת חזקה שאם היה מעיד, היה מעיד לחובתן. לעניין המשמעות של הימנעות מהגשת ראיה חיונית ראה ע"א 4697/05 גבאו אסטבלישמנט נ' דוד דודאי [פורסם בנבו] (27.8.12).
כאמור לעיל, אבי תמך בגרסת נצח לפיה אי הוודאות הייתה לגבי המכירות ולא לגבי ההוצאות. "בדרך כלל אני מביא עסקה גמורה, וזה. פה איזשהו ויכוח על סכום מסוים, העסקה הייתה, העמלה הייתה צריכה להיות, אם אני לא טועה, 3 מיליון שקל, זו העסקה שעשינו, ואז היה איזה מחלוקת לגבי, לגבי נתונים מסויימים שקשורים למכירות, להכנסות, האם יהיה בהרצליה כאלה מחירים של, זה."
אבי העיד על התחלת המו"מ כלהלן:
"העד, עו"ד הדר: אני בא עם עסקה, מציג, בא לצורך העניין, אומר לו, הנה העסקה, עולה 20 מיליון שקל, והוא אומר לי, אבי תשמע, מצויין, הכל טוב, מתאים לי, אבל אני לא יודע אם יהיה נגיד, סתם לדוגמה, הכנסות כאלה, או מכירות כאלה בפרוייק הזה או-קיי? הלכתי לאמיר ונצח, אמרתי להם, חבר'ה אתם מאמינים בעסקה? אם אתה מאמינים בה, אז מה הבעיה גם ככה אתם מוכרים, פיצלנו את זה ל-2 תשלומים, כוויכול, תשלום ראשון שבכל מקרה יגיע בחתימת חוזה, לצורך העניין, והתשלום השני תלוי ברווחיות מסוימת, רווחיות זה רק, אין משהו אחר, רק מהכנסות."
ביהמ"ש דוחה טענת אבי שגרסת הנתבעת הינה גרסה כבושה
אבי העיד שהנתבעת לא העלתה הטענה בעניין אופן חישוב ההוצאות בעבר:
"דרך אגב, התקיימה ישיבה, אני אתמול עברתי על המיילים במשרד שלי, התקיימה ישיבה לפני התיק בבית המשפט, שבה יש תכתובת של מייל שיוצאת מקרן מצקין מוכתרי, יוצא לאוריה מהמשרד של שכטר בסדר, והיא כותבת לו, יש חלופה שלמה כזו, זה לא שניהם רק שאלה ותשובה, כותבת לו 'בוא נישב נתחשבן', אני מכתב למייל הזה גם, באותו רגע ,היא כותבת לו, 'בוא נישב נתחשבן על הפרויקט, אתם צריכים לשלם לנו כסף, בוא נשב נתחשבןן על המכירות, ונשב על המכירות', כתוב, לא מוזכרת המילה הוצאות פעם אחת שם, והיא מצרפת גם דו"ח מכירות. והוא עונה לה אותו הדבר, הוא לא הזכיר, אם היה משהו שקשור להוצאות גם, אז למה הוא לא הזכיר, למה הם לא דיברו על זה אף פעם לפני, אף פעם לא דיברו על הוצאות, תמיד היה ויכוח על המכירות, האם יעלו, או לא יעלו."
טענות אבי בדבר תכתובת שתומכת כביכול בעמדת התובעות פועלות לחובת התובעות. זאת, מכיוון שאם קיימת תכתובת כנטען, מצופה היה שהתובעות יציגו אותה במסגרת תצהירי הגילוי הכלליים ותצרפנה אותה לראיותיהן. התכתובת היחידה שהציגו התובעות דווקא שוללת את גרסת אבי לפיה גרסת הנתבעת הינה גרסה כבושה, שכן הנתבעת מתייחסת בה להוצאות בפועל. לכן, ביהמ"ש דוחה את טענת אבי בדבר היות גרסת הנתבעת, גרסה כבושה כביכול.
לאבי היה קשר קרוב לאמיר כאשר הציע לאלכס לרכוש את זכות הרכישה של המקרקעין מאמיר
מעדותו של אבי עלה כי הינו בעל מניות ודירקטור בחברת אזגה שגם אמיר בעל מניות בה. אבי נשאל אם אמיר "ישעבד לטובתך את המניות שלו בחברת אזגה לאחר שהוא נכנס לתהליך של פשר" והאם אזגה "גם מחזיקה ב-95% מהמניות של חברה אחרת בשם מעלה כתר 2016 בע"מ ש"מחזיקה במגרש בירושלים הידועה כגוש 30-262 חלקות 176, עד 178". הנתבעת עימתה את אבי עם הטענה שלקח "הלוואה משותפת, יחד עם אמיר" והגישה בעניין זה נסח שסומן נ' הדר 3.
