6.8.2023
לפני כבוד השופטת תמר בר-אשר
המאשימה
מדינת ישראל
נגד
הנאשם
ב'
בא-כוח המאשימה: עו"ד בני ליבסקינד (פרקליטות מחוז ירושלים (פלילי))
בא-כוח הנאשם: עו"ד דוד הלוי
גזר דין
בהתאם להכרעת הדין מיום 28.10.2021, הנאשם, יליד 1994 (כבן 25 במועד העבירה וכיום כבן 28) הורשע בהתאם להודאתו במסגרת הסדר טיעון בעבירת מעשה מגונה בקטין מתחת לגיל 14, לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(3) בחוק העונשין, התשל"ז-1977.
ישיבת הטיעונים לעונש האחרונה התקיימה 20.7.2023.
הסדר הטיעון ועובדות כתב האישום המתוקן
– הסדר הטיעון
2. על-פי הסדר הטיעון שעליו הודיעו הצדדים בדיון מיום 28.10.2021, כתב האישום תוקן, הנאשם הודה בעובדותיו והורשע על-פיו וכן הוסכם כי יוגש תסקיר לעונש מטעם שירות המבחן. המאשימה הודיעה כי אם ניתן יהיה לשלב את הנאשם בהליך שיקום, היא לא בהכרח תעתור להשתת מאסר בפועל, אלא לעבודות שירות למשך תקופה ממושכת, בכפוף לכך שהנאשם יימצא מתאים לכך. כמו כן, אם שירות המבחן יבקש דו"ח הערכת מסוכנות, המאשימה לא תתנגד להגשתו. עוד הוסכם, כי ההגנה אינה מוגבלת בטיעוניה לעונש.
3. מאז הדיון האמור, הוגשו מספר תסקירים מטעם שירות המבחן, שהאחרון מיום 21.11.2022 וכן הוגשו שתי "חוות דעת והערכת מסוכנות בהתאם לסעיף 6 בחוק הגנה על הציבור מפני ביצוע עבירות מין, התשס"ו-2006" (להלן, לפי העניין – דו"ח הערכת מסוכנות; חוק הגנה על הציבור), שהאחרונה מיום 14.6.2023. ישיבת הטיעונים לעונש נדחתה מספר פעמים (בין מראש, בין במהלך הדיון ובין לאחר התחלת שמיעת הטיעונים לעונש). הסיבה העיקרית לאותן דחיות הייתה הרצון לאפשר לצדדים להגיע להסכמות בעניין עונשו של הנאשם הנדון, לנוכח נסיבותיו הייחודיות והעובדה שמלכתחילה עמדת המאשימה הייתה, כי לא בהכרח תעתור להשתת מאסר בפועל. למרבה הצער, פעם אחר פעם ובמיוחד בדיון האחרון מיום 20.7.2023, עלה הרושם כי במהלך כל תקופות הדחיות לא היה שיח אמתי, אם בכלל, בין הצדדים. קשה היה להבין מה בפועל נעשה באותה תקופה ובאיזו רצינות נבחנו טענותיה של ההגנה. בסופו של דבר טענות משמעותיות שהעלה בא-כוח הנאשם במהלך הדיונים שקדמו לישיבת הטיעונים לעונש האחרונה ואף במהלכה, נותרו ללא מענה מצד המאשימה. כך בין השאר, גם מהטעם שבתום השמעת טענותיו וקודם שמיעת טענותיה של ההגנה, עזב בא-כוח המאשימה את האולם, בטענה כי עליו להופיע בדיון אחר ובאולם נשארה פרקליטה שנכחה לצורך דיונים אחרים (לא התבקש שחרורו מהדיון וממילא לא ניתנה החלטה בעניין (עמ' 16 שורה 5)). להשלכות שהיו לכך עוד נידרש בהמשך הדברים.
– עובדות כתב האישום
4. על-פי עובדות כתב האישום המתוקן, ביום 19.9.2019 סמוך לשעה 17:30 ישב י', קטין יליד 21.12.2005 (כבן 14), בבית כנסת בירושלים ולמד. הנאשם פנה אליו והציע לו לבוא עמו אל השירותים, אך י' סירב. למרות סירובו, הלך הנאשם לכיוון השירותים והמשיך לשכנע את י' לבוא עמו. י' נותר בסירובו, אך הנאשם שב אליו וניסה לשכנעו. הנאשם עמד מאחורי י' ובתגובה נעמד גם י'. הנאשם לקח את ידו של י' והצמיד אותה אל איבר מינו של הנאשם לזמן קצר, בעודו ממשיך לדבר עם י' ובעודו מסתכל סביב כדי לראות שאין איש בסביבה.
הנאשם שוב ניסה לשכנע את י' ללכת אל השירותים ושוב התקדם לכיוון השירותים, אך י' המשיך לסרב להתלוות אליו. הנאשם חזר אל י', לקח שוב את ידו ושוב הצמיד אותה אל איבר מינו לזמן קצר, בעודו ממשיך לדבר עם י'. הנאשם ביקש מ-י' לצאת מבית הכנסת ואמר לו, "בוא לא נדבר פה, כי אסור לדבר בבית הכנסת, אז בוא נצא החוצה, נדבר שם". הנאשם הוביל את י' אל מקום צדדי וביקש ממנו', "אתה יכול לנשק את הפה שלי? בוא לנשק את הפה, בוא לנשק את הפה", בהצביעו על פיו. י' סירב לעשות זאת והלך אל חדר מרכזי בבית הכנסת שבו ישבו מספר אנשים.
5. אף שהדבר לא נאמר במפורש בכתב האישום, במהלך הטיעונים לעונש לא הייתה מחלוקת על כך שהמגע באיבר מינו של הנאשם שכמתואר, נעשה במשך זמן קצר ומעל הבגדים.
חוות-דעת, תסקירים, דו"חות, ראיות לעונש ועוד
– חוות-דעת פסיכיאטרית
6. על-פי חוות דעתו של ד"ר איגור ברש מטעם הפסיכיאטר המחוזי, מיום 17.6.2021, הנאשם מוכר כבעל נכות נפשית ומתקיים מקצבת נכות של המוסד לביטוח לאומי. בגיל 12 הוא אובחן כלוקה בסכיזופרניה. במועד העבירה לא היה במצב פסיכוטי פעיל. הוא נמצא אחראי למעשיו במועד העבירה וכשיר לעמוד לדין. כן נקבע כי אינו זקוק לאשפוז פסיכיאטרי, כי הוא מטופל תרופתית וכי הוא זקוק להמשך טיפול תרופתי.
– תסקירי שירות המבחן
7. מטעם שירות המבחן (קצינת מבחן למבוגרים, גב' איילה שרמן) הוגשו שלושה תסקירים (מיום 18.5.2022, 6.9.2022 ומיום 21.11.2022). על-פי התסקיר מיום 18.5.2022, הנאשם הוא הבן השלישי מבין חמישה ילדים במשפחתו, המנהלת אורח חיים חרדי. שניים מאחיו מתמודדי נפש ומטופלים פסיכיאטרית. אחת מאחיותיו נשואה ומנהלת אורח חיים תקין. הנאשם עצמו מתמודד עם קשיים פסיכיאטרים וכאמור, מטופל תרופתית. הוא מוכר למערכת הפסיכיאטרית מגיל צעיר וכבר בילדותו סבל מעיכוב התפתחותי ובהמשך אובחן כסובל מהפרעות קשב וריכוז, הפרעות התנהגות ותסמינים של הפרעה טורדנית-כפייתית (OCD). לראשונה אושפז בגיל 16 על רקע מצב פסיכוטי והפרעות התנהגות קשות ועל רקע אבחונו כסובל מסכיזופרניה. זמן קצר לאחר שחרורו מהאשפוז הפסיק את הטיפול התרופתי ולכן אושפז שוב. על-פי המסמכים הרפואיים, בתקופות אשפוזו היה נתון להשפעת פסיכוזה והיה תוקפני באופן קיצוני. בשנים האחרונות הוא במעקב פסיכיאטרי ונוטל תרופות בקביעות, לרבות תרופות להפחתת הדחף המיני.
