לפני
כבוד השופטים ח' מאק-קלמנוביץ, מ' ליפשיץ-פריבס, א' סלע
המאשימה
מדינת ישראל
ע"י ב"כ עוה"ד גאולה כהן, שירה נתן, ג'ני אבני
מפרקליטות מחוז ירושלים – פלילי
נגד
הנאשם
בנימין זאבי
ע"י ב"כ עוה"ד רצון דרחי, שרון שפר
החלטה בטענת התיישנות
ופסק דין
העובדות וטענות הצדדים
1. בראשית שנת 1986 נעלמו עקבותיו של ניסים שטרית, תושב ירושלים יליד 1969, ולא נמצאו עד היום.
בחלוף 36 שנים, ביום 3.12.2021 הוגש נגד הנאשם כתב אישום המייחס לו עבירה של רצח תוך ביצוע עבירה לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין") בנוסחו בעת ביצוע העבירה קודם לרפורמה בעבירות המתה (תיקון מס' 137 לחוק העונשין), בשל חלקו ברצח ניסים שטרית (להלן: "המנוח") בראשית שנת 1986.
2. לפי המתואר בכתב האישום, הרקע לרצח הוא חשד של אנשים הקשורים לקהילת "שובו בנים" בראשה עומד הרב אליעזר ברלנד, במנוח כמי שקיים מפגשים עם נשים בניגוד לנורמות הדתיות של אנשי הקהילה. בשל חשד זה, שהתעורר בשנת 1985, הנחה צביקה צוקר חתנו של ברלנד – שריכז באותה תקופה פעילות שעניינה נקיטת פעולות אלימות כנגד מי שלדעתו או לדעת ברלנד סטו מהנורמות הדתיות של הקהילה – לאיים על המנוח כדי שימנע מלהיפגש עם נשים. ואכן, אחד מחברי הקהילה יחד עם שני אנשים נוספים, פעלו ביום 20.06.1985 על פי הנחיותיו של צוקר, הסיעו את המנוח מישיבה באשדוד בה למד לחוף הים וליער סמוך, שם הם איימו עליו והיכו אותו. על אירוע זה התלונן המנוח במשטרה ביום 9.07.1985.
בחלוף זמן, הורו ברלנד וצוקר לנאשם ולאנשים נוספים מהקהילה לגרום למנוח "לחזור בתשובה" ולחדול מלהיפגש עם נשים, שוב באמצעים אלימים – מכות ואיומים. נטען, כי בעקבות הנחיה זו קשר הנאשם יחד עם צוקר ואחרים (להלן: "הקבוצה") קשר לחטוף את המנוח, לאיים עליו ולהכותו כדי לגרום לו לחדול מלהיפגש עם נשים. למטרה זו גייסה הקבוצה חברת קהילה שתפתה את המנוח להגיע למפגש, אז הוא ייחטף על ידם והם יכו אותו ויאיימו עליו.
3. ביום 23.01.1986 בשעות הערב פעלה הקבוצה להוציא את התכנית לפועל, ולפי הנטען הנאשם ואחרים כפו על המנוח במרמה, בכוח ובאיומים להגיע אל דירה בירושלים וממנה להגיע ליער אשתאול. בסופו של אותו ערב מת המנוח מהמכות שהפליאו בו הנאשם ואחרים. לאחר מותו קברו אותו הנאשם והאחרים בבור שכרו ביער בו המיתו את המנוח. גרימת מותו של המנוח על ידי הנאשם ביחד עם האחרים נעשתה כפעולה עונשית ובמטרה להרתיע ולכפות על ציבור אחרים את אורח חייהם של ברלנד וקהילת "שובו בנים".
4. לאחר הגשת כתב האישום, העלתה ההגנה מספר טענות מקדמיות, ביניהן כאלו הנוגעות לסעיף העבירה שיוחס לנאשם, טענות לאכיפה בררנית והגנה מן הצדק, וטענת התיישנות.
בדיון ביום 5.02.2023 הוחלט בהסכמת הצדדים כי שאלת ההתיישנות תידון תחילה.
5. בעניין ההתיישנות טענו ב"כ הנאשם כי כיום לא חלה התיישנות על עבירת הרצח המעוגנת בסעיף 300 לחוק העונשין, היא העבירה המיוחסת לנאשם, מכח הוראה שנכנסה לתוקף רק בשנת 2019, במסגרת תיקון 87 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ד-1982 (להלן: "החסד"פ"). אולם בענייננו תקפה הוראת ההתיישנות שהייתה קבועה בסעיף 9 לחסד"פ במועד ביצוע העבירה המיוחסת לנאשם, לפיה אין להעמיד אדם לדין בשל עבירת פשע שדינו מיתה או מאסר עולם, אם עברו 20 שנה מיום ביצועה (הוראה זו תכונה להלן: "סעיף 9 לחסד"פ").
