מספר בקשה:20
לפני
כבוד השופטת גילה ספרא-ברנע
התובע
ר'ק'
ע"י ב"כ עוה"ד יקטרינה (קטי) דונאיביץ' (מינוי הלשכה לסיוע משפטי)
נגד
הנתבעת
נ'ס'
ע"י ב"כ עוה"ד רמי קרופניק
בעניין הקטין
ד'ק'
פסק דין
לפני תביעת התובע להשבת הקטין, בנם המשותף של הצדדים, לאוקראינה לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א-1991 (להלן: "החוק").
הגשת ראיות נוספות באיחור
טרם מתן פסק הדין, נדרשת החלטה בבקשה לצירוף אסמכתות למצב המלחמה באוקראינה, שמהווה בסיס לאחת מהגנות הנתבעת. המשיבה הגישה תגובה, ומצאתי לנכון לקבל את הבקשה להגשת המסמכים.
הנתבעת ביקשה לצרף מסמכים, מתורגמים נוטריונית, שנערכו על ידי גורמים רשמיים באוקראינה ומוענו לבאת כחה, עו"ד גרבניוק, ומשיבים לפנייתה בעניין מצב הלחימה בחרקוב, עיר מגורי התובע, עימו גר בנו עד שהורחק על ידי הנתבעת, ועל כך להלן. התובע התנגד מטעמים של איחור בהגשת המסמכים, לאחר סיום דיון ההוכחות, העדר אפשרות לחקור את עורך המסמך או הבהרת הקשר בין מי מן הצדדים למסמכים, המצולמים.
לאחר שעיינתי במסמכים, ובהתאם למידע נוסף, שאפרט להלן בפרק המתאים, אני מוצאת לנכון לקבל את המסמכים, אף שהוגשו באיחור.
סעיף 8(א) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, תשנ"ה-1995 מלמדנו כי: "בכל ענין של דיני ראיות וסדרי דין, שאין עליו הוראה אחרת, לפי חוק זה, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק; אין בהוראה זו כדי לגרוע מכללי חסיונות עדים או כללי ראיות חסויות. כך נקבע גם בסעיף 1 לתקנות בית משפט לענייני משפחה (סדרי דין), תשפ"א-2020.
תקנה 108(ב) לתקנות הנ"ל קובעת : "טען המשיב כי החזרת הילד תחשוף אותו לנזק כאמור בסעיף 13(ב) בתוספת לחוק אמנת האג, או כי החזרת הילד פוגעת בעקרונות המפורטים בסעיף 20 בתוספת לחוק האמור, יביא ראיות ברורות ומשכנעות לביסוס טענתו, ורשאי בית המשפט לדרוש ממנו להביא ראיות נוספות לשם כך".
הגישה לגבי סדר הדין וראיות הינה גמישה דווקא בשל מטרת החוק. כך נקבע במ"א (מחוזי באר שבע) 1403/94 פלונית נ' אלמוני, פ"מ תשנ"ו(2) 316 (1995):
"כפי שכבר נאמר שם, האמנה מדריכה את בית המשפט שלא להקפיד על פורמאליות ביישום הוראותיה. בית המשפט מצווה שלא להקפיד בעניינים הנוגעים לסדרי הדין ולראיות, והכל במגמה לזרז ולפשט הליכים, לחסוך בהוצאות ולהביא להשבת הילד החטוף בלא דיחוי.
יתר על כן, כאשר עיקר העובדות אינן שנויות במחלוקת, אין להקפיד גם על התייצבות עד לחקירה. לבית המשפט סמכות לפטור עד מהופעה כאשר הדבר אינו הכרחי ואינו דרוש (סעיף 1(ב) לפקודת הראיות ותקנה 522 לתקנות סדר הדין האזרחי וראה גם מ"א (ת"א) 1499/92 [6]; מ"א (י-ם) 50 7/95 [7] (גולדמן נ' גולדמן) מיום 7.6.95; מ"א 5097/92 [8]; (סתר נ' סתר) החלטה מפי כבוד השופט ח' פורת; מ"א 6172/94 (איסק נ' איסק) [9]".
אין בקבלת המסמכים כדי לקבוע את משקלם הראייתי, זה ייבחן במכלול הראיות, ברוח מגמת הפסיקה להעביר את מרכז הכובד להערכת משקל הראיות תוך הקלה בתנאי הקבילות:
"בתחום זה, בהליכים אזרחיים ופליליים כאחד, "רוככו" הכללים הראייתיים, וניתן שיקול-דעת רחב לבית-המשפט באשר למשקל שיש ליתן לראיות שבפניו כדי לרדת לחקר האמת. מדובר במהלך של מעבר "מקבילות למשקל", דהיינו זניחת כללי קבילות נוקשים וגילוי נכונות רבה יותר לקבל ראיות תוך שבית-המשפט יקבע מה משקלן (ראו: ע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל [38], בעמ' 516; ע"פ 5329/98 דג'אני נ' מדינת ישראל [39], בעמ' 282. ביטוי למגמה הכללית האמורה בהקשר אחר ראו ע"פ 5614/92 מדינת ישראל נ' מסיקה [40])." (דנ"א 7818/00 אהרן נ' אהרוני, פ"ד נט(6) 653 וההפניות שם).