הנאשם נעדר הרשעות קודמות ולמעט העבירה הנדונה, לא הסתבך בפלילים. בעניין העבירה הנדונה נאמר כי הנאשם הבין שהתנהגותו כלפי המתלונן הייתה מינית, אך הוא תיאר אירוע שונה מזה המתואר בכתב האישום. כיום הוא חש חרטה ואף אמר כי המעשה היה "מגעיל". בתסקיר צוין קושי לקיים שיח מעמיק עם הנאשם, אך לצד זה תוארו חששותיו מפני עונש מאסר בפועל, וכן דבריו כי הוא רוצה לקבל עזרה כדי לא לחזור על המעשים ואף כתב על כך במכתב לרופא המטפל בו.
כגורמי סיכון להישנות עבירות צוינו מצבו הנפשי הקשה והמורכב של הנאשם, כמתואר לעיל, נטייתו להתנהגות מינית חסרת גבולות על-פי הערכת הפסיכיאטר, והקושי שלו להבין לעומק את חומרת מעשיו ומורכבותם. כמו כן, הודגש כי הוא נעדר מסגרת של תעסוקה, לימודים או פנאי וכי בדרך כלל הוא מצוי במצב של חוסר מעש וכי אינו נעזר בגורמי מקצוע. המורכבות המשפחתית אף היא משמשת גורם סיכון וכן העובדה שהנאשם מעולם לא קיבל חינוך מיני וכלים להתמודדות עם דחפיו. עם זאת, הנאשם הביע חרטה על מעשיו, תחושת גועל ואף הבין כי התנהגותו הייתה מינית. כיום הוא מטופל תרופתית ובין השאר, מקבל גם תרופות להפחתת הדחף המיני והוא אף נתון למעקב פסיכיאטרי קבוע. לכך מצטרף חששו מפני עונש מאסר והערכת שירות המבחן כי עצם ההליך הפלילי שימש עבורו גורם מרתיע. על-פי הערכת שירות המבחן, בכל אלו יש כדי לשמש גורמי סיכוי לשיקומו של הנאשם.
על רקע כל האמור, המלצת שירות המבחן בתסקיר האמור הייתה לדחות את ישיבת הטיעונים לעונש, כדי לאפשר לנאשם למצות את זכויותיו באמצעות קבלת "סל שיקום" ממשרד הבריאות וכן לשם קבלת דו"ח הערכת מסוכנות אשר יסייע להתאים עבורו דרכי פיקוח וטיפול.
8. בתסקיר מיום 6.9.2022 ניתן דיווח על הפעולות שנעשו כדי לאפשר לנאשם לקבל סיוע במסגרת "סל שיקום". בעניין ההליך הנדון נאמר שוב, כי אורח חייו של הנאשם וחוסר המעש שבו הוא נתון הם בגדר גורם סיכון משמעותי ולפיכך נדרשת עבורו מעטפת שיקום כוללת. הומלץ על מתן צו מבחן לשנה, אשר במסגרתו תימשך הפעילות למיצוי זכויותיו של הנאשם והמשך טיפולו בתחום בריאות הנפש. כמו כן צוין, כי תיבחן אפשרות שילובו בטיפול ייעודי לעברייני מין, המותאם למצבו ולקשייו. בעניין הענישה נאמר כי הנאשם אינו יכול לעשות עבודות שירות או שירות לתועלת הציבור ולכן לא הומלץ על ענישה מוחשית, אלא על ענישה הרתעתית, על פיצוי למתלונן ועל מתן צו פיקוח.
9. בתסקיר מיום 21.11.2023 נאמר כי ועדת "סל שיקום" מטעם משרד הבריאות מיום 17.11.2022 קבעה כי בשל ההליך המשפטי הנדון, לא ניתן להעניק לנאשם "סל שיקום", אך הנושא ייבחן שוב לאחר סיומו. עוד נאמר, כי בשל כלל נסיבותיו של הנאשם ישנה חשיבות רבה לכך שיינתן לו "סל השיקום" אשר יעניק לו מעטפת תעסוקתית ושיקומית. שירות המבחן אף חזר על המלצתו לסיום ההליך תוך העמדת הנאשם בצו מבחן למשך שנה, כדי לאפשר מעקב אחר התקדמות ההליך בעניין קבלת "סל השיקום" ושיתופו בתכניות טיפוליות בסיסיות. כמו כן, מאחר שהנאשם יתקשה בענישה הכרוכה בתעסוקה (עבודות שירות או שירות לתועלת הציבור), הומלץ שוב על השתת ענישה הרתעתית, על פיצוי כספי למתלונן וכן על מתן צו פיקוח לפי חוק ההגנה על הציבור.
– דו"חות הערכת מסוכנות
10. בשני דו"חות הערכת מסוכנות בעניינו של הנאשם, מיום 23.8.2022 ומיום 12.6.2023, הוערכה מסוכנותו בדרגה בינונית-גבוהה. בנושא התרופות שנוטל הנאשם בקביעות זה זמן רב, העירה מעריכת המסוכנות, כי "בשלב זה לא ברור האם וכיצד יכול לנהל את דחפיו המיניים באופן לא פוגעני, ללא נטילת התרופה" (בעמ' 18 בדו"ח). כך בעוד שחלפו ארבע שנים מאז העבירה ואין כל טענה כי הנאשם אינו מתמיד בנטילת התרופות. להפך.
– חוות דעת הממונה על עבודות שירות
11. חרף הערכת שירות המבחן כי הנאשם יתקשה בענישה תעסוקתית, לרבות בעבודות שירות, בהחלטה מיום 3.2.2023 נקבע כי הממונה על עבודות שירות יבחן את אפשרות התאמת הנאשם לענישה זו. בחוות דעתו מיום 20.4.2023 נאמר כי הנאשם נמצא מתאים לענישה זו, כי אין מניעה לשבצו בעבודות שירות וכי הוא אף נמצא כשיר לעשייתן, אך עם מגבלות. למרות זאת, לא נמצא מקום להשמתו בשל סירוב מעסיקים להעסיקו.
– ראיות לעונש
12. המאשימה לא הגישה כל ראיה לעונש. אף לא הוגש דבר בעניין המתלונן או בעניין מצבו ואף לא התבקשה הגשת תסקיר בעניינו.
13. מטעם הנאשם הוגשו מסמכים רפואיים רבים (מהשנים 2022-2011), אשר על-פי הנטען, מתארים את ההיסטוריה הרפואית שלו ואת מצבו בשנים האחרונות. בכלל זה, מסמכים בעניין הטיפול התרופתי שהנאשם מקבל בקביעות במסגרת הטיפול בתחנה לבריאות הנפש בבית החולים "הרצוג" בירושלים. כן הוגשו מסמכים בעניין המרוכבות המשפחתית.
טענות באי-כוח הצדדים וכן דברי הנאשם ודברי אחותו
– טענות המאשימה
14. במענה לשאלת בית המשפט בעניין התנגדותה הנחרצת של המאשימה לאימוץ המלצת שירות המבחן, טען בא-כוח המאשימה, כי מאחר שבדו"ח הערכת מסוכנות נקבע כי רמת מסוכנתו של הנאשם היא בינונית-גבוהה, אין כל ענישה שניתן להשית עליו, זולת מאסר בפועל. בעניין הערכים המוגנים הפנה אל ע"פ 6690/07 וע"פ 6877/09, אשר לטענתו, עוסקים בזכותם של קטינים לשמירה על גופם, כבודם והאוטונומיה שלהם.
