תמ"ש 51161-04-18 ברקו נ' היועץ המשפטי לממשלה
המבקשת
המשיב
.1
Ther
כבוד השופטת גילה ספרא-ברנע
.3
שר
בית משפט לענייני משפחה בחיפה
מזל ברקו ת.ז. 055404669
ע"י ב"כ עוה"ד רחל דותך
נגר
כייה שבט תשייפ, 20 פברואר 2020
החלטה
היועץ המשפטי לממשלה משרדי ממשלה 513442037
ע"י ב"כ עוהייד דנה גורדון ונדרוב
מפרקליטות מחוז חיפה (אזרחי)
מספר בקשה:17
לפני בקשת המבקשת להכרעה במספר בעתירות אשר הוגשו מטעמה במסגרת הליך שבנידון,
אשר עניינו בקשה להורות על פתיחת קברו של אחיה, עוזיאל חורי זייל ("המנוח") שנולד ביום
17.2.1952 ואשר נפטר בגיל ארבעה עשר חודש ביום 6.4.1953 ("הבקשה המקורית"), זאת
בהתאם לחוק פתיחת קבר של קטין יוצא תימן, המזרח או הבלקן לשם זיהוי ועריכת בדיקה
גנטית לקשרי משפחה (הוראת שעה), התשע"ח-2018 ("החוק"). במסגרת התובענה מבוקש
לבצע בדיקה גנטית לקשרי משפחה לאור החשש המפורט בתביעה, לפיו המנוח לא קבור
במקום עליו מצביעה חברת קדישא.
החלטות קודמות
2. ביום 26.11.2018 לאחר דיון במעמד הצדדים וגורמים נוספים נתן כב' השופט ניר זיתוני
החלטה בהסכמת המשיבה והרב הראשי לישראל על פתיחת קבר המנוח בבית העלמין סגולה
בפתח תקוה. בהחלטה נקבע כי תינתן החלטה משלימה ובהתאם הגישה התובעת ביום
29.11.18 את הבקשה דנן.
1 מתוך 9
במסגרת הבקשה, ביקשה התובעת כי בית המשפט יפסוק הוצאות משפט ושכייט עוייד כנגד
בייכ היועמ"ש, כי ייקבע כי ניתן יהיה לשמור דגימות לצרכי בדיקה נוספת, התבקשה נוכחותו
של בן משפחה ובא כוחו בעת הוצאת הגופה והחזרתה; התבקשה נוכחותו של רופא מטעם
המשפחה; התבקש שימוש ברחפן או טלוויזיה במעגל סגור בהליך פתיחת הקבר ונטילת
הדגימות; נתבקשה קביעת מועד ביצוע פתיחה וקציבת זמן לביצוע ההליך; נתבקש לקבוע
שהבדיקה הגנטית שתילקח מהתובעת ומאדם נוסף שלא מהמשפחה יסומנו על ידי ייקודים"
ללא זהות הנבדקים, וכי ישמרו דגימות לצרכי בדיקה נוספת.
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
Ther
שר
תמ"ש 51161-04-18 ברקו נ' היועץ המשפטי לממשלה
בית משפט לענייני משפחה בחיפה
.9
כייה שבט תשייפ, 20 פברואר 2020
ביום 16.12.18 הוגשה תגובת המדינה לבקשה בנושאים התלויים ועומדים.
5. ביום 23.12.18 הגישה המבקשת בקשה לדחיית ההחלטה בכל הבקשות התלויות והעומדות,
למעט העניינים שאינם במחלוקת בין הצדדים, זאת עד לאחר דיון בתיק תמ"ש (פתח תקווה)
23573-07-17 יונה שעיבי ואח' נ' מייי ("התיק המקביליי) המתנהל בפני כב' השופטת רבקה
מקייס, אשר לטענת המבקשת "זהה" לתיק דנן וכן בייכ המבקשת מייצגת גם בתיק המקביל.
