בפני
התובעת:
הנתבע:
.1
רקע
.2
.3
כב' השופט ערן שילה
bea
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
שור
.(2008
פלונית דרכון זר XXXXXXX
באמצעות ב"כ עו"ד רונן דליהו ועו"ד אינה מורלי
נגד
פלוני ת.ז. XXXXXX
באמצעות ב"כ עו"ד סיימון סייץ
פסק דין
08 פברואר 2018
המדובר בתביעה להשבת קטינים חטופים לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א – 1991.
התביעה מתייחסת לשנים משלושת ילדיהם המשותפים של הצדדים: פלונית (ילידת 2004) ופלוני (יליד
הצדדים הכירו באוסטרליה בסוף שנות התשעים. לאחר לידת בתם הבכורה בשנת 1999 (בגירה), והקטינה
פלונית (בשנת 2004) הצדדים נישאו (בשנת 2005), ובשנת 2008 נולד הבן פלוני. בשנת 2011 הצדדים
התגרשו וניתן "צו הורות" (כלשון שנקטו הצדדים) המורה, ביסוד הדברים, על משמורת משותפת וחלוקת
זמנים שווה בעיקרה במתווה של "שבוע שבוע" (נקבע כי בחגי ישראל ישהו הקטינים עם הנתבע).
1 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
.4
.5
.6
7
bea
שור
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
08 פברואר 2018
אין חולק, כי בשנת 2016 ביקש הנתבע, שמאז נישא מחדש ולו מספר ילדים נוספים, לנסוע עם שני הקטינים
לישראל. התובעת טוענת (סעיפים 21-19 לכתב התביעה), כי הנסיעה הוצגה בפניה כחופשה לימודית, ואילו
הנתבע טען (סעיפים 16-14 לכתב ההגנה) כי הבהיר מראש שהוא מתכוון לעלות לישראל (נוכח המסמך
שיתואר בפסקה הבאה דומני, כי בהקשר זה מסתברת גרסת הנתבע, אם כי יתכן שבכתב התביעה ההתייחסות
היא לשאלה כיצד הוצגה בפני התובעת נסיעת הקטינים).
אין חולק, כי התובעת לא נתנה הסכמתה להעתקת מקום מגוריהם של הקטינים לישראל. בתום הידברות בין
הצדדים (שלוותה גם בלחצים כפי שתוארו בתרשומת החסויה מהשיחות עם הקטינים) חתמו ההורים (ביום
6.7.16) על הסכם שאושר על ידי נוטריון (להלן ההסכם), אשר הופנה למרכז העלייה בעיר מגוריהם ( Aliyah
Centre XXXXXX). בהסכם נאמר מפורשות, כי התובעת אינה מתנגדת לכך שהנתבע עצמו יעלה לארץ, ואולם
היא מתנגדת לכל בקשת עלייה ביחס לשלושת הילדים (I do
"children). עוד נאמר, כי התובעת מאשרת (Acknowledge) שחלק מהילדים יצטרפו לנתבע בישראל לפרק
זמן של 12-6 חודשים ואולם הם יעשו זאת במעמד של תיירים ויוחזרו לאוסטרליה לאחר מכן (ו"
object
to
any
Aliyah
Application
for our"
acknowledge that some of the children will join [their father] in Israel for a period of 6-12 months but only
.(as tourists and they will be returned to Australia thereafter"
הנתבע אכן הציג לתובעת מסמך (נושא תאריך 28.7.16) הכולל את פרטי הטיסות של הבן לישראל (ביום
8.8.16) וחזרה לאוסטרליה (ביום 16.1.17), הוא גם דיווח לבית הספר של הילדים על היעדרות זמנית של
הילדים, וחזרתם ללימודים (הבן בתחילת 2017 והבת בהמשך אותה שנה). בהמשך הזמין הנתבע כרטיסי
טיסה הלוך וחזור עבור התובעת ובתם הבגירה, כנטען על מנת שיחזירו עמן את הבן לאוסטרליה במועד
האמור מעלה. ביום 8.8.16 טסו הנתבע ושני הקטינים לישראל.
כיום אין חולק, כי הנתבע מעולם לא התכוון שהקטינים אכן יחזרו בלעדיו להתגורר באוסטרליה. כשנשאל
על ידי בית המשפט מה היתה כוונתו כשחתם על הסכם לפיו הוא יעלה ארצה ויתגורר בה באופן קבוע עם
משפחתו החדשה, אך שני הקטינים יחזרו לאוסטרליה בחלוף שישה עד שניים עשר חודשים, הוא השיב:
2 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
.28
.29
bea
.30
שור
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
08 פברואר 2018
בכל הנוגע לשאלה המשפטית, צריכה האמת להיאמר כי מדובר בשאלה מורכבת, והצדדים לא הציגו פסיקה
ישראלית או פסיקה זרה עדכנית בעניינה. הגיונה של הגישה שמציגים מורן ושותפיו ברור: גם אם חלפה
שנה מהחטיפה עדיין מורה האמנה על ברירת מחדל של השבה, אלא שהיא מאפשרת להתחשב בהשתלבות
הקטין. ניתן להבין אפוא גישה לפיה התקופה תימנה מהמועד בו הודיע ההורה עמו שוהה הקטין על איהחזרה ומבחינת הקטין וההורה השוהה עמו החלה תקופת ההשתלבות (ודי לצייר מקרה בו הסכימו ההורים
על נסיעה לשנתיים, כאשר מיד עם ההגעה למדינה הזרה מודיע ההורה "החוטף" – להורה השני ולקטינים –
שאין לו כוונה להחזירם וממילא הם משתלבים בסביבתם במבט ארוך טווח, ואולם פרשנות התובעת תאפשר
להתחשב בסוגיית ההשתלבות רק בחלוף שלוש שנות השתלבות). עם זאת, מעבר להפניה לפסק הדין בעניין
Bickerton משנת 1991 הנתבע לא הציג פסיקה המאמצת גישה זו.
מנגד, קיימת לא מעט פסיקה זרה המורה מפורשות אחרת, וקובעת כי גם במקרה שההורה החוטף הצהיר על
כוונת אי-החזרה לפני מועד החזרה המוסכם, תקופת השנה מתחילה להימנות רק ממועד החזרה המוסכם
המאוחר יותר. אף הגיונה של פסיקה זו בצדה, ודומה כי כיום זו הגישה המנחה בבתי המשפט בארה"ב. כך
סוכמו הדברים בפסק דינו של בית משפט בפלורידה בשנת 2010:
"Where there is an agreement, however, as in this case, courts
have uniformly held that the wrongful retention begins when the
agreed date passes, not when the earlier notice of intent is given"
(Chechel v. Brignol, No. 510-CV-164-OC-10, 2010 U.S. Dist. LEXIS
68883).
ודי להפנות לפסקי הדין הנסקרים בפסק הדין האמור (על גישה זו חזרו בתי המשפט גם בפסקי דין מאוחרים
יותר, וראו סיכום וסקירה בפסק דין של בית משפט פדרלי בניו-יורק (ערכאה ראשונה) .Kosewski v
139924 Michalowska, 15-CV-928 (KAM)(VVP) 2015 U.S. Dist. LEXIS משנת 2015).
היו שביססו הכרעה זו על האנלוגיה לעיקרון ההפרה הצפויה בדיני חוזים, המאפשר לנתבע לבחור בין הקדמת
התביעה לבין המתנה למועד הקיום החוזי (11321,1323-25 Philippopoulos v. Philippopoulou, 461 F. Supp. 2d
2006 .N.D. Ga)), וכידוע גם במקרה של תביעה בגין הפרה צפויה בית המשפט "לא יורה שיש לבצע חיוב
לפני המועד שנקבע לקיומו" (כלשון סעיף לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970).
11 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
31
bea
.32
שור
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
קיימת אף פסיקה של בתי משפט פדרליים לערעורים לפיה אמנת האג לא מתחילה לחול בטרם הגיע מועד
ההחזרה המוסכם, ולפיכך לא ניתן להגיש הליכים לפי האמנה עד לאותו המועד (Toren v. Toren, 191 .3d
(1999 .1st Cir) 23 וראו גם .Falk v. Sinclair, Civil No. 09-346-P-S 692 F. Supp. 2d 147; 2009 U.S. Dist
122090 LEXIS וכן,24 .Karkkainen v. Kovalchuk, 445 F.3d 280,
2006
U.S.
App.
LEXIS
13560
(3d
Cir.
Pa.
Apr
(2006). כזכור, התובעת העידה שהרשות המרכזית באוסטרליה מסרה לה, כי לא תוכל לנקוט הליכים בטרם
תחלוף תקופת הנסיעה המוסכמת, ויתכן אפוא שגם באוסטרליה קיימת גישה דומה או שכך הובן הדין
הישראלי.
08 פברואר 2018
מכל מקום, כיון שסבורני – כפי שיפורט מיד – כי הנתבע לא הוכיח עובדתית שאכן הודיע עוד ביום 12.12.16
לתובעת באופן ברור וחד-משמעי שהוא מתכוון להפר את ההסכם ולא להחזיר את הקטינים לישראל (ואף
לא עשה כן בכל מועד אחר לפני 4.1.17) אינני נדרש להכריע משפטית בשאלה זו. המדובר, כאמור, בשאלה
מורכבת, ולשיטות משפט שונות נקודות איזון שונות. הפסיקה המובאת מעלה איננה היחידה, וגם בין שתי
הקצוות – תחילת המניין בעת הצהרת כוונת הפרה או תחילת המניין בעת הגעת המועד המוסכם בפועל –
ניתן לסמן נקודות איזון אפשריות נוספות (ראו לדוגמה [2003],54 P. v. The Secretary for Justice [2003] NZLR
673 NZFLR). כאמור, הצדדים גם לא הציגו אסמכתאות של ממש לטענותיהם.
כאמור, אפילו אם לצורך הדיון הייתי נכון לקבל את טענתו המשפטית של הנתבע, ולקבוע כי מניין השנה
מתחיל כבר מהמועד בו ההורה "החוטף" מודיע להורה השני על כך שבכוונתו להפר את ההסכם ולא להחזיר
את הילדים למדינת מגוריהם, סבורני כי הנתבע לא הוכיח שההתכתבות מיום 12.12.16 מהווה הודעה חדמשמעית על כוונתו להפר את ההסכם ולא להחזיר את הקטינים לאוסטרליה במועד המוסכם (12-6 חודשים)
או בכל מועד אחר. לשון אחר, הנתבע טוען, כי יש למנות את מניין השנה "מהיום שהאם ידעה כי הילדים
לא חוזרים [לאוסטרליה]", סבורני כי הנתבע שהנטל עליו לא הוכיח שביום 12.12.16 התובעת אכן "ידעה
כי הילדים לא חוזרים [לאוסטרליה]", "וכבר אמרנו, כי כל ספק פועל להחזרת הילד ולא להשארתו בידי
חוטפו" (ע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק, פ"ד מט(2) 431, 439 (1995) – כבוד השופט גולדברג). בהקשר
זה טענה התובעת באריכות בסיכומיה מיום 31.1.18 (הסיכומים הוגשו לפני הדיון השני), ואתייחס להלן
למספר אינדיקציות בלבד. עם זאת אקדים ואזכיר, כי ההתכתבות שהוגשה מחודש דצמבר 2016 מתייחסת
12 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
.33
.34
bea
.35
שור
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
08 פברואר 2018
אך ורק לבן (וקונקרטית לגבי חזרתו המתוכננת בחודש ינואר שלא היתה רלבנטית לבת), וממילא הדיון לא
רלבנטי לבת כך שלא ניתן להעלות הגנה זו לגביה.
אכן, בהודעה הנזכרת מיום 12.12.16 מבהיר הנתבע לתובעת, כי לשיטתו הבן השתלב יפה בישראל ועליה
להשלים עם המצב שנוצר, ואולם ספק אם ניתן להבין מהודעה זו באופן מובהק וחד משמעי כי הנתבע אינו
מתכוון להשיב את הבן כלל, ואפילו לא שאינו מתכוון להחזירו בתוך התקופה הקבועה בהסכם.
