מספר בקשה: 3
בפני
כבוד השופטת הילה גורביץ עובדיה
המבקשת:
ש.מ. ת"ז ——–
ע"י ב"כ עוה"ד איריס מנור
נגד
המשיב:
א.מ.ה. ת"ז ——–
ע"י ב"כ עוה"ד נעם אפשטיין (סיוע משפטי)
פסק דין
המשיב הגיש תביעה לאכיפת זכויות ביקור במסגרתה נכתב כי הסעד המבוקש הוא קביעת זמני שהות בהתאם לסעיף 21 באמנה, בדְבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים, שנחתמה בהאג ביום 25 באוקטובר 1980 (להלן: "אמנת האג").
נטען כי על בית המשפט להורות על הסדרי קשר בין האב ובין הקטינים בסדר דין מקוצר ומזורז כפי סדרי הדין, של תביעה המוגשת על פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991. נטען כי יש להחיל את תקנה 118 לתקנות בית המשפט לענייני משפחה (סדרי דין) התשפ"א-2020 ועל כן על התביעה חלים ההסדרים הייחודיים החלים בעת דיון בתובעות מכוח חוק אמנת האג.
המבקשת הגישה בקשה לדחיית התביעה על הסף.
נטען בבקשה כי המשיב עושה שימוש ציני בחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991 והוראות אמנת האג. נטען כי זכויות ביקור לפי אמנת האג חלות מקום בו חלה האמנה בעוד במקרה כאן, בפסק חלוט נקבע כי האמנה אינה חלה. נטען כי הליך על פי אמנת האג נועד ל-"עזרה ראשונה" או החזרת המצב לקדמותו, וב-"קביעת זמני שהות בינלאומיים" יש לדון לפי דין מקום מגורי הקטינים, ובמקרה כאן חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב-1962 שכן מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים הוא בישראל. עוד נטען כי המשיב, למעשה, מבקש בתביעתו לדון בתביעות שנידונו והוכרעו. עוד נטען כי אין החלטה או פסק דין הקובעים זמנים שהות שיש לאכוף על פי האמנה, מדובר במשיב שהחליט לעזוב את ישראל, ועל-כן מה הטעם בקביעת זמני שהות? נטען כי התביעה נועדה לעקוף את פסק הדין שדחה את תביעת האב להשבת הקטינים לארה"ב (פסק דין חלוט מיום 16.08.2021 בהליך 11879-06-21). בפסק הדין הנ"ל נקבע כי מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים הוא בישראל ועל כן סעיף 21 לאמנה אינו חל.
עוד הפנתה המבקשת לבע"מ 8872/09 פלוני נ' פלונים מיום 01.12.2009 ולתמ"ש 8110/02 ק.פ.ד. נ' א.פ. מיום 17.12.2002. נטען כי לא חל כל שינוי במָקום המגורים הרגיל של הקטינים, אין מדובר באכיפה של זכויות ביקור ואין הפרה של זכויות ביקור – על כן סעיף 4 לאמנה אינו חל, ובהינתן שסעיף 4 לאמנה לא חל – לא חל סעיף 21 לאמנה שתנאי לתחולתו הוא התקיימות סעיף 4 לאמנה. הודגש כי למעשה, המשיב זנח את זכויות הביקור עת עזב את ישראל. המבקשת הפנתה גם לתמ"ש 89790/00 מ.א.ב. נ' ע.ר. מיום 08.02.2001, וטענה כי יש לאפשר קביעת זמני שהות בסיוע גורמי טיפול ולא במסגרת הליך מקוצר ומזורז כתביעת המשיב. לגופם של דברים נכתב כי המשיב עזב את ישראל ביום 04.04.2022 ועד למועד זה לא ידוע מקום שהותו. נטען כי המשיב נוהג בחוסר תום לב ומשתמש לרעה בהליכי בית משפט, המשיב מזלזל באופן מופגן בבית המשפט ובכל הגורמים המעורבים, אינו מקיים החלטות שיפוטיות והצליח להתל ברשויות המרכזיות ובדרך זו הגיש התובענה באצטלה של חוק אמנת האג על-מנת שניתן יהיה להגישהּ באמצעות הסיוע המשפטי ללא הפקדת ערובות. נטען כי המבקשת מתנגדת נחרצות לקביעת זמני שהות "בינלאומיים". צוין כי המשיב "מתעב את מערכת המשפט הישראלי, מכפיש את השופטת, את האם, את העו"ס, את האפוטרופוס לדין, אינו מקבל על עצמו את הדין ועושה דין לעצמו. הוזכר כי האב בעצמו ניסה להימלט מצו עיכוב היציאה מן הארץ שעמד כנגדו דרך ניסיון בריחה מגבול ירדן. ומניסיון העבר, קיים חשש מבוסס שהמשיב ינהג באופן פלילי וינסה 'להעלים' את הקטינים בין 51 המדינות בארה"ב!". צוין כי המשיב מסית את הקטינים בשיחות וידאו שהוא מקיים עמם.