6. עוד באותו היום ניתנה החלטתו של כב' השופט זיתוני בחלק מן העתירות ואשר אינן שנויות
במחלוקת: הותרה נוכחות של המבקשת ובאת כוחה במעמד הוצאת הגופה מהקבר והחזרתה
לקבר והובהר כי ישהו בעת ההליך במרחק 20 מטר מהקבר; הותרה נוכחות רופא מטעם
המבקשת בעת הוצאת הגופה במרחק קטן מ-20 מטר מחלקת הקבר לפי הוראות המומחה
באנתרופולוגיה פורנזית; הותר למבקשת לצלם את הליך פתיחת הקבר באמצעות רחפן או
טלוויזיה במעגל סגור במימון המבקשת וכן נקבע, בהסכמת המשיבה, כי המדינה תממן את
הליך הבדיקה בהתאם למגבלות משרד האוצר. אשר לדרישת המבקשת לחיוב הנתבע
בהוצאות משפט נקבע כי בשלב זה דין הבקשה להידחות וכי יש להותיר את ההכרעה בעניין
הוצאות המשפט לפסק הדין שיסיים את ההליך. עקב שינויים בסדרי העבודה במחוז נקבע כי
התיק יועבר לטיפולי.
הבקשה הנוכחית
7. ביום 11.6.19 הגישה המבקשת בקשה למתן החלטה הואיל ולטענתה בתיק המקביל ניתנה
החלטה בהתאם לדרישות שנידונו שם, ואשר לטענתה לא הועלו בתיק דנן, וחלקן אינן כעמדת
המבקשת בתיק זה וללא התייחסות לטיעונים שהועלו בדיון בבית משפט זה.
8. ביום 23.10.19 הוריתי כי לאור הזמן שחלף ממועד הגשת הבקשה והודעת העדכון האחרונה
שבהן, תוגש תגובת המשיב עד ליום 7.11.19. נוסף על כן הוריתי לב"כ המבקשת להגיש לעיוני
את החלטת כב' השופטת מקייס מיום 20.5.19 בתיק המקביל.
ביום 31.10.19 הגישה המבקשת את ההחלטה בתיק המקביל. עוד טענה במסגרת הודעתה על
צירוף המסמך כי ההחלטה בהליך המקביל כולה עוסקת ומפרטת את 16 סעיפי מסמך
העקרונות שהוצעו רק בהליך המקביל ע"י מומחים (שם) לגבי ביצוע פתיחת הקבר באופן
מעשי (שכלל לא קשור ולא נידון בתיק זה) ולכן אילו היו מתקבלים ומאושרים על ידי בית
המשפט (שם), היה מתייתר הדיון בטיעונים משפטיים ועובדתיים שהונחו בבקשה ובדיון
בבית משפט זה ולכן לטענתה בית המשפט התבקש להשהות את החלטתו בתיק זה. עוד
הוסיפה המבקשת כי ההחלטה המצורפת של השופטת מקייס אינה רלוונטית ואינה מתייחסת
2 מתוך 9
1
2
23
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
שר
בית משפט לענייני משפחה בחיפה
כייה שבט תשייפ, 20 פברואר 2020
תמ"ש 51161-04-18 ברקו נ' היועץ המשפטי לממשלה
לעניין העילות והטענות שהוגשו ונידונו בתיק דנן ולפיכך התבקש בית המשפט ליתן החלטה
בתיק זה בהתייחס לבקשה בכתב ולטיעוני המבקשת בדיון מיום 26.11.18.
10. ביום 10.11.19 ניתנה לבייכ היועמ"ש אורכה להגשת תגובתו לבקשת התובעת מיום 11.6.19.
על אף האמור, וחרף החלטתי הנוספת מיום 8.12.19 בה ניתנה לבייכ היועמ"ש הזדמנות נוספת
להגיש תגובתו, לא נתקבלה עד למועד כתיבת החלטה זו כל תגובה מטעמו ועל כן ניתנת
החלטה זו.
11. החלטה זו משלימה להחלטות כב' השופט זיתוני מיום 26.11.18 ומיום 23.12.18, ודנה רק
בעניינים שטרם הוחלט בהם.