לשלמות הדברים נעיר, כי בע"פ 6690/07 פלוני נ' מדינת ישראל (10.3.2008), דובר במערער שהורשע בארבע עבירות חטיפה לשם חבלה או עבירת מין, בניסיון אינוס בנסיבות מחמירות, בארבע עבירות הסתייעות ברכב לעבירת מין, ובשלוש עבירות מעשה מגונה. הוא נדון לעשר שנות מאסר. בע"פ 6877/09 פלוני נ' מדינת ישראל (25.6.2012) דובר במערער שנדון לשתיים-עשרה שנות מאסר בשל הרשעתו במספר עבירות מעשה מגונה במשפחה, ובניסיון אינוס בן משפחה.
15. בעניין נסיבות העבירות טען בא-כוח המאשימה, כי דובר בפגיעה בקטין מתחת לגיל 14 שסירב לנאשם פעם אחר פעם. אמנם לא הוגשה הצהרת הנפגע בעניין הנזק, אך הפגיעה בקטינים בגיל זה אינהרנטית לעבירה. כן הדגיש את פער הגילים ואת העובדה שהעבירה נעברה בבית כנסת, שזו סביבה מוגנת, בעוד שעל-פי טענתו, הנאשם ניצל את האמון שהמתלונן נתן בו. בעניין מדיניות הענישה הנהוגה, הפנה בא-כוח המאשימה אל שלושת פסקי הדין הבאים ואל הפסיקה הנזכרת בהם (מאחר שדובר בפסקי דין שלא פורסמו במאגרי המידע המשפטיים, הם הוגשו שבוע לאחר הדיון (ביום 26.7.2023), כך לא התאפשרה בחינתם במהלך הדיון):
(1) ת"פ (מחוזי באר-שבע) 67458-09-19 מדינת ישראל נ' פלוני (3.12.2020) – הנאשם הורשע לאחר שמיעת ראיות בעבירת מעשה מגונה בקטין (סעיף 348(ב)), בכך שעקב אחר קטינה כבת 9, לקח אותה אל מקום מסתור (סככה) הסיר את מכנסיה ואת תחתוניה, נגע בישבנה והושיב אותה על רגלו השמאלית וכן נהג לעקוב אחריה. הנאשם כבן 26 ונעדר הרשעות קודמות. בעקבות פציעתו בתאונה, הוא סובל מבעיות נפשיות והוכר כנכה. נקבע מתחם עונש בין 30 ל-60 חודשי מאסר. הושתו 36 חודשי מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר מותנה ופיצוי לקטינה בסך 50,000 ₪.
(2) ת"פ (מחוזי ירושלים) 8277-08-15 מדינת ישראל נ' ראובן (25.5.2017) – הרשעה על-פי הודאה בעבירת מעשה מגונה בקטין שטרם מלאו לו 14 (סעיף 348(א)). הנאשם בעל חנות למוצרי חשמל שאליה הרבה להגיע הנפגע, קטין כבן 12. במספר הזדמנויות לקח הנאשם את הקטין אל מחסן החנות ושם ליטף אותו בידו, בבטנו ובגבו. באחד המקרים לקח את ידו של הקטין והניח על בטנו וגבו. במקרה נוסף נגע הנאשם בגופו של הקטין עד קו הישבן ולאחר מכן פתח את רוכסן מכנסיו, הוציא את איבר מינו והניח עליו את ידו של הקטין. נקבע מתחם עונש בין 10 ל-22 חודשי מאסר. הושתו 15 חודשי מאסר בפועל, מאסר מותנה ופיצוי לנפגע בסך 18,000 ₪.
(3) ת"פ (שלום ירושלים) 46144-09-15 מדינת ישראל נ' דרי (18.7.2016) – הנאשם הורשע על-פי הודאתו בעבירה של מעשה מגונה בקטינה כבת 9.5 שהיא שכנה שלו. הוא נגע באיבר מינה מעל בגדיה, ליטף אותה באזור החזה ונישק אותה על לחיה ובפיה. נקבע מתחם עונש בין 18 ל-36 חודשי מאסר. הנאשם כבן 53 ללא הרשעות קודמות, אב למשפחה גדולה וסב לנכדים. הושתו 18 חודשי מאסר בפועל, שני עונשי מאסר מותנה ופיצוי בסך 25,000 ₪ לקטינה. בדיקה העלתה כי הוגש ערעור, שנדחה: עפ"ג (מחוזי ירושלים) 3581-09-16 דרי נ' מדינת ישראל (15.11.2016).
16. עוד טען בא-כוח המאשימה כי לעבירה הנדונה נקבע עונש מזערי חובה, העומד על 21 חודשי מאסר בפועל וכי לא ניתן לקבוע את כל תקופת המאסר כמאסר מותנה. לפיכך עתר לקביעת מתחם עונש בין 15 ל-30 חודשי מאסר.
בעניין נסיבותיו של הנאשם טען, כי אמנם הוא סובל ממחלת נפש, אך לטענתו, אין קשר בין מחלת הנאשם לבין המעשים. לטענתו, על-פי דו"ח הערכת המסוכנות הנאשם מודע למעשיו ואף טען כי לא הצליח להתאפק. אמנם כיום הנאשם מקבל תרופות, אך לפי הדו"ח, הנאשם סבור שיוכל להפסיק בכך ולשלוט במעשיו. לטענת בא-כוח המאשימה, מדובר בנאשם אשר מבין את ההליך המשפטי, הוא נעדר מסגרת תומכת ולטענתו, אף יש חשש שיפגע בקטינים נוספים ולכן נדרשת ענישה מרתיעה. עוד הוסיף, בא-כוח המאשימה, כי מאחר שניסיון השיקום לא הוביל לדבר, יש להשית על הנאשם מאסר בפועל, אך בתחתית מתחם העונש.
– טענות ההגנה
17. בא-כוח הנאשם טען כי נסיבות ההליך הנדון חריגות ולא שגרתיות ולכן, כפי שעלה ונדון בדיונים קודמים, מדובר בנסיבות המחייבות "פתרון יצירתי". בא-כוח הנאשם חזר על כך שראוי היה כי בנסיבות הנדונות הענישה תיקבע בהסכמה ולטענתו, הדבר אף מתחייב מאופן הצגת הסדר הטיעון לבית המשפט. שכן כזכור, מלכתחילה המאשימה לא ראתה בהליך הנדון ככזה שבו "ייקוב הדין את ההר", המחייב מאסר בפועל. המאשימה אף הצהירה כי עמדתה בעניין העונש לא בהכרח תהיה להשתת מאסר בפועל, אם יתאפשר הליך שיקום, שאז ניתן יהיה להסתפק בעבודות שירות לתקופה ממושכת, בכפוף לכך שהנאשם יימצא מתאים לכך.
בא-כוח הנאשם הטעים, כי אכן, לא ניתן לומר כי היה תהליך שיקומי, אך כבר במהלך התהליך כולו המאשימה סירבה לראות את מורכבות הנסיבות בהליך הנדון, תוך העדפתה את האפשרות הקיצונית ביותר, של מאסר בפועל, שלא בהתאם להמלצת שירות המבחן. בא-כוח הנאשם טען, כי מאסר אינו מתאים לנסיבות הנדונות ואף לא לנאשם הנדון ולטענתו, לא נעשתה כל חשיבה מצד המאשימה, שאף כלל לא בחנה אם בנסיבות הנדונות יש מקום לעתור להשתת מאסר בפועל. המאשימה אף כלל לא בחנה את הסיבות לאי השתלבות הנאשם בתהליך שיקומי. שהרי אילו הנאשם לא היה סובל מבעיות נפשיות, הוא היה משולב בקבוצה טיפולית. אולם בנסיבות הנדונות, לנוכח נסיבותיו הייחודיות של הנאשם, יכולותיו הדלות, העובדה שיכולתו להירתם להליך טיפולי מוגבלת ומכל הטעמים שפורטו בתסקיר שירות המבחן ויפורטו שוב להלן, כלל לא ניתן היה לשלבו במסגרת מותאמת לצרכיו. למרבה הצער, המאשימה כלל לא נדרשה אל כל אלו בטיעוניה.