ראשית: הנתבע מלין על כך שהתובעת "הכניסה לבן לראש" שהוא נוסע רק לארבעה חודשים, ושעליה
לעזור לו להפסיק את הספירה לאחור של ארבעה חודשים: You need to help him stop the countdown cycle"
"…which
you
started
by
telling
him
wrongly
from the beginning that it was only for 4 month. הנתבע אינו
מדבר על כך שהתובעת צריכה לסייע לבן להשלים עם הגירתו הקבועה לישראל, אלא להפוך את "יתרת
הזמן" שנותרה לו בישראל לטובתו: "find a way of making his remaining time here the best for him". קרי:
הנתבע עצמו מתייחס לכך שהבן יישאר בישראל רק לתקופה קצובה remaining time here. כזכור, בהתאם
להסכם הנתבע צריך היה להחזיר את הקטינים לאוסטרליה בתוך 12-6 חודשים. אין בהתכתבות כל
אינדיקציה לכוונה להפר הסכמה זו, וגם אם ניתן לומר בראיה לאחור שבחודש דצמבר 2016 התכוון הנתבע
שהקטינים לא יחזרו לאוסטרליה לעולם (וזו גם היתה כוונתו בעת חתימת ההסכם), אין בהתכתבות כל
התייחסות לאי-החזרה בתוך התקופה המוסכמת. יתכן, שהנתבע מלין על כך שהתובעת אמרה לבן שהוא
יחזור אחרי ארבעה חודשים (ולא אחרי חמישה בהתאם לכרטיסי הטיסה), יתכן שהתובעת מלינה על הכוונה
להפר הסכמה בעל פה לפיה הבן לא ימצה את מלוא התקופה המוסכמת (12-6 חודשים), ויחזור בחודש ינואר
2017. ואולם, מכאן ועד לקביעה שהתכתבות זו מהווה הודעה על אי-החזרה באופן מוחלט הדרך ארוכה.
שנית, בשונה מטענת הנתבע כיום, מסתבר כי בזמן אמת שני הצדדים הבינו שכוונת ההודעה היא אך ורק
אי-החזרה בחודש ינואר בהתאם להסכמה בעל פה, שכן התובעת אינה משיבה ומטיחה בנתבע שאין הוא
מתכוון להשיב את הבן כלל, אלא רק שהוא לא מתכוון להשיבו בחודש ינואר the deal was till Jan that was"
"it. יתר על כן, בתגובתו להודעה זו הנתבע אינו כותב שהבן לא יחזור לאוסטרליה, אלא שאם התובעת
מעוניינת שהוא יחזור בחודש ינואר שתדאג לכך בעצמה "Ok, then you organize it". יתכן שיש בכך התנערות
של הנתבע מחובתו לממן את ההחזרה, ואולי הדברים נאמרו מתוך התייחסות לאי-המסוגלות של התובעת
13 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
.36
.37
bea
הנתבע.
שור
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
להסדיר בעצמה את ההחזרה במועד, ברם אין כאן הצהרה על כוונה להפר את החובה המוסכמת להשיב את
הקטינים בתוך 12-6 חודשים. תיאורטית בסופה של ההתכתבות יכולה היתה התובעת להודיע – על אתר או
בחלוף מספר ימים – כי היא אכן מארגנת את החזרתו של הבן, ולפי לשון ההודעות הדבר היה מקובל על
שלישית, ואולי החשוב ביותר, ביום 8.1.17 אכן כותבת התובעת לנתבע כי הוא אמנם ביטל את הטיסה חזרה
של הבן (שנועדה בהתאם להודעה להיות ביום 17.1.17), ואולם אם יזמין טיסה אחרת היא תדאג לקנות
כרטיס ולהגיע. הנתבע אינו כותב שהוא לא מתכוון להחזיר את הקטין כלל, ותשובתו היא he] is not coming]"
"back before August. לשון אחר, ביום 8.1.17 (פחות משנה לפני הגשת התביעה) עדיין כותב הנתבע כי הוא
מתכוון לקיים את ההסכם בהתאם לחלופה המקסימלית הקבועה בו. טענת הנתבע בסעיף 33 לכתב הגנתו
"הנתבע מאשר כי הוא אמר שהקטין לא יחזור לפני אוגוסט 2017. הנתבע גם לא אמר שהקטין ישוב אחרי
אוגוסט 2017", מחזקת את הטענה שבחודש ינואר 2017 עוד ניסה הנתבע לייצג מצג (שווא) בדבר קיום
ההסכם וחזרתו של הבן בחודש אוגוסט, והיא לאו דווקא מלמדת על תום לבו. מכל מקום, אם הנתבע אכן
נקט לשון היוצרת מצג לפיו הבן יוחזר באוגוסט, הכיצד יכול הוא כיום לטעון כי הנתבעת היתה צריכה לדעת
באופן המתחיל את מניין תקופת השנה, כי בכוונתו להפר את ההסכם?
08 פברואר 2018
ברי שכיום טוען הנתבע, כי במועד זה (12.12.16) כבר גמר בדעתו שהילדים לא יחזרו לאוסטרליה, ובכך
הוא מנסה להקדים את מועד תחילת מניין השנה. ואולם אפילו אניח כי בינו לבין עצמו אכן החליט עוד
בדצמבר 2016 שהקטינים לא יוחזרו לאוסטרליה בשום שלב, האם ניתן לראות בהודעות ששלח לתובעת
משום הודעה על כך, אשר יכולה להתחיל את מניין תקופת השנה? הנתבע הרי התייחס לכך שיש להפוך את
"יתרת" התקופה בישראל לטובה עבור הבן ("his remaining time here"), הוא הציע לתובעת לבוא לקחת את
הקטין בעצמה, וכעבור מספר ימים הוא מתייחס לכך שהבן לא יחזור לפני אוגוסט. הנתבע עצמו, בכתב
התביעה שהגישה בתביעת המשמורת (7097-09-17) כותב, כי "לפי ההסכם הנ"ל על הילדים לחזור
לאוסטרליה עד לאמצע אוגוסט 2017. כאמור לעיל הילדים אינם רוצים לחזור לאוסטרליה". ביום 8.1.17
הוא כותב לתובעת כי הבן לא יחזור לפני אוגוסט, ויוצר בפניה מצג מובהק כי הוא מתכוון לעמוד בהסכם.
הכיצד ניתן לקבוע שעוד בחודש דצמבר 2016 החל אפוא מניין השנה?
14 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
.38
.39
.40
.41
bea
שור
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
08 פברואר 2018
כידוע, וכפי שכבר הוזכר לעיל, "נפסק פעמים רבות כי הנטל הוא על ההורה החוטף המתנגד להחזרה, לשכנע
את בית-המשפט כי עניינו נכנס לגדרו של אחד מחריגי האמנה… פירושו של דבר הוא כי ספק בקיומו של
החריג יביא להחזרת הילד למקומו" (רע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פ"ד נג(3) 254, 268 (1999) – כבוד
השופטת (כתארה אז) ביניש; ההדגשה הוספה – ע"ש; ראו גם ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2)
241, 250 (1997)), והנטל "הוא נטל כבד, להביא "clear and convincing Evidence" להוכחת קיומו של
החריג" (ע"א 4391/96 רו נ' רו, פ"ד נ(5) 338, 347 (1997) – כבוד השופט (כתארו אז) חשין; ראו גם
בע"מ 7784/12 פלונית נ' פלוני (28.7.13) סעיף 11 לחוות דעתו של כבוד השופט הנדל); "נטל זה הינו
כבד ונדרשות ראיות חותכות וברורות" (תמ"ש (משפחה ירושלים) 16885-09-13 ג' א' נ' מ' א' (10.11.13)
פסקה 10 – כבוד השופט טפרברג), הנטל אף השווה לנטל ההוכחה בהליך הפלילי (ראו לדוגמה תמ"ש
(משפחה ראשון לציון) 36930-09-12 י.ו.ד נ' ד.ז (3.2.13) פסקה 104). ואולם אפילו נניח, כי הנטל הוא
הנטל האזרחי הרגיל, סבורני כי הנתבע במובהק לא עמד בו, ולא הוכיח כי הודיע לתובעת על הפרת ההסכם
באופן שהקטינים לא יושבו לאוסטרליה בתום התקופה שנקבעה בהסכם אלא יישארו עמו בישראל, באופן
שניתן לשקול את תחילת מניין תקופת השנה. נהפוך הוא.
סבורני אפוא, כי לא ניתן לקבוע שמועד תחילת מניין השנה לעניין סעיף 12 לאמנה החל לפני 4.1.17 וממילא
התביעה שהוגשה לבית משפט זה ביום 4.1.18 הוגשה בתוך תקופת השנה.
בנסיבות אלה, אינני נדרש להכריע במחלוקת בין הצדדים, אם מניין השנה הוא עד למועד הגשת התביעה
לבית המשפט (כטענת הנתבע), או שמא עד לפנייה לרשות המרכזית (כטענת התובעת). עם זאת אציין, כי
הגם שבספרם של מורן ושותפיו נזכרת פסיקה של בתי משפט מחוזיים בישראל שיכולה לתמוך בטענת
התובעת (עמודים 86-85), בית המשפט המחוזי בירושלים אכן קבע "כי תקופת השנה מתחילה ביום פתיחת
ההליכים בפני הרשות השיפוטית בישראל" ולא במועד הפנייה לרשות המרכזית (ע"מ (מחוזי ירושלים)
548/04 פלונית נ' פלוני, פ"ד תשסג(1) 683, 722 (2004) – כבוד השופט (כתארו אז) דרורי; ראו גם
תמ"ש (משפחה טבריה) 9672-07-11 א.מ נ' מ.מ (22.1.12) פסקה 74).
סוף דבר, הנתבע לא הוכיח שהתביעה לא הוגשה בתוך שנה "מתאריך ההרחקה או אי ההחזרה, שלא כדין",
ולפיכך מורה סעיף 12 לאמנה כי על בית המשפט לצוות "להחזיר את הילד לאלתר". כפי שנקבע בפסיקה,
15 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
.42
הגנת רצון הקטינים לפי סעיף 13 לאמנה
.43
bea
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
שור
08 פברואר 2018
בכפוף להגנות הקבועות באמנה, "זוהי חובה קטגורית שאינה נתונה לשיקול דעת" (בע"מ 5668/17 פלונית
נ' פלוני (10.12.17) פסקה 5 – כבוד השופט הנדל; ראו גם בג"צ 4365/97 טור סיני נ' שר החוץ, פ"ד
נג(3) 673, 681 (1999)). בנסיבות אלה אין מקום גם לדון בשאלה התיאורטית כיצד היה משתמש בית
המשפט בשיקול הדעת המסור לו אילו היתה התביעה מוגשת בחלוף תקופת השנה, אפילו אם ההשתלבות
היתה מוכחת. אציין עם זאת, כי בהינתן מכלול הנסיבות, לרבות העובדה שהנתבע יצר מציאות בה הקטינים
נמצאים בנתק ברמה זו או אחרת מאמם (וביחס לבת מדובר בנתק מוחלט), וכשגורמי הטיפול מזהים ניכור,
הסתה ומצוקה עדיין היתה ההכרעה טעונה מחשבה.
סעיף 13 לאמנה מפרט את המקרים בהם "אין הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתבקשת חייבת
להורות על החזרת הילד", ובין היתר הוא מורה:
"הרשות השיפוטית או המינהלית רשאית כמו כן לסרב לצוות על
החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע
לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו".
בענייננו, כך טוען הנתבע, והתובעת אינה חולקת על כך, הקטינים הביעו את רצונם להישאר בישראל והתנגדו
להחזרתם לאוסטרליה. כך עולה גם מהדברים שאמרו הקטינים ביחידת הסיוע, מהדברים שנאמרו בפגישות
עם המומחית, ומהדברים שאמרה הקטינה בפגישה עם בית המשפט.