כללי – פתיחת קבר של קטרך יוצא תימן, המזרח או הבלקן לזיהוי ובדיקה גנטית לקשרי משפחה
12. בטרם אכריע בבקשות העומדות לפניי, ראוי לציין כי הסוגיה במוקד הבקשה הינה סוגיה
מורכבת בתולדות עם ישראל וכן קשה וכואבת באופן אישי למשפחות הנוגעות בדבר. סוגיה
זו עמדה לאורך השנים במוקד הדיון בשלוש ועדות חקירה במטרה לחקור את פרשת
היעלמותם של ילדי תימן, המזרח והבלקן: ועדת מהלול-מניקובסקי להיעלמותם של ילדי
תימן; ועדת שלגי לחקירת היעלמותם של ילדי תימן וועדת כהן-קדמי ועדת החקירה
הממלכתית בעניין היעלמות ילדי תימן בשנים 1948-1954. החוק עליו נשענת הבקשה נחקק
בעקבות התכנסותן של וועדות אלו ובמטרה לאפשר את חקר האמת לגבי מותם ומקום
קבורתם של קטינים יוצאי תימן, המזרח והבלקן אשר הודעה על מותם נמסרה בשנים -1948
1970 לבני משפחותיהם מבלי שהתאפשר להם לזהותם ולהביא אותם לקבורה (עייא 2392/19
סלמה עוזרי ואח' נ' מ"י, 24.12.2019, פורסם בנבו).
א. שמירת דגרמות לצורכי בדיקה נוספת
13. המבקשת הפנתה במסגרת הדיון וכן בבקשתה בכתב לסעיף 4.4.2 לנייר העמדה מיום
12.9.2017, שהוגש לוועדה המיוחדת של הכנסת לפרשת היעלמותם של ילדי תימן, המזרח
והבלקן מטעם המרכז הלאומי לרפואה משפטית (יינייר העמדה") (נספח 1 לתגובת בייכ
היועמ"ש לבקשה לפתיחת הקבר), אשר לטענתה מציין שיש אפשרות למאגר של המשפחה
(בפרוטוקול נכתב "מעגן", כנראה שגיאה, ג.ס.ב.) (פרוטוקול מיום 26.11.18, עמ' 27, ש' 14).
המבקשת טענה כי בתיק המקביל ב"כ המבקשת קיבלה הסכמה לשמירת הדגימות לצורכי
בדיקה נוספת אם המשפחה תרצה (שם, ש' 15).
3 מתוך 9
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
שר
בית משפט לענייני משפחה בחיפה
כייה שבט תשייפ, 20 פברואר 2020
תמ"ש 51161-04-18 ברקו נ' היועץ המשפטי לממשלה
14. לטענת ב"כ היועמ"ש בתגובתו, בקשה זו אינה עולה בקנה אחד עם החוק. לטענתו, סעיף 7(א)
לחוק קובע כי: בכפוף להוראות כל דין, כל שריד של הגופה שהוצא מהקבר וכן הדגימות
שנלקחו לעריכת בדיקה גנטית לקשרי משפחה יוחזרו לקבורה במועד מוקדם ככל האפשר.
15. בהתאם לכך טוען בייכ היועמ"ש כי למעט שמירת דגימת הד.נ.א. במעבדה כקבוע בתקנה 12
לתקנות מידע גנטי (עריכת בדיקה גנטית לקשרי משפחה, תיעוד ושמירת תוצאותיה) התש"ע2010 ("התקנות"), לא ניתן לשמור את שאריות דגימת הד.נ.א. שנלקחו לצורך עריכת הבדיקה
הגנטית ולא ניתן להעבירן לידי המבקשת, אלא יש להביאן לקבורה במועד מוקדם ככל
האפשר כאמור בחוק.
16. נוסף על כן טוען בייכ היועמ"ש כי במהלך הליכי החקיקה, כפי שעולה מפרוטוקולי הוועדה
המיוחדת של הכנסת לפרשת היעלמות ילדי תימן, התחייבו נציגי המדינה כי בתום תקופת
השמירה הקבועה בחוק יובאו הדגימות לקבורה בקבר כללי.