6. המאשימה לא חלקה על כך שהוראת ההתיישנות הקבועה כיום בחסד"פ אינה רלוונטית בשל העדר תחולה רטרוספקטיבית להוראה זו, והוראת ההתיישנות הרלוונטית היא זו שהייתה קבועה בסעיף 9 לחסד"פ. המאשימה גם הסכימה כי אכן חלפו למעלה מ- 20 שנה ממועד ביצוע העבירה. טענתה התמקדה בסעיף קטן ג בסעיף 9 לחסד"פ בנוסח שהיה תקף במועד ביצוע העבירה, הקובע:
"בפשע או בעוון אשר תוך התקופות האמורות בסעיף קטן (א) נערכה לגביהם חקירה על פי חיקוק או הוגש כתב אישום או התקיים הליך מטעם בית המשפט, יתחיל מניין התקופות מיום ההליך האחרון בחקירה או מיום הגשת כתב האישום או מיום ההליך האחרון מטעם בית המשפט, הכל לפי המאוחר יותר".
7. טענת המאשימה היתה כי בתקופה שמאז ביצוע העבירה ועד להגשת כתב האישום, בוצעו מספר פעולות חקירה במועדים שונים, וכל אחת מהן הובילה למניין מחודש של תקופת ההתיישנות, באופן שעד להגשת כתב האישום לא חלפו 20 שנה ממועד ביצוע פעולת החקירה האחרונה. בהקשר זה הצביעה המאשימה על עדויות רבות שנגבו ומסמכים רבים שנאספו בין השנים 1988 ו-1992, פעולת חקירה וגביית עדות שנעשו בשנת 1995, ופעולות חקירה שנעשו בשנת 2010 במסגרתן ערכה המשטרה בירור הנוגע לאפשרות לקבל דגימות דנ"א מבני משפחת המנוח, לצורך בדיקות עתידיות, אם תידרשנה, במקרה שיאותרו מוצגים הנוגעים לעניין. בהמשך בוצעו פעולות משנת 2017, עד שבשנת 2021 חודשה החקירה והפכה גלויה.
8. מנגד, ההגנה טענה כי הפעולות עליהן הצביעה המאשימה כפעולות שנעשו בתקופה שממועד ביצוע העבירה ועד להגשת כתב האישום, אינן פעולות חקירה שיש בהן כדי להפסיק את מרוץ ההתיישנות ולהתחיל את מניינה מחדש.
בסופו של יום, ההגנה הסכימה כי הפעולות שנעשו בשנת 1995 הן פעולות חקירה העוצרות את מרוץ ההתיישנות. מדובר בפעולות שבוצעו בעקבות הודעה שהתקבלה ממיכאל שטרית, אחיו של המנוח, אשר סיפר כי בהיותו במעצר עם אדם בשם אריה גור אריה הוא שוחח עמו על אחיו המנוח, ואריה אמר לו "אני אהרוג אותך כמו שהרגתי את אחיך". לנוכח הסכמת ההגנה, המחלוקת הצטמצמה לשאלה אחת בלבד: האם הפעולות שביצעה המשטרה בשנת 2010 הן פעולות חקירה שיש בהן כדי לעצור את מרוץ ההתיישנות, אם לאו.
מה הן פעולות החקירה שבמחלוקת?
9. בשנת 2009 הנחה ראש אח"מ אז, יואב סגלוביץ, את ראש חוליית נעדרים, להכין פקודת מבצע להצלבת נתוני נעדרים ונתוני אלמונים, במטרה לאכן נעדרים ולזהות אלמונים. בשל חשיבות הנושא, הוטלה האחריות האופרטיבית למבצע על היחידה הארצית למאבק בפשיעה הכלכלית בלה"ב 433.
על פי הנחיותיו של ראש אח"מ, הכין ראש חולית נעדרים ביולי 2009 הצעה לפקודת מבצע, שאחת ממטרותיה היתה נטילת דגימות דנ"א מקרובי משפחה של נעדרים שטרם נלקחו מהם דגימות, והכללתן במאגר ממוחשב, וכן איסוף כל אמצעי זיהוי נוסף שניתן למצוא בנוגע לכל נעדר ונעדר. בסיום המבצע, יוצלבו נתוני הזיהוי שנאספו בנוגע לנעדרים מנתונים האלמונים הרשומים במכון לרפואה משפטית, כדי לאכן נעדרים ולזהות אלמונים (ראו: דו"ח מבקר המדינה, דו"ח 60ב' שפורסם במאי 2010, בעמוד 318).
10. במסגרת פעילות זו, ביום 3.10.2010 ציינה השוטרת שרון שוקרון ממחלק מרמה שביחידה למאבק בפשיעה הכלכלית כי לנעדר ניסים שטרית (המופיע כנעדר 181 בטבלת הנעדרים) ישנם ששה אנשים אשר יכולים להידגם, והיא פירטה את מספר הטלפון של אנשי הקשר.