אבי הכחיש שאמיר ביקש להעביר במסגרת הליך הפש"ר מניות שלו בתובעת 1 ובאזגה לקרן והסביר "אני עם אמיר מופתרי, הכנסתי אותו כשותף בחברה שלי בשנת 2016, עם קשר שלי של,
..
העד, עו"ד הדר: אמיר מוכתרי ביקש להעביר מניות לקרן באזגה? אני מעולם לא מכיר את, בסדר, או-קיי.". הנתבעת הגישה בעניין זה פסק דין שסומן כנ' הדר 1. פסק הדין שנתן ביהמ"ש המחוזי בשנת 2020 מבסס טענת הנתבעת בדבר קשר עסקי ברור בין אבי לאמיר ואף מתייחס לסימן השאלה שעלה עקב שיעבוד זכויותיו לטובת אבי סמוך לכניסתו להליך פש"ר. לעניין זה ראו קביעת ביהמ"ש המחוזי כלהלן:
"37. למעשה רק בעלי המניות הם אלה שהגישו את ההסכמים במלואם. מכל מקום, ומלשון הסכם ההלוואה והציטוט שהובא לעיל עולה כי מוכתרי מהווה צד להסכם הלוואה והוא לווה יחד עם אזגה, מעלה כתר, עו"ד הדר, אינוזמצב ולווים נוספים, וכי מטרתו של ההסכם מתן הלוואה לצורך רכישת המגרש בירושלים, באופן שיש בו כדי לבסס זיקה משמעותית לכאורה של מוכתרי לנכס זה."
..
"ביום 1.3.2020, כשבועיים לפני שננקטו הליכי חדלות פירעון נגד מוכתרי, שיעבד האחרון את מניותיו באזגה לבעלי המניות כבטוחה להחזר חוב שנטען כי הוא חב להם." כאמור לעיל, אבי הוא אחד מבעלי המניות באזגה.
וכן ראו התייחסות לא מחמיאה בלשון המעטה לאבי
"השעבוד נרשם ברשם החברות ביום 15.3.2020, יום לפני שהוגשה נגדו בקשה למתן צו לפתיחת הליכים לבית המשפט קמא. לטענת הנאמן, נסיבות יצירת שיעבוד זה עדיין טעונות בדיקה, ברם, די בכך, בשלב זה, כדי לעורר חשש בנוגע לעסקיו של מוכתרי עם בעלי המניות. דברים אלו מקבלים משנה תוקף בשים לב לקשיים בהם נתקל הנאמן בביצוע חקירות מוכתרי ועו"ד הדר שעל-פי הנטען מסורות לו זכויות הניהול באזגה, קשיים שאילצו את הנאמן לעתור בבקשה לקיום החקירות באולם בית-המשפט."
כמו כן, ראו האופן בו מתייחס ביהמ"ש המחוזי לטענת בעלי המניות, וביניהם אבי, לפיה אמיר לא היה מעורב בעסקי החברות
"44. שלישית, למוכתרי זיקה ישירה לכאורה לעסקי אזגה ומעלה כתר. אכן, על פי הנטען על-ידי בעלי המניות מוכתרי לא היה מעורב כלל בעסקי החברות, ברם, טענה זו אינה מתיישבת עם שניים אלה: ראשית, יצירת השעבוד לטובת בעלי המניות בסמוך לכניסתו של מוכתרי להליך, עובדה שלא ניתן לה משקל בהחלטת בית המשפט קמא, והשניה, הסכם ההלוואה שנחתם עם ברקת אותו צרפו בעלי המניות לתגובתם. כפי שצוין לעיל, מהסכם זה עולה כי מוכתרי הינו אחד הלווים ביחד ולחוד עם אזגה ומעלה הכתר, ועם צדדים נוספים, באופן המגדיל את זיקתו של מוכתרי למעלה הכתר שאף היא נמנית על הלווים."