אכן, יש להבחין בין שני הילדים בכל הנוגע לנחרצות האמירות: המומחית תיארה שבאחת הפגישות עם
הקטין "כששאלתי לגבי האפשרות שהוא יחזור עם אמא לאוסטרליה הוא לא הביע התנגדות, הוא אמר אני
אגרום לה לשמור יותר על כשרות, לא להדליק חשמל" (עמוד 16 שורות 35-34 לפרוטוקול), ובכל מקרה
לשיטת המומחית התנגדותו היתה הרבה פחות נחרצת משל הקטינה (ראו גם עמוד 17 שורות 20-19
לפרוטוקול). גם עו"ס יחידת הסיוע, שפגשה את שני הקטינים, טענה בדיון "הבן מבולבל אין בעולם שלו
אינטגרציה הוא רגע אחד אומר שהוא רוצה להישאר פה ורגע שני הוא לא רוצה להיפרד מהאמא" (עמוד
18 שורות 25-24 לפרוטוקול). התנגדותה של הבת לעומת זאת מובהקת, ונטולת כל אמביוולנטיות,
16 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
.44
.45
bea
שור
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
בהגנה זו. ראשית:
08 פברואר 2018
וכשהובעה בפני התובעת הדבר אף נעשה – לטענת המומחית – באכזריות: "ישבה מול האם אמרה לה באופן
חסר חמלה ואופייני לילדים שמראים סימנים של סרבנות שיש ניכור קיצוני… זה היה אכזרי והאמא בכתה"
(עמוד 18 שורות 15-12 לפרוטוקול).
ואולם, הרצון שמביעים הקטינים בפיהם אינו חזות הכל. בהתאם לאמנה בית המשפט רשאי (אך לא חייב)
לסרב לצוות על החזרה על יסוד רצון הקטין רק אם התרשם כי הקטין "הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן
הראוי להביא בחשבון את השקפותיו". ולא בכדי הודגשה המילה "רשאי", שכן "אף בהתקיים תנאי החריג,
נתון לבית המשפט שיקול דעת רחב במסגרתו ייבחנו מכלול הנסיבות, התוצאות וההשפעות של ההחלטה
להשאיר את הילד במקום אליו הועבר, ועל בסיסם תינתן החלטתו" (עניין פלוני פסקה 16 לחוות דעתה של
כבוד השופטת ארבל).
בטרם נבחן את המשקל שיש לתת בענייננו לרצונם של הקטינים, ונדון בשאלה אם הגיעו 'לגיל ולרמת בגרות
שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיהם', נזכיר מספר מושכלות ראשונים ביחס לאופן בו יש לנהוג
"לצורך הגשמת תכליתה של האמנה, על חריגיה להתפרש בצמצוםיתר, באופן שיחולו במצבים חריגים וקיצוניים בלבד, המצדיקים
סטייה ממטרות האמנה. גישה פרשנית מצרה זו חלה, ככלל, גם על
חריג רצון הילד, ומאפשרת את החלתו במצבים קיצוניים בלבד
שאם לא כן תגרענה מטרותיה הכלליות של האמנה ותכליתה עלולה
להימצא מסוכלת" (בע"מ 672/06 אבו עראר נ' רגוזו, פ"ד סא(3)
247, 270 (2006) – כבוד השופטת פרוקצ'יה; ההדגשה הוספה –
ע"ש; להלן עניין אבו עראר).
מורן ושותפיו מציינים בספרם, כי "הפסיקה אשר התייחסה לנושא זה שללה כמעט את כל האפשרויות
להוכחת רצון הילד בהקשר של הגנה, והותירה למעשה מספר מצומצם מאוד של מקרים שבהם נמנעה
החזרת ילד על בסיס רצונו" (עמוד 132; ההדגשה הוספה – ע"ש). האופן בו פורש החריג בפסיקת בתי
המשפט בישראל, "מותירה אם-כן אך פתח צר להשארת הילד אצל ההורה החוטף מכוח אותו חריג" (עניין
פלוני פסקה 16 לחוות דעתה של כבוד השופטת ארבל; ההדגשה הוספה – ע"ש; ראו גם תמ"ש (משפחה פתח
17 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
.46
.47
מבחן הגיל ורמת הבגרות
.48
bea
שור
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
08 פברואר 2018
תקווה) 17575-03-13 י' ק' נ' א' ח' ל' (12.4.13)) וגם בהקשר זה, נטל ההוכחה, "שהוא נטל הוכחה כבד"
(עניין אבו עראר עמוד 271), מוטל על הנתבע.
בהתאם לפסיקה (ראו לדוגמה עניין אבו עראר), על מנת לדון בתחולת ההגנה, על בית המשפט לדון בשלושה
מרכיבים: גיל ורמת בגרות, גיבוש רצון עצמאי, רצון בעל עוצמה משמעותית מנימוקים כבדי משקל ויציבים.
אשר לשיקולי הגיל ורמת הבגרות, האמנה לא קבעה גיל מינימום לשמיעת רצון הקטינים (ראו ע"א
6056/03 עדן נ' עדן, פ"ד נא(4) 197, 201 (1997)), ומכל מקום שאלת הגיל שזורה ברמת הבגרות
האינדיווידואלית (עניין אבו עראר עמודים 273-272). עם זאת, הפסיקה הזהירה, ככלל, מיישום הסעיף
ביחס לקטינים מתחת לגיל עשר: "יש מקרים בודדים שבהם נשמע קולם של ילדים בני פחות מעשר שנים.
לדעתי, ככלל יש להיזהר מאוד מכך" (בע"מ 2808/15 פלוני נ' פלונית (20.5.15) פסקה 4 – כבוד השופט
הנדל; ראו גם עמ"ש (מחוזי מרכז) 14752-03-15 פ' נ' נ' ל' נ' (31.3.15) פסקה 39). דומני, כי בענייננו
גילה ורמת בגרותה של הקטינה (שעוד מעט תגיע לגיל 14) אכן מאפשרים לשקול את רצונה (בכפוף לאמור
בפסקאות הבאות), ולעומת זאת ביחס לבן (שעדיין איננו בן עשר) קיים בעיני ספק רב בעניין זה. כך, לא רק
בשל הגיל הצעיר, אלא גם בשל מידת הבגרות והבשלות המשתקפים מהציטוטים והתכנים שהוצגו בפני בית
המשפט ("אם השופט יחליט שהוא יחזור הוא יתחבא מתחת לשמיכה").
כך התרשמה, ובאופן מובהק, גם המומחית שפגשה את הבן בשורה של מפגשים, ואף ערכה לו מבחנים
השלכתיים. המומחית הציגה את הצדדים השונים: מחד "הוא ילד נבון מאוד ורגיש מאוד, האינטליגנציה
הרגשית והשכלית שלו גבוהות" (עמוד 14 שורה 17 לפרוטוקול), ומנגד "מבחינה רגשית הוא נמצא יותר
במקום, הוא עסוק בתכנים, של ילד בן שש… בתוכו הוא מרגיש כמו תינוק" (עמוד 14 שורות 30-25
לפרוטוקול). עוד מציינת המומחית, כי הקטין מצוי בחוסר שקט רגשי באופן כללי, אשר כמובן "העצים
בשבועיים האחרונים" (שם, בשורה 19). מכל מקום מסקנת המומחית היתה ברורה: "אני מסיקה שאנחנו לא
יכולים לסמוך כרגע על יכולת שלו לדון בשאלה איפה הוא היה רוצה להיות, ומה יותר נכון לו וטוב לו"
(עמוד 16 שורות 7-6 לפרוטוקול), ובהמשך "הילד הזה לא יכול לא קוגניטיבית ולא רגשית לבחון את
18 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
.49
.50
bea
שור
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
08 פברואר 2018
הסוגיה" (עמוד 17 שורות 11-10 לפרוטוקול). ובשורה התחתונה, "הקטין מתנגד לחזור לאוסטרליה… אבל
אין לו יכולת לדון באופן בוגר ועצמאי וזה הרושם שלי" (עמוד 19 שורות 12-11 לפרוטוקול). באופן דומה
התרשמה גם עו"ס יחידת הסיוע, שפגשה את הקטינים ונכחה גם היא בדיון: "עדיין המושגים שלו הם יותר
'ילדיים', ולכן הוא מסוגל רגע אחד להגיד שהוא לא רוצה לעזוב את הארץ ומצד שני, להגיד באותה מידה
של נחרצות שהוא לא רוצה להיפרד מהאמא… הוא לא מסוגל לחשוב על פתרון אלא הוא רוצה את הבלתי
מציאותי. הוא לא מסוגל לבחור" (עמוד 20 שורות 25-22 לפרוטוקול).
ייאמר כבר כאן, והדברים יפים גם ביחס להמשך הדיון בעניינה של הקטינה, כי בית המשפט העליון כבר
קבע, שההלכה לפיה "בהיעדר טעמים כבדי משקל שיש בהם כדי להצדיק חריגה מהמלצות המומחים אותם
מינה בית המשפט, שהם בעלי הניסיון, הידע והמומחיות בשאלה של הפרק, תאומץ חוות הדעת על ידי בית
המשפט והוא ינהג על פיה" חלה גם ביחס לדיון ברצון הילד בהליכים בעניין אמנת האג (עניין פלוני
פסקה 18 לחוות דעתה של כבוד השופטת ארבל; ראו גם תמ"ש (משפחה נצרת) 27115-07-13 כ.ה. נ'
י.ב.(27.8.13) פסקה 82). בענייננו סבורני, כי לא רק שלא נטען לפגמים בחוות הדעת (המבוססת על שורה
של מפגשים, אבחונים וצפייה באינטראקציה) שיכולים להצדיק סטייה ממנה (למעשה לא נטען לכל פגם
בהליך גיבוש המלצות המומחית), ולא רק שלא הוצגו "טעמים כבדי משקל" כדי להצדיק סטייה ממנה, אלא
גם שהמלצות המומחית והתרשמותה נראות בנסיבות מוצדקות לגופן. סבורני אפוא, כי מבחינת גילו ורמת
בגרותו אין מקום להחיל את החריג בעניינו של הקטין, מה גם שהתנגדותו מראש אינה כה נחרצת (ויתכן
שהדבר נוגע גם במבחן השלישי), וזאת עוד בטרם נדון בשאלת שיקול הדעת הקיים לבית המשפט גם במקרים
בהם החריג קיים: והרי כבר התרשמנו כיצד נותק הקשר בין הקטינה ואמה, וספק אם יש לאפשר לדברים
להגיע לידי כך גם ביחס לקטין שעדיין מעוניין בקשר. למעשה בפרק זה של פסק הדין נשלם אפוא דיונינו
בעניינו של הקטין, שכן הוסבר מדוע אינני יכול לקבל את שתי טענות ההגנה ביחס אליו.
בשולי הדברים, ובטרם נמשיך את הדיון בעניינה של הקטינה אציין, כי הקטין נפגש הן עם עו"ס יחידת הסיוע
(שהגישה דיווח חסוי לבית המשפט), והן עם המומחית (שהציגה את ממצאיה והתרשמותה בדיון שהתקיים
במעמד הצדדים). אף שעו"ס יחידת הסיוע הציעה לקטין לפגוש את בית המשפט הוא מסר שאין הוא מעוניין
בכך. בשל הרצון לאפשר לקטין להישמע בהליך, כמו גם בשל הרצון להתרשם ממנו ישירות, שקל בית
המשפט אם לפגוש אותו אף שהקטין ביקש להימנע מכך, ואולם סברתי כי ראוי להכריע בכך אחרי שמיעת
19 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
.51
מבחן גיבוש הרצון העצמאי
.52
bea
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
שור
08 פברואר 2018
המומחית בדיון. לאחר שמיעת הסבריה המנומקים של המומחית בדיון, כיון שהתרשמותה עלתה בקנה אחד
עם התרשמות עו"ס יחידת הסיוע, ולאחר התייעצות נוספת עם עו"ס יחידת הסיוע לגבי מפגש נוסף (ראו
דיווח חסוי מיום 4.2.18) סברתי כי כיבוד רצונו של הקטין כולל גם את כיבוד רצונו שלא לפגוש את בית
המשפט וגם ספק אם הדבר יהיה לטובתו בנסיבות הטעונות אליהן נקלע. בפרט כך, נוכח מצבו הרגשי בימים
אלה כפי שתואר, והקונפליקט בו הוא מצוי, ובהתחשב בגילו וטיב הבירור שכבר נערך לגביו.