בהמשך לכך, ביום 9.11.2010 שלח מפקח שגיא קדמון הודעת דואר אלקטרוני לראש מחלק פשיעה סער יאל"כ, בו הוא מעדכן אותו כי שוחח באותו יום עם יצחק שטרית אחיו של הנעדר ניסים שטרית, וזה ציין בפניו כי נדגם בעבר לצורך בדיקת דנ"א. יצחק גם מסר לו את מספרי הטלפון של אמו ושל שאר אחיו, וניסיונות ליצור קשר עם יתר האחים לא צלחו. אמו של ניסים ביקשה להתייעץ בעניין עם בנה דוד.
בהודעת דואר אלקטרוני נוספת מיום 11.11.2010 עדכן שגיא קדמון כי טרם קיבל תשובה מאמו של ניסים שטרית, בהודעה מיום 15.11.2010 הודיע כי לא הצליח ליצור קשר עם האם, ובהודעת דואר אלקטרוני מיום 16.11.2010 הוא מציין כי שוחח עם אמו של ניסים וזו ציינה בפניו כי היא ומשפחתה אינם מעוניינים למסור דגימה. לדבריה, ברבות השנים הם אינם מאמינים כי ימצאו את בנה או את גופתו והדבר אך מעורר בהם זיכרונות.
בכך הסתיימו הפעולות הקשורות להיעלמות המנוח שנעשו בשנת 2010.
חקירה "על פי חיקוק"
11. כאמור, סעיף 9 לחסד"פ, בנוסח שהיה בתוקף בתקופה הרלוונטית, קובע כי תקופת התיישנות העבירה תחל להימנות מחדש אם "נערכה לגביהם חקירה על פי חיקוק או הוגש כתב אישום או התקיים הליך מטעם בית המשפט".
החיקוק הרלוונטי לעניינו הוא סעיף 3 לפקודת המשטרה [נוסח חדש] תשל"א-1971 הקובע את תפקידי המשטרה:
"משטרת ישראל תעסוק במניעת עבירות ובגילוין, בתפיסת עבריינים ובתביעתם לדין, בשמירתם הבטוחה של אסירים, ובקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש".
12. אנו סבורים כעמדת ההגנה, כי הפעולות שבוצעו על ידי המשטרה בשנת 2010 לצורך נטילת דגימות דנ"א מקרובי המנוח, אינן בגדר פעולות שמטרתן מניעת עבירות וגילויין, תפיסת עבריינים והעמדתם לדין, אלא נועדו לקדם מטרה של איתור נעדרים וזיהוי אלמונים.
בעניין זה נאמר בפסק הדין בבג"ץ 8236/19 גבאי נ' היועץ המשפטי לממשלה (31.05.2020), כי
"הגם שסוגיית איתור נעדרים איננה קבועה עלי חוק או פקודה, המשיבים אינם חולקים על כך שהיא נופלת בגדר תפקידיה של המשטרה, ומבהירים כי תפקיד זה נגזר מחובתה של המשטרה לשמור על שלום הציבור ומסמכותה לנקוט בפעולות שונות להצלת חיי אדם" (שם, פסקה 5).
אלו פעולות יחשבו כפעולות חקירה?
13. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה האם יש בפעולות אלו שבוצעו לצורך דגימת דנ"א למאגר הנתונים החדש, כדי לעצור את מירוץ ההתיישנות של העבירה.
הסדר קטיעת רצף ההתיישנות בשל ביצוע 'פעולת חקירה' נועד לאפשר לרשויות אכיפת החוק לעשות את מלאכתן כשהן משוחררות מכבלי מירוץ ההתיישנות בכל תקופת עבודת המשטרה, ובהמשך בכל תקופת ניהול ההליכים בבית המשפט (ראו: בג"ץ 6972/96 התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(2) 757 (1997) (להלן: עניין התנועה לאיכות השלטון). הסדר זה מצדיק את קטיעת רצף ההתיישנות, כך לפי הוראות המחוקק, בכל עת שהמשטרה סבורה כי יש לבחון מחדש את התיק ולבצע בו פעולה נוספת שיש בה כדי להכין תביעה פלילית העתידה לבוא, להבדיל מ'בירורים מוקדמים' או מ'איסוף מידע' גרידא, שאין בהם משום עשיית פעולת חקירה ממשית (ע"פ 347/07 פלוני נ' מדינת ישראל (18.11.2007) (להלן: עניין פלוני)).
על כן, על מנת שיהא בפעולות שבוצעו בשנת 2010 כדי לעצור את מירוץ ההתיישנות, על התביעה להוכיח שבמועד ביצוע בדיקות הדנ"א בשנת 2010 עמד לנגד המשטרה הרצון לפענח את האירוע הפלילי בו נעלמו עקבותיו של המנוח בדרך של דגימת דנ"א מקרוביו.
אנו סבורים כי פעולות אלו אינן בגדר פעולות חקירה, ולפיכך מירוץ ההתיישנות לא הופסק, כפי שנפרט וננמק להלן.