18. בא-כוח הנאשם אף הדגיש, כי מדובר באירוע שדרגת חומרתו ברף נמוך יחסית, שנעשה בנסיבות סעיף 345(א)(3) בחוק, כך שאין מדובר במצב של התנגדות מצד המתלונן, אלא במפגש קצר מאד, של מגע ידו של המתלונן באיבר מינו של הנאשם, מעל הבגדים. הנאשם הודה מיד, הכיר באחריותו, חסך מזמנו של בית המשפט ובייחוד, חסך את עדות הקטין.
19. בא-כוח הנאשם הדגיש את נסיבותיו המורכבות והייחודיות מאד של הנאשם. דרגת נכותו בשיעור 100% ולטענת בא-כוחו, אף נסיבותיו מגיעות כדי קרבה לסייג מבחינת מצבו הנפשי.
בעניין האמצעים האפשריים לטיפול באנשים מסוגו של הנאשם הדגיש, כי אלו מועטים מאד. שכן, מדובר במעין מצב של "תחלואה כפולה". כלומר, עבירות מין ובעיות נפשיות שמהן סובל הנאשם, בעוד שכיום, אין במדינת ישראל גופים המטפלים בשילוב של בעיות מהסוג האמור. בפועל, ישנן מסגרות טיפוליות מטעם שירות המבחן וישנן מסגרות ייעודיות לאלו הסובלים ממוגבלות שכלית העוברים עבירות מין (למשל, "שיבולים"). לכן הסביר, כי הדרך האפשרית היחידה לטיפול באנשים דוגמת הנאשם היא באמצעות "סל שיקום" מטעם משרד הבריאות, המגדיר "סל" כלים ואמצעים, תוך בניית מעטפת מיוחדת המותאמת באופן מיוחד לטיפול באותו אדם ואשר מתוקצב בהתאם לסל שנקבע. למרבה הצער, בנסיבות הנדונות נוצר "מלכוד", ככפי שתואר בתסקירים מטעם שירות המבחן. שכן, הנאשם הופנה אל ועדת סל שיקום, אך לא ניתן היה לדון בעניינו קודם לסיום ההליך המשפטי וכך נוצר מצב שבו הנאשם לא יכול היה להתחיל תהליך טיפולי שיקומי. זה אף אחד הנימוקים להמלצת שירות המבחן להעמדת הנאשם בצו מבחן, באופן שיאפשר מעקב וטיפול אחר הענקת "סל השיקום" לנאשם ואחר הטיפול המותאם לו במסגרתו. כמוסבר בתסקיר, בשלב ראשון מצבו ייוצב, יוסדרו לו מקומות תעסוקה ומגורים ולאחר מכן יותאם לו טיפול ייעודי.
בנסיבות שנוצרו טען בא-כוח הנאשם, כי ראוי היה הענישה תיקבע בהסכמה תוך מציאת פתרון "יצירתי", אשר יתחשב ב"מלכוד" האמור ויאפשר ענישה מותאמת.
20. עוד הוסיף בא-כוח הנאשם, כי משורה של טעמים, אף השיקול שעניינו הגנה על שלום הציבור, שעמד במוקד טענותיו של בא-כוח המאשימה, אינו יכול לעמוד. ראשית, היתרון של המלצת שירות המבחן נעוץ גם בכך שאם במהלך תקופת המבחן הנאשם ימעד, ניתן יהיה לגזור את עונשו מחדש; שנית, לאחר מתן גזר הדין יתבקש צו פיקוח מכוח חוק ההגנה על הציבור ובהקשר זה הודיע בא-כוח הנאשם, כי יסכים למתן הצו, אשר יהיה בו כדי להבטיח את ההגנה על הציבור; שלישית, מאז מעשה העבירה חלפו כארבע שנים, אשר במהלכם מעולם לא טענה המאשימה כי הנאשם מסוכן או כי מחמת מסוכנותו יש להרחיקו או להגבילו בתנאים כלשהם. בשום שלב לא התבקש מעצרו, לא התבקש מעצר בית ואף לא כל תנאי או הגבלה אחרים; רביעית, הגנה על הציבור אינה בהכרח מחייבת את העמדת הנאשם בסכנה הצפויה לו אם ייאסר. שכן כידוע, אדם במצבו עלול להיחשף לניצול ולפגיעה מצד אסירים אחרים ועלול לעמוד בסכנה ממשית לשלומו. לנוכח מצבו, אף לא תצמח כל תועלת ממאסרו, וספק רב אם בעצם המאסר יהיה כדי להביא להרתעתו. בהקשר זה הדגיש בא-כוח הנאשם את התקשורת הקשה עם הנאשם ואת העובדה שמטעם זה, התקשורת עמו בדרך כלל נעשתה בעזרת אביו.
21. בעניין עונש החובה המזערי ובמענה לטענת בא-כוח המאשימה בעניין זה, טען בא-כוח הנאשם כי על-פי החוק במדינת ישראל אין מצב שבו נשלל לחלוטין שיקול דעתו של בית המשפט. החוק מאפשר חריגה מהעונש המזערי בהתקיים טעמים מיוחדים ובנסיבות הנדונות ישנם טעמים מיוחדים למכביר. לפיכך ולנוכח כלל טענותיו, ביקש לאמץ את המלצת שירות המבחן.
– דברי הנאשם ודברי אחותו
22. הנאשם אמר, "אני לוקח כדורים ובית סוהר לא מתאים לי, יהיה לי שם קשה".
על כך הוסיפה אחותו ואמרה כי "מה שאחי עשה הוא מקרה חמור", אך מאז האירוע לא אירע כל מקרה נוסף. כמו כן ולדבריה, מאז אותו אירוע, הוריהם שומרים על אחיה (הנאשם) והוא גם מטופל באמצעות פסיכיאטר ומקבל כדורים שמותאמים למצבו.
דיון והכרעה
קביעת מתחם העונש ההולם
– הערכים החברתיים שנפגעו מהעבירה ומידת הפגיעה בהם
23. עבירות מין בכלל ובייחוד אלו הנעברות כלפי קטינים, טומנות בחובן פגיעה קשה בערכים חברתיים משמעותיים. בכלל זה הפגיעה בכבודם של הקטינים, בגופם ובנפשם. חומרתן הרבה של עבירות אלו נעוצה בנזקן הרב ובהשלכותיהן הקשות שאף עשויות להיות ארוכות טווח, ומכאן הצורך בהחמרת עונשיהם של עוברי עבירות אלו (ראו, מתוך רבים: ע"פ 8153/19 פלוני נ' מדינת ישראל (20.10.2020), כבוד השופטת י' וילנר, פסקאות 46-45 והפסיקה המובאת שם (באותו עניין דובר בהרשעה במעשים מגונים ובמעשי סדום בקטינה שטרם מלאו לה 14).
הפגיעה בערכים המוגנים בענייננו היא חמורה בשל עצם פגיעת הנאשם במתלונן, קטין כבן 14, כמתואר. עם זאת, כטענת בא-כוח הנאשם, חרף חומרתם הרבה של מעשיי הנאשם, הנסיבות הנדונות אינן במדרג חומרה גבוה במדרג חומרת עבירות המין, כך שאף הפגיעה בערכים המוגנים היא בהתאם.
– בחינת מדיניות הענישה הנהוגה
24. בא-כוח המאשימה הפנה אל שלושת פסקי הדין שפורטו לעיל, אשר מהם ביקש כי תילמד מדיניות הענישה הנהוגה. לעומת זאת וכאמור, טענת בא-כוח הנאשם היא כי הנסיבות הנדונות הן חריגות ומיוחדות, כך שספק אם ניתן לקבוע את הענישה ההולמת תוך היקש מאותם מקרים. מטעם זה הוא נמנע מהגשת פסקי דין לשם ביסוס מדיניות הענישה הנהוגה.