ראו גם ע"ע (ארצי) 148/08 פרידמן חכשורי נ' קסקין, 8.12.2008.
על כן הבקשה לצירוף מסמכים ע"י הנתבעת מתקבלת. הוצאות הבקשה יילקחו בחשבון בפסק הדין.
פרטי המקרה
השתלשלות העניינים סוכמה בהחלטת הביניים מיום 30/8/23 בעניין מינוי מומחים, אך לצורך הצגת התשתית העובדתית אחזור עליהן: "העובדות שאינן במחלוקת הינן כי הצדדים נפרדו ביום —, והתירו נישואיהם ביום —, כאשר הקטין נשאר בחזקת אביו. האם לקחה את הקטין לקייב ביום 22—, משם לארה"ב ביום 22—, ומשם דרך פולין לישראל ביום 23—. לאם אזרחות ישראלית והקטין במעמד תושב ארעי בארץ".
תיק צו הגנה, ה"ט —
יוזכר כי, טרם פתיחת ההליך שבכותרת ע"י התובע, הגישה הנתבעת כאן בקשה לצו הגנה בטענה לפיה היא מבקשת להרחיק בין התובע לקטין, אותו הביאה מאוקראינה, מאחר והתברר כי התובע נקט נגדו באלימות. הנתבעת השיבה בדיון שם ביום 7/5/23 לשאלות ביהמ"ש אודות קורותיו של הקטין, מגוריו הקודמים, הקשר עם התובע, הדרך לארץ לאחר היציאה מאוקראינה, לארה"ב ומשם לישראל. ניתן צו במעמד צד אחד, והוטל על עו"ס יח"ס דוברת רוסית לזמן הצדדים לפגישה, לרבות באמצעות זום. פגישה כזו קויימה ולא הושגה הסכמה. הומלץ על מינוי אפוטרופוס לדין לקטין, אך לא מצאתי לנכון לעשות כן במסגרת הליך צו הגנה. הצדדים הופנו בעזרת עו"ס יח"ס ללשכה לסיוע משפטי לבחינת קבלת יצוג. תסקיר עו"ס חוק הנוער שהתבקש לא הוגש עקב שהות התובע בחו"ל. הוגש עדכון והומלץ על טיפול רגשי ומעקב — לקטין בקהילה. התובע אכן הודיע שם על ייצוג, הגיש בקשה לביטול הצו והוסיף מסמכים, אך מאחר והדיון עבר להתנהל בתיק שבכותרת, לא היה המשך להליך. ממילא התובע לא הגיע ארצה, וטוען כי אינו יכול לעשות כן. שיח טלפוני בעניין הקטין הותר בצו ואף המשיך להתקיים. ניתן יהיה לבקש לדון בתיק במעמד הצדדים, כאשר יבשילו התנאים לכך. בשלב זה התיק ייסגר.
החוק – כללי
תכלית החוק הובאה בפסקי דין רבים, שדנו בתחולתו, לאור ריבוי מקרי הגירושין ועליית הקלות במעבר ממדינה למדינה. ראו למשל בע"מ 5313/21 פלוני נ' פלונית, 25.8.2021:
"חוק אמנת האג הקנה מעמד נורמטיבי מחייב לאמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים, שנחתמה בהאג ביום 25.10.1980 (להלן: אמנת האג או האמנה). האמנה ביקשה להביא לשיתוף פעולה בין מדינות העולם בהתמודדות עם תופעת חטיפת ילדים על ידי מי מהוריהם, אשר החריפה עם העלייה בשיעורי הגירושין ועם הניידות ההולכת וגוברת בין מדינות העולם (בע"מ 672/06 פלוני נ' פלונית, פ"ד סא(3) 247, 263 (2006) (להלן: עניין פלוני)). תכליותיה של האמנה הן להבטיח את החזרתם המיידית של קטינים (עד גיל 16) אשר הורחקו אל מדינה מתקשרת באמנה או לא הוחזרו ממנה שלא כדין, ולהבטיח כי זכויות משמורת וביקור על פי דינה של מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות (סעיף 1 לאמנה). כדי להגן על תכליות אלו קובעת האמנה סעד המהווה מעין "עזרה ראשונה", אשר בגדרו מחויבות המדינות המתקשרות להורות על החזרת הילד החטוף אל המדינה ממנה נחטף בדחיפות ובמהירות האפשרית (סעיף 2 לאמנה; בע"מ 741/11 פלונית נ' פלוני, [פורסם בנבו] פסקה 9 (17.5.2011); ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241, 256 (1997) (להלן: עניין גבאי)). הנחת היסוד של האמנה היא כי דיון בהסדרי המשמורת של הילד ובטובתו צריך שייעשה במקום מגוריו הרגיל של הילד, שם יוכל בית המשפט לשקול בכובד ראש את כלל השיקולים הנוגעים לעניין ולהקדיש לכך את הזמן הראוי (עניין גבאי, בעמ' 251; ע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פ"ד נג(3) 254, 270-269 (1999) (להלן: עניין דגן); בע"מ 2338/09 פלונית נ' פלוני, [פורסם בנבו] פסקה 26 (3.6.2009))[ההדגשה באותיות נטויות שלי, ג.ס.ב.]".