הרקע המשפטי
14. בע"פ 207/56 מחמד צויטאת נ' היועץ המשפטי, פ"ד יא 518, 523 (1957) נדונה השאלה מה ייחשב כחקירה המביאה להפסקת מהלך של התיישנות. בית המשפט אימץ הגדרה המבוססת על המשפט הצרפתי, לפיה פעולות חקירה הן
״פעולות שמטרתן לבאר את המקרה לרשות השיפוטית על ־ ידי חיפוש ואיסוף חומר ההוכחה, ואשר נעשות או נגרמות על ־ ידי אנשי המשטרה המשפטית, הפועלים באופן רשמי, כגון ביקור במקום, הוצאת גופה מן הקבר, חיפוש, החרמת דברים, חקירת עדים, דו"ח ערוך על ידי אדם שמוסמך לערכו, הזמנת עד ואף צו הפסקת פעולות אלה, הן פעולות חקירה".
בעניין פלוני נקבע כאמור בדעת רוב, בהקשר של אירוע המנתק התיישנות של עבירה, כי
"'חקירה' בהקשר זה היא פעולת חיפוש ואיסוף חומר הוכחה לבית המשפט, הנערכת בידי המשטרה או בידי נושא משרה המוסמך לערכה, כדי להכין תביעה פלילית העתידה לבוא. הליך חקירה חייב להיות 'הליך רשמי' מהותי וענייני, להבדיל מ'בירורים מוקדמים' או מ'איסוף מידע' גרידא, שאין בהם משום עשיית פעולת חקירה ממשית. לעניין זה, יש להבחין בין הליך מנהלי שמשמעותו פעילות של הכנה לקראת חקירה לבין הליך של חקירה פלילית, המבטא פעולה ממשית המכינה את התביעה הפלילית"
15. בע"פ 2144/08 מונדרוביץ נ' מדינת ישראל (14.01.2010)) (להלן: עניין מונדרוביץ), סקר בית המשפט בהרחבה את הפסיקה הקיימת, והגיע למסקנה לפיה
"פעולת חקירה שיש בה כדי לעצור את מירוץ ההתיישנות מתאפיינת, אפוא, בפעולה ממשית המכינה את התביעה הפלילית ומקדמת אותה. עיקרה – באיסוף ראיות. על-פי רוב, פעולה זו מתבצעת לפני הגשת כתב אישום" (פסקה 74).
הגדרות אלו אומצו על ידי בית המשפט גם בע"פ 4209/14 קרן נ' מדינת ישראל (15.11.2015)). (להלן: עניין קרן), (פסקה 62 לפסק הדין).
עוד נקבע בעניין קרן כי
"ברי כי עלינו להתחקות אחר מהותה של פעולת החקירה הנטענת, ולאו דווקא להתמקד בזהותו של החוקר (בענייננו – גוף חיצוני שנתבקש לחקור מטעם המשטרה) או ביחס בינה לבין פעולות חקירה אחרות (בענייננו – פעולה מקדמית שנועדה לאפשר את ביצוע חקירת החשוד)" (פסקה 62 לפסק הדין).
ומן הכלל אל הפרט:
16. אין חולק כי כתב האישום הוגש בחלוף תקופת ההתיישנות, ומשכך, נטל הראיה הוא על המאשימה, להוכיח כי לפני תום תקופת ההתיישנות נעשו פעולות חקירה העוצרות את מירוץ ההתיישנות (ע"פ 211/79 גזית ושחם בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(1) 716 (1979)).
התשתית העובדתית לדיון בשאלת ההתיישנות מבוססת על עדויות של מספר אנשי משטרה. לאחר שהמחלוקת בין הצדדים צומצמה לפעולות שבוצעו בשנת 2010 בלבד, חלק מהעדויות שנשמעו התייתרו, ביניהן עדותו של ראש הצח"מ שניהל את החקירה, סנ"צ סלומון עמיר.
17. העד המרכזי בעניין זה הוא עד ההגנה, ניצב בדימוס יואב סגלוביץ, המכהן כיום כחבר כנסת. סגלוביץ שימש, בין היתר, בתפקיד ראש אגף חקירות ומודיעין במשטרה, וכן שימש כראש היחידה הכלכלית (יאל"כ). יצויין כי המאשימה בחרה שלא לחקור נגדית את העד סגלוביץ, כך שהמסקנה הברורה היא שעדותו אינה שנויה במחלוקת.
בנוגע להקמת יחידת הנעדרים העיד סגלוביץ:
"ת: אני לאורך השנים בשירות, כמה נושאים בראש שאתה אומר פעם אני אולי אטפל כשתהיה לי היכולת לטפל, אחד מהם זה הנושא של נעדרים בראייה כוללת, לא נעדר ספציפי. אותו דבר לגבי אלמונים. יש שתי סוגיות שאם רואים את המספרים, לא זוכר אותם היום, יש הרבה מאוד נעדרים והרבה מאוד אלמונים. הם מטופלים ברמות שונות על ידי גופים שונים, ואף אחד לא מנסה לייצר איזשהו שכל כולל, ולחבר בין אלמונים לבין נעדרים" (עמ' 262 ש' 15-19).