17. לטענת ב"כ היועמ"ש, בקשת המבקשת לקבלת הדגימה, מעבר לפגיעה שהיא מגלמת בכבודו
של מי שהלך לבית עולמו, היא למעשה שלב ביצירת מאגר דגימות אותו יהיה ניתן לשוב
ולבדוק במהלך השנים ומבחינה משפטית לטענת ב"כ היועמ"ש, אין למבקשת מקור סמכות
לפעול כאמור.
18. לטענת בייכ היועמ"ש, חוק מידע גנטי, תשס"א-2000 ("חוק מידע גנטייי) מחייב צו של בית
משפט לענייני משפחה לכל בדיקה גנטית לקשרי משפחה. יצירת מערכת המאפשרת הצלבות
בתוך קבוצה גדולה של אנשים ואף ללא שיש אינדיקציה ספציפית כלשהי לקשר משפחתי
מסוים נטען, וללא צו בית משפט ביחס לכל בדיקה ובדיקה, סותרת את הוראות חוק מידע
גנטי, ואינה ניתנת לביצוע במצב החוקי הקיים.
19. עוד מוסיף בייכ היועמ"ש כי ככל שהדבר יהיה רלוונטי, תוכל המבקשת לקבל לידה את פענוח
הד.נ.א. לפי הוראות כל דין.
20. בתשובה לתגובת ב"כ היועמ"ש, חזרה שוב המבקשת על טענת חוסר האמון של המבקשת
ומשפחתה במדינה ורצונם לבצע בדיקות חוזרות ומקבילות באופן פרטי בארץ ובחו"ל. עוד
טענה המבקשת כי בייכ היועמ"ש מתעלם מנייר העמדה אותו צירף לכתב הגנתו וממנו
לטענתה עולה האפשרות כי הקמת מאגר גנטי של המשפחות יוגדר על ידי בית המשפט. נוסף
על כן טוענת המבקשת כי הבקשה אינה בגדר "מאגר" כאמור בחוק הגנת הפרטיות, תשמייא1981 ("חוק הגנת הפרטיות").
4 מתוך 9
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
שר
בית משפט לענייני משפחה בחיפה
תמ"ש 51161-04-18 ברקו נ' היועץ המשפטי לממשלה
כייה שבט תשייפ, 20 פברואר 2020
21. כאמור, ביום 23.12.18 ביקשה בייכ המבקשת להמתין עם ההכרעה בבקשה עד למתן החלטתה
של כב' השופטת מקייס בתיק המקביל. אף כי בשלב מאוחר יותר טענה בייכ המבקשת כי
ההחלטה המאוחרת מיום 20.5.19 (ייההחלטה המאוחרתי) איננה רלוונטית לענייננו, ביקשתי
כי ההחלטה המאוחרת תוגש, ומצאתי לנכון לציין מספר קביעות של כב' השופטת בהחלטה
המאוחרת ואשר הינן רלוונטיות לענייננו.
22. בהחלטה המאוחרת הפנתה כב' השופטת מקייס במסגרת ניסוח סעיף 6 למסמך העקרונות
בהליך המקביל, לפרוטוקול ישיבות הועדה המיוחדת מיום 1.1.18 ממנו עולה כי היו אלה
דווקא נציגי המכון לרפואה משפטית שהציעו כי ניתן יהיה לשמור דגימה כדי לאפשר בדיקה
חוזרת אם וכאשר הטכנולוגיה תתפתח וכדומה, ובוועדה נקבע כי יש לבדוק את הסוגיה עם
הרבנות (ראו ס' 73 להחלטה המאוחרת). כב' השופטת מקייס הפנתה לדיון הועדה מיום
12.2.18 בו ביקשה יו"ר הועדה, חייכ נורית קורן, כי בחוק ייקבע שכל החומרים שנלקחו
יוחזרו לקבורה ובתוצר הסופי, דהיינו החוק, נקבע חד משמעית כי כל שריד מהגופה יוחזר
לקבורה בהתאם האפשרי מה שמעיד על כך שההצעה נדחתה (ס' 74 להחלטה המאוחרת).