בחנתי את שלושת פסקי הדין שאליהם הפנה בא-כוח המאשימה, אך לא מצאתי כי יש בהם כדי ללמד על מדיניות הענישה הנהוגה בנסיבות דוגמת המקרה הנדון (כמצוות סעיף 40ג(א) בחוק העונשין). ככלל וכידוע, בחינת מדיניות הענישה הנהוגה נועדה להבטחת עיקרון אחידות הענישה, בהיותו אחד מעקרונות היסוד בענישה, אשר תכליתו הבטחת שוויון בין נאשמים והבטחת אמון הציבור בהליך הפלילי (ראו למשל, ע"פ 1964/20 אספה נ' מדינת ישראל (12.8.2020), כבוד השופטת ע' ברון, פסקה 13 והפסיקה שם). מדיניות הענישה הנהוגה נלמדת אפוא, מפסיקת בית המשפט העליון ומפסיקת הערכאות הדיוניות. עם זאת הודגש, כי "כמובן שאין מקרה אחד זהה למשנהו, ובכל מקרה יש להתאים את מדיניות הענישה הנוהגת במקרים דומים לדקויות המקרה הנתון ולנסיבותיו השונות… הדרך היחידה בה ניתן ללמוד על מדיניות הענישה הנוהגת… היא באמצעות בחינת מדיניות הענישה הנוהגת במקרים דומים ככל האפשר" (ע"פ 4289/14 חנונה נ' מדינת ישראל (21.1.2015), כבוד השופט י' דנציגר, פסקה 62). לפיכך בדרך כלל, יש לשאוף לבחינת הענישה במקרים דומים ככל הניתן למקרה שנדון. כך בייחוד אם מדובר באירוע בודד, בשונה מנסיבות מורכבות או שמדובר בריבוי עבירות שאז מטבע הדברים יש קושי במציאת מקרים דומים (ע"פ 8345/15 אוחנה נ' מדינת ישראל (19.9.2017), כבוד השופט מ' מזוז, פסקה 34).
שלושת פסקי הדין שאליהם הפנה בא-כוח המאשימה (שיצוינו על-פי סדר הופעתם לעיל), שונים בנסיבותיהם במספר מרכיבים מהותיים: בראשון דובר בהרשעה לאחר ניהול הוכחות; בראשון ובשלישי דובר בפגיעה בילדות קטנות כבנות 9 ובשני דובר בילד כבן 12, בעוד שלא ניתן לחלוק על ההבדל המהותי בין ילדים בגיל האמור, לבין נער המתקרב אל גיל 14, אשר נקבע כגבול ההסכמה לפי סעיף 345(א)(3) (נסיבות העבירה שעבר הנאשם); בשני המקרים הראשונים ובחלק מהמעשים במקרה השלישי, דובר במגע ישיר בגוף הקורבן או הנאשם ובענייננו דובר במגע מעל הבגדים.
25. מכל מקום, בחינה רצינית ומעמיקה של הפסיקה העוסקת בעבירה הנדונה מלמד כי שלושת פסקי הדין שאליהם הפנה בא-כוח המאשימה, עוסקים בנסיבות שונות ומשקפים רמת ענישה מחמירה, שאינה בהכרח הענישה הנהוגה. בנסיבות שבהן מעשה העבירה הוא ברף חומרה דוגמת המקרה הנדון, על-פי רוב רמת הענישה הנהוגה והמקובלת אינה עולה על מספר חודשי מאסר בפועל ובמקרים רבים אף בעבודות שירות. עוד עולה, כי בנסיבות דוגמת המקרה הנדון, על-פי רוב כתבי האישום מוגשים אל בית משפט השלום ולא לבית המשפט המחוזי. ראו דיון מקיף בעניין זה וכן סקירה מקיפה הכוללת שלושים וארבעה פסקי דין, במסגרת גזר דין שנתתי בת"פ (מחוזי ירושלים) 23054-08-21 מדינת ישראל נ' חטיב (28.7.2022), בפסקאות 34-31.
כך או אחרת, "כאן המקום לשוב ולהזכיר, כי מדיניות הענישה הנוהגת הינה אך פרמטר אחד בלבד ממכלול שיקולים שבית המשפט שוקל בבואו לקבוע את מתחם העונש" (ע"פ 3819/20 וקנין נ' מדינת ישראל (18.10.2020), כבוד השופט ג' קרא, פסקה 11. ראו גם: ע"פ 6390/20 מדינת ישראל נ' פלוני (10.2.2021), כבוד השופט ג' קרא, פסקה 9; ע"פ 1323/13 חסן נ' מדינת ישראל (5.6.2013), כבוד השופטת ע' ארבל, פסקה 9).
– נסיבות מעשה העבירה – כללי
26. כמתואר בכתב האישום, הנאשם פנה אל נער כבן 14 שהיה בבית הכנסת והציע לו להתלוות אליו לשירותים. חרף סירוב מצד הנער, הנאשם המשיך לשכנע אותו להתלוות אליו ואף נעמד מאחוריו, לקח את ידו ובמשך זמן קצר הצמיד אותה על איבר מינו (של הנאשם), מעל הבגדים. הנאשם הוסיף לשכנע את הנער להתלוות עמו אל השירותים, אך מאחר שהנער המשיך לסרב, חזר הנאשם על המעשה המתואר. בהמשך הלך הנאשם עם הנער אל מקום צדדי, הציע לנשק אותו על פיו, אך הנער סירב ולכן לא נעשה דבר.
אכן מדובר במעשה חמור, אשר כנטען, נעשה בסביבה אשר מבחינת המתלונן, נחשבת לבטוחה. אף יש להניח כי אמנם, כטענת המאשימה, נגרם לו נזק הנובע מעצם מעשה הפגיעה המינית. עם זאת, לא הוגשו הצהרת נפגע או תסקיר קורבן בעניין נזקיו ואף לא הוסבר מדוע לא הוגשו.
27. בנסיבות הנדונות, כפי שעולה מכלל התסקירים מחוות הדעה הפסיכיאטרית, קשה לחלוק על כך שמעשיי הנאשם קשורים במצבו הנפשי ואף לא ניתן לשלול את חוסר הבנתו את המשמעות הפוגענית של מעשיו ואת חומרתם. כיום הנאשם מקבל טיפול פסיכיאטרי, לרבות טיפול תרופתי הכולל גם תרופות להפחתת הדחף המיני. לנוכח מכלול הנסיבות ולנוכח הבנתו המוגבלת של הנאשם, טען בא-כוחו כי ספק אם הנאשם אמנם הבין חומרת מעשיו וכן כי בנסיבות הנדונות אף מתקיימת קרבה לסייג לאחריות פלילית, שאף בה יש כדי להתחשב בעת קביעת מתחם העונש. לכך נידרש עתה.
– שאלת הקרבה לסייג לאחריות פלילית
28. בעת בחינת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירות שבהן יש להתחשב בעת קביעת מתחם העונש ההולם, נבחנות בין השאר, שאלת "הקרבה לסייג לאחריות פלילית" (סעיף 40ט(א)(9) בחוק העונשין); שאלת "יכולתו של הנאשם להבין את אשר הוא עושה, את הפסול שבמעשהו או את משמעות מעשהו…" (סעיף 40ט(א)(6)); וכן שאלת "יכולתו של הנאשם להימנע מהמעשה ומידת השליטה שלו על מעשהו…" (סעיף 40ט(א)(7)).
כפי שנקבע, לשם התחשבות במצבו הנפשי של נאשם לעניין ההוראות האמורות, אין הכרח שתהיה קביעה מפורשת כי הנאשם חולה נפש. "די בכך שיקבע כי הנאשם סובל מהפרעה נפשית משמעותית, וזאת מבלי לקבוע ממצא חד-משמעי באשר לקיומה של מחלת נפש של ממש" (ע"פ 4312/11 פלוני נ' מדינת ישראל (10.6.2013), כבוד השופט ח' מלצר, פסקה 11 (להלן – ע"פ 4312/11 פלוני)). מעת שכך נקבע בעניין מצבו של הנאשם, הרי שהדבר מצדיק התחשבות גם בקביעת מתחם העונש הולם וגם בקביעת עונשו של הנאשם (ע"פ 1865/14 פלוני נ' מדינת ישראל (4.1.2016), כבוד השופט י' עמית, פסקה 5 (להלן – ע"פ 1865/14 פלוני); ע"פ 5374/20 מדינת ישראל נ' פלוני (12.4.2022), כבוד השופט נ' הנדל, פסקה 13).