18. מעדותו של סגלוביץ עולה כי מדובר במהלך שנועד לחבר בין סוגיית הנעדרים וסוגיית האלמונים שתי סוגיות שונות שכל אחת מהן טופלה בנפרד, וכן לאחד את הטיפול באלמונים, אשר התפזר בין גופים ממשלתיים שונים, ביניהם חברה קדישא, ביטוח לאומי, משרד הבריאות, המכון לרפואה משפטית ועוד (עמ' 262, 263). לדבריו הוא הטיל את הטיפול בנושא על היחידה הכלכלית שהוקמה על ידו, מאחר שליחידה היו "תפיסת עולם", נגישות וידע, וגם הרגישות והניסיון, לבצע את הפעילות המורכבת, שהצריכה תיאום בין גופים שונים, וגם פניה למשפחותיהם של נעדרים לצורך קבלת דגימות דנ"א (עמ' 263).
סגלוביץ הגדיר את הטיפול בנושא זה כ"זכות גדולה", "זה חשוב, מעבר לתפקיד שכל אחד מאיתנו עושה, אני בטוח שכל אחד מאיתנו עושה עוד דברים מעבר לתפקיד הספציפי שלו. הייתה לי את ההזדמנות לעשות את החיבור הזה, ולנסות לתת שם לאנשים שהם בלי שם…" (עמ' 263 ש' 20 – עמ' 264 ש' 3). לדבריו, המשטרה אינה בהכרח "המקום הטבעי" לטפל בנושא זה, אך מאחר שלא היה מי שטיפל בו, הוא החליט לפעול ולעשות מעשה (עמ' 264).
19. עוד הוברר בעדות סגלוביץ כי מדובר היה בהקמת מאגר מידע שבו נכללו פרטים אודות נעדרים ואודות גופות אלמונים שנמצאו, על מנת לבדוק הצלבות אפשריות ביניהם. לדבריו הקמת המאגר העלתה שאלות שונות:
"היו כמה סוגיות, חלקן משפטיות, כי בסוף זה לא המאגר הפלילי הרגיל, וכשאתה צריך לייצר מאגר, אתה צריך את כל המעטפת, כולל ההרשאות המשפטיות שצריך בעניין הזה. אני יודע שהיה מאגר, אני לא חושב שבתקופה שאני הייתי עדיין… לרשום אותו, אמרתי כן, אנחנו מתחילים בזה, עם בידול מכל יתר המאגרים המשטרתיים, באותה נקודת זמן…" (עמ' 265 ש' 8-14).
20. גם מטעם המאשימה הובאו מספר עדויות בנוגע לפעילות המשטרה לצורך איתור נעדרים.
רפ"ק ערן אסרף המשרת בימ"ר ירושלים מונה בספטמבר 2020, בהיותו קצין צעיר, כראש הצח"מ שחקר את היעלמות המנוח ניסים שטרית. הוא ציין כי רובו של חומר החקירה נמצא אז בחוליית נעדרים (עמ' 54 ש' 2).
אסרף העיד גם בנוגע ליחס בין תיק החקירה המתנהל ביחידה החוקרת לבין התיק המתנהל בחוליית הנעדרים. הוא העיד כי בהתאם לנוהל משנת 2014, אם נפתח תיק נעדר כשההיעדרות מעוררת גם חשד לאירוע פלילי, נפתחים במקביל תיק נעדר המתנהל בחוליית נעדרים, ותיק פ"א המתנהל ביחידה החוקרת. בנוסף העיד לגבי נוהלי הגניזה של כל אחד מהתיקים (עמ' 56 ש' 27-33).
21. לגבי הממשק בין שני התיקים העיד אסרף (בעמ' 57 ש' 12-18):
"בעיקרון זה עניין של הפריה הדדית אם עולה משהו ככל שעולה אבל חוליית נעדרים תעשה יותר פעולות שנמצאות פעולות בשול כמו פרסום בתקשורת, זה יכול להיות בכלל אמצעי התקשורת, פניות למשרדי ממשלה, ביטוח לאומי, בתי חולים ובצד של ה-פ"א ייחקר יותר ההיבט הפלילי ככל שיעלה מידע כזה שאמור להיחקר.
ש. המערכות מזינות אחת את השנייה? הן נפרדות?
….
ת. לא מזינות אחת את השנייה אבל התיק בהגדרה שלו התיק נעדר הוא תיק משני לתיק הראשי".
העד אישר כי חוקרי המשטרה סברו שהעבירות לא התיישנו על סמך הפעולות שבוצעו גם בחוליית הנעדרים (עמ' 57, 58).