אבי העיד ש"אמיר מוכתרי היה באמת אחד האנשים הכי קרובים אליי בחיים, וכך גם נפגעתי ממנו, בעצם, הוא היה שותף שלי בחברה שלי, עם שותף אחר שלי מחו"ל שהזרים כסף לחברה הזאת. השותף הזה לא מכיר את אמיר מוכתרי מלפני, כלום, אני בעצם הבאתי לאמיר מוכתרי מניות מתנה, לצורך העניין, בחברה, לא אכפת לי, היינו בקשר מאוד מאוד זה, לימים החברה הזאת עובדת, קיימת, אני היחיד שניהל אותה, אני היחיד שעבדתי בה, והיום זה גם בא לידי ביטוי. ב-2020 אמיר באמת פשט את הרגל, לא קשור לחברות האלה, מעסקים, ומפעילות שלו מהצד, שהוא עשה לבד, ובאמת אין טענה לאף גורם, ולצדדים אחרים,
…
העד, עו"ד הדר: כן, וזהו ואז, אנחנו, ב-2020 כרעם ביום בהיר, זה גם מופיע, כל מה, מופיע גם בכתבי הטענות, כרעם ביום בהיר, כשבאנו אני, ואמה, שהיה, השותפה, ידענו שהוא במצב כזה, ישר באנו, יש פרוטוקול גם שיצא על זה, ישר באנו, ורשמנו שיראו את המניות, לא בשביל לקחת, לא לקחת, קודם כל שאף אחד לא ייגע במניות האלה, יש לזה החלטה וגם, (לא ברור), זה כבר ירד, אנחנו מרצון הורדנו אותו, סתם שתדע, (לא ברור),
…
רק אני אזכיר, ואני אומר, שאני מנהל תביעה כרגע מול אמיר מוכתרי, לדילול של 0 מניות שלו, אז לא יודע, זה, זה, אבל אני כרגע תובע אותו, אני ואמה, למצב של אפס, שאנחנו תובעים ל-0 זה."
אבי עומת עם דו"ח רשם החברות לפיו כל המניות של אמיר בזאגה משועבדות לטובתו והשיב:
"העד, עו"ד הדר: דברים אישיים שלי בכל זאת, יש החלטה מפורשת של בית המשפט להסיר את השעבוד הזה, בסדר. ואנחנו הסכמנו גם, להחלטה הזאת, לפני בערך 3-4 חודשים. אז אם צריך להציג אותה, אני אציג לכם אותה."
אבי טען שאינו בקשר כיום עם אמיר "אני את אמיר מוכתרי לא ראיתי בשנה וחצי האחרונות, ולא דיברתי איתו בטלפון בשנה וחצי האחרונה, ואני מסוכסך איתו ברמה הכי קשה שיש. זאת התשובה שלי להגיד לך, אם אתה אומר משפט כזה, הפוך בדיוק. אין אדם שפגע בי בעולם, יותר ממה שהוא פגע בי, אתה אומר שאני איתו ביחד, זה הזוי.
…
העד, עו"ד הדר: תנו לי לסיים, זה דברים שלי שקשורים אלי גם. למה לא הזכרתי גם שאלכס שכטר זה חבר מאוד טוב שלי?
כב' הש' הדר: רגע, אתם חברים היום, חברים טובים, אתה ומר שכטר?
העד, עו"ד הדר: אני ומר שכטר היום לא חברים טובים, ולא לא חברים טובים, אין לי שום יריבות עסקית איתו. מוכתרי הפוך, יש לי כן יריבות איתו. ואלכס שכטר, הוא מכיר אותי, והוא יודע, אחד האנשים שהכי קרובים אלי, וטובים, אני לא יודע מה הסיפור פה אבל בסדר. אם יש פה איזה סיפור שאני לא יודע, אז אני אשמח לדעת."
גם אם אבי ואמיר מסוכסכים כיום, כטענת אבי, כאשר אבי מתווך את הזכות של חברה בבעלות אמיר לרכישת המקרקעין לאלכס לצורך סיחור האופציה, יש לו קשר קרוב לאמיר שהופך להיות שותף שלו, אם לא היה כבר בשותפות עמו. לכן, כאשר אבי מתאר בפסקנות את חילוקי הדעות בין הצדדים בזמן אמת, עולה ספק, האם הוא מתאר באופן נטול פניות את עמדות הצדדים, או שמא מתאר את עמדת מוכרי האופציה, לרבות אמיר. לכן, ביהמ"ש לא מייחס משקל רב לעדות אבי.
קיבוע צפי הוצאות בדו"ח 0 לצורך חישוב רווח אינו הגיוני עסקית
כפי שציינה המומחית מטעם ביהמ"ש, ישנם שינויים במיזם לאחר הכנת דו"ח 0 ולכן הטענה שהנתבעת הסכימה לקבע הערכה לגבי הוצאות צפויות בדו"ח 0 לצורך חישוב הרווחיות בסוף המיזם אינה הגיונית עסקית. לכן, מצופה היה שהתובעות יחדדו ברחל בתם הקטנה בהסכם שזו הסכמת הצדדים.