בתגובת המשיב התבקשה דחיית הבקשה. נטען כי המשיב והקטינים אזרחי ארה"ב ובין ההורים הסכם הקובע חלוקת זמני שהות שוויונית שנחתם ואושר על-ידי בית המשפט לענייני משפחה במדינת ניו-יורק (להלן: "הסכם ניו-יורק"). נטען כי הסכם ניו-יורק לא אושר בישראל מאחר והמשיב נדרש להפקיד ערוּבּה לאכיפתו ולא עשה כן, אך משרד המשפטים האמריקני רואה במשיב כמי שזכויות הגישה שלו לילדיו הופרעו. נטען כי סעיף 21 באמנה עומד בפני עצמו לשם שמירה על קשר בין הורה לקטינים וגם נטען כי הסכם ניו-יורק מבסס זכות ביקור שאותה ניתן לאכוף ואשר על הפרתה חלה אמנת האג. נטען כי "קיימת מניעה ייחודית למדינת ישראל" מאחר וניתן להוציא צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד אב המגיע לראות את ילדיו, בכך לפגוע בחירותו, בפרנסתו ובילדיו שנותרו בארה"ב. נטען כי המשיב הוחזק בישראל "שלא מצא בה בית, פרנסה, אינו דובר את שפתה ואין לו שום דרך להתקיים בה; ונדרש לשלם דמי כופר אסטרונומיים על-מנת לפדות את חירותו ולהוציאו לחופשי". נכתב כי מדינת ישראל מסוכנת לחייו ולביטחונו האישי של המשיב אם יידרש להגיע לישראל לפגוש את ילדיו, וזאת מאחר ויוצא כנגדו צו עיכוב יציאה מן הארץ. המשיב הפנה לתמ"ש 89790/00 וטען כי הוכרה שם החלת האמנה לשם אכיפת זכויות משמורת וביקור שנפסקו על-ידי בית משפט אמריקני לאחר שאושרה הגירת קטינים לישראל. נטען כי שם נפסק שכאשר מתקיימים תנאים לתחולת האמנה, יש להחיל את סעיף 21 ולאפשר הגשת תביעה לקיום זמני ביקור כסעד עיקרי. נטען כי אכיפת זמני שהות מכוח אמנת האג אינה אכיפת דווקנית של הוראות ההסכם, אלא הכרה בכך שקיומם של זמני שהות אפשרי על-פי האמנה, היְינו בהקלות הפרוצדורליות החלות. נטען כי הסכם ניו-יורק מבסס את זכותו של המשיב לבקש אכיפת הסדרים לא במובן של אכיפת ההסדרים שבהסכם אלא לעניין עצם הזכות לביקור ולקשר, לרבות באמצעות תסקיר שיוזמן.
דיון והכרעה:
לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה, אני מקבלת את הבקשה.
סעיף 1(ב) של האמנה קובע אחת מבין שני יעדיה של האמנה, והוא: "להבטיח כי זכויות משמורת וביקור על פי הדין של מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות" (ההדגשה שלי – ה.ג.ע.).
סעיף 5(ב) של האמנה מגדיר "'זכויות ביקור" – לרבות הזכות לקחת ילד לתקופה מוגבלת למקום שונה ממקום מגוריו הרגיל".
סעיף 21 של האמנה קובע כי "בקשה לעשיית סידורים כדי לארגן או כדי להבטיח את הפעלתן היעילה של זכויות ביקור, יכול שתוגש לרשויות המרכזיות של המדינות המתקשרות כדרך שמגישים בקשה להחזרת ילד. על הרשויות המרכזיות מוטלים החיובים בדבר שיתוף פעולה המפורטים בסעיף 7, על מנת לקדם ניצול, בדרכי שלום, של זכויות ביקור ולקיים כל תנאי שהפעלת זכויות אלה כפופות לו. הרשויות המרכזיות ינקטו צעדים, ככל שניתן, להסרת כל מכשול להפעלת זכויות אלה. הרשויות המרכזיות רשאיות, במישרין או באמצעות גורמי ביניים, ליזום או לסייע בנקיטת הליכים, במטרה לארגן זכויות אלה או להגן עליהן, ולהבטיח כי התנאים שאותן זכויות כפופות להם – יכובדו". (ההדגשה שלי – ה.ג.ע.).