ההוראות הרלוונטיות של החוק והאמנה
הדיון בפסק הדין ייערך רק בטענות במחלוקת, ולשם כך יובאו הוראות החוק הרלוונטיות ובמיוחד האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים, שנחתמה ביום 25/10/1980 (להלן: "האמנה"), ומופיעה בתוספת לחוק. השאלות העומדות במחלוקת הינן: האם לקיחת האם את הקטין מאוקראינה היתה הרחקה שלא כדין (סעיף 3 לאמנה); ככל שכך יוכח, האם מתקיימים איזה מהחריגים: הסכמת האב או השלמתו עימה לאחר מעשה (סעיף 13(א)); חשש חמור שהחזרתו תחשוף אותו לנזק או תעמידו במצב בלתי נסבל (סעיף 13(ב)); הילד מתנגד (סעיף 13(ב) סיפה).
סעיף 3:
"הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר –
(א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן
(ב)בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה.
זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה".
סעיף 13:
"על אף האמור בסעיף הקודם, אין הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו האדם, המוסד או גוף אחר המתנגדים להחזרתו כי –
(א) האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן או השלים עמן לאחר מעשה, או
(ב)קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל.
הרשות השיפוטית או המינהלית רשאית כמו כן לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו.
בבואן לשקול את הנסיבות הנזכרות בסעיף זה, יביאו הרשויות השיפוטיות והמינהליות בחשבון את המידע בדבר רקעו החברתי של הילד, כפי שהומצא על ידי הרשות המרכזית או רשות מוסמכת אחרת שבמקום מגוריו הרגיל".
הרחקה שלא כדין
אין חולק כי הצדדים התירו נישואיהם ביום —, ובתרגום פסק הדין נכתב "כנקבע ע"י ביהמ"ש ולא נסתר ע"י הצדדים, אין מחלוקת מקום המגורים. כעץ [צ"ל כעת] הקטין חי אצל אביו". לפני ההרחקה לא התנהל באוקראינה הליך בעניין משמורת הקטין, וזמני הביקור שלו עם מי מהוריו. הליך כזה נפתח ע"י התובע ביום 26/1/23 או בסמוך לכך. כאמור בסעיף 3 לאמנה "זכויות המשמורת… יכול שינבעו במיוחד מכל דין, החלטה שיפוטית או מנהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה". אמנם הנתבעת טענה כי אין מדובר בקביעת משמורת, אלא קביעה בדרך אגב, שלא התבקשה וניתנה בהעדרה, אולם לא הציגה פסק דין המבטל אותה. היא אף אישרה כי פעלה על פי פסק הדין, הקטין גר עם אביו בעוד היא שהתה תקופות ממושכות בחו"ל, עבדה ב—, חיה ב— ובישראל, ורק הגיעה לבקר את הקטין בתיאום עם התובע. עוד אישרה בפרוטוקול הדיון הראשון מיום 22/8/23 כי מקום מגוריו של הקטין היה באוקראינה, ולא היה לו מקום מגורים אחר (פר', עמ' 11, ש' 9 עד עמ' 12 ש' 14). האם טענה כי מאז הגירושים בשנת — ראתה את הקטין כל יום, אף שגר אצל אביו, אך זאת רק עד שנת 2019, עת עברה ל— לצורך עבודה. יודגש הניסיון למנוע מהנתבעת להשיב לשאלה בהתנגדות בא כחה כי מדובר בשאלה משפטית, אשר דחיתי בהבהרה כי תענה כהבנתה. אני קובעת כי די בכך כדי לקבוע כי הנתבעת הרחיקה את הקטין ממקום מגוריו הקבוע תוך הפרת זכויות המשמורת, למצער על בסיס הסכמתה בהתנהגות לחיי הקטין אצל אביו במשך לא פחות מחמש שנים.