הדו"ח עליו מתבסס צפי ההוצאות אינו מתאים לבניה ע"י קבלן שכן הוזמן לצורך בניה ע"י קבוצת רכישה
מחקירת אבי עלה שנספח ה', הוכן "עבור התובעות, לצורך ארגון של קבוצת הרכישה" ולכן "אין מימון של שכר טרחת עו"ד בתוך התקציב, הפרויקט, אז לכן כתבו אפס" וכי כאשר נחתם ההסכם לא היה ידוע מתי יבנה המיזם. מכאן שלא רק שגרסת התובעות מנוגדת להגיון עסקי, היא גם מבוססת על מסמך שלא מתאים לבנייה ע"י קבלן.
אבי מבסס את הגרסה בדבר המשקל הזניח של ההוצאות בחישוב הרווחיות על הנחות שלא הוכחו ע"י מומחה
אבי טען על מנת להצדיק את המשקל הנמוך שייחס לרכיב ההוצאות, שאין זה הגיוני כי יזם יעכב הבניה וכי בישראל אחוז הסטייה בין הצפי הראשוני של ההוצאות לתוצאה הסופית הינו נמוך מאד "ואני אומר לך מה זה, עוד פעם, אני לא בתוך העסקה, העסקה הייתה 3 מיליון שקל, ביקשנו כדי, הוא ביקש כדי לפצל את זה, כדי שנראה שיש מכירות בגובה הזה, זה מה שהיה, זאת הייתה העסקה,. ואם הוא עיכב את זה, סתם אני אומר, חס וחלילה, לא אומר שהוא עיכב, אני אומר, אם יזם החליט בעצמו לעכב את הפרוייקט שלו, לא לבנות אותו בכוונה, אז מה זה אומר, זה אומר שמישהו אשם פה, לא יודע.
…
עו"ד שמעוני: אני שואל אותך עוד פעם את השאלה, האם זה נשמע לך הגיוני שמישהו מתחייב מראש לשלם דמי הצלחה מיליון וחצי שקל, דמי הצלחה כן, בחוסר ידיעה מוחלט אם הפרויקט אולי יפסיד, אולי ירוויח, אולי לא ירוויח, יפסיד,
העד, עו"ד הדר: זה לא המצב, זה לא, אלכס שכטר לא חותם על עסקה, אף יזם אחר, לא אלכס שכטר, אם הוא יודע שהיא לא מרוויחה, מה הוא מראש הולך להימורים מה, אז יכול להיות, חס וחלילה שעסקה לא תרוויח, יכול להיות, אבל זה לא שהולכים, אומרים קרקע, מיליון וחצי, זה מה שיפיל את הרווח שלי, העסקה הייתה 3 מיליון שקל, והתננו את זה במכירות, כדי שההפך, נאמין בזה, ואני חושב, שהדירות שם זה מחירים מאוד מאוד גבוהים, זה מה ש, זאת הייתה העסקה. אתה אומר שיזם חותם על עסקה, שמראש הוא יודע שהוא יפסיד בה?
…
העד, עו"ד הדר: או-קיי, סיימת? בוא נעשה עוד פעם סדר, זה קצת זה. אמרת שאתה מתעסק בנדל"ן, אז אתה צריך, אולי כן, לעשות, אולי איזה קורס, נראה לי, כי אתה זה, אתה הופך אותי לזה. אדם שהמקצוע של הוא יזם נדל"ן, בסדר, הדבר הבסיסי שהוא צריך לדעת, והוא עושה, והוא יודע אותו, לא רק שהוא יודע אותו, אלא זה גם מונח לו כעובדות, ואם צריך אני ארחיב בזה, זה הוצאות של הפרוייקט, בסדר? כי אתה יודע כמה עולה לך הבנייה, בשנת 2018, כמה עלתה הבנייה, אז היום המחירים עלו כבר, יש לך תמיד נתונים, העלויות שלך, אתה פחות או יותר יודע אותן מדוייק, אתה יכול לטעות ימינה, שמאלה זה, אבל אין סטייה, והראיה לכך היא פשוט מאוד, אני לא אומר כדי להצדיק את מה שאני אומר, אלא כי זה, כל דו"ח שהבנק עושה, לוקחים, יש מצב שנקרא בלתי צפוי מראש, כבודו, בלתי צפוי מראש הוא 5%, במכירות, לעומת הכנסות, הבלתי צפוי הוא קו סטייה של מ-0, ל-100, זאת אומרת, אם זה 5%, זה 95%, הקו סטייה. אז 5%, יש מצב, בדרך כלל, בעסקאות, זאת אומרת, זה המקסימום סטייה שיכולה להיות, כביוכל, לפי מה שמבינים, כי הנתון זה 5%, לא לקחו אותו מהאוויר, אלא נתון שנבנה לאורך שנים כנראה, וזה, ובעסקאות יותר מורכבות, זה 10%, זה המקסימום שיש בזה, אולי טיפה יותר, אז אני אומר לך, אני גם כיזם, הוצאות תמיד אני מודיע, אז מה, מה אני ממלא כרטיס לוטו, כאילו מה אנחנו עושים עם ה, יודעים לחשב עסקה, כמה הוצאות וכ, הכנסות באמת יכול להשתנות, ברוך השם, במדינת ישראל משתנה תמיד לטובה,
…..