משמעות הדבר הוא כי לכאורה עומדת הזכות להגיש תביעה מכוח חוק אמנת האג כזכות עצמאית, מקום בו מופרות זכויות ביקור או אפוטרופסות (מה שמכונה באמנת האג "משמורת") – דא עקא, שבמקרה כאן, המפר את זכויות הביקור הוא המשיב עצמו! ראו בהקשר זה טענות המשיב בעת שעתר להפחתת המזונות הזמניים שנפסקו, אשר התבססה על טענתו כי הוא מקיים זמני שהות עם המבקשת. ראו החלטתי מיום 27.12.2021 בתלה"מ 55376-12-20 סעיף 8 לאותה החלטה.
על כן, בדין הפנתה המבקשת לכך שהמשיב הוא זה אשר בחר לעזוב את ישראל למקום שאינו ידוע. המשיב עשה כן בעיצומם של ההליכים המשפטיים שהתנהלו בין הצדדים בעניין זמני שהות ומזונות. בתחילה, הכחיש המשיב כי עזב את הארץ וטען כי הפר להיות דר רחוב, ורק לאחר כחודש וחצי התברר כי אכן עזב את ישראל לצמיתות. ראו בהקשר זה הודעת המבקשת מיום 22.02.2022 בהליך 55376-12-20 והודעת המשיב מיום 24.02.2022 באותו הליך.
המשיב עזב את ישראל ואת הקטינים עת תלויה ועמדה החלטה שקבעה חלוקת זמני שהות בינו ובין המבקשת. המשיב בעזיבתו ובחוסר שיתוף הפעולה עם ההליכים המשפטיים בעניין זמני השהות, סיכל את יישום זכויות הביקור שלו עצמו ואילו בעתירתו היום, מבקש ליצור זכויות ביקור חדשות.
יוער כי ביום 20.09.2022 נאלצתי ליתן פס"ד לפיו מקום מגורם הקבוע של הקטינים אצל המבקשת, ולא נקבעו זמני שהות מאחר והמשיב לא שיתף פעולה, לא התייצב לדיונים ולא אִפשר יישום זמני שהות שנפסקו או קביעת זמני שהות מותאמים אחרים. ראו פס"ד 55354-12-20 מיום 20.09.2022.
משמעות הדבר הוא כי המשיב אינו מבקש להבטיח את זכויות הביקור – המשיב מבקש ליצור זמני שהות. לא לכך כוונה האמנה. על כן, מאחר ואין המדובר בהפרה של זכויות ביקור על-ידי המבקשת אלא על-ידי המשיב, והעתירה למעשה היא לקביעת זמני שהות ולא להבטחתן, הרי שאמנת האג אינה חלה במקרה של סעד שכזה ויש להורות על דחיית התביעה על הסף.
בהקשר זה אפנה לכך כי גם בפסק הדין בעניין תמ"ש 89790/00 מ.א.ב. נ' ע.ר. מיום 08.02.2001 אליו הפנה המשיב, נפסק כי ייעודה של האמנה בהקשר של סעיף 1(ב) הוא להבטיח זכויות ביקור ולא אכיפתן. על כן, סעיף 21 לאמנה אינו מעניק תרופה ספציפית ואינו מפנה לרשות השיפוטית אלא לרשות הפרוצדורלית. עוד נפסק שם כי מאחר ויש צורך להידרש לטובת הקטינים הרי שיש לבחון עתירה לקביעת זמני שהות על פי הדין הישראלי במסגרת תובענה מכוח חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב-1962 (ר' פסקה 24 לפסק הדין).