בחקירה הנגדית אישר אסרף כי הודעות ותלונות המוגשות למשטרה בנוגע לנעלמים, נגבות על ידי חוקרי משטרה, כך שגביית הודעה על ידי חוקר אינה מעידה בהכרח על כך שמדובר בחקירה פלילית (עמ' 77, 78). עוד אישר העד כי פעולות שונות של תשאול, בקשות להוצאת צווים וכדומה מבוצעות גם במקרים של חשד להיעלמות שאינו מעורר חשד לעבירות פליליות (עמ' 80, 81).
22. רפ"ק שגיא קדמון משמש היום כקצין נוער של מחוז מרכז במשטרת ישראל. הוא העיד כי בשנת 2010 בהיותו קצין ביאל"כ היה מעורב בניסיון לפנות לקרובי משפחה של נעדרים שהיו נעדרים במשך תקופה ארוכה, ולבקש מהם למסור דגימות דנ"א (עמ' 124). הוא הציג את מעורבותו בנושא כעניין טכני שהתבקש לבצע, מבלי שהיה מעורב בתוכן החקירה (עמ' 130).
המאשימה הגישה את מוצגים ת/3-ת/6, הודעות דואר אלקטרוני שנערכו על ידי העד במהלך חודש נובמבר 2010, ותוכנן מתואר בפסקה 10 לעיל. כל ההודעות עוסקות עוסקים בשיחות שניהל העד עם משפחת המנוח ומשפחתו של נעדר נוסף בנוגע לקבלת דגימות דנ"א. כל המסמכים חתומים על ידי העד בתוארו כ"מפקח, ק. חקירות זרוע כללית, יאל"כ- להב 433". הם ממוענים אל "ראש מחלק פשיעה סער יאל"כ". הנושא הרשום כנדון בהודעות אלו הוא "עדכון נעדרים" או שמותיהם של שני הנעדרים – יעקב קסלר וניסים שטרית. בכל המזכרים לא מופיע מספר או זיהוי של תיק חקירה.
23. העדה שרון אבישר (לשעבר שוקרון) היתה חוקרת ביחידה הכלכלית בלהב 433, העדה ליאת צצנה היתה חוקרת בחוליית הנעדרים, ושתיהן העידו בנוגע לפעולות שביצעו בשנת 2010 לצורך הקמת מאגר הנתונים לצורך זיהוי הנעדרים, כמתואר לעיל.
24. מהעדויות עולה, איפוא, כי במהלך כהונתו של סגלוביץ הוא יזם מהלך של הקמת מאגר מידע המאחד בין הנתונים הקיימים במשטרה בנוגע לנעדרים, לבין נתונים שנאספו בנוגע לגופות אלמונים שנמצאו, במטרה לאפשר הצלבה בין השניים. בהקמת המאגר המשטרה קיבלה על עצמה, למעשה, לבצע תפקידים שאינם מתפקידיה המרכזיים של המשטרה, וקודם לכן היו מפוזרים בין משרדי ממשלה וגופים שונים. סגלוביץ לא ראה את הפעולה כמצויה במובהק במסגרת תפקידו כראש אגף חקירות ומודיעין. עוד עלה מהראיות כי מאגר המידע המשמש לצורך איתור נעדרים הוא מאגר עצמאי ופועל בנפרד מהמאגר המשטרתי, כאשר במקרים של היעדרות שבהם מתעורר חשד לביצוע עבירות פליליות נפתח תיק חקירה בנוסף ובנפרד מתיק ההיעדרות.
עקרונות הפרשנות
25. המאשימה ביקשה לפרש בהרחבה את המונח 'פעולות חקירה' בהקשר זה של עצירת מירוץ ההתיישנות, וזאת בשים לב לתיקון 87 לחסד"פ הנזכר, שקבע כי אין עוד התיישנות על עבירת הרצח המעוגנת בסעיף 300 לחוק העונשין, היא העבירה המיוחסת לנאשם. לשיטתה על אף שהתיקון אינו חל על מקרה זה, יש לפרש את הוראות החוק עובר לתיקון לאור התיקון, המבקש לצמצם את תחולת ההתיישנות.
איננו סבורים כך. אכן, ככלל, גם בהעדר תחולה ישירה, עשוי דבר חקיקה להשרות מרוחו הנורמטיבית ומהתכליות שבבסיסו על חיקוקים שעמדו בתוקף קודם לו וחולשים על המקרה העומד לבחינה (ראו: עניין פלוני; דנ"פ 2316/93 ויכסלבאום נ' שר הביטחון, פ"ד מט(2) 195 (1995)).
אולם במקרה זה, בהסדר החקיקתי החדש, בו אין כלל התיישנות לעבירת הרצח, אין רלוונטיות לשאלה אם בוצעו פעולות חקירה המפסיקות את מירוץ ההתיישנות, שכן מירוץ זה כלל אינו מופסק. המחוקק מצא לנכון לקבוע כי תיקון החוק לא יחול רטרואקטיבית, ומשכך נעשה, אין מקום להחלת התיקון לחוק בענייננו "בדלת האחורית" בדרך של פרשנות מרחיבה לפעולות חקירה.