המרכיב השני הרלבנטי במסגרת בחינת רצונו של קטין שלא לחזור למדינה ממנה נחטף הוא "גיבוש רצון
עצמאי". וכך הוסברו הדברים בעניין אבו עראר:
"לצורך תנאי זה, תיבחן מידת הבנתו של הילד את מצב הדברים בו
הוא נתון, ובמיוחד האם הוא מבטא רצון עצמאי ובלתי תלוי שלא
לחזור למדינת מושבו. הקושי המיוחד להגדיר את רצון הילד
מבחינה זו נקשר לחשש כי ההורה החוטף ובני משפחתו עלולים
להשפיע על ילד רך בשנים ולהסיתו להביע התנגדות להחזרתו,
וכי הילד המושפע כך לא ימצא כוחות נפש מספיקים לעמוד בפני
השפעתו של ההורה החוטף והלחץ המשפחתי המופעל עליו מצד
המשפחה המורחבת במדינה המתבקשת…" (עמוד 274; ההדגשה
הוספה – ע"ש).
עוד הוזכר בפסק הדין (העוסק, כאמור בעמוד 278, בשני קטינים כבני 92 ו-12), בהסתמך על המשפט
המשווה, כי "אם התברר כי רצונו של הילד הושפע, עוצב או נצבע' מרצונו של ההורה החוטף, יש לתת
לדעתו של הילד משקל מועט או להימנע מלתת לה משקל כלשהו" (עמוד 275). על בית המשפט לבחון אפוא
"היטב, האומנם מדובר ב-'רצון טהור' שלא הוכתם ברצונו של ההורה החוטף" (ראו גם עמ"ש (מחוזי מרכז)
14752-03-15 פ' נ' נ' ל' נ' (31.3.15) פסקה 40).
בהקשר זה מסקנות המומחית היו חד-משמעיות: "שהרצון שלה הוא לא עצמאי בגלל הקיצוניות ובגלל
ששומעים את קולו של האב מדבר מגרונה" (עמוד 18 שורות 18-17 לפרוטוקול). המומחית חזרה וטענה,
כי "האבא מדבר מגרונה" (עמוד 18 שורה 1 לפרוטוקול), "זה לא אמירות של ילד" (שם שורה 6), "הדיבור
20 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
.53
.54
bea
שור
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
08 פברואר 2018
הקיצוני והדיכוטומי כולל זה שישבה מול האם אמרה לה באופן חסר חמלה ואופייני לילדים שמראים סימנים
של סרבנות שיש ניכור קיצוני" (שם שורות 13-11), ובהמשך "כל מה שקרה גרם להקצנה ונותן לנו תמונה
קשה של ניכור" (עמוד 19 שורה 4 לפרוטוקול). במקום אחר טענה המומחית, "שנפשם של הילדים נחטפה"
(עמוד 14 שורה 8 לפרוטוקול). סוגיית הניכור עלתה גם בתרשומות החסויות, ועו"ס יחידת הסיוע ציינה
בדיון: "כשאנחנו רואים ילד שעושה אידיאליזציה לצד אחד ודיבליואציה להורה שני יש בעיה" (עמוד 18
שורות 27-26 לפרוטוקול). המומחית טענה, כי "כרגע היא מאוד מגויסת באופן קיצוני במאבק ויש לזה רקע
קודם שפוגע בה. הקיצוניות מדאיגה" (עמוד 19 שורות 17-16 לפרוטוקול). מבחני TAT שנעשו תומכים אף
הם בחוסר אוטונומיה, כפי שתיארה המומחית בעדותה.
לא ניתן לנתק את הרצון שמביעה הקטינה ממכלול הנסיבות. הקטינה לא ראתה את אמה מאז הגיעה לישראל
בחודש אוגוסט 2016. כאמור, ביום 15.1.17 היא שלחה לה הודעת טקסט בה ביקשה שתציל אותה ותחזיר
אותה לאוסטרליה (ראו פסקה 12 לעיל), ובתוך מספר ימים ניתקה עמה כל קשר, חסמה אותה ב-Facebook
וב-WhatsApp ומאז לא עמדה איתה אפילו בקשר טלפוני במשך כשנה. כשהגיעה התובעת לישראל (לצורך
הדיון) וההורים תיאמו מפגשים בינה לבין הקטינים, הקטינה בחרה שלא להגיע לפגוש את אמה. בהנחה
שמדובר בבחירה שלה, ולא בציות להוראות (שניתנו בפועל, במשתמע או באופן לא-מודע), הרי שמדובר
בבחירה מדאיגה. חוסר היכולת לומר מילה טובה על התובעת, מדאיג אף הוא. אין מדובר, חלילה, בהורה
מתעלל או פוגעני בכל דרך שהיא (גם לא לטענת הנתבע או הקטינה), והבחירה מלמדת על המצב הנפשי,
והיכולת לגבש רצון עצמאי. יתכן ששונים היו פני הדברים, לדוגמה, אם הקטינה היתה מגיעה לפגישה, נכונה
לקשר, אך מסבירה שחרף רצונה בקשר היא מעדיפה להישאר בישראל. או אם היתה מגיעה למפגש עם
המומחית (או עם בית המשפט) כשהיא יכולה להצביע על צדדים חיוביים אצל כל אחד משני הוריה, ומסבירה
מדוע היא מעדיפה להישאר בישראל עם אביה. תחת זאת, במפגש האינטראקציה התנהגה הקטינה, כך דיווחה
המומחית, בחוסר חמלה ובאכזריות כלפי התובעת. ויוזכר, כי מדובר בילדה בת 13.
עוד התרשמה המומחית, שבפגישה הראשונה שלה עם הקטינה היא "נראתה כבויה ואפילו דכאונית" (עמוד
18 שורה 30 לפרוטוקול), וכזכור שני ההורים סבורים שהיא זקוקה לטיפול (הנתבע טען, כי עוד במאי
2017 ניסה לקבל את הסכמת התובעת לכך), מט ממצאי האבחונים של המומחית אכן מעידים על הצורך בטיפול
(ראו גם התרשמות יחידת הסיוע בדיווח חסוי מיום 4.2.18). תיאורים אלה, ועובדות בסיסיות אלה, תומכים
21 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
.55
.56
.57
bea
שור
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
08 פברואר 2018
במסקנת המומחית בדבר חוסר היכולת של הקטינה לגבש רצון עצמאי משלה, במנותק מרצונו של הנתבע.
לא ניתן לומר שרצונה של הקטינה – שאינה יכולה למצוא ולו נקודת זכות אחת אצל אמה – לא "עוצב או
"נצבע" מרצונו של ההורה החוטף" (כלשון הפסיקה), ולא ניתן לומר כי מדובר "ב- 'רצון טהור' שלא הוכתם
ברצונו של ההורה החוטף", וממילא בהתאם לפסיקה בנסיבות אלה "יש לתת לדעתו של הילד משקל מועט
או להימנע מלתת לה משקל כלשהו" (עניין אבו עראר עמוד 275). האם ניתן לומר, כי הקטינה, שאינה
יכולה למצוא דבר טוב כלשהו באמה יולדתה, אכן בעלת יכולת "לשקול במכלול השיקולים והאיזונים את
מכלול ההיבטים"?
ומכיוון אחר, האם סביר שהנתבע, שהעיד כי עוד לפני שנסע עם הקטינים לישראל תכנן וקיווה שתיווצר
מציאות בה הקטינים יבחרו לשהות עמו, כך שההסכמה להחזירם לא תמומש לעולם, לא ניסה להשפיע על
רצונם של הקטינים? המומחית התרשמה כי "במובן מסוים אני חושבת שנפשם של הילדים נחטפה הרבה
לפני שהם הגיעו לכאן" (עמוד 14 שורה 8 לפרוטוקול). הנתבע עצמו ציין, כי בחודש דצמבר – אז הודיע על
ביטול חזרתו של הבן במחצית ינואר – רצונו של הבן לא היה מגובש כלל (" he said on plenty of occasions
now that he is fine either way"), האם ניתן להניח שהוא הקפיד לייצר לשני ילדיו סביבה המאפשרת בחירה
חופשית וגיבוש רצון עצמאי. הרי אפילו הקשר הטלפוני המינימאלי של הקטינה עם התובעת פסק בתוך
מספר ימים והקשר עם הקטין נותר דל.
כאמור, גם בהקשר זה חלה ההלכה לפיה "ככל שמדובר בחוות דעת מומחה בשאלות הנוגעות לטובת הילד,
נפסק כי בית המשפט יסטה מהמלצת המומחים רק אם קיימים טעמים נכבדים ובעלי משקל ממשי המצדיקים
סטייה שכזו" (בע"מ 6593/06 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (22.3.07) פסקה 11 – כבוד השופטת
ארבל; בע"מ 9358/04 פלונית נ' פלוני (2.5.05) פסקה 10). הנתבע לא הצביע על פגם כלשהו באופן
עריכת חוות הדעת, או במסקנותיה. סבורני, כי בנסיבות לא הוצגה עילה שלא לקבלה, מה גם שהיא עולה
בקנה אחד עם התרשמות עו"ס יחידת הסיוע ועם התרשמות בית המשפט.
בתיק בע"מ 902/07 פלוני נ' פלוני (26.4.07) דן בית המשפט העליון בבקשה להחזיר להולנד שני קטינים
בגילאי 10 ו-12 שהגיעו לישראל יחד עם אמם שנה וחצי קודם לכן, כששני הקטינים הביעו התנגדות
להחזרתם. וכך קבע בית המשפט העליון:
22 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
.58
bea
שור
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
08 פברואר 2018
"גם כשהדברים אמורים בילדה הגדולה יותר, אין בהבאת עמדתה –
כפי שפורטה בפסק הדין – לבטא את מידת הבנתה את מכלול הנתונים
והמרכיבים של הסיטואציה בה היא נמצאת ואת ההשלכות העשויות
להיוודע להתנגדותה לחזור להולנד, על מכלול ההיבטים
המשפחתיים, התרבותיים והאחרים העשויים לנבוע מהחלטה זו.
אחרי ככלות הכל, המדובר בילדה כבת 12 שנים בלבד, הנמצאת
בארץ עם אמה ועם אחיה מזה כשנה וחצי, והמצויה בעין הסערה
של הסכסוך שבין הוריה. במצב דברים זה, קשה ביותר לנתק
ולבודד את רצון הילד מההשפעה הבלתי נמנעת מכוונת אן
עקיפה הנודעת לו מההורה המתנגד להחזרתו.
בנסיבות אלה, אין די בהבעת הרצון המיידית של הילדה בת ה12, ובהעדפתה את מצבה הנוכחי, אלא נדרשת רמת ההוכחה
המשכנעת בדבר יכולתו של ילד שכזה לגבש רצון עצמאי ברמת
היכולת לשקול במכלול השיקולים והאיזונים את מכלול ההיבטים
כמפורט לעיל. שבעתיים נכונים הדברים לעניין הילד הקטן יותר, בן
העשר" (ההדגשה הוספה – ע"ש).
באותו עניין בית המשפט העליון אישר את הכרעת בית המשפט המחוזי (שקיבל ערעור על החלטת בית
המשפט לענייני משפחה לפעול בהתאם לרצון הילדים), והזהיר מפני "הפרזה ב'אוטונומית הרצון'" אשר
לדעתו נקט בה בית המשפט לענייני משפחה.
סוף דבר, סבורני כי גם ביחס לקטינה לא הרים הנתבע את הנטל להוכיח, כי התנגדותה עומדת בדרישות
האמנה באופן המצדיק להימנע מהחזרתה. כאמור מעלה, בהתאם לפסיקה הגנת "רצון היל"ד "מותירה אםכן אך פתח צר להשארת הילד אצל ההורה החוטף", סבורני כי ענייננו אינו נכנס בגדריו של פתח צר זה
בהתחשב במבחן גיבוש הרצון העצמאי. ועוד אציין בהקשר זה, כי גם אילו היה מדובר ברצון שעומד בדרישות
האמנה כפי שפורשו בפסיקה, הדבר היה מקנה לבית המשפט שיקול דעת שלא לצוות על החזרתה, אך לא
מחייב זאת (ראו גם רע"א 3052/99 שבח נ' שבח (1.6.99)). וכפי שנאמר בעניין אבו עראר:
23 מתוך 30
1
2345
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
.59
bea
שור
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
08 פברואר 2018
"גם כאשר מתקיימים תנאי חריג לחובת החזרת ילד חטוף על פי
האמנה, עדיין אין פירוש הדבר כי חובה על בית המשפט להעתר
לבקשת ההורה החוטף, ולהותיר את הילד במדינה המתבקשת. לבית
המשפט שיקול דעת רחב בענין זה, ואם מצא כי במכלול הנסיבות
המיוחדות של הענין, ונוכח תכליתה העיקרית של האמנה, יש להעדיף
את החזרת החטוף על פני השארתו בידי ההורה החוטף, הוא רשאי
שלא להחיל את החריג וליישם את הכלל הנוהג" (עמוד271;
ההדגשה הוספה – ע"ש).