העד, עו"ד הדר: לא, אבל כבודו, אני יצרתי את העסקה הזאת, באמת, אני לא אומר את זה חס וחלילה בקטע, אני זוכר על מה זה, זה לא דברים ש, הם פשוטים,
כב' הש' הדר: אז אדוני, לא הסבר, תשובה.
העד, עו"ד הדר: או-קיי, ההוצאות לא קשורות, אנחנו הקטנו תמיד רק במכירות, אם יהיו לו הכנסות יותר גבוהות, וזה יגדילו את הרווח, הוא תמיד פחד, שלא יהיה לו מצב שהרווחיות שלו יורדת."
אבי לא הגיש חוות דעת בתובענה זו ולכן הערכותיו והשערותיו כ"יוצר העסקה" לגבי זניחות מרכיב ההוצאות כביכול, הינן לא יותר ממשאלות לב של מי שביקש לקדם עניין אישי שלו, כריתת עסקה ממנה גזר עמלה כמתווך שהרחיב את מעורבותו מתיווך לעריכת ההסכם, על אף ניגוד העניינים הכרוך בכך.
אבי הניח שלא יהיה עיכוב בבניה
אבי אישר כי לא העלה על דעתו כי יחול עיכוב ניכר בבניה. "העד, עו"ד הדר: אני אומר, כבודו, אין מצב שאני הייתי חושב שזה ייקח 4 שנים, והייתי מוכר עסקה כזאת במיוחד לא לאלכס שכטר, אז ודאי שלא ידענו מראש, אני לפחות לא ידעתי מראש, שזה יקח 4 שנים, זאת עסקה של תב"ע מאושרת, רגילה, יכול להיות שהיו עיכובים, אני לא אומר שלא, כן בפועל, אבל, ועוד פעם אני אומר, אתה צריך איפשהו להחזיק, כאילו, מה שאתה אוחז בו, אם אתה יזם וזה התחום שלך, זה סיכון מינימלי שאתה לוקח, אז ההוצאות הן הוצאות, ויודעים לחשב אותן בד"כ, וזהו, והכנסות הן דבר שמשתנה." מכאן, שאבי התבסס על צפי שלו שלא התממש במציאות. מכאן גם שכאשר שיכנע כדבריו את נצח ואמיר שלא צפוי סיכון משמעותי, הוא התבסס על תחזית שהתבדתה. לכן, יש לו עניין לדבוק בגרסה לפיה אין להביא בחשבון לעניין חישוב הרווחיות את ההוצאות בפועל.
לאבי לא היה מענה מניח הדעת לשאלה מדוע לא נקבע בסעיף 3 סכום כולל של ההוצאות במקום לצרף את נספח ה'
אלי העיד בעמוד 98 כלהלן:
"אני אספר מה היה. שאני קיבלתי את אותה טויוטת דו"ח וראיתי את סעיפי ההוצאות כבר מראש אמרתי להם. אמרתי להם תקשיבו, אלו לא מספרים שאני מכיר בסעיפי ההוצאות, ההוצאות היו אחרות. אני גם לא יודע, יש לכם כל מיני העברות שם בסוגריים, כמו למשל זה מחוץ לפרויקט, זה בתוך הפרויקט. אנחנו יזמים, אני לא מכיר מאיפה הבאתם את זה. היה לחץ לסיים את ההסכם כי האופציה שם עמדה לפקוע ולכן סוכם. בצורה מאוד ברורה שההוצאות הן ההוצאות שיהיו בפועל, החשש שלהם היה שייכנסו מרכיבים של הוצאות אחרות, והם אמרו אין סוף למה שתוכל להעמיס על הפרויקט ולכן נקבע יש דוח אפס סטנדרטי כמו בדוח הזה שרשומים שם סעיפי ההוצאות, אלו הן סעיפי ההוצאות, מה שיעלה בהן בפועל, הם יהיו הבסיס לחישוב הרווחיות, זה היה הסיכום, ככה זה מנוסח, וזה מה
ש: לא, זה לא ככה מנוסח. זה הפרשנות שלך של הניסוח.
ת: בעיניי ככה זה מנוסח. ואם מנסחים אחרת, אז כותבים מוסכם שסכום ההוצאות יהיה איקס. נורא פשוט."