29. ההצדקה להתחשבות במצבו הנפשי של הנאשם, אפילו אין קביעה חד משמעית בדבר היותו לוקה במחלת נפש, נובעת מכך שמחמת מצבו הנפשי נפגעה תפיסתו את המציאות או נפגעת יכולתו לשלוט במעשיו. במצב זה נקבע, כי "מידת אחריותו המוסרית של העבריין למעשה שביצע נגזרת מגודל הפגיעה בתפיסת המציאות ובמידת השליטה שלו על מעשהו בשל מצבו הנפשי, ובהלימה לכך, על בית המשפט לגזור את עונשו לקולה או לחומרה" (ע"פ 10416/07 דולינסקי נ' מדינת ישראל (7.12.2009), כבוד השופט י' עמית, פסקה 12 (להלן – עניין דולינסקי)).
מידת ההפחתה במתחם העונש ההולם נקבעת אפוא, בהתאם לסוג ההפרעה הנפשית שממנה סובל הנאשם, בהתאם לעוצמתה ולמידת קרבתה אל סייג האחריות הפלילית. כך גם בהתאם למידת הפגיעה ביכולתו להבין את מעשה העבירה, את הפסול שבמעשה ואת משמעותו וכן היא מושפעת ממידת יכולתו להימנע ממעשה העבירה לנוכח מצבו הנפשי (ראו עוד: עניין דולינסקי, שם; ע"פ 1865/14 פלוני, שם; ע"פ 4312/11, פסקאות 13-11; ת"פ (מחוזי מרכז-לוד) 14479-06-20 מדינת ישראל נ' כהן (13.9.2021), כבוד השופט ע' קובו, פסקה 18). עם זאת, יש לזכור כי בכל מקרה, אף ההפחתה בענישה בשל מצב נפשי בנסיבות כאמור, תיעשה בזהירות ובמידתיות, כדי להימנע מפגיעה ביעילות הענישה ובהליך הפלילי כגורם מרתיע (ע"פ 9369/07 אנסטסיה נ' מדינת ישראל (4.6.2009), כבוד השופטת ע' ארבל, פסקה 6).
30. המאשימה לא חלקה על טענתו של בא-כוח הנאשם בכל הנוגע לכך שמתקיימת בנאשם הקרבה לסייג האחריות הפלילית ואף לא העלתה כל טענה כלפי טענה זו. בנסיבות אלו, נמצא כי ההגנה עמדה בנטל ההוכחה הנדרש להוכחת הטענה האמורה, כך שכבר מטעם זה אין מנוס מקבלתה.
בעניין זה נזכיר, כי הנטל להוכחת התקיימות הקרבה לסייג לאחריות פלילית, באופן המצדיק לשקול זאת בעת קביעת מתחם העונש ההולם, מוטל על הנאשם הטוען זאת. עם זאת, על-פי סעיף 40י(ג) בחוק העונשין, מידת ההוכחה הדרושה היא "ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי". כפי שנקבע, "בהקשר זה לא די כי הנאשם יעורר ספק סביר בקיומה של נסיבה זו, והרף הנדרש להוכחת קיומה של נסיבה מקילה לפי סעיף 40ט(א) הוא רף ההוכחה הנדרש במשפט אזרחי – קרי, מאזן הסתברויות; וזאת בהתאם לאמור בסעיף 40י(ג) לחוק…" (ע"פ 7876/15 חמאמרה נ' מדינת ישראל (30.8.2017), כבוד השופטת ע' ברון, פסקה 25).
די אפוא בטענותיו של בא-כוח הנאשם הנסמכות על כלל המסמכים שפורטו, לרבות הראיות לעונש ובהיעדר כל מחלוקת מצד המאשימה, כדי לקבוע כי הוכחה טענת ההגנה בכל הנוגע להתקיימות הקרבה לסייג לאחריות פלילית. כך גם כי הוכח כי יכולת הנאשם להבנת מעשיו, להבנת הפסול שבהם ולהבנת משמעותם הייתה מוגבלת ואף יכולתו להימנע מהמעשה ומידת שליטתו עליו הייתה מוגבלת.
31. לבסוף, בכל מקרה נמצא כי מצבו הנפשי של הנאשם הוא בגדר אותן "נסיבות נוספות הקשורות בביצוע העבירה", שבהן עוסק סעיף 40יב בחוק העונשין. כך שניתן להתחשב בהן בשלב קביעת מתחם העונש ההולם ואף בעת שקילת הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, הנשקלות בעת גזירת העונש המתאים לנאשם.
– עונש מזערי חובה
32. סעיף 355(א) בחוק העונשין קובע עונש חובה מזערי בנסיבות של הרשעה בעבירה שבה הורשע הנאשם. על-פי הוראה זו, העונש לא יפחת מרבע העונש המרבי שנקבע לעבירה, זולת אם נמצא כי "מטעמים מיוחדים" יש להקל ולחרוג מהעונש המזערי האמור. אף הודגש לא אחת בפסיקה, כי כבר בעת קביעת הרף התחתון של מתחם העונש ההולם אין לסטות מהעונש המזערי, אלא רק "מטעמים מיוחדים" (ע"פ 450/21 מדינת ישראל נ' פלוני (23.6.2022), כבוד השופט א' שטיין, פסקה 8; ע"פ 8687/20 פלוני נ' מדינת (29.8.2021), כבוד השופט ג' קרא, פסקה 11; ע"פ 1288/17 מדינת ישראל נ' שנהר (3.10.2017), כבוד השופט א' שהם, פסקה 23; ע"פ 4876/15 פלוני נ' מדינת ישראל (3.12.2015), כבוד השופט נ' סולברג, פסקאות 36-31).
העונש המרבי לעבירה לפי סעיף 348(א) בחוק העונשין, שבה הורשע הנאשם, הוא שבע שנות מאסר, ולפיכך העונש המזערי הוא 21 חודשי מאסר. סעיף 355(ב) מוסיף, כי העונש המזערי כולל גם מאסר מותנה, אך בהיעדר "טעמים מיוחדים" לא יהיה כולו מאסר מותנה.
33. בנסיבות הנדונות נמצא כי ישנם מספר טעמים מיוחדים המצדיקים חריגה מהעונש המזערי, שאף מצדיקים כי כל עונש המאסר יהיה מותנה. הטעמים המיוחדים הם בעיקר אלו: ראשית, נסיבותיו המיוחדות של הנאשם והמלצת שירות המבחן, כפי שכל אלו פורטו בהרחבה; שנית, "מדובר בעבירה אחת ובמעשה שאינו ברף הגבוה של מקרים מסוג זה", כך שדי בכך כדי לשמש טעם מיוחד לעניין סעיף 355 בחוק העונשין (תפ"ח (מחוזי מרכז) 27796-06-20 מדינת ישראל נ' פלוני (1.5.2022), כבוד הנשיאה ר' לורך וכבוד השופטים ד' עטר וע' קובו); שלישית, מאז מעשה העבירה, חלפו כארבע שנים אשר במהלכם הנאשם לא עבר עבירה נוספת והוא אף מטופל תרופתית; רביעית, בא-כוח הנאשם הודיע על הסכמה למתן צו פיקוח לפי חוק ההגנה על הציבור.
– קביעת מתחם העונש ההולם – סיכום
34. מתחם העונש ההולם נקבע בהתאם לעיקרון ההלימה ולשם כך נקבע, כי יש להתחשב בערך החברתי שנפגע מהעבירה ובמידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות שבהן העבירה נעברה (סעיף 40ג(א) בחוק העונשין). ראוי לשוב ולהזכיר מעת לעת, כי עיקרון ההלימה מחייב "קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו" (סעיף 40ב בחוק העונשין, הקובע את "העיקרון המנחה בענישה – הלימה"). אין מדובר בסיסמאות, אלא במהות.