משנקבע, כי לא הוצגה עילה להתערב במסקנות המומחית, הרי שלא הוכחה התקיימות תנאי ההגנה, וממילא
אין מקום לדון בסוגיית שיקול הדעת. ואולם אציין, כי חרף הרצון החד-משמעי שמביעה הקטינה מדובר
בשאלה לא פשוטה. אף אם נתעלם לצורך הדיון מהשיקולים הכלליים שהאמנה מבקשת להגן עליהם, מתוצאה
לפיה יהיה חוטא נשכר, ומזכויותיה של התובעת לקשר עם ילדיה, ניתן לשאול אם כיבוד רצונה של הקטינה,
המותיר אותה בנסיבות חיים המנתקות בינה לבין אמה, כשהדבר כבר נותן אותותיו על אישיותה ומצבה
הרגשי, ויתכן שתוך הפרדה בינה לבין אחיה הקטן, הוא אכן לטובתה בהקשר זה. הקטינה בחרה שלא לפגוש
את אמה כשזו הגיעה לישראל אחרי שנה וחצי בה לא התראו. לאחר שניתנה החלטה המורה לאביה לדאוג
להתייצבותה, היא אכן התייצבה לפגישות שהתקיימו עד למועד הדיון (בכל הנוגע לפגישה שנקבעה למחרת
הדיון האחרון ראו בהמשך). גם אילו היינו מצויים בעולם של שיקול דעת, התוצאה אינה מובהקת. מכל
מקום, משלא התקיימו תנאי החריג, הרי שאין מקום להכריע לכאן או לכאן בשאלה התיאורטית של אופן
יישום שיקול הדעת.
ניתן אפוא לסכם חלק זה של פסק הדין הדין בדבריה של כבוד השופטת פרוקצ'יה בעניין אבו עראר אשר
"ממקמים" את דחיית ההגנה המסתמכת על רצון הקטינים במסגרת הכוללת של אמנת האג:
"בענייננו, לא עמד המבקש במשא שרבץ על שכמו להוכיח את
התקיימות תנאי חריג 'רצון הילד' ביחס לשני הקטינים, ולפיכך חל
כלל היסוד של האמנה, המחייב להחזירם לאלתר לארץ מושבם.
השארת הילדים בישראל, אליה נחטפו, היתה מהווה סטייה
מלשונה ומרוחה של האמנה, והחטאת תכליתה החשובה להיאבק
מאבק עיקש ואפקטיבי בתופעה הקשה, הראויה לגינוי של
24 מתוך 30
1
23456
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
מבט צר ומבט רחב
.60
.61
.62
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
bea
שור
חטיפות ילדים מארץ לארץ על ידי הוריהם. את המאבק בתופעה
זו יש למצות, כדי לאכוף את שלטון החוק ומשפט המדינות, ולפעול
ביעילות כנגד עשיית דין עצמית, ולמען קידום טובת הילד, באשר
הוא, הנפגע קשות ממעשה חטיפה" (ההדגשה הוספה – ע"ש).
בענייננו, אין חולק – גם לא המשיב – כי מדובר בחטיפה, וניתוק הקטינים מהתובעת נעשה ללא הסכמתה,
בדרכים שאין לראותם אלא כרמייה ("אני מבין למה היא חושבת שהיא רומתה"), ברירת המחדל היא השבת
המצב לקדמותו והחזרת הקטינים לאוסטרליה.
08 פברואר 2018
–
ניתן לבחון את הסיטואציה שבפנינו במבט צר: הנתבע הודה כי מדובר בחטיפה והעלה שתי טענות הגנה,
הראשונה מתבססת על חישוב פורמאלי-טכני ביסודו (סוגיית מניין תקופת השנה לפי סעיף 12 לאמנה),
והשניה על שיקול מהותי. שתי הטענות נדחו, ולפיכך יש להורות, אולי נכון יותר: חובה להורות, על השבת
הקטינים. הא ותו לא.
המאזנות את התמונה גם במבט הרחב.
ואולם, במבט רחב יותר, המדובר בשני קטינים שנמצאים בישראל למעלה משנה, וזוהי שנתם השנייה
במערכת החינוך בישראל. הקטינים קשורים לאביהם ולמשפחתו החדשה, הם מקיימים אורח חיים דתי-חרדי,
ומעוניינים להישאר בישראל. וחרף כך, מורה בית המשפט כי עליהם לחזור לאוסטרליה שם מתגוררת אמם,
שאורח חייה איננו כאורח חייהם, תוך הרחקתם מהחיים שבנו לעצמם ומהתא המשפחתי החדש שלהם, וכל
זאת בניגוד לרצון שהם עצמם מביעים במידת נחרצות זו או אחרת. במבט רחב נראית התמונה מורכבת יותר.
שבוודאי טרד את כל המעורבים בתיק – יש להתייחס לפחות לשתי נקודות עיקריות
ואולם, בהקשר זה
ראשית, משמעות קבלת התביעה היא "השבה לאחור" של צעד החטיפה ולכך נועדה האמנה. הקטינים יחזרו
לאוסטרליה בה התגוררו מרבית חייהם, ושם יוכל אביהם לבקש מבית המשפט להתיר לו להחזיר את הקטינים
לישראל והפעם כדין (למותר לציין, כי אינני מביע כל עמדה לגבי הליך כאמור לגופו). טענות שני הצדדים,
ורצונם של הקטינים, שמורים להם להליך המשמורת, בו תישקל טובתם ויינתן משקל לרצונם. אין מדובר,
25 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
.63
.64
bea
שור
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
08 פברואר 2018
לדוגמה, בתיק אימוץ ואפילו לא בתיק הגירה. בהשוואה להליכים אלה מדובר בהליך שהשלכתו הראשונית
העיקרית היא היכן תידון שאלת המשמורת. דומני, כי לכך שההליך יתקיים באוסטרליה תיתכן חשיבות לא
רק מבחינת תכליתה של אמנת האג, והרצון לוודא כי מי שחטף את ילדיו לא ייצא נשכר וינהל את ההליך
במגרש הביתי שלו, אלא גם מבחינה נקודתית וקונקרטית, נוכח פערי הכוחות בין הצדדים בכלל, וביחס
לניהול ההליכים בישראל בפרט.
שנית, השאלה שהוצבה בפסקאות הקודמות, מניחה שהקטינים אכן נעקרים – ולו לתקופה – משגרת החיים
החדשה והמיטיבה שהם הקימו לעצמם בישראל, בה הם פטורים מהקונפליקט אליו נקלעו בשל קיומה של
משמורת משותפת בין שני הורים בעלי אורחות חיים שונות, ומהדילמות הכרוכות בכך, ויתכן שגם מקשיים
חברתיים אחרים (ראו תרשומת חסויה). ואולם, האם אלו אכן פני הדברים? האם אכן מדובר בשגרת חיים
חדשה ומיטיבה? הקטינים חיים בישראל וקוראים "אמא" לאישה שאיננה אמם, אשר ממנה הם (ובפרט
הקטינה) בנתק מוחלט מעשי ורגשי, הנותן אותותיו וגורמי הטיפול מתייחסים לכך שהמשכו יביא לפגיעה
בהמשך התפתחותם הרגשית התקינה. גורמי הטיפול התרשמו, כי אביהם של הקטינים פעל בכוונה ליצירת
נתק וניכור (וכך התרשם גם בית המשפט), והחשש הוא מפני מציאות בלתי הפיכה. האב שהיה בפועל ההורה
המשמורן לא הצליח לשמר קשר בין הילדים לאמם, ויתכן שראוי יותר לומר כי הצליח לא לשמר קשר, זאת
אף שהילדים כמהים כל אחד לפי דרכו לקשר כאמור (ראו תרשומות חסויות) ומכל מקום זקוקים לו, "כל
מה שקרה גרם להקצנה ונותן לנו תמונה קשה של ניכור ופוגע בילדים" (עמוד 19 שורות 5-4 לפרוטוקול).
מבלי לחשוף את תוכן הדברים שאמרו הילדים ביחידת הסיוע, סבורני כי ניתן לציין שמסקנת העו"ס בחתימת
דיווחה על השיחה עם הקטינים היתה, שבמידה ויימשך המצב הנוכחי "קיים חשש לפגיעה בהתפתחותם
הרגשית התקינה של הילדים. כמו כן, הסיכוי לתיקון ולחידוש הקשר בינם לבין האם בעתיד ילך ויצטמצם".
רק לפני שנה הקטינה שלחה לאמה הודעה וביקשה שתציל אותה ואת אחיה, והנה כעת היא אפילו לא רצתה
לפגוש אותה לאחר שנה וחצי שלא התראו, היא מתנכרת אליה באכזריות ובחוסר חמלה, ואמה מחזרת אחריה.
מצבה הרגשי של הקטינה אינו טוב: שני ההורים הרי סבורים שהיא זקוקה לטיפול, כעולה מדברי הקטינה
ומדברי המומחית, יתכן שגם ההשתלבות הלימודית (ראו לדוגמה עמוד 17 שורות 35-32 לפרוטוקול)
והחברתית טעונה שיפור. הקטינה עצמה לא מעוניינת גם כך להמשיך בבית הספר בו היא לומדת כיום.
המומחית תיארה כיצד בפעם הראשונה שפגשה את הקטינה "היא נראתה כבויה ואפילו דכאונית, המקום
26 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
.65
.66
bea
שור
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
08 פברואר 2018
היחיד שהיא החלה להראות סימני חיים זה כשהיא דיברה על הנאה מקריאת ספרים, כי אנו אומרים
שההשקעה הרגשית יותר בפנטזיה, איזה ספרים היא אמרה הארי פוטר, היא לא התרגשה כשהיא דיברה על
חברים היא נראתה כבויה" (עמוד 18 שורות 33-30 לפרוטוקול). מבחני TAT הציגו תכנים של ילדה מרצה
וצייתנית, היא כנועה ואימצה את הנרטיב של אביה במלואו (עמוד 17 שורות 29-27 לפרוטוקול). זאת, אף
אם נתעלם מהשאלה כיצד נוצר והתגבש רצונה של הקטינה (ולא ניתן להתעלם ממנה), ומהשאלה כיצד
תשפיע השחרה מוחלטת של דמות האם על התפתחותה התקינה במבט צופה פני עתיד.
אשר לבן, מעבר לכך שהתנגדותו אינה כה נחרצת, והוא גם הצליח ליצור קשר עם אמו, די להתייחס לפרשנות
שנתן לתמונות שהוצגו בפניו במסגרת מבחני CAT (הטיגריס שטורף את העכבר הקטן, "הבן היחיד של אחד
הדובים הלך לעזור לאבא לנצח, הדוב השני קרא לבן שלו אבל הוא לא בא כי הוא לא יכול, הוא צריך ללמוד
למבחן"), ובולט מכל: כשהתבקש לצייר משפחה צייר ארבע נפשות (הגרעין המשפחתי הבסיסי הכולל את
שני הצדדים ושני הקטינים), כשהילד הקטן כלוא בעליית הגג מאחורי חלון מסורג צופה בהורים העומדים
מחוץ לבית (עמוד 15 שורות 6-2 לפרוטוקול). "הוא למד לקרוא לאשה של התובע אמא, הוא לא לגמרי
יודע אם המשפחה שלו זה הילדים שנולדו מהאב ואשתו או האחיות שלו…" (עמוד 16 שורות 23-22
לפרוטוקול). זהו עולמו הפנימי של הקטין, שאיכשהו כן הצליח לשמר קשר כלשהו עם אמו. עוד הסבירה
המומחית, כי "הילד לא ממצה את היכולות השכליות הלימודיות שלו, והסיבה היא רגשית, הילד לא שקט"
(עמוד 14 שורות 19-18 לפרוטוקול).