נוסף על כך, אכן כטענת המבקשת, בפסק דיני מיום 16.08.2021 קבעתי כי מקום המגורים הרגיל של הקטינים הוא בישראל. עוד קבעתי כי בהינתן שמטרת האמנה להגן על קטין ולא על הורה, יש לבחון את טובת הקטין במָקום מגוריו הרגיל. ראו סעיף 12 בפסק דיני בתמ"ש 17789-06-21. משמעות הדבר היא על פי דין, קיומם של זמני שהות ייבחנו בהתאם להוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב-1962 והשיקולים המחייבים כמפורט שם ועל פי כל דין. הלכה היא כי טובתו של קטין יש הכרח כי תיבחן לאורך זמן בסיוע גורמי טיפול ואִבחון, מה שלא ניתן לעשות במסגרת הליך מקוצר מכוח חוק אמנת האג.
בהקשר זה, בתמצית, אציין כי הנסיבות ומציואת חייהם של הקטינים כאן מורכבת מאוד. אך לאחרונה נאלצתי להורות על קיומם של שיחות וידאו בין המשיב ובין הקטינים במסגרת מרכז קשר בשל טענות קשות של ההורים זה כלפי זה. עוד נאלצתי ליתן צו הכופה טיפול בקטין ג'. עובר למתן הצו, התנגד המשיב למתן טיפול לקטין חרף אירוע לכאורי של פגיעה מינית קשה שפגע לכאורה הקטין, שהוא כבן 6.5, בקטינה אחרת בצהרון. ראו החלטתי מיום 23.01.2023 בהליך 43485-05-22. הדברים מהווים "דגל אדום" על כי נסיבות חייהם של הקטינים כאן אינן פשוטות ולא ניתן ליתן החלטה הנוגעת לקטינים ללא מעורבות גורמי טיפול ובדיקה ארוכת טווח – מה שאינו מתאפשר בהליך מכוח חוק אמנת האג.
על כן, כאמור די בכך על-מנת להביא לדחיית התביעה על הסף כטענת המבקשת.
מבלי לגרוע מהאמור, מקובלת עלי גם הטענה שיש לראות את התביעה כתביעה שהוגשה בחוסר תום לב אגב שימוש לרעה בהליכי בית משפט ולהורות על מחיקתה בשל כך. אכן המשיב, לא כיבד החלטות שיפוטיות שניתנו וגם הסתיר מבית המשפט מידע – כגון נסיעתו לארה"ב ולאחר מכן עזיבתו את ישראל, ללא הודעה, ללא תיאום וגם זאת בהיחבא. עוד ברקע, סירוב המשיב לשאת במזונות הקטינים. בהינתן נתונים אלו, כאשר האב אינו מקיים חובתו הבסיסית לזון את ילדיו – והוא עזב את ארץ מגוריהם ואינו מספק גם את צרכיהם הרגשיים, עתירתו כפי שהוגשה כאן היא חסרת תום לב, ויש בחוסר תום לב דיוני, כשלעצמו, להביא למחיקת התביעה. ראו בהקשר זה פסק דיני בתמ"ש 4006-07-12 מ.נ. נ' ש.ד. מיום 20.01.2013 פסקאות 25-26.
זאת ועוד, כטענת המבקשת, המשיב נטש את הקטינים והמבקשת למקום שאינו ידוע והוא מסרב למסור את כתובת מגוריו למבקשת או לבית המשפט. כיצד יעלה על הדעת ליתן סעד כדוגמת הסעד המבוקש בעוד המשיב מסרב למסור את כתובת מגורים. קשה להלום כי בית המשפט או כל גורם שהוא יוכלו להיעתר לסעד שעניינו קביעת זמני שהות, במקום שאינו ידוע ומחוץ לגבולות ישראל. נסיבות אלו יש בהן להביא למחיקת התביעה על הסף.
לסיכום, סעיף 1(ב) לאמנה ייעודו להבטיח זכויות ביקור, לא ליצור זכויות ביקור ולא לאכוף זכויות ביקור שנפסקו. בהינתן כי באפשרות המשיב להגיע לישראל ולקיים את זכויות הביקור והוא בחר ובוחר שלא לעשות כן, אין לו אלא להלין על עצמו.
על כן, התביעה נדחית על הסף.
המשיב ישלם למבקשת בגין הוצאות הליך זה 8,500 ₪ וסך 4,500 ₪ לטובת הסיוע המשפטי באמצעות אוצר המדינה.
המזכירות תמציא לב"כ הצדדים ותסגור התובענה.
מותר לפרסום לאחר השמטת פרטים מזהים, תיקוני הגהה ועריכה.
ניתן היום, כ"ח שבט תשפ"ג, 19 פברואר 2023, בהעדר הצדדים.