23. חיזוק נוסף לעמדה זו ניתן למצוא בהחלטת הועדה לכבוד המת שמטעם מועצת הרבנות
הראשית, בנוגע לפתיחת קברים של ילדי תימן, מיום 17.12.17, אשר צורפה כנספח 3 לתגובת
בייכ היועמ"ש לבקשה המקורית. בסעיף ה' להחלטה נקבע מפורשות על ידי הועדה כי "לאחר
סיום התהליך של המעבדה, החומר שנלקח מהקבר כולו (כולל החומר שעבר עיבוד מדעי והפך
לנוזל) יוחזר לקבר במינימום זמן. עניין זה ייכנס בתוך החוק כהוראה מחייבתיי.
24. אשר לטענת המבקשת כי מנייר העמדה עולה האפשרות ליצירת יימאגרי איני סבורה כי אותו
מאגר עליו דובר בנייר העמדה מתייחס למאגר של דגימות, אלא לכל היותר, מאגר מידע על
בני המשפחה אשר נבדקו ועברו השוואה למול דגימות. נוסף על כן, המדובר כאמור בנייר
עמדה, אשר ניתן במסגרת הדיונים לקראת חקיקתו של החוק והצעה זו לא הובאה בחשבון
בעת ניסוח החוק עצמו.
25. נוסף על כן, בהליך המקביל ביקשו המבקשים, אשר הינם 17 עותרים אשר הגישו בקשות
מטעם החוק ואשר אינם בעלי קרבה משפחתית בינם לבין עצמם, לסמן בקודים את כל
הבדיקות שיילקחו (מבני המשפחה השונים אשר אינם בהכרח בעלי קרבה משפחתית)
ולהחזיר את מלוא הבדיקות יחד לנציג מטעם המדינה ללא שמות הנבדקים. במסגרת
ההחלטה בתיק המקביל מיום 20.6.18 הפנתה כב' השופטת מקייס לדברי ההסבר של החוק,
מהם עולה מפורשות כי מטרתו של החוק והן חוק מידע גנטי (בהקשר הרלוונטי לענייננו) הינו
5 מתוך 9
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
שר
בית משפט לענייני משפחה בחיפה
כייה שבט תשייפ, 20 פברואר 2020
תמ"ש 51161-04-18 ברקו נ' היועץ המשפטי לממשלה
עריכת בדיקה לצורך קביעת קשרי משפחה, כאשר הדגימות שביניהן נעשית השוואה והצלבה
הינן הדגימות של אותם נבדקים ספציפיים, שעשוי להיות קשר משפחתי ביניהם ואילו
משמעות הבקשה בהליך המקביל הינה יצירת מאגר ד.נ.א (ס' 40 להחלטה).
26. כב' השופטת מקייס הפנתה בהחלטתה לפרוטוקול הדיונים בוועדה המיוחדת, מהם עולה כי
היועץ המשפטי של הוועדה המיוחדת, דן מרזוק, כבר שלל הצעה ליצירת מאגר ד.נ.א ויוייר
הוועדה ציינה כי הנושא מצוי תחת בחינתה של וועדה אחרת (ס' 43 להחלטה).
27. אשר על כן, ולאור האמור לעיל, אני סבורה כי לא עלה בידי המבקשת להניח בפני בסיס חוקי
עליו ניתן להסתמך בבקשתה לשמירת הדגימות לאחר בדיקתן לצורך בדיקות עתידיות
ובאופן פרטי על ידי המבקשת או מי מטעמה, שכן משמעות מהלך זה דה פקטו הינו היווצרות
מאגר דגימות בלתי חוקיי המכיל את דגימות בני המשפחה, המנוחים וייבדיקות הבקרה".
ב.
סימון הבדיקה על ידי קוד ללא זיהוי הנבדק
28. עתירה נוספת אשר הועלתה על ידי ב"כ המבקשת, נוגעת לאופן הליך הזיהוי ונטילת הדגימות
מבן המשפחה.