מצבם של הילדים לא טוב, הם זקוקים לשני הוריהם, המצב הנוכחי הוא אנומאלי, צרכיהם הרגשיים לא
מסופקים, והנתק בינם לבין אמם עוד לפני שנכנס לשאלת זכותה של התובעת לקשר עם ילדיה – פוגע
בהם מאוד. זוהי שגרת החיים, שהורתה ולידתה במרמה והמשכה בצורך לנכר ולנתק בכוונה כדי לשמור
עליה. הנתבע רצה גם לעלות לישראל, וגם לא לוותר על ילדיו. הוא בחר שלא לבקש את אישור בית המשפט
באוסטרליה לכך, הוא בחר שלא לוותר על שתי שאיפותיו, והכריע בינו לבין עצמו כי יש לגלגל את הוויתור
במלואו לפתחה של התובעת (שגם כך חלשה ממנו). יתכן שלשיטתו הכרעתו היא לטובת הקטינים, ואולם גם
הוא מודה שהוא לא היה מוסמך לקבלה ולפעול להפיכתה לעובדה מוגמרת באמצעות רמייה וניכור. דומני
אפוא, כי גם זו פרספקטיבה ראויה לבחינת ההליך והתוצאה האמורה "במבט רחב". מתוך ראיה זו ברורה
יותר תוצאה לפיה הילדים יחזרו לאוסטרליה, ויתקיים הליך מסודר בעניין משמורת והסדרי ההתראות,
27 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
.67
.68
bea
אחר הדברים אלה
שור
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
כשבית המשפט בוודאי יוודא שיישמר קשר בין הילדים לשני הוריהם (וליתר אחיהם) תוך שימת לב למכלול
צרכיהם הרגשיים. וייאמר כבר כאן (וראו גם תרשומת חסויה שהגישה יחידת הסיוע ביום 4.2.18), כי יש
לנסות לשלב את הקטינים בטיפול ואת הוריהם בהדרכה מהר ככל הניתן.
08 פברואר 2018
כל כך מעבר לצורך, שכן די בדחיית שתי טענות ההגנה כדי לקבוע שיש להשיב את הקטינים לערכאה
שמטבע הדברים תדון במכלול הסוגיות. לא באו הפסקאות הקודמות אלא כדי להרחיב את המבט, כדי
שההכרעה הנקודתית תקבל מקום מתאים גם בתמונה הגדולה יותר.
בדיון שהתקיים ביום חמישי 1.2.18 הסכימו הצדדים שהתובעת תפגוש את שני הילדים למחרת היום (ביום
שישי) למשך מספר שעות. זאת, בין היתר כיון שהתובעת היתה אמורה לטוס חזרה לאוסטרליה במוצאי שבת
(3.2.18). ביום 4.2.18 הודיע ב"כ התובעת, כי עוד ביום חמישי בערב הודיע הנתבע, שהקטינה כבר קבעה
תכניות ולא תפגוש את אמה, וכן כי בסופו של דבר ביום שישי בבוקר אכן פגשה התובעת את הקטינה למשך
25 דקות בלבד (נטען, שהקטינה אמרה שהיא צריכה לחזור לסייע בהכנות לשבת), והמפגש עם הקטין בוטל
לחלוטין, כך שהתובעת חזרה לאוסטרליה בלי לראות את בנה. נטען, כי התנהלות זו מוכיחה, כי אם הקטינים
לא יוחזרו לאוסטרליה כמבוקש, הנתבע יגרום לניתוק קשר מוחלט בינם לבין אמם. לאחר כתיבת החלטה זו,
הגיש הנתבע (ביום 6.2.18) את גרסתו לאירועים. לשיטתו, לקטינה אכן היו תכניות, ואולם הוא הצליח
לגרום לה להסכים לפגוש את אמה למשך חצי שעה: "האם והקטינה הסכימו להיפגש לחצי שעה" (אף
שהסכמות הצדדים בדיון היו למפגש בשעות 09:00 עד 15:50). נטען, כי "לאחר חצי שעה הבת בקשה
לצאת מהרכב ולחזור הביתה. התובעת ביקשה לבלות עוד חצי שעה איתה, סירבה והאם הפעילה עליה כח
על מנת למנוע ממנה לחזור הביתה". בעקבות זאת, הגישה הקטינה תלונה במשטרה נגד אמה (בשעה 12:30)
ועל רקע זה החליט הנתבע למנוע את המפגש עם הבן (שתוכנן לשעות 15:50-11:45). את הודעתו חותם
הנתבע במילים: "התובעת מנסה להשתמש בפרשה [המפגש שנקבע ליום שישי – ע"ש] על מנת לשכנע את
בית המשפט להחזיר את הילדים. ברור כי החתום מטה הוכיח מעל ומעבר את קיום התנאים לפי סעיפים 12
ו-13 ולכן יש להשאיר את הקטינים פה".
28 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
.69
סוף דבר
.70
bea
שור
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
08 פברואר 2018
מטבע הדברים אינני מביע עמדה בכל הנוגע לנסיבותיו העובדתיות של האירוע הנטען, ולמותר לציין כי הוא
מצער מאוד, בפרט בהינתן היותו המפגש האחרון לפני חזרת התובעת לאוסטרליה. אף יהיה מי שיתמה מדוע
נלקחת ילדה בת 13 למשטרה להגיש תלונה נגד אמה בצהרי יום שישי, שעה שהאם גם כך טסה לאוסטרליה
במוצאי השבת, ומדוע מראש הוגבל המפגש לחצי שעה. אינני יודע מה ניתן להסיק מהאירוע במישור הרחב
יותר (אם בכלל): לטענת התובעת האירועים מלמדים על הצורך הדחוף להחזיר את הקטינים לאוסטרליה
שאם לא כן יפעל הנתבע לניתוק הקשר באופן מוחלט, לטענת הנתבע האירועים מלמדים על מורכבות הקשר
בין התובעת והקטינה. ואולם, לא יתכן חולק כי הנתבע לא הצליח (והתובעת עשויה לטעון כי לא ניסה)
לגרום לקטינה (עוד לפני האירוע הנטען ברכב) למלא אחר הסכמות ההורים ביחס למשך המפגש ביום שישי,
הסכמות שקיבלו תוקף מחייב. בנוסף, עובדה היא שהקטין – שמראש היה מעוניין לפגוש את אמו – לא פגש
אותה בטרם חזרתה לאוסטרליה בעקבות החלטת הנתבע. העובדה שהנתבע לטענתו לא הצליח לגרום לקטינה
לפעול בהתאם להסכמה שקיבלה תוקף של החלטה עשויה להעלות סימני שאלה גם במבט צופה פני עתיד.
הנתבע אינו טוען כי האירוע האמור – אשר דומני כי ניתן לראותו גם על רקע המתח שהגיע לשיאו – שינה
את טיב טענות ההגנה מצדו אותן לשיטתו הוכיח. ואולם, השתלשלות העניינים סביב הסדרי הראיה שנקבעו
ליום שישי האחרון אינה משנה את ההכרעה בעניין שתי טענות ההגנה כפי שפורטה באריכות מעלה (לשיטת
התובעת יש בו כדי לחזקה). למותר לציין, כי בעת שבית המשפט באוסטרליה ישקול את סוגיית המשמורת
והסדרי ההתראות (אם הצדדים לא ישכילו להגיע להסכמות), הוא יוכל לתת דעתו גם לטענות הצדדים ביחס
לאירוע זה אם יבחרו להעלותן בפניו. כפי שכבר נאמר לעיל (וראו גם דיווח חסוי מיום 4.2.18) טובתם של
הקטינים מחייבת טיפול והדרכה הורית בהקדם. מעבר לכך לא אדרש לאירוע הנטען, ולמעשה גם הצדדים
לא טענו שיש צורך בהתדיינות נוספת בעקבותיו.
סוף דבר התביעה להשבת הקטינים לאוסטרליה מתקבלת. עם זאת שני הצדדים לא התייחסו לסוגיית אופן
ההחזרה, מועדה, תנאיה וההוראות שצריך לתת בעניינה. יוזכר, כי התובעת חזרה לאוסטרליה מיד אחר
הדיון, ועולה גם השאלה כיצד יחזרו הילדים לאוסטרליה. בהקשר זה דומני, כי יתכן שניתן לתת משקל גם
לעובדה שבכל זאת מדובר בהליך שהוגש כשנה וחצי לאחר הגעת הקטינים לישראל, וניתן אולי לשקול –
במסגרת מתן הוראות לגבי ההחזרה – גם מתן הזדמנות לתהליך פרידה או להיערכות של הנתבע למעבר עם
29 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
.71
.72
bea
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
שור
לעיוני בעוד 14 יום.
הקטינים לאוסטרליה אם יבחר לעשות כן (השוו בין היתר בע"מ 1855/08 פלונית נ' פלוני (8.4.08)).
כמובן שאינני מביע כל דעה לגופם של דברים, ומסתבר כי גם הצדדים זקוקים לזמן למחשבה, ועדיף גם
להידברות.
שני הצדדים מתבקשים להודיע עמדתם ביחס לסוגיית תנאי ההחזרה בתוך 10 ימים.
ניתן היום, כ"ג שבט תשע"ח, 08 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.
08 פברואר 2018
Lov
ערן שילה, שופט
30 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
.8
.9
.10
bea
שור
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
08 פברואר 2018
"בשום שלב לא הסכמתי שאני אעשה עליה והם יחזרו ולא אראה
אותם. אני קיוותי שהם גם יעשו עליה. כשעשינו את ההסכם, שמדבר
על זה שאני נשאר והם חוזרים? נכון הכוונה היתה שאני אשאר והם
יחזרו, אני לא יודע להשיב לבית המשפט מה חשבתי כשחתמתי על
ההסכם ולפני שדברים. אני מבין למה היא חושבת שהיא רומתה.
קיוותי שהם יגבשו דעה שהם ירצו להישאר, אבל נכון לא היה כתוב
בהסכם שאם הם ירצו הם ישארו" (עמוד 2 שורות 29-24
לפרוטוקול).
הנתבע אישר, כי ידע שלא יוכל לקבל את הסכמת התובעת להעתקת מקום המגורים של הילדים לישראל,
וגם לא את הסכמתה להותיר את הסוגיה לשיקול דעתם של הילדים: "בית המשפט שואל, למה לא כתבנו
מראש בהסכם שאם הם ירצו הם יישארו? כי לא דיברנו על זה, ידעתי שהיא לא תסכים לכך" (עמוד 2
שורות 31-29 לפרוטוקול). בכל זאת קיווה הנתבע, שייווצרו "עובדות בשטח" באופן שיביא לכך שהצדדים
לא יפעלו בהתאם להסכמות: "אני קיוותי שהם גם יעשו עליה… קיוותי שהם יגבשו דעה שהם ירצו להישאר,
אבל נכון לא היה כתוב בהסכם שאם הם ירצו הם ישארו… קיוויתי שהיא תראה שהם שמחים והיא תסכים"
(שם, שורות 32-25).
לא ארחיב בעניין זה, שכן בכפוף לטענות ההגנה שהוא מעלה לפי סעיפים 12 ו-13 לאמנת האג, הנתבע אינו
טוען שהקטינים לא נחטפו לישראל בהתאם לחלופה של "אי-החזרה". עם זאת אציין, כי מדובר בהתנהלות
שבית המשפט התרשם – מהחומר הכתוב ומההתרשמות הישירה מהצדדים שהשיבו לשאלותיו – שהיתה
מתחילתה בחוסר בתום לב וכך גם המשיכה. הנתבע טען, שקיווה "שהם [הקטינים] יגבשו דעה, שהם ירצו
להישאר", ושייווצרו "עובדות בשטח" שיביאו להישארותם בישראל, ואולם אין מדובר בצופה מהצד שזכה
שתקוותו תממש, אלא במי שפעל בכוונה תחילה על מנת להגשימה וליצור "עובדות בשטח".