מקום המגורים הרגיל
כאמור לעיל, הנתבעת נשאלה על מקום המגורים של הקטין כשאלה לאדם שאינו משפטן. הפסיקה קבעה כי שאלת מקום המגורים הינה שאלה עובדתית פיזית, הנבחנת נכון למועד נטילת הקטין ולא על בסיס כוונת ההורים, הצופה פני עתיד, כשהאחרונה אינה עולה בקנה אחד עם מטרת האמנה, לראות את טובת הקטין במרכז ההכרעה:
""מקום מגורים רגיל" לא הוגדר לצורך האמנה, אך הפרשנות שניתנה לו בהלכה הפסוקה התמקדה במקום המגורים הפיזי של הקטין. בית המשפט בוחן במישור העובדתי היכן שהו בני הזוג קודם לארוע ניתוקו של הקטין ממקום מגוריו מבלי להידרש לשאלה מה היתה כוונת הצדדים או מה היתה כוונתם העתידית של בני הזוג ביחס למקום מגוריהם בעתיד (ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241, 250 (1997) (להלן: ענין גבאי)). האסכולה "הכוונתית", להבדיל מהאסכולה העובדתית המתמקדת במקום המגורים הפיזי של בני הזוג, שמה דגש על כוונת ההורים ביחס לעתידם. האסכולה הכוונתית נשקלה בענין דגן ונותרה בצריך עיון (ע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פ"ד נג(3) 254, 263 (1998) (להלן: ענין דגן); בע"מ 9802/09 פלונית נ' פלוני, פסקה 9 ([פורסם בנבו], 17.12.2009) (השופט עמית)). בעניין אחרון זה חזר בו בית משפט זה והדגיש את חשיבות הפעלתו של "המסלול המהיר" להחזרת ילד חטוף למדינה ממנה נלקח, כשההנחה היא כי הפורום הנאות לדון בשאלת המשמורת הנוגעת לילד הוא מקום מגוריו הרגיל (רונה שוז "זכויות ילדים חטופים: האם חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א-1991, עולה בקנה אחד עם דוקטרינת זכויות הילד" מחקרי משפט כ 421, 425 (2004))" (בע"מ 9769/09 פלונית נ' פלוני, 20.10.2010, סעיף 24).
הגנת ההסכמה
אין חולק כי התובע הפעיל את זכותו למשמורת הקטין, והדבר משתמע מעצם טענת האם כי לקחה את הקטין מאביו בהסכמתו. לולא היה בעל הזכויות, לא היתה נדרשת להסכמתו.
הסכמת התובע ללקיחת הקטין על ידי הנתבעת היתה לשהות עימה של כמה ימים בחרקוב, כפי שנהגה האם לעשות כמה פעמים בשנה (ראו חקירתו בדיון ההוכחות מיום 11/9/23, עמ' 19, ש' 28-33). הנתבעת קיבלה את הקטין מאת אביו עם חפציו האישיים מחוץ לבית התובע. ישנה מחלוקת ביניהם האם התובע מסר לה את דרכונו של הקטין כטענתה, אם לאו, כטענתו. ממילא הנתבעת לא טענה כי התובע הסכים למסלול נסיעת הקטין, מחרקוב לקייב משם לפולין ולארה"ב, ומשם, שוב דרך פולין לישראל. התובע הציג התכתבויות בין ההורים, המעידות על כך בבקשה למתן צו עיכוב יציאה מן הארץ. אין ממש בטענת הנתבעת כי לא יכולה היתה להוציא לקטין דרכון אוקראיני ללא הסכמת האב, כפי שראינו כי הוציאה לו דרכון ישראלי, אשרת שהיה, ויתר הפעולות שביצעה מאז הביאה אותו ארצה ללא ידיעת התובע או הסכמתו. התובע פעל מיידית באוקראינה הן להגשת תלונה לרשויות על חטיפה בהליכים לפי אמנת האג באוקראינה בארה"ב, ובפולין, עד שכל אחת מהרשויות החזירה את הטיפול עקב העברת הקטין לישראל. כתב התביעה בעניין הקטין לבית המשפט באוקראינה הוגש על ידו עוד בינואר 2023 וכתב ההגנה מטעם הנתבעת הוגש בחודש מאי 2023, בסמיכות זמנים להגשת הבקשה לצו הגנה. ביום 10/8/23 ניתן בתיק שבכותרת צו עיכוב יציאה מן הארץ ביחס לקטין לבקשת התובע.