לאבי לא היה מענה מניח הדעת לשאלה של אלי מדוע אם סוכם, לטענת אבי, על סכום הוצאות קבוע, צורף נספח ה', תחת לנקוב בסכום הכולל של ההוצאות:
"העד, עו"ד הדר: טלא נספח של הדו"ח 0 הזה, שיעור הוצאות, צירפתי אותו להסכם, אני לא יכול לעשות מספרים ברמה, אותו דבר מהמכירות זה, כבודו, סתם כבודו, שים לב, אם רשום פה סתם לדוגמה, TOTAL 30 מיליון שקל הוצאות, ובדו"ח מכירות כתוב 40 מיליון, נניח, אז יכלתי לרשום 30, ו-40, אותו הדבר, ומעל 40 מותר לי לזוז נכון? אבל זה רשום בסעיף 6 לפי דעתי במפורש, בלי קשר לנספח, ככה אני רואה את זה אבל יש פרשנות."
הגרסה של נצח ואבי אינה תואמת את גרסת התובעות בכתב התביעה
הגרסה של נצח ואבי לפיה הסוגיה היחידה שהייתה על הפרק הייתה צפי המכירות, גם אינה תואמת את גרסת התובעות עצמן בסעיף 9 לכתב התביעה של התובעות בו כתבו כלהלן:
"הטעם הנעוץ בהגדרת מרכיב תמורה זה, כמרכיב עצמאי המותנה בשיעור רווחיות הפרויקט, אשר יחויב כאמור בהמשכו של הפרויקט, נבע אך ורק מן הטעם, כי התובעות נאותו לאפשר לנתבעת, במשך פרק זמן סביר, לבחון את שיעור רווחיותו של הפרויקט על פני ציר הזמן, ובעיקר היתכנותו לצאת אל הפועל, שכן במועד הסיחור, לא זו בלבד שטרם ניתן היתר בנייה, אלא שהנתבעת הייתה באי-ודאות מספקת ביחס להיקף הוצאותיה אל מול היקף הכנסותיה, וחששה שמא רווחיות הפרויקט הצפויה, תסטה סטייה של ממש מהתחזית הרווח, אותו צפו הצדדים".
דברים דומים ואף ברורים יותר מופיעים בסעיף 56 לכתב התביעה "למען שלמות התמונה, והגילוי הנאות, יוסיפו התובעות כי הוסכם על הצדדים כי ככל ואילו מבין עלויות סעיפי ההוצאות המפורטות לעיל, תשתנינה תוך כדי תנועה והתקדמות הפרויקט, אלה יילקחו בחשבון בתחשיב הרווח בהתאמה, בתיאום אל מול התובעות ובהסכמתן של האחרונות, ואולם הובהר בין הצדדים כי לא יתווסף כל מרכיב הוצאות נוסף, שאינו נמנה בנספח "ה"."
אבי לא נתן מענה מניח הדעת לשאלה מדוע לא ניתן היה לחשב גם המכירות מראש
אבי לא נתן מענה מניח הדעת לשאלה מדוע לא ניתן היה לחשב גם המכירות מראש שכן נקבע בסעיף 8 בתוספת להסכם, ששיווק המיזם יהיה בהתאמה לטבלת מחירי הדירות, שנקבעו בדו"ח אפס המצורף, ולכן מצופה היה שהרווחיות תחושב במועד שסיחרו את האופציה. להלן תשובת אבי "ההוצאות הן קבועות, וידעו שהמכירות לא יהיו פחות ממה שקבעו בהסכם, שהשיווק יהיה לפי המחיר שצורף להסכם.
העד, עו"ד הדר: אבל אתה שואל שאלה שהיא בהגדרה שלה לא נכונה, אז, כאילו לאיפה אתה הולך, לא הבנתי? אתה אומר שאם ידעו שמראש ישווקו, אני עכשיו משווק, מפרסם 1.8 מיליון, מוכר מיליון, לא מצליח למכור 800, יכול להיות שאני אצליח למכור במליון, 800, אולי במיליון, 200.
עו"ד שמעוני: כן, אבל קבעו בהסכם, שהמחיר לא יפחת מהמחיר הזה, זה המחיר של השיווק.
העד, עו"ד הדר: בסדר, אני מקבל, אני מסכים איתך 100% התחייבות,
עו"ד שמעוני: או-קיי, אז למה לא עשו חשבון עכשיו, יודעים שההכנסות,
העד, עו"ד הדר: אבל איך יודעים, הוא לא ידע שההכנסות, ואם לא הצליחו,
עו"ד שמעוני: לא הפחיתו מזה,
העד, עו"ד הדר: אתה אומר לי לא הפחיתו, זה התחייבות שלך כלפיי, אבל מי אמר שתקיים אותה. אתה מבין למה אני מתכוון, לא מבין את הזה, אבל בסדר".