26. זאת ועוד, הביטוי "פעולת חקירה" הוא אבן יסוד בדין הפלילי, ויש לשאוף לפרשו באופן אחיד בהקשרים השונים. לא יהיה זה נכון לפרש את המושג, בהתאם למטרה אותה מבוקש להשיג במקרה הספציפי.
27. יתר על כן, עוד טרם תיקון החוק בעניין ההתיישנות ננקטה בפסיקה פרשנות מצמצמת לפעולות חקירה הקוטעות את מירוץ ההתיישנות:
בענין מונדרוביץ הנ"ל נפסק כי
"התיישנות בפלילים היא אחת מזכויותיו הדיוניות החשובות של הנאשם במסגרת זכותו החוקתית לחירות", ולפיכך עליה "להיות מידתית, ומיועדת לתכלית ראויה. הפרשנות בשאלת התקיימותם הקונקרטית של אירועים מנתקי – התיישנות היא זהירה ומוטה לצמצום, לאור הקרנתם על זכותו היסודית של נאשם לחירות. נטל הוכחת התקיימותם של אירועים כאלה מוטל על התביעה, וספק בעניין זה פועל לטובת הנאשם". (פסקאות 72, 75).
גם בעניין קרן עמד בית המשפט על "הצורך לפרש בצמצום את המונח 'פעולות חקירה' בהקשר של קטיעת מירוץ ההתיישנות" (פסקאות 25 ו- 62).
סיכום ומסקנות
28. כאמור, ניצב בדימוס סגלוביץ העיד כי מטרת פרוייקט הנעדרים היתה בעיקרה מוסרית, הומניסטית, ניסיון "לתת שם לאנשים שהם בלי שם". סגלוביץ התייחס לפרוייקט זה כמימוש חזון שעליו חשב במשך שנים, וראה באפשרות ליישם אותו זכות שניתנה בידו. תיאורים אלו מעידים כי מדובר בעיסוק שאינו בליבת תפקידה של המשטרה דווקא, שטופל בעבר על ידי גורמים ממלכתיים שונים, כאשר סגלוביץ עצמו לא ראה באיתור נעדרים פעולה חקירתית.
רפ"ק ערן אסרף העיד כי תיק החקירה ותיק הנעדרים מתנהלים במקביל, וכי מדובר בשני תיקים נפרדים, גם אם קיימת ביניהם "הפריה הדדית". מעדותו שלו, כמו גם מעדות סגלוביץ, עולה כי חקירות נעדרים בוצעו באופן שגרתי על ידי חוקרי משטרה, כך שהעובדה שפעולות שונות בוצעו על ידי העדים שהעידו אינה מצביעה על כך שמדובר בפעולות חקירה לצורך קידום החקירה הפלילית ולהגשמת המטרה של גילוי עבירות, תפיסת עבריינים והבאתם לדין.
29. עצם קיומו של תיק חקירה פתוח במשטרה אינו הופך את הפעולות שנעשו לצורך נטילת דגימה מקרובי המשפחה בשנת 2010, לפעולת חקירה בתיק הפלילי. לא הוכח מהעדויות שהחוקרים שביצעו את הפעולות לצורך הקמת המאגר ונטילת דגימות דנ"א פעלו במטרה לקדם את החקירה הפלילית, ולא הובאו ראיות לכך שהיחידה החוקרת ביקשה שתבוצע אותה פעולה או כי ניסתה להסתמך עליה בדרך כלשהי, ולו גם בחקירה נגדית של סגלוביץ או של אחד העדים האחרים.
גם בחינת הפעולות שבוצעו לגופן מביאה למסקנה דומה. הפעולות שלגביהן הובאו ראיות כללו איתור של בני משפחותיהם של נעדרים, פניה אליהם ובקשה לקבל מהם דגימות דנ"א שייכללו במאגר המידע, ונעשתה במקביל לפניה לבני משפחות של נעדרים אחרים (ראו, לדוגמא, עדויות שגיא קדמון, שרון אבישר, ליטל צצנה; מוצגים ת/3-ת/6, ת/9).
בדיקות דנ"א של בני משפחותיהם של נעדרים, יוצרות אפשרות לגילוי התאמה בין אותם נעדרים לבין גופות אלמונים שנמצאו. אולם אין בהן כדי לקשור בין הנעדר או האלמוני לבין החשוד בביצוע עבירה. יתכן, כמובן, שבקונסטלציה מסויימת יהיה בנתונים שנאספו כדי לסייע בחקירה כלשהי, אולם אפשרות זו אינה תכליתו של הפרוייקט.