כיון שהנתבע אינו טוען שאין מדובר בחטיפה, וכיון שהוא אינו טוען להשלמה מצד התובעת (בהתאם לסעיף
13(א) סיפא לאמנה), לא אאריך בכל הנוגע להשתלשלות העניינים עד למועד הגשת התביעה. די לציין, כי
מספר חודשים לאחר הנחיתה בישראל החל הנתבע להבהיר לתובעת כי הקטינים לא יחזרו, ומכל מקום
ובשלב ראשון, שהבן לא יוחזר במועד עליו דובר (ינואר 2017). כך לדוגמה בהתכתבות בהודעות טקסט
3 מתוך 30
1
23456789
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
bea
שור
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
.11
מיום 12.12.16 בה דורשת התובעת את חזרתו של הבן לאוסטרליה לפי התכנית המקורית ( He] needs to]"
"[come home please. You don't get to bull[y) והנתבע משיב כי התחייב להשיב את הבן רק אם הוא יסבול
08 פברואר 2018
בארץ ולא זה המצב (promised you that if [he] was miserable and not coping that of course I would bring ו"
"him back but this is not the case). הנתבע נוזף בתובעת שעליה לעזור לבן להפסיק לחשב את הזמן עד
שהוא חוזר לאוסטרליה ( You need to help him stop this countdown cycle… you need to regularly"
"speak/Skype
with
him
and
tell
him
that
you
are
happy
he is doing well). הנתבע אף מביע אמפתיה לקושי
בו בוודאי נמצאת התובעת נוכח העובדות שהוא עצמו הציב בפניה (I understand and sympathize with your"
.12
situation and desire to see him and sorry it did not work out differently on the one side, but I also see it as
"…an opportunity), ואולם מסופקני עד כמה ניתן לקבל את דבריו המתנצלים sorry it did not work out"
"differently שהרי הוא העיד שאכן קיווה שהדברים יתרחשו בדיוק כך, ומעולם לא התכוון, ומכל מקום
מעולם לא רצה, ששני הילדים יחזרו לחיות עם אמם באוסטרליה בלעדיו.
התובעת היתה נחרצת: "he] needs to come home. I want [him] home… the deal was till Jan that was it]".
הנתבע השיב: "Clearly you are not interested in being cooperative.
organize it" (יוזכר כי
Ok,
then
you
בהתאם להסכם הנתבע היה אמור לממן את החזרת הקטינים לאוסטרליה). כעבור מספר ימים התובעת אכן
מציעה שהיא תגיע להחזיר את הבן (הודעת טקסט מיום 8.1.17), והנתבע משיב (ראו נספח י"ד לכתב ההגנה)
שהבן לא יחזור לפני אוגוסט (לכאורה: סוף התקופה המקסימלית שנקבעה בהסכם). למותר לציין, כי גם
בחודש אוגוסט הנתבע לא החזיר את הבן.
אולי לא למותר לציין, כי בהתאם לדברים שכתב הנתבע עצמו, באותו שלב הבן לא החליט שהוא אכן מעוניין
להישאר ("he said on plenty of occasions now that he is fine either way"), ואולם הנתבע מצפה מהתובעת
לתמוך בהחלטתו שלו בדבר אי-החזרה ("hope you will find a way to come onboard with this ו"). תגובת
בהמשך הגיעה תקופה של אמביוולנטיות ובלבול מצד הקטינים (ראו גם תרשומות חסויות), כשבמקביל – כך
טוענת התובעת – פעל הנתבע להגבלת אפשרויות הקשר בינה לבין הקטינים. בכל הנוגע לאמביוולנטיות ניתן
להתייחס לדוגמה להודעת טקסט ששלחה הבת לתובעת ביום 15.1.17 בה ביקשה לחזור בדחיפות הביתה
לאוסטרליה ( Mummy I really
home
please
pick
me
up
there
crazy
save
me!!!!
I
wish
I could"
want
to
come
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
be with you right now. I miss you so much please do anything to get me and [my brother] out of here to see
"[you and [our older sister), וכן לאמור בתרשומות החסויות. בכל הנוגע להגבלת הקשר בין הקטינים
4 מתוך 30
20
21
22
23
24
25
26
27
28
.13
התנהלות הצדדים לאחר ינואר 2017
.14
bea
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
שור
08 פברואר 2018
לתובעת, אין חולק כי הקשר צומצם בפועל: התובעת לא ראתה את הקטינים עד הגשת התביעה (הקשר חודש
בעזרת יחידת הסיוע רק כשהתובעת הגיעה לישראל לצורך הדיון), ולא התקיים קשר טלפוני עם הבת שכנטען
אף "חסמה" את התובעת ב-Facebook וב-WhatsApp (ראו בין היתר סעיף 45 לכתב התביעה, סעיף 83
לכתב ההגנה וכן תרשומות חסויות). הקשר הטלפוני עם הבן היה דל (ראו עמוד 2 שורות 15-10 לפרוטוקול).
הצדדים חלוקים עד כמה פעל הנתבע במזיד לצורך צמצום הקשר (שכן היו גם קשיים אובייקטיביים דוגמת
פערי שעות וכדומה), ואולם אין חולק – לדוגמה – כי בדיוק בתקופה הרלבנטית (דצמבר 2016) נטל הנתבע
את מכשיר הטלפון של הבן והתקשורת עמו היתה צריכה להיעשות דרך הנתבע (ראו סעיף 42 לכתב התביעה,
סעיף 37 לכתב ההגנה). גורמי המקצוע הטיפוליים שפגשו את הקטינים התרשמו כי בתקופה זו הקטינים חוו
הסתה נגד אמם (ראו לדוגמה עדות המומחית בעמוד 14 שורה 6 ועמוד 18 שורה 13 לפרוטוקול).
מעת שהבינה התובעת שהנתבע אינו מתכנן להשיב את הקטינים בהתאם לתכנית המקורית (כרטיס הטיסה
לבן נרכש כאמור לחודש ינואר 2017) היא פעלה מיידית מול הרשויות באוסטרליה לצורך השבתם, ועמדה
עמן בקשר מיד לאחר חופשת חג המולד בחודש ינואר 2017 (ראו עמוד 2 שורות 4-2 לפרוטוקול).
לשיטתה, הגשת התביעה בפועל לבית המשפט בישראל עוכבה עד לחודש ינואר 2018 גם כיון שעמדת
הרשות המרכזית באוסטרליה היתה, שעד לחלוף המועד המוסכם להחזרת הקטינים (ההסכם הרי דיבר על
12-6 חודשים), היא לא תוכל לטעון לחטיפה (עמוד 2 שורה 5-4 לפרוטוקול). בהקשר זה אולי ראוי לציין,
כי מצבה הכלכלי של התובעת אינו טוב (ראו לדוגמה סעיף 100 לכתב ההגנה), והוסבר כי ללא הסיוע של
הרשות המרכזית באוסטרליה היא לא היתה מסוגלת להגיע ולנהל הליך משפטי בישראל (ראו גם עמוד 4
שורות 2-1 לפרוטוקול). זאת מעבר לפערי הכוחות והמשאבים האישיותיים בין ההורים, שגם עליהם עמדו
גורמי הטיפול. התובעת הביעה מחאתה על מצב הדברים גם מול הנתבע, ויש לשער כי גם מטעם זה אין הוא
טוען להשלמה מצד התובעת.
במקביל שולבו הקטינים במערכת החינוך בישראל (הם נמצאים באמצע שנת הלימודים השנייה שלהם
בישראל), ובמובנים רבים הקימו לעצמם שגרת חיים חדשה. בין היתר ניתן לציין, כי הם התרגלו לקרוא
לאשתו של הנתבע "אמא" ומבחינה דתית קיימו אורח חיים דתי-חרדי (התובעת עצמה גיורת ואולם נאמר כי
5 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
.15
.16
bea
הטיפול בתביעה הנוכחית
שור
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
אינה מקפידה על שמירת מצוות ובן זוגה לאחר הגירושין לא היה יהודי). עם זאת, ראוי לציין כי הקליטה
ככל הנראה לא היתה נטולת קשיים, בפרט לבת (ראו גם עמוד 17 שורות 35-33 לפרוטוקול), והנתבע טען
כי כבר בחודש מאי או יוני 2017 פנה לתובעת בבקשה לאשר לבת טיפול פסיכולוגי (עמוד 5 שורות -12
10 לפרוטוקול). לשיטת התובעת, כשפנה אליה הנתבע בבקשה זו היא דרשה "שוב ושוב שיחזיר את הילדים
והבת תקבל טיפול באוסטרליה. גם לא סמכתי עליו למצוא את המטפלת הנכונה לבת בהתחשב במה שהוא
עשה, חשבתי שזה לא הוגן" (עמוד 7 שורות 32-30 לפרוטוקול).
08 פברואר 2018
בחודש יוני 2016 הגיש הנתבע בקשה ליישוב סכסוך לבית משפט זה (54744-06-17) ובין היתר ציין את
הצורך בהסדרת טיפול לבת. כיון שתקופת עיכוב ההליכים לפי החוק להסדר התדיינות חלפה בטרם הומצאו
המסמכים לתובעת באוסטרליה הורתה כבוד השופטת שמאי-כתב על סגירת התיק מבלי שניתנו בו החלטות
מהותיות. ביום 6.9.17 הגיש הנתבע תביעת משמורת (7097-09-17) ובצדה בקשה בעניין הסדרת טיפול
לבת, התביעה טופלה אף היא על ידי כבוד השופטת שמאי-כתב ואולם גם בה טרם ניתנו החלטות מהותיות,
שכן ההליך ממתין להשלמת ההמצאה לחו"ל באופן עליו הורתה כבוד השופטת בהחלטה מיום 12.9.17. למען
הסדר הטוב אציין, כי בשל תקלה טכנית לא קשרה המזכירות בין התיקים הקודמים לבין תיק זה, ולפיכך
הוקצה הליך זה לטיפולי בטרם נודע כי בעניינה של המשפחה כבר קיימים הליכים בבית משפט זה.
התביעה הנוכחית הוגשה ביום 4.1.18. דיון ראשון נקבע ליום 17.1.18 אך לבקשת הנתבע, ששהה בחו"ל
בעת המצאת כתב התביעה, נדחה הדיון ליום 22.1.18. בדיון הבהיר הנתבע, כי הוא מבקש לדון בשתי טענות
הגנה, ובשתי טענות אלה בלבד (ראו בין היתר עמוד 6 שורות 33-29 לפרוטוקול וכן החלטה מיום 22.1.18).
ראשית נטען: כי התביעה הוגשה בחלוף שנה מתאריך אי-ההחזרה, ולפיכך בהתאם לסעיף 12 לאמנה רשאי
בית המשפט להימנע מהחזרה "אם הוכח כי הילד השתלב כבר בסביבתו החדשה". שנית נטען: כי שני
הקטינים אינם רוצים לחזור לאוסטרליה וחל החריג הקבוע בסעיף 13 לאמנה, המקנה לבית המשפט שיקול
דעת שלא להורות על החזרה במקרה בו "הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן
הראוי להביא בחשבון את השקפותיו".
6 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
.17
.18
.19
bea
שור
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
08 פברואר 2018
אציין ואדגיש כבר כאן, כי האב הגביל את טענותיו לשתי טענות אלה, וממילא הוא אינו חולק על כך שמדובר
בחטיפה כמובנו של מונח זה באמנת האג, הוא אף ציין כי הוא "מבין למה היא חושבת שהיא רומתה" (עמוד
2 שורות 28-27 לפרוטוקול), וגם לא טען כי התובעת השלימה בשלב זה או אחר עם המציאות שנוצרה.
זוהי נקודת המוצא לדיון, היא ראשיתו והיא אחריתו.