אלכס עמד על כך שלא הסכים לחשב הרווחיות על פי סכום ההוצאות בדו"ח אפס
עקב גרסתו של אבי לפיה המו"מ נוהל עם אמיר ואלכס, הנתבעת העידה את אלכס לאחר חקירת אבי. האחרון סתר בעמוד 78 טענת אבי לפיה הוא היה מעורב אישית במו"מ. הוא העיד שאלי ניהל המו"מ, אך הוא נתן לו הנחיות בטלפון. אולם, על אף שהרחיק עצמו מניהול המו"מ, הוא עמד על כך ש"מי שקיבל את ההחלטות ביחס לפרויקט בדברים גדולים, במאקרו, זה אני, אלכס שכטר. בפרטים זה אלי כהן, שהיה המנכ"ל".
אלכס עמד על כך שגרסתו של אבי לפיה הוא הסכים לחשב הרווח על פי סכום ההוצאות בדו"ח אפס, אינה הגיונית: "מטרת התצהיר שלי, זה שאני איש עסקים הגיוני, ומה שמנסים לצייר, האופן שבו מנסים לצייר את העסקה, זה פשוט שקר, זה סליחה שאני מתבטא ככה, זה תת רמה. ואני בטוח שכבוד השופט מבין את זה, כל כל בר דעת מבין שאף אחד עם היגיון בריא לא היה מסכים לכזו עסקה. יכול להיווצר מצב שאני הייתי מפסיד כסף בעסקה, והם יקבלו מיליון וחצי, הרי זה הזוי.".
פרט לעדות בסוגיה שבמחלוקת, לא היה בעדות אלכס לסייע שכן לא היה בקי בפרטי המו"מ. הוא אף טען שהנתבעת הייתה מיוצגת במו"מ עם עו"ד, טענה שגם התובעות לא העלו. כזכור, התובעות טענו תחילה שאבי ייצג את הנתבעת.
ביהמ"ש קובע כי התובעות לא הוכיחו כי הוסכם על חישוב הרווחיות על פי סכום ההוצאות בדו"ח אפס
לנוכח כל האמור לעיל, ביהמ"ש קובע כי התובעות לא הוכיחו כי הוסכם על חישוב הרווחיות על פי סכום ההוצאות בדו"ח אפס. לכן, על ביהמ"ש לאמץ את חוות הדעת של המומחית מטעמו לפיה המיזם הסתיים ברווח נמוך באופן משמעותי מעשרים אחוזים. להלן מסקנות המומחית מטעם ביהמ"ש בחוות הדעת שהגישה ביום 9.8.21:
"סיכום
לאחר עיון ובחינה של הנתונים והמסמכים שהוצגו בפניי, עלו הממצאים המפורטים להלן:
טענתן של התובעות, לפיה יש בחתימה על הסכם קומבינציה בכדי לשנות רווחיות של פרויקט בנייה הינה טענה נכונה באופן כללי.
בהתאם לתחשיב הנתבעת לרווחיות הפרויקט, כפי שהציגה בפני, נגרמו לה הפסדים מהפרויקט, הנאמדים בכ- 4.5 מיליוני ₪.
על פי התרשמותי, אכן נגרמו לנתבעת הפסדים ואולם ביחס להסכמיה עם התובעות ולעסקה שחמה עמן, ישנן הוצאות מהותיות, שאינן רלוונטיות מנקודת מבט זו, כגון עלויות מימון שאינן קשורות במימון הבנייה עצמה, אלא למימון הקרקע וכן עלויות השייכות בפועל לבני משפחת רסין ולא לנתבעת עצמה.
על פי תחשיביי לבחינת העסקה, תוך נטרול עסקת הקומבינציה ותחת ההנחה הסבירה, שהנתבעת הייתה מוכרת את חמשת דירות הקומבינציה בשוק החופשי, במחירים דומים לאלו של דירות דומות בפרויקט, כפי שהיו בפועל, הייתה מגיעה לרווחיות של כ- 5.2 מיליוני ₪.
על אף האמור, גם אם הפרויקט היה משיג רווחיות של כ- 5.2 מיליוני ₪, הרי שרווח תיאורטי זה היה מהווה 10% מההכנסות ומשכך, נראה כי לא מתקיים ממילא התנאי, אשר היה מזכה את התובעות בדמי הצלחה, קרי – רווחיות פרויקטלית בשיעור של 20%.