טוענת הנתבעת כי התובע שלח לה ביום 22/2/23 "הסכם שלום" (נספח 2 לתצהיר עדות ראשית מטעמה, הציטוטים מהתרגום לעברית, ג.ס.ב.), לפיו הוא מסכים לשהות הקטין בארה"ב עד תום המלחמה בתנאי שלא תהיה בכך קביעה בדבר מקום מגוריו הקבוע: "הצדדים קבעו את מקום מגוריהם של הילד קוחר דניל רומנוביץ' עם אביו – קוחר רומן מיקולאיוביץ… מקום המגורים הנרשם רחוב… העיר חרקיב, מחוז חרקיב, אוקראינה…" (סעיף 3 לטיוטת הסכם הפשרה) וכן: "הצדדים הגיעו להסכמה, הקבועה בסעיף 3 להסכם שלום זה – התנאי בדבר מקום מגוריו של הילד נכנס לתוקף יום לאחר סיום או ביטול החוק הצבאי בשטח אוקראינה או בשטח העיר חרקיב בצו של נשיא אוקראינה. עד לכניסתו לתוקף של התנאי המפורט בסעיף 3 להסכם שלום זה לגבי מקום מגוריו של הילד הקטין… מתגורר זמנית עם אמו – … בשטח ארצות הברית של אמריקה…" (סעיף 4 לטיוטה).
התובע מאשר משלוח הצעת הפשרה, אף נכונותו להסכים לתוכנה, אך טוען כי הנתבעת לא חתמה על המסמך. לנתבעת לא היה מענה, ולא ניתן להסתמך על מסמך חד צדדי, שנשלח כהצעה, אם לא היה לה קיבול. הסכמה כזו לא השתכללה, ואני דוחה את הטענה לפיה משלוח הצעת הפשרה מהווה הסכמה להרחקה או לאי ההחזרה או השלמה עימן לאחר מעשה (סעיף 13(א) לאמנה).
הגנת החשש החמור לסכנה בהחזרת הקטין
הטענה המרכזית של הנתבעת כנגד החזרת הקטין הינה מצב המלחמה באוקראינה ובעיר חרקוב, מקום מגורי האב, עקב מלחמת רוסיה אוקראינה. מחלוקת ניטשה בין הצדדים בעניין, כאשר לא היה חולק כי עד לחודש דצמבר 2022 היתה חרקוב תחת מתקפה, אזעקות, והאזרחים שהו במקלטים, אך התובע טען כי מחודש דצמבר 2022 המצב השתפר והעיר שקטה. הנתבעת הביאה אסמכתאות בעניין המצב באוקראינה הן בהגנתה ובתצהיר העדות הראשית והן לאחר הדיון, כאמור בהחלטה ברישת פסק הדין.
לעניין המצב המלחמתי באוקראינה בכלל ובחרקוב בפרט, הרי קיימת הודאת האב במצב המלחמה, אשר מטילה עליו את הנטל להוכיח כי היה שינוי במצב.
בפרוטוקול הדיון הראשון ביום 22/8/23 טענה באת כחו: "מאז תחילת פרוץ המלחמה 24.2.22, ועד דצמבר 22 הקטין מפרוץ המלחמה וכל המלחמה גם בעיר חרקוב הקטין היה עם האב במרתפים ומקלטים האם לא היתה שם…" (פר', עמ' 5, ש' 13-16). גם האב אישר כי "הקטין למד מרחוק מתחילת הפעילות המלחמתית ועד שאמא שלו לקחה אותו", כי התובע שהה עם הקטין בבית מתחילת המלחמה עד אוקטובר כי עבד מהבית, לא ברור מה נשתנה בין אוקטובר לדצמבר 2022, ואיך עולה גרסה זו בקנה אחד עם דברי באת כחו כי היו במרתפים ומקלטים. בדיון השני טען התובע כי על אף שהלחימה באוקראינה נמשכת אין מלחמה בחרקוב: "חרקוב כבר לא נכללת ברשימה של פעולות מלחמה פעילות. בעיר יש חיים שלווים ופעילים. ש. יש לך אולי רשימה של ערים בהם יש מלחמה? ת. יש רשימה שנחתמה ככל הנראה ע"י הנשיא איפה שמתקיימות פעולות מלחמתיות בפועל…" (פרוטוקול 11/9/23, עמ' 20, ש' 28-36). התובע מכחיש בהמשך שהיתה הפגזה בחרקוב בחודש אוגוסט 2023 "ש. אני אומר לך באוגוסט חודש שעבר היתה הפגזה בחרקוב. מה אתה אומר? ת. בחודש שעבר אני לא יודע. במחוז אולי כן, בעיר עצמה לא" (שם, עמ' 21, ש' 5-6).
הנטל להוכיח את התקיימות החריג רובץ על הטוען להתקיימותו, ואינו נטל פשוט כלל, וכך נקבע בפסיקה עקבית, ראו למשל בע"מ 5303/21 פלוני נ' פלונית, 25.8.2021, וההפניות שם:
"הנטל להוכחת קיומו של הנזק הפוטנציאלי ועוצמתו מוטל על ההורה החוטף, כאשר רמת ההוכחה הנדרשת היא מעל לספק סביר (ראו: בע"מ 6390/13 פלוני נ' פלונית, [פורסם בנבו] פסקה 21 (10.10.2013); בע"מ 741/11 פלונית נ' פלוני, [פורסם בנבו] פסקה 25 (17.5.2011))".