29. לטענת המבקשת, לשם הבקרה של המשפחה מתבקש מתן בדיקה ללא זיהוי הנבדק, אלא על
ידי סימון בקוד בצירוף בדיקה נוספת מאדם שאינו בן משפחה. כפי שטענה בייכ המבקשת
בדיון, הבקרה היחידה שיש למשפחה היא שתילקח דגימה נוספת מאדם נוסף שאינו שייך
למשפחה, ובאת כוחה תהיה נוכחת במעמד לקיחת הדגימה והיא תסמן קוד אשר ידוע לה
ומאפשר לה להבחין בין הדגימה של בן המשפחה לדגימה של האדם הנוסף שהוא לא בן
משפחה (עמי 28, ש' 9-12).
30. לטענתה, המדינה מנעה לאורך 70 שנה מהמשפחה מידע לגבי התינוק הנעלם" שהיה
באחריותה וטענה בפני המשפחה שהתינוק מת, עשתה לו נתיחה לאחר המוות וקברה אותו
במקום מסוים מבלי שהראתה למשפחה גופה וקבורה.
31. לטענתה, היום, לאחר 70 שנים, המדינה מסכימה לפתוח את הקבר לצורך בדיקה גנטית,
כאשר כל הליך הבדיקה ואנשי המקצוע הם מטעם המדינה ואילו נציג המשפחה יעמוד
כייתצפיתן" במרחק 20 מטר. המבקשת סבורה כי "ברור שאינטרס המדינה להוכיח זהות בין
שרדי הנגלה בקבר לבן המשפחה" ולכן לטענתה סימון הבדיקה בייקודים" זו הבקשה
אינדיקציה היחידה שיש לתובעת ומשפחתה על אמינות הייראיהיין בדיקה מטעם המשיבה.
6 מתוך 9
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
שר
בית משפט לענייני משפחה בחיפה
כייה שבט תשייפ, 20 פברואר 2020
תמ"ש 51161-04-18 ברקו נ' היועץ המשפטי לממשלה
לטענתה ככל שלא תענה דרישת המבקשת והמדינה תעמוד על דעתה, הרי שכל תוצאה
שתתקבל שוב לא תניח את דעת המשפחה.
32. לטענת המבקשת, הבקשה אינה נוגדת את הדין הקיים אלא היא במסגרת סמכותו החוקית,
הטבועה של בית המשפט. לטענתה, חוק מידע גנטי והתקנות על פיו, מותירות לבית המשפט
מתווה רחב לפעולה בהתאם לחוק ואף בדרכים חלופיות והיא אף מפנה לסעיפים 2(ב), (2)ד
ו-3(ב) לתקנות מידע גנטי וכן לסעיף 16 לחוק לתמיכה בטענותיה.
33. עוד מוסיפה המבקשת כי הליך לקיחת דגימות ד.נ.א הינו הליך פשוט אשר לא מחייב שיילקח
על ידי איש מקצוע או בעל מומחיות וניתן לתעד הליך כזה בקלטת וידאו וצילום ערכות
הד.נ.א ללא שמות המבקשת ואדם נוסף שלא מהמשפחה יימסר באותו מעמד לבודק מטעם
המכון לרפואה משפטית בקודים הידועים לבאת כוחה בלבד, בדיוק לפי סיפא של ס' 3(ב)
לתקנות המבהיר זאת מפורשות.
34. מנגד, טוען בייכ היועמ"ש כי המדינה מתנגדת לביצוע בדיקה ללא הליך זיהוי הנבדק על ידי
מבצע הבדיקה, הן משום שהבקשה נוגדת את הדין הקיים והן משום שמדובר בבקשה העלולה
להיות בעלת השלכות רוחב משמעותיות בכל הנוגע לביצוע בדיקות גנטיות בכלל ובאופן
ספציפי ביחס לבדיקות גנטיות עתידיות שיבוצעו במקרים בעלי רקע דומה.