30. חיזוק נוסף לכך שהפעולות שבוצעו לא נועדו לקידום החקירה בתיק ולהעמדה לדין של עבריינים ניתן למצוא בעובדה שלצורך הפרוייקט הוקם מאגר מידע עצמאי, שונה ומובחן מהמאגר הפלילי של דנ"א, כעולה מעדותו של סגלוביץ. (אם כי, לדבריו, המאגר החל לפעול רק לאחר שהוא עצמו סיים את התפקיד, שכן היה צורך להשלים את ההיבטים המשפטיים, ליצור הרשאות, לרשום את המאגר וכדומה). מאחר שמדובר במאגר מידע עצמאי, שהגישה אליו אינה אוטומטית, הרי שהחומר הכלול בו אינו זמין ישירות לחוקרי המשטרה ואינו מהווה חלק מכלי החקירה שבידיהם.
31. זאת ועוד; מהמסמכים הנ"ל עולה כי אמו של המנוח שטרית סירבה למסור דגימת דנ"א בשל הקושי הרגשי הכרוך בכך בצד העדר תקווה שהדגימה תביא לגילוי הגופה (ת/6), ואילו אחיו של המנוח מסר כבר דגימת דנ"א במסגרת החקירה הפלילית שהתנהלה בסמוך להיעלמותו של המנוח, והדגימה שהיתה ממילא בידי המשטרה, הועברה למאגר הנעדרים והאלמונים לאחר שהוקם (ראו נ/14). כך שבאירוע הנדון, הפעולות הנוגעות לדגימת בני המשפחה בשנת 2010 בוצעו לצורך קידום מאגר המידע, ואין לראות בהן "אירוע מנתק" המפסיק את מירוץ ההתיישנות. נעיר כי העובדה שבשנת 2010 נעשתה פניה נוספת לאחיו של המנוח, על אף שדגימת דנ"א שלו נלקחה כבר ונמצאה בתיק החקירה, מצביעה על כך שאין מדובר בפעולה משולבת של היחידה החוקרת ושל יחידת הנעדרים, ושיחידת הנעדרים פעלה באופן עצמאי לצורך קידום מטרותיה שלה.
32. בנושא זה קיים שוני מהותי בין המקרה שבפנינו לבין מקרים אחרים שנדונו בפסיקה, כאשר בעניין קרן, לדוגמא, בית המשפט ראה במציאת התאמה של טביעות אצבע פעולה המקדמת את החקירה, אולם זאת כאשר מדובר בהתאמה בין טביעות אצבע שנמצאו בזירה לבין החשוד. בענייננו, כאמור, אין מדובר בדגימת דנ"א של חשוד אלא בבני משפחה של הנעדר, כך שקבלת הדגימה עשויה לקדם את מציאת הנעדר או זיהויו, אך לאו דווקא את חיזוק החשדות והבאתם של עבריינים לדין.
המסקנה העולה מכל האמור לעיל היא שהפעולות שבוצעו על ידי המשטרה בשנת 2010 לא היו פעולות של חיפוש ואיסוף ראיות, חקירת עדים, תפיסת מסמכים וכדומה, במטרה לקדם את החקירה ואת הגשת כתב האישום לבית המשפט. מדובר בפעולות שנועדו לקדם את הקמת מאגר המידע החדש, שתכליתו יצירת אפשרות לאיתור נעדרים והצלבת נתונים בין נעדרים לאלמונים; תכלית שהיא ללא ספק נדרשת ונעלה, אולם אינה כלולה בגדרן של "פעולות חקירה" שיש בהן כדי לקטוע את מירוץ ההתיישנות.
אפילוג
33. לא נוכל לסיים החלטה זו מבלי להידרש למשמעות הנובעת ממנה.
ההליך הפלילי נועד לשרת את ה"אינטרס החברתי, מוסרי, אתי, להעמיד עבריינים למשפט, למצות עמם את הדין ולהגן על החברה ועל יחידיה מפניהם, אינטרס שהזמן אינו מכהה את חודו" (עניין התנועה לאיכות השלטון, פסקה 7 בדעת כב' השופטת שטרסברג-כהן).
בענייננו, חלוף הזמן והתיישנות ההליכים יוצרים מחסום דיוני שאינו מאפשר קיום ההליך, ובכך מונע מבני משפחתו של המנוח את הזכות ל"צדק" משפטי ואת מנוחת הנפש שיש בהתרת הספיקות, ועל כך מצטערים אנו מאד, אולם בעשותנו את מלאכתנו מוטלת עלינו מרותו של הדין (ראו סעיף 2 לחוק יסוד: השפיטה). לא נותר לנו, איפוא, אלא להביע את השתתפותנו הכנה בצערה של משפחת המנוח, ולאחל להם שינוחמו מן השמים.
44. לאור כל האמור אנו קובעים כי לא ניתן להעמיד לדין את הנאשם על העבירות שבכתב האישום, שהתיישנו. התוצאה היא שכתב האישום מבוטל, בהתאם לסעיף 150 לחסד"פ.
ניתן היום, כ"ח ניסן תשפ"ד, 06 מאי 2024, במעמד הצדדים.
חגית מאק-קלמנוביץ,
שופטת, אב"ד
מרים ליפשיץ-פריבס, שופטת
אילן סלע,
שופט