בהתאם לאמור וכמפורט לעיל, נשקלו כלל השיקולים האמורים, לרבות העובדה שההגנה הוכיחה כי מתקיימת בנאשם הקרבה לסייג האחריות הפלילית; כי יש במצבו הנפשי משום נסיבות מיוחדות המצדיקות התחשבות בהן בעת קביעת מתחם העונש (על-פי סעיף 40יב בחוק); וכן נשקלו קיומם של טעמים מיוחדים המצדיקים חריגה מעונש החובה המזערי.
לאחר בחינה מעמיקה של כל השיקולים האמורים, כמפורט בהרחבה לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי בנסיבות המיוחדות הנדונות, מתחם העונש ההולם הוא בין עונש מאסר מותנה לבין תקופת מאסר בפועל בת כשנה. זאת לצד פיצוי למתלונן ותוך העמדת הנאשם בצו מבחן על כל המשתמע מכך, לרבות אפשרות גזירת העונש מחדש, אם צו המבחן יופר.
גזירת עונשו של הנאשם
– נסיבותיו של הנאשם
35. נסיבותיו של הנאשם, אשר אינן קשורות במעשה העבירה ואשר נשקלו הן כי כמתואר לעיל, הנאשם כבן 28, אובחן בגיל צעיר כסובל ממחלת נפש (סכיזופרניה), כיום הוא מטופל תרופתית והוא אף מוכר כנכה ומתקיים מקצבת נכות. אין לחובתו הרשעות קודמות ומאז העבירה הנדונה, חלפו כארבע שנים שבמהלכם אף לא הסתבך בעבירה נוספת. הנאשם הודה כי עבר את העבירה, אפילו יש קושי להבין מה מידת הבנתו את חומרת הדברים ובכך אף נחסך הצורך בשמיעת עדות המתלונן.
כפי שהיטיב בא-כוח הנאשם להסביר את הדברים וכפי שהדבר עולה מתסקירי שירות המבחן, מצד הנאשם ומשפחתו הייתה נכונות ושיתוף פעולה בכל הנוגע להשתתפותו בתהליך שיקומי. במסגרת זו אף הייתה פנייה אל וועדת "סל שיקום" במשרד הבריאות, כדי לאפשר לו מעטפת שיקום אשר תיתן מענה פרטני לכל צרכיו מבחינת תעסוקה, מגורים ומסגרת טיפולית. הדבר לא התאפשר בשל ההליך הפלילי הנדון, אך בהתאם להחלטת הוועדה, עניינו של הנאשם ייבחן שנית לאחר סיומו של הליך זה. מטעם זה, לא ניתן לזקוף לחובת הנאשם את היעדרו של התהליך השיקומי, אלא דווקא יש לזקוף לזכותו ולזכות משפחתו את הרצון לקדם מעטפת שיקומית מלאה, אשר תכלול מסגרת טיפולית שיקומית כוללת עבורו. מסגרת זו לא התאפשרה כל עוד ההליך הנדון תלוי ועומד, אך כאמור בתסקיר שירות המבחן, ניתן להניח כי עתה, לאחר סיומו של ההליך הנדון, יושלם התהליך לקבלת "סל השיקום". כך במיוחד לנוכח שיתוף הפעולה מצד הנאשם ומשפחתו עם שירות המבחן, אשר המליץ כי יפקח על התהליך במסגרת צו מבחן.
– קשיים בטענותיה של המאשימה
36. קודם שנדון בעונש המתאים לנאשם, נבקש להצביע על מספר קשיים שעלו מטענותיה של המאשימה, אשר למרבה הצער, לא נמצאה בהן התמודדות עם נסיבותיו המיוחדות של הנאשם, עם טענותיו של בא-כוחו שעלו לאורך כל שמיעת ההליך הנדון ועם שיקולי הענישה.
37. ראשית לכל, "כידוע, הענישה היא 'תפירה ידנית' בהתאם לנסיבות המעשה והעושה" (כלשונו של כבוד השופט י' עמית בע"פ 1268/21 מדינת ישראל נ' אבו סמרה (15.7.2021), פסקה 3 וראו גם בע"פ 7100/13 סגלטיצי נ' מדינת ישראל (29.01.2015), פסקה 5). אין מחלוקת על כך שהנאשם הואשם בעבירה חמורה, אולם דומה כי טענותיה של המאשימה בעניין העונש התמקדו בעיקר בסעיף העבירה, פחות במעשה עצמו ובנסיבותיו ועוד פחות בעושה, בנאשם, ובנסיבותיו הייחודיות ובכל מקרה, לא נמצא בהן מענה לטענותיה של ההגנה. כך בעוד שכידוע, אין די בסעיף העבירה החמור לבדו. "הגישה האינדווידואלית בענישה במדינת ישראל מחייבת הכרה בכך שכותרת העבירה לבדה לא קובעת, אלא סיפור המעשה. הגד זאת בצורה אחרת, לא כל עבירות השוחד עומדות בשורה אחת, ויש להבחין ביניהן" (ע"פ 1188/20 מדינת ישראל נ' נניקשוילי (6.1.2022), כבוד השופט נ' הנדל, פסקה 22); דברים המתאימים כמובן, לכל העבירות.
38. שנית, בא-כוח המאשימה ייחס משקל רב לדו"ח הערכת מסוכנות, טען לחשש כי הנאשם יפסיק את לקיחת התרופות והטעים את החשש מפני אפשרות פגיעתו בקטינים נוספים. אולם דו"ח זה, כשמו כן הוא: "חוות-דעת והערכת מסוכנות בהתאם לסעיף 6 בחוק הגנה על הציבור מפני ביצוע עבירות מין, התשס"ו-2006". מדובר בהערכה בדבר מסוכנות, אשר נועדה לצורך החוק האמור, חוק ההגנה על הציבור. כטענת בא-כוח הנאשם, בחינת מתן צו מכוח חוק זה תיעשה לאחר גזר הדין, לא בשלב מתן גזר הדין ואף ניתנה הסכמתו למתן הצו. אולם השיקולים הנבחנים בעת מתן צו זה שונים מהשיקולים הנשקלים בעת קביעת העונש, שאז נבחנת "חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו" (סעיף 40ב בחוק העונשין). נסיבות אלו נקבעות על-פי הוראות סעיף 40ט בחוק ובכל מקרה, לא על-פי הערכה בדבר אפשרות של מסוכנות עתידית. לא זו בלבד, אלא כידוע, "ברי ושמא – ברי עדיף". מסקנת דו"ח הערכת המסוכנות עוסקת ב"שמא", בעוד שבנסיבות הנדונות, חלפו כארבע שנים מאז נעברה העבירה, שבמהלכן הנאשם טופל תרופתית ומעשה העבירה לא חזר על עצמו (כפי שאף ציינה אחותו), כך שמן הראוי להסתמך על ה"ברי" נכון להיום.
לכל האמור יש להוסיף כי יש לתמוה על עמדת המאשימה החוששת מפני פגיעה אפשרית עתידית מצד הנאשם. שהרי במשך כל ארבע השנים שחלפו מאז נעברה העבירה, המאשימה לא הוטרדה מכך ואף לא נקטה כל פעולה כדי להגן על הציבור מפני אותו חשש שהעלתה לראשונה במסגרת טענותיה לעונש. כפי שציין בא-כוח הנאשם, המאשימה כלל לא ביקשה לעצור את הנאשם ובשום שלב לא ביקשה להגבילו בתנאים כלשהם. מכל מקום, כטענת בא-כוח הנאשם, אם חלילה יפר הנאשם את צו המבחן, ניתן יהיה לגזור את עונשו מחדש ובכל מקרה, ניתן יהיה לפקח עליו ולהגן על הציבור באמצעות צו פיקוח מכוח חוק הגנת הציבור.