35. ב"כ היועמ"ש הפנה בתגובתו לתקנות, על פיהן על בית המשפט לפרט בצו את שמות הנבדקים,
סוג התעודה המזהה ומספרה וכן רשאי הוא לקבוע דרכי זיהוי נוספות. לטענתו, הליך של
עריכת בדיקות ללא זיהוי, יכול להוות מדרון חלקלק ותקדים מסוכן למישורים אחרים
בתחום מערכות יחסים של מטפל ומטופל. בבקשה ללקיחת דגימה מנבדק ללא הליך זיהוי,
טמונה למעשה הטלת דופי וספק בעבודת הגורם המקצועי, רופא המחויב לכללי האתיקה
האמון על ביצוע הבדיקות – ולכך אין ליתן יד. בהקשר זה ציין בייכ היועמ"ש כי המחוקק לא
איפשר ביצוע בדיקות ללא הליך זיהוי.
36. סוגיה זו נדונה אף היא במסגרת ההליך המקביל וקיבלה התייחסותה במסגרת החלטת כבי
השופטת מקיים מיום 20.6.18. כב' השופטת הפנתה בהחלטתה, לפרוטוקול הדיון שנתקיים
ביום 2.3.2010 בוועדת המדע והטכנולוגיה, ממנו עולה כי הסמכות שהוקנתה לבית המשפט
בתקנה 2 לתקנות הינה להורות על דרכי זיהוי אחרות באותם מקרים, שבהם עלול להיות
קושי בזיהוי הנבדק בהיעדר תעודה מתאימה שבאמצעותה ניתן לזהות את הנבדק (למשל
לגבי אנשים שהם חסרי מעמד בארץ וכדומה), וכי בשום מקום לא עלתה האפשרות לפיה בית
7 מתוך 9
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
שר
בית משפט לענייני משפחה בחיפה
כייה שבט תשייפ, 20 פברואר 2020
תמ"ש 51161-04-18 ברקו נ' היועץ המשפטי לממשלה
המשפט ייתן הוראות שעניינן זיהוי הנבדק וסימון הדגימה שנלקחה ממנו, לצורך הסתרת
פרטי הזיהוי מהמעבדה (ראו סע' 47 להחלטה).
37. יתרה מכך, מעיון בנייר העמדה עולה כי במידה ויתקבלו פרופילים ברי דיווח הם יעברו
השוואה עם דגימות בני המשפחה (ראו ס' 4.3.1), וכן כי ישנה עדיפות מוחלטת לדיגום בני
משפחה מדרגה ראשונה ובסדר תעדוף יורד של קרובי משפחה נוספים (ראו ס' 4.4.1 לנייר
העמדה). על כן, ייקידודיי דגימות בני המשפחה באופן אשר אינו מאפשר את זיהויין, בצירוף
דגימה של אדם שכלל אינו בן משפחה, עשויה להקשות ואף להכשיל את הליך הזיהוי, ויתרה
מכך – היא איננה אופציה אשר הובאה בחשבון על ידי המחוקק עם הסדרת סוגיה זו במסגרת
החוק ועל כן אני קובעת כי אין בסיס חוקי לקבלת העתירה.
38. כב' השופטת מקייס ציינה עוד בהחלטתה מיום 20.5.19 את הסברה של דייר נורית בובליל
במסגרת התיק המקביל, מדוע גם מבחינה מקצועית, לא די בכך שבפני המעבדה יהיו הדגימות
שנלקחו מבני המשפחה כשהן לא מזוהות אלא בכדי לסייע להצלחת הבדיקות, חשוב כי בפני
הבודקים יהיה המידע אודות הקשר המשפחתי הקיים בין השריד לבין בן המשפחה, כלומר
האם מדובר באם-ילד או באחים וכדומה.