וכן בע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד, פ"ד מט(3) 282 (1995):
"בפסק הדין בעניין [20] (1991) renovales v. Roosa עמד בית המשפט על עוצמתו הרבה של הנטל הנדרש כדי להיכנס לגדר החריג לפי סעיף 13(ב): Clear and convincing proof is a standard frequently imposed in civil" cases where the wisdom of experience has demonstrated Is required to sstain claims which have serious consequences or the need for greater certainty, as where this high standard Reaching effects on individuals, to prove-harsh or far Judicial remedy, or to circumvent established legal willful, wrongful and unlawful acts, to justify an exeptional safeguards"
הנתבעת הציגה ראיות משלב הגשת כתב ההגנה למצב המלחמה באוקראינה בכלל ובחרקוב בפרט. התובע אישר את הטענות למצער עד ליום לקיחת הקטין ממקום מגוריו הקבוע, על כן הנטל להוכיח כי כיום חרקוב בטוחה ושלווה עבר לכתפיו. המסמכים שקיבלה הנתבעת רשות להגיש לאחר הדיון הינם מעבר לצורך, ואילו התובע, שנשאל על כך הן בדיון הראשון באוגוסט והן בספטמבר אחרי הגשת תצהירי העדות הראשית מטעם הנתבעת, לו צורפו מסמכים רשמיים ומתורגמים, לא הביא כל אסמכתה לשינוי במצב שהוכיחה הנתבעת, ואשר גם הוא הודה בקיומו לפחות עד מועד ההרחקה. כאמור בדיון השני טען כי יש רשימה של האזורים בהם יש מלחמה פעילה, אך לא טרח להציגם. טענתו הינה כי הנתבעת המתינה להפוגה שהתרחשה בדצמבר 2022 על מנת לבוא ולקחת את הקטין. ביודעו מתחילת הדרך כי אחת מטענות הנתבעת הינה המסוכנות של מצב המלחמה במדינת אוקראינה בכלל ובעיר חרקוב בפרט, היה עליו לסתור את ההוכחות שהיא הביאה, והוא לא טרח לעשות כן. חזקה על התובע שלו היו בידיו הראיות, הנטענות, היה מציגן, ומשלא עשה כן פועלת כנגדו החזקה הראייתית, כי הראיות הינן בניגוד לעמדתו. התובע לא הצהיר מעולם כי מצב המלחמה בחרקוב אינו קיים עוד וממתי.
התובע הסתמך על פסק הדין המקיף בתמ"ש (תל אביב יפו) 32676-07-22 פלונית נ' פלוני 16.8.2022, הדן בדיוק במלחמת רוסיה אוקראינה, על מנת לטעון כי מצב המלחמה אינו מגיע לכדי חשש חמור לנזק. אולם פסק הדין אינו תומך בגרסת התובע. שם נקבעה השבת קטינה שנחטפה מאוקראינה לישראל לרוסיה. נקבע: "יחד עם זאת, אין במצב המלחמה בין המדינות כדי לשנות את דרישות האמנה, כאשר עולה כי הקטינה הוצאה ממקום מגוריה הרגיל שלא כדין, ביחוד, עת, כפי שיפורט להלן, לא עלה בידי הנתבע להציג ראיות בדבר סיכון ממשי אשר עשוי להגרם לקטינה באם תוחזר לרוסיה לאור האמור, מצאתי כי התובעת עמדה בנטל הנדרש לצורך הוכחת הפרת זכויות המשמורת, אשר הוענקו לה עפ"י דין הפדרציה הרוסית".
אדרבא, כל שניתן ללמוד מפסק הדין דלעיל הינו כי אין חשש חמור וסכנה ברוסיה. והרי הפסיקה קובעת כי החשש לנזק ומצב בלתי נסבל אינו נבחן בהליכים לפי האמנה ביחס להחזרה להורה אלא למדינה.
בבע"מ 6390/13 פלוני נ' פלונית 10.10.2013 נקבעו אמות המידה להחלת חריג הנזק או המצב הבלתי נסבל:
"בפסיקה נקבע כי הנטל הרובץ על הטוען לקיומו של חריג זה הינו מעל לספק סביר, שהוא נטל הוכחה כבד מאוד. עוד נפסק כי "טובת הילד" הנשקלת במסגרת חריג זה היא צרה מזו הנשקלת בהליכי משמורת הרגילים, משום החשש שהרחבת יתר של החריג תרוקן מתוכן את תכליות האמנה (ראו: פרשת פלונית, בפס' 29-33). עוד נקבע כי החריג דנן מתייחס לנזק שייגרם לקטין כתוצאה מהחזרה למדינה שממנה הורחק, ולא כתוצאה מחזרתו להורה שממנו נחטף, או מניתוקו מההורה החוטף (ראו: בש"א 1648/92 טורנה נ' משולם, פ"ד מו(3) 38, 46 (1992))" (ההדגשה במקור, ג.ס.ב.).