39. שלישית, עמדת המאשימה נסמכה גם על הקושי הנובע מכך שנכון להיום, כאמור בתסקיר שירות המבחן, הנאשם נעדר מסגרת תומכת ממשית. כן נטען, כי נכונות המאשימה לשקול ענישה שלא תכלול מאסר, הייתה רק אילו שולב הנאשם בתהליך שיקומי ואילו נמצא מתאים לעבודות שירות.
טענות אלו של המאשימה מעלות מספר קשיים: האחד, הן נסמכות רק על מקצת מהאמור בתסקיר שירות המבחן, תוך התעלמות מכל האמור בו, לרבות מההמלצה אשר כללה מענה להיעדרה של מסגרת תומכת מספיקה לנאשם. כמוסבר היטב בתסקיר, תכלית המלצת שירות המבחן היא לאפשר לנאשם לקבל "סל שיקום", שייתן מענה לכלל צרכיו הייחודיים וזאת בפיקוח ובמעקב של שירות המבחן, כך שיתאפשר מתן מענה לאותן חששות שהוזכרו גם בתסקיר עצמו וגם בדו"ח הערכת המסוכנות; השני, בא-כוח המאשימה התעלם מאותו "מלכוד" שעליו עמד בא-כוח הנאשם. כמוסבר, כל עוד לא הסתיים ההליך הנדון, הנאשם לא יכול היה להשתלב בפעילות שיקומית המותאמת לצרכיו הייחודיים, אשר אינה קיימת, אלא באמצעות "סל שיקום". כטענת בא-כוח הנאשם, טענותיה של המאשימה עשויות היו להתאים לנאשם אחר, אשר לא פעל כדי להשתלב במסגרת שיקומית, אך הן אינן תואמות את הנסיבות הנדונות; השלישי, עניינו בכך שכאמור, הנאשם נמצא מתאים לעבודות שירות, אך לא ניתן היה לשבצו לעבודות בשל סירוב מעסיקים להעסיקו. אמנם די בכך להימנע מהשתת מאסר בעבודות שירות (רע"פ 3550/23 פלוני נ' מדינת ישראל (11.5.2023), כבוד השופט י' אלרון, פסקה 8; רע"פ 810/23 פלוני נ' מדינת ישראל (31.1.2023), כבוד השופט י' אלרון, פסקה 7), אך ספק אם ניתן לומר כי לא התקיים התנאי שהציבה המאשימה בדבר התאמת הנאשם לענישה זו.
40. רביעית, בא-כוח המאשימה חזר והדגיש את הצורך בהשתת ענישה מרתיעה. דומה כי בעניין זה ניתן מענה מספק בטענותיו של בא-כוח הנאשם, בכל הנוגע לספק אם יהיה בעצם כליאת הנאשם, במצבו, כדי להרתיעו ואם אין דווקא מקום לחשש מפני הפגיעה הקשה העלולה להיגרם לנאשם, במצבו, מעצם המאסר. מכל מקום, כאמור בתסקיר שירות המבחן וכפי שניתן היה להתרשם מהנאשם, עצם האפשרות שיושת עליו עונש מאסר, מטילה עליו אימה וכי דבריו המועטים יוחדו רק לכך. נראה אם כן, כי די בעצם ידיעתו כי הפרת צו המבחן עלולה להביא לגזירת עונשו מחדש, כדי לשמש גורם מרתיע ממשי.
– גזירת העונש המתאים לנאשם
41. לנוכח כלל השיקולים שנדונו בהרחבה, הגעתי לכלל מסקנה כי יש להעמיד את עונשו של הנאשם בתחתית מתחם העונש ההולם וכן כי יש לקבל את המלצת שירות המבחן על כל חלקיה.
אכן, כידוע, "כפי שנקבע לא אחת, בית המשפט אינו מחויב לאמץ את המלצות שירות המבחן, הגם שיש ליתן להן את המשקל הראוי" (רע"פ 638/18 גולן נ' מדינת ישראל (1.5.2018) כבוד השופט א' שוהם, 13 והפסיקה המובאת שם). לצד זה יש לזכור כי "שירות המבחן הינו גורם סטטורי הממלא תפקיד חשוב ביותר ומייעץ לבית המשפט עצות שמשקלן רב. בע"פ 4102/08 דירבאס נ' מדינת ישראל (10.12.2008) פסק השופט (כתארו אז) א' רובינשטיין כי שירות המבחן מהווה 'עיניים, אוזניים וגם קול הלב לבתי המשפט בבואם להחליט בדבר מעצר או עונש', וכן כי שירות המבחן מהווה 'גורם טיפולי ומעקבי חשוב'" (ע"פ 8706/15 חמודה נ' מדינת ישראל (6.7.2016), כבוד השופט י' דנציגר, פסקה 19). כך באופן מיוחד באותם מקרים חריגים ומורכבים, דוגמת המקרה הנדון.
יש להצטער על כך שהמאשימה לא ראתה לנכון לשקול את נסיבותיו המיוחדות של המקרה הנדון ואף לא ראתה לנכון לשקול בחיוב את אימוץ המלצותיו של שירות המבחן.
42. מכל מקום בהתאם לכל אמור ולהמלצת שירות המבחן, הנאשם יועמד בצו מבחן למשך שנה, אשר במסגרתו יעקוב שירות המבחן אחר התקדמות ההליך שיאפשר לנאשם לקבל "סל שיקום" מתאים ממשרד הבריאות, יעקוב אחר שיתוף הפעולה של הנאשם עם כלל תכנית השיקום שתיקבע וכן יפעל על-פי שיקול דעתו לשם קידום הנאשם ושילובו במסגרות מתאימות. כך אפילו יתברר כי מסיבה כלשהי, לא תתאפשר הענקת סך השיקום לנאשם.
כמו כן, על הנאשם יושת מאסר מותנה וכן ייקבע פיצוי כספי שהוא ישלם למתלונן, אף אם לא יהיה בפיצוי זה כדי לשקף את מידת הנזק שנגרם למתלונן. שכן, סכום הפיצוי נקבע בהתחשב במצבם הכללי של הנאשם ומשפחתו ומאחר שכידוע, הפיצוי הנפסק על-פי סעיף 77 בחוק העונשין, הוא בעיקרו בגדר "אקט סמלי-חינוכי-ערכי ואינו מהווה פיצוי ממשי" (ע"פ 11178/04 פלוני נ' מדינת ישראל (1.9.2005), כבוד השופט א' רובינשטיין, פסקה א(5)).
גזר הדין – סיכום
43. לנוכח כל השיקולים שהובאו לעיל, על הנאשם נגזרים העונשים הבאים:
א. מאסר מותנה למשך חודשיים. הנאשם יישא עונש זה אם תוך שנתיים ממועד מתן גזר הדין יעבור עבירת מין מסוג פשע.
ב. צו מבחן למשך שנה ממועד מתן גזר הדין, כאמור בפסקה 42 לעיל.
צו המבחן ניתן לאחר שבהתאם לסעיף 3 בפקודת המבחן [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, הוסברה לנאשם משמעותו והוא הביע את נכונותו למלא אחר הוראותיו. הנאשם אף הוזהר כי אם לא ימלא אחר הצו מכל בחינה שהיא או יעבור עבירה נוספת, הוא יהיה צפוי לעונש על העבירה שבעניינה הורשע בהליך הנדון.
ג. פיצוי לנפגע בסך 2,000 ₪. הנאשם רשאי לשלם זאת בעשרה תשלומים שווים, עוקבים ורצופים החל מיום 1.9.2023.
44. המזכירות תמציא את פסק הדין אל שירות המבחן.
בהיעדר פרטים מזהים בעניין הנאשם או המתלונן, אין מניעה לפרסום גזר הדין.
זכות ערעור לבית המשפט העליון תוך ארבעים וחמישה יום.
ניתן היום, י"ט באב התשפ"ג, 6 באוגוסט 2023, במעמד הנאשם ובאי-כוח הצדדים כמפורט בפרוטוקול הדיון מהיום.
תמר בר-אשר, שופטת