39. אשר לטענת המבקשת כי בהליך לקיחת דגימת ד.נ.א לא נדרשת נוכחותו של מומחה, טענה
זו עומדת בניגוד לסעיף 5(ג) לחוק ולתקנות הקובעות באופן חד משמעי כי לקיחת הדגימה
וביצוע הבדיקה תעשה אך ורק במכון גנטי או במעבדה לבדיקות גנטיות. כב' השופטת מקייס
עמדה על כך גם כן במסגרת החלטה מיום 20.6.18, אז ציינה כי בייכ המבקשים נעדרים
המומחיות הרפואית ליטול דגימות ד.נ.א, חסרי כל הסמכה או ניסיון לעשות כן וכי נטילת
הדגימות צריכה להיעשות בהתאם לתקנות מידע גנטי, במעבדה מוסמכת ע"י עובדי המעבדה
שהינם גורמים מקצועיים ומיומנים (ס' 49 להחלטה).
40. יתרה מכך, כפי שעולה מהחלטת כב' השופטת מקיים ביום 20.6.18, בייכ המבקשת (היא בייכ
המבקשים בהליך המקביל) נכחה בחלק מהדיונים שנתקיימו בוועדה המיוחדת. חרף נוכחותה
שם, לא העלתה את דרישת סימון הדגימות שתילקחנה מבני המשפחה באמצעות קודים (ללא
פרטי הזיהוי) במסגרת הדיונים בוועדה המיוחדת, על אף כי מסגרת זו הייתה המקום
המתאים להעלות דרישה זו, מקל וחומר כאשר בייכ המבקשת לקחה חלק פעיל בהליכי
החקיקה והשמיעה את עמדתה בנושאים הרלוונטיים. כב' השופט מקייס אף הפנתה במסגרת
ההחלטה להסתייגויות אותן השמיעה בייכ המבקשת במסגרת ניסוחו של החוק (ראו סעיף
54-55 להחלטה המאוחרת).
8 מתוך 9
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
סיכום
שר
בית משפט לענייני משפחה בחיפה
תמ"ש 51161-04-18 ברקו נ' היועץ המשפטי לממשלה
41. דין שתי העתירות לעיל להידחות. על אף החשש וחוסר האמון של המשפחה, שניתן להבין את
שורשיו, בשל חוויות ומשקעי העבר הקשים, אני סבורה כי כל שאר העתירות אשר התקבלו
נועדו להתגבר על קושי זה, ויש בהן להניח את דעת המשפחה.
כייה שבט תשייפ, 20 פברואר 2020
42. כפי שכבר ציינה כב' השופטת מקייס בהחלטתה המאוחרת בתיק המקביל, "הגיעה השעה
לצאת לדרך" ואני סבורה כי הגורמים המקצועיים האמונים על ביצועו של ההליך מן הכוח
אל הפועל יעשו עבודתם נאמנה וללא דופי, על מנת שההליך יצלח ועל מנת להביא את הפרשה
הכאובה, עבור בני המשפחה, לידי סיום.
43. אשר למועד הבדיקה וסד הזמנים לביצועה ובהסכמת הכל כי יש להקדים ולבצע את תהליך
הזיהוי, אני קובעת כי מועד פתיחת הקבר יתואם ע"י המשיבה מול בייכ המבקשת ובתיאום
כל הגורמים הרלוונטיים והמועד שייקבע לא יהיה מאוחר מ-90 יום מהיום.
44. ככל שיש צורך בניסוח פסיקתא, הכוללת את כל ההוראות, יגישו אותה הצדדים בהקדם.
45. חלק מהעתירות התקבלו בהסכמה, והאחרות נידחו, לפיכך איני עושה צו להוצאות.
46. בסיום עבודת ההשוואה תוגש חוות הדעת לתיק.
47. למען הסדר הטוב נקבע מעקב ליום 1.7.2020.
48. ההחלטה מותרת לפרסום לאחר שכב' השופט זיתוני קבע ביום 31.10.18 כי הדיון יתנהל
בדלתיים פתוחות.
המזכירות תמציא את ההחלטה לצדדים.
ניתנה היום, כייה שבט תשייפ, 20 פברואר 2020, בהעדר הצדדים.
9 מתוך 9
l
גילה ספרא-ברנע, שופטת
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