מעבר לצורך, ועל מנת לא להסתמך רק על המסמכים, עדויות הצדדים, שמועות או פרסומים בעיתונות, הרי שאתר משרד החוץ הישראלי מהווה מקור מידע אמין, ולפיו ישנה אזהרת מסע רצופה מתחילת המלחמה לפחות נכון ליום 12/9/23. כך נכתב באתר משרד החוץ:
"אוקראינה – עדכון 12.9.23
בשל הימשכות המלחמה באוקראינה, משרד החוץ חוזר על הקריאה לאזרחי ישראל להימנע, באופן גורף, מלהגיע לשטחי המדינה, כולל לעיר אומן וסביבותיה.
אזרחים ישראלים הנמצאים באוקראינה נקראים לעזוב מיידית את גבולותיה.
המצב הביטחוני באוקראינה ממשיך להיות נפיץ, כולל סכנת הפצצות מהאוויר או ירי רקטות ומהווה איום ממשי לחיי אדם.
ממשלת אוקראינה הכריזה על מצב חירום החל מ-24/02/22, דבר העשוי להביא להצרת חופש התנועה, הטלת עוצר על אזורים שונים וכן הכבדת אמצעי הביטחון והשיטור (כולל בדיקות, מעצרים וגירוש)".
אני קובעת כי תיאור המצב בו הקטין ואביו מסתתרים במקלטים ומרתפים, אינם שוהים בדירה, ישנן אזעקות, הלימודים הינם מקוונים, ונגרמת ירידה בלימודים, הקטין אינו יכול לצאת מהבית, ולכן אינו עוסק בפעילות גופנית, אינו מקבל טיפול רפואי מעידים על סיכון לנזק חמור, המהווה חריג לחובת הרשויות להורות על השבתו למקום מגוריו הרגיל.
הזנחה ואלימות
הנתבעת טענה בהרחבה ולשם כך גם ביקשה להביא עדויות מומחים, אודות אלימות של התובע כלפי הקטין, והזנחת מצבו הרפואי והלימודי. הנתבעת הסתמכה על סרטון שנשלח אליה מאת התובע או הקטין ובו נמצא כי התובע מעודד את הקטין להאבק בשכן שלו, בוגר ושיכור. הנתבעת טענה כי גם האב שיכור והוא הכחיש. הוא גם טען כי מדובר במשחק. צפיתי בסרטון ובדיון תורגמו לי דברי המשתתפים בו. כעולה מהפרוטוקול וההחלטות לא נתתי לטענות אלה מקום נכבד בדיון, מאחר וישנו עירוב בין הסמכות בפסיקה לפי האמנה לבין סמכות בית המשפט במקום המגורים הרגיל לקבוע בעניין טובת הילד. נקבע בצורה מפורשת, ואף תוך הבאת הדברים לכלל אבסורד כך:
"באנגליה פורשה מידת הנזק הדרושה להימנעות מהחזרה לפי סעיף 13(ב) לאמנה, כמצב בלתי נסבל (intolerable situation). לכן, אף בהיות ההורה המבקש את החזרת הילד צרכן סמים, חסר בית ונשען על קיצבות סעד, אין די כדי למנוע את השבת הילד.
הוא הדין כאשר להורה שהזניח את ילדיו בעבר…
… הכלל העובר כחוט השני בפסיקה הנ"ל הוא אפוא כי טובת הילד לא תישקל בבית המשפט אשר דן בהחזרתו, אלא בבית המשפט במקום מושבו של הילד לאחר השבתו (ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד דלעיל).
טענות חמורות לשימוש בסמים, שכרות ונודיזם עד הטרדה מינית של הקטינים ע"י בני משפחה נדונו מאוחר יותר בעמ"ש (חיפה) 4378-12-20 ונקבע בדעת הרוב:
"אנוכי גם סבור כשופטת קמא, כי רוב רובן של טענות המערערת בדבר הסכנה לקטינים אינן רלוונטיות לעצם ההחזרה למ', הארץ בה נולדו הקטינים ובה גרו עד להעברתם לישראל בחודש מאי 2020 (לפני כשבעה חודשים), אלא להחזרתם למשמורתו של המשיב. ההבדל בין השניים הוא רב, כפי שאף עולה מהפסיקה הענפה והספרות בנוגע להגנת הנזק שבסעיף 13(ב) לחוק אמנת האג. בעוד שהנימוק הראשון (סכנה לעצם ההחזרה למ') מצדיק הקמת הגנת הנזק, הסיכון השני (סכנה לכאורית לקטינים בעת היותם במשמורתו של המשיב) אינו מקים ברגיל את ההגנה האמורה, ואעמוד על כך ביתר הרחבה בהמשך…
… עניין טובתו של הקטין אינו נבחן במסגרתה של אמנת האג באופן הרגיל שבו הוא נבחן בעניין שבו מעורב הקטין. זאת מתוך הנחה שפעולה זאת תיעשה במקום מגוריו הרגיל, שהינו בהכרח מדינה החתומה אף היא על האמנה".