על אף האמור, מאחר והתקיימה בוררות עם הקבלן הראשי בפרויקט ובהתאם למידע שנמסר לי על ידי הנתבעת, קיים הסכם בוררות שטרם קבל תוקף של פסק דין ואשר לא הומצא לי על אף בקשתי, הרי שבמידה ויקבל תוקף כזה, ככל שההסכם יוביל לקבלת זיכויים מהקבלן הראשי (הקטנת הוצאות הפרויקט) בסכומים מהותיים מאד (כחמישה מיליוני ₪), אזי יידרש להוסיף את סכום הזיכויים שיתקבלו לרווחיות הפרויקט, כדי לבחון אם היא עולה על 20%."
מכיוון שהתובעות לא הוכיחו כי התקבלו זיכויים שגרמו לעליית הרווח מעבר לעשרים אחוז, המסקנה היא שלא התקיים תנאי מצטבר הכרחי על פי סעיף 3 לתשלום העמלה.
התובעות הקדישו חלק ניכר מסיכומיהם על מנת לחלוק כמעט על כל קביעה וקביעה של המומחית שנחקרה ארוכות. כאן המקום להדגיש שהמומחית קיבלה חלק מטענות התובעות, לדוגמא, הטענה שיש להביא בחשבון לעניין חישוב הרווח את העסקה בין הנתבעת ובין רסין. ראו לעניין זה סעיף 1 במסקנות המומחית. אולם, בסופו של יום, אף שקיבלה חלק מטענות התובעות, עדיין נותר פער משמעותי בין חישובי מומחית ביהמ"ש לרף הרווחיות של עשרים אחוזים.
בהתאם לממצאי המומחית מטעמו, גם אם ביהמ"ש יקבל חלק מטענות התובעות, לא יהיה בכך כדי לשנות את התוצאה הסופית לפיה הרווח על פי תחשיב המומחית נמוך בכחמישים אחוז מהרף של עשרים אחוז. חלק מטענות התובעות, הן שהנתבעת התרשלה או כשלה בניהול המיזם. אולם, מכיוון שלא הוכח שמדובר בפעולות במזיד, אין בכישלון ניהולי נטען של הנתבעת על מנת לסייע לתובעות שכן ההסכם לא קבע כי אין לייחס הוצאות שנובעות מרשלנות של הנתבעת.
כאן המקום לציין שעל אף שהתובעות חלקו על חוות הדעת של המומחית מטעם ביהמ"ש, הן לא העמידו חוות דעת מטעמן שתהווה משקל נגד לטענותיהן שחלק מהן הן טענות שמחייבות הוכחה באמצעות מומחה. אבי, כאמור לעיל, הרבה לטעון לגבי המקובל בענף, אך הוא היה עד ולא מומחה. תחשיבי הרווח של התובעות הם תחשיבים שצורפו לתצהיר נצח ואין די בכך כדי לשלול מסקנות המומחית מטעם ביהמ"ש.
בדיעבד, אין לתובעות אלא להלין על עצמן על כך שהסכימו לפצל התשלום עבור הסיחור לשניים, תוך התניית חלק מהתשלום ברווחיות המיזם. התובעות, וליתר דיוק אמיר, שכלל לא העיד, סמכו על הערכתו של אבי כי אין בקביעת רווח של עשרים אחוז סיכון. אולם, הערכה זו של אבי התבדתה.
לנוכח האמור לעיל, מכיוון שביהמ"ש קובע כי התובעות לא הוכיחו כי עמדו בתנאי לפיו הרווחיות עמדה על עשרים אחוז ואף לא קרוב לכך, אין צורך להידרש לטענות נוספות, כגון האם מדובר בסכום נטו או ברוטו של עשרים אחוז.
אשר על כן, ביהמ"ש דוחה את התביעה.
דיון בהוצאות
מכיוון שביהמ"ש דחה התביעה, הנתבעת זכאית לתשלום שכ"ט באופן שהולם דחיית תביעה בסך של כשני מיליון ₪, וקיום שלושה עשר דיונים על פני כארבע שנים. לכן, ביהמ"ש מחייב התובעות, בשים לב להוצאות שכבר נפסקו נגדן, בתשלום שכ"ט בסך של 90,000 ₪ וכן בהחזר חלקה של הנתבעת בשכ"ט המומחית מטעם ביהמ"ש.
סוף דבר
ביהמ"ש דוחה את התביעה.
ביהמ"ש מחייב את התובעות לשלם לנתבעת הוצאות שכ"ט עו"ד בסך כולל של 90,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום המלא בפועל.
ביהמ"ש מחייב את התובעות לשלם לנתבעת החזר חלקה בשכ"ט המומחית מטעם ביהמ"ש, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד ההוצאה ועד למועד התשלום המלא בפועל.
ניתן היום, כ"ד סיוון תשפ"ב, 23 יוני 2022, בהעדר הצדדים.