אשר על כן אני דוחה את עתירת הנתבעת למנוע החזרת הקטין לאוקראינה על בסיס אלימות או הזנחה של אביו.
האם העלתה טענה נוספת של שחיתות המערכת המשפטית באוקראינה וצירפה פרסומים מהעיתונות. לא מצאתי תימוכין לכך שהוכרה הגנה בפני החזרת קטין לארצו בגין טענות על טיב מערכת המשפט, והיותה של אוקראינה אחת מהמדינות החתומות על האמנה, מספיקה על מנת ששאלת החזר הקטין תיבחן על פי האמנה בלבד.
התנגדות הילד
אחרון חביב, קולו של הילד. שיקול זה, המופיע בחלק השני של סעיף 13(ב) לאמנה היה יכול לבדו להוות טעם לאי החזרת הקטין, בהינתן כי החריגים בסעיף 13(א) הסכמה או השלמה, בסעיף 13(ב) רישה, חשש חמור לנזק או מצב בלתי נסבל, וסעיף 13(ב) חלק שני, התנגדות הילד, הינן חלופיים. ראו התיבות "או" ו"כמו כן".
הקטין נשמע ע"י עו"ס המחלקה לשמיעת ילדים ביח' הסיוע, דוברת רוסית, ולא ביקש להישמע בלשכתי. ממילא לא היה בכך יתרון בהעדר ידיעתי את השפה הרוסית והיות הקטין לומד באולפן. הבאתו לבית המשפט ביום הדיון היתה מיותרת, וחיוויתי דעתי על כך.
מבלי לפגוע בחובת הסודיות, שהקטין הקנה לה משקל רב בדבריו, התרשמתי מהדיווח כי הקטין נשמע בוגר ואף מחושב בדבריו. הוא תיאר את נסיבות חייו באוקראינה בהתאמה למסקנותיי לעיל ומאז הגיע לארץ. כאימו הוא תיאר כי מתקיים קשר מרחוק עם אביו, וציין כי הוא היה מבקש לקיים קשר משמעותי עם שני הוריו. הנובע משמיעתו הינו התנגדות מנומקת ומפורטת להחזרתו בנסיבות הקיימות, ואני מוצאת לנכון לתת לה משקל כאותנטית, עצמאית ומקיימת את החריג.
הסיכום הינו כי במקרה דנן, התקיימו התנאים שלא לקבל את תביעת התובע, ולא להורות על החזרת הקטין למקום מגוריו הקבוע על פי כללי האמנה.
אזכיר כי בתחילת ההליך ביקשתי להביא את ההורים להסכמה, על בסיס הסכם הפשרה, ששלח התובע לנתבעת בסמוך לפתיחת ההליכים על ידו באוקראינה, ואשר גם בדיון עמד על כך שהיה עומד מאחורי הצעתו לו היא היתה מסכימה לחתום על יתר התנאים. למרבה הצער לא הושגה הסכמה, וההליך נוהל.
כסעד ביניים, ועד להחלטה אחרת על ידי בית המשפט המוסמך, אני קובעת כי הקשר בין הקטין לאב יתקיים יום כן יום לא בשיחת וידיאו בשעה 19:00, והנתבעת היא האחראית לקיום השיחה. התרשמתי כי הקשר מתקיים אם כי לעיתים לא באופן קבוע.
לאור מסקנותיי בדבר המצב הבטחוני באוקראינה איני קובעת ביקורים תקופתיים של הקטין, בשל אזהרת המסע.
הוצאות משפט
התובע מיוצג על ידי הלשכה לסיוע משפטי, מכח החוק, ואין בכך ראיה על חוסר יכולת כלכלית. הנתבעת יוצגה ע"י עו"ד פרטי והתביעה נגדה נדחתה. עם זאת, ולאור קביעותיי בעניין התנהלותה בהרחקת הקטין בניגוד לסירוב אביו, המעבר ממדינה למדינה, והנסיון בפועל לנהל את תיק המשמורת בישראל חלף הליך שנפתח באוקראינה כדין, אני קובעת כי התביעה נדחית, ללא חיוב בהוצאות משפט.
הערה: פסק הדין מפורסם בהשמטת פרטים מזהים בהסכמת הצדדים, כאמור בהחלטתי מיום 6/2/24.
המזכירות תדוור את פסק הדין לב"כ הצדדים, ותסגור את התיק ואת תיק ה"ט —.
ניתן היום, י"ב טבת תשפ"ד, 24 דצמבר 2023, בהעדר הצדדים.