בדיון שהתקיים ביום 22.1.18 התייחסו שני הצדדים לאופן בו לשיטתם ראוי לברר טענות אלה, ובתום הדיון
ניתנה החלטה המציינת כי "בכל הנוגע לטענה הראשונה הסכימו הצדדים כי מדובר בטענה משפטית ביסודה
וניתן לבררה על יסוד סיכומים כתובים" (תוך התייחסות להוספת מסמכים מסוימים להבהרת הרקע העובדתי
מעבר למסמכים שכבר הוגשו בהקשר זה). אשר לטענה השניה, ולאחר שבית המשפט שמע את טענות
הצדדים בעניין, הוחלט (אף שהצדדים לא ביקשו זאת ולא ראו בכך צורך מיוחד) על מינוי מומחה לצורך
שמיעת הקטינים (ראו לדוגמה בע"מ 5579/07 פלוני נ' פלוני 7.8.07 פסקה 18 לחוות דעתה של כבוד
השופטת ארבל; להלן עניין פלוני; רע"א 6512/10 פלונית נ' פלוני (7.9.10)). ואכן, למחרת היום
(23.1.18) מינה בית המשפט – בהמלצת יחידת הסיוע – את הפסיכולוגית עליזה ששון "לצורך שמיעת
הקטינים והגשת חוות דעת בנוגע לרצונם ביחס לחזרה ולשאלה אם מבחינת גילם ורמת בגרותם מן הראוי
להביא בחשבון את השקפותיהם". המומחית התבקשה להגיש את חוות דעתה בתוך זמן קצר מאוד (31.1.18)
שכן דיון שני בתביעה נקבע ליום 1.2.18 (התובעת תכננה לחזור לאוסטרליה ביום 3.2.18). אציין, כי עוד
לפני הדיון הראשון נשמעו שני הקטינים ביחידת הסיוע (בתיק קיים דיווח חסוי), וגם בית המשפט פגש את
הבת (ראו בע"מ 2338/09 פלונית נ' פלוני (3.6.09)) ואף משיחה זו קיימת תרשומת חסויה. האפשרות
לפגוש את בית המשפט הוצעה גם לבן, ואולם הוא מסר שהוא אינו מעוניין בכך (ראו גם דיווח שהגישה
יחידת הסיוע ביום 4.2.18).
במסגרת הדיון הראשון הגיעו הצדדים להסכמות גם בכל הנוגע למפגשים נוספים בין התובעת והקטינים
לרבות לינה באמצע השבוע ובשבת (בכפוף לדרישות הכשרות שהציב הנתבע). זאת, לאחר ששתי הפגישות
הראשונות תואמו בין ההורים בפגישה שהתקיימה ביחידת הסיוע עוד לפני הדיון. אולי לא למותר לציין, כי
חרף הנתק הממושך, ואף שבפגישה עם בית המשפט (ביום 17.1.18) הביעה הבת רצון כללי לקשר גם עם
אמה, היא בחרה שלא להגיעה לפגישה הראשונה, ונדרשה החלטה שיפוטית המורה לאב לדאוג להתייצבותה
7 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
.20
.21
הערה בטרם דיון
.22
bea
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
שור
למפגש השני שתואם ("האב, שהילדים בפועל במשמורתו, ידאג להתייצבותם למפגש שתואם להיום. חובתו
של הורה שמעוניין להיות משמורן להיות מסוגל להבטיח קשר עם ההורה השני").
דיון שני בתיק התקיים ביום 1.2.18. כיון שהמומחית הודיעה, שאמנם תצליח להשלים את תהליך האבחון
המקיף (שכלל פגישות עם כל אחד מההורים, עם כל אחד מהילדים (כולל מבחנים השלכתיים), פגישות
אינטראקציה של שני הילדים עם כל אחד מההורים ופגישת משוב) בתוך המועד שנקבע, אך לא תספיק
להעלות את הדברים על הכתב, נקבע (בהחלטה מיום 26.1.18) כי אם המומחית לא תצליח להעביר מסמך
כתוב לפני הדיון, היא תמסור את חוות דעת בעל פה בדיון. ואכן, הדיון הוקדש לשמיעת המומחית, ונשמעה
בו בקצרה גם עו"ס יחידת הסיוע שליוותה את התיק מתחילתו (עו"ס יפעת פאור). לצדדים ניתנה אפשרות
להציג שאלות למומחית, וכך נעשה על ידי ב"כ הנתבע. בתום הדיון ביקשו הצדדים שבית המשפט יכריע
בתביעה על יסוד החומר המצוי בתיק, והגיעו להסכמות לגבי הסדרי התראות נוספים שנועדו להתקיים למחרת
היום בטרם חזרת התובעת לאוסטרליה.
08 פברואר 2018
.((1997) 251,241
בטרם נפנה אפוא לדון בשתי טענות ההגנה אציין, כי בשני הדיונים ניסה בית המשפט להביא את הצדדים
לידי פתרון מוסכם, חלקי (דוגמת הסכמה לגבי המועד והמקום בו תידון בהמשך תביעת המשמורת ו/או
ההגירה) או מלא (בין היתר הועלתה האפשרות שהקטינים ייוותרו עם אביהם בישראל וייקבעו הסדרי ראיה
רחבים ביותר, בישראל ובאוסטרליה, במימון הנתבע ותוך העמדת בטוחות, וכמובן שקיימים פתרונות
נוספים). והרי ברי, כי כל עוד הנתבע מתגורר עם משפחתו החדשה בישראל, והתובעת מתגוררת באוסטרליה,
חלוקת זמנים של "שבוע שבוע" כבר לא תהיה רלבנטית וזאת אף אם נתעלם מאירועי החודשים האחרונים.
בית משפט שדן בתביעות אמנת האג אינו אמור לבחון את סוגיית טובת הילד כמובנו של מונח זה בתביעות
משמורת והגירה (ראו לדוגמה בע"מ 1855/08 פלונית נ' פלוני (8.4.08); רע"א 7994/98 דגן נ' דגן,
פ"ד נג(3) 254 (1999)), ואולם גם "אין לומר כלל כי טובת הילד אינה רלוונטית לעניינה של האמנה. אין
כל אפשרות לעסוק בעניינם של קטינים בלא לבחון את טובתם" (ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2)
8 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
.23
.24
הגנת ההשתלבות לפי סעיף 12 לאמנה
.25
bea
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
שור
08 פברואר 2018
לטענת הנתבע, אם תתקבל התביעה והקטינים יושבו לאוסטרליה, הוא יגיש תביעת הגירה לצורך החזרתם
לישראל. מטבע הדברים, אם תדחה התביעה הנוכחית יהיה צורך לדון בסוגיית המשמורת (שכבר תלויה
ועומדת בתיק 7097-09-17), ובשני המקרים יצטרך בית המשפט, בישראל או באוסטרליה, לקבוע את זהות
ההורה המשמורן ואת הסדרי ההתראות. הכרעה בתביעה הנוכחית עלולה להיות רק פתח לתביעה הבאה, וכל
זאת כשהמומחית מדגישה שהדבר הקריטי לילדים כעת הוא שההורים יוכלו להציע בפניהם תכנית סדורה
"יהיה כך וכך" (עמוד 20 שורות 35-32 לפרוטוקול). יתכן מאוד אפוא, שהקטינים יועתקו לאוסטרליה לאו
דווקא בהסכמתם, לעתיד לא נודע, על מנת שעתידם, לכאן או לכאן, יידון שם. לא למותר לציין, כי לצערנו
"ניצחונות" רבים בתיקי אמנת האג הם "ניצחון פירוס" (Pyrrhic victory) וההורה שזוכה להחזיר עמו את
הקטינים מוצא עצמו בהמשך הדרך מתמודד בהליך משמורת עם קטינים שמביעים רצון נחרץ. אינני קובע,
כי אלה פני הדברים בתיק זה, קיימים הרי גם מקרים הפוכים, ואולם עדיף היה אם הצדדים היו מצליחים
להגיע להבנות. יש להצר אפוא על כך שהצדדים לא השכילו להגיע לפתרון מוסכם זה או אחר, ויש לקוות
מאוד שינסו לעשות כל מאמץ בהמשך כדי להגיע לידי כך. ושוב, למעט האמירה שכל פתרון מוסכם עדיף
פי כמה וכמה על המשך התדיינות, אינני מביע עמדה לגופם של דברים. ומכאן לדיון בטענות ההגנה לגופן.
כידוע, בהתאם לסעיף 12 לאמנת האג אם "ביום פתיחת ההליכים בפני הרשות השיפוטית או המינהלית של
המדינה המתקשרת שבה נמצא הילד חלפה תקופה של פחות משנה מתאריך ההרחקה או אי ההחזרה, שלא
כדין" חובה על בית המשפט לצוות על החזרת הילד לאלתר. לעומת זאת, "אם החלו ההליכים לאחר תום
התקופה של שנה אחת האמורה בפסקה הקודמת", שהרי שלבית המשפט שיקול דעת שלא להורות על
החזרה "אם הוכח כי הילד השתלב כבר בסביבתו החדשה". ויודגש, כי גם במקרים בהם חלפה שנה, החזרת
הקטינים היא הכלל, והחריג הוא אי-החזרה בעקבות השתלבות ככל שהוכחה: "הרשות… תצווה להחזיר את
הילד, אף אם החלו ההליכים לאחר תום התקופה של שנה אחת… זולת אם הוכח כי הילד השתלב".
טענת ההגנה הראשונה מתבססת אפוא על הטענה בדבר חלוף שנה מעת החטיפה ועד להגשת התביעה, שכן
רק אם אכן חלף פרק זמן זה יש לבית המשפט שיקול דעת להימנע מהחזרת הקטינים אם הוכחה השתלבותם.
9 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
.26
.27
bea
שור
בית משפט לענייני משפחה בירושלים
08 פברואר 2018
בהקשר זה חלוקים הצדדים משפטית הן בשאלה מתי מתחיל מניין השנה והן בשאלה מתי מסתיים מניינה,
תוך התייחסות גם להיבטים העובדתיים של שאלות אלה (מתי אכן נודע לתובעת על החלטת הנתבע להפר
את ההסכמות, ומתי פנתה לרשויות הרלבנטיות).
לשיטת התובעת מניין השנה מתחיל מהמועד בו היה אמור הנתבע להחזיר את הקטינים לאוסטרליה ולא עשה
כן (כזכור, ההסכמה היתה שהילדים יצטרפו לאביהם לתקופה של 12-6 חודשים). לפי דרך זו, כך לשיטת
התובעת, מניין השנה מתחיל, לכל המוקדם, בחלוף חצי שנה מעת הנסיעה (8.2.17), ואולי עוד קודם לכן
במועד שנקבע לחזרתו של הקטין לאוסטרליה (כאמור מעלה לתובעת הוצג כרטיס טיסה ליום 16.1.17).
לשיטת התובעת, לפני מועד זה לא התגבשה חטיפה, והתובעת לא היתה יכולה לדרוש את השבתו של הקטין:
"כיצד יכלה התובעת לבוא בפני בית המשפט לפני יום 8.2.17 בתום לב בבקשה להורות על החזרת הילדים…
ובד בבד לדעת שלמעשה נתנה את הסכמתה לשהיית הילדים במדינת ישראל לכל הפחות עד ליום 8.2.17?!?"
(סעיף 18 לסיכומי התובעת).
לשיטת הנתבע, מניין השנה מתחיל מהמועד בו נודע לתובעת על כך שהנתבע לא מתכוון להחזיר את הקטינים,
ולשיטתו מדובר ביום 12.12.16 עת נשלחה הודעת הטקסט הנזכרת בפסקה 10 והובהר לתובעת כי הנתבע
אינו מתכוון לממש את ההסכם: "מאחר וזה המועד בו התובעת קיבלה הודעה מטעם הנתבע שהילדים לא
חוזרים לאוסטרליה". הנתבע מבסס את טענתו המשפטית על האמור בספרם של מורן, עמירן ובר "שנטיית
רוב הפסיקה הנה כי… במקרה של אי-החזרה שלא כדין תתחיל תקופת השנה מהיום שבו לא הוחזרו הילדים
למקום המגורים, על פי ההסכם בין הצדדים, או מיום שהתברר על הכוונה שלא להחזיר הילדים במועד
המוסכם, על פי המוקדם" (ש' מורן, א' עמירן וה' בר, הגירה וחטיפת ילדים: היבטים משפטיים
ופסיכולוגיים (תשס"ג) 85; ההדגשה הוספה – ע"ש). כן מוצא הנתבע תימוכין לשיטתו ב- Explanatory
Report by Elisa Perez-Vera (אם כי מעיון בדברים לגופם, והאופן בו התפרשו בפסיקה הבינלאומית, ספק אם
הם תומכים דווקא בשיטת הנתבע, שכן הם אינם מתייחסים דווקא ל-"תחרות" בין המועד המוסכם למועד
מוקדם יותר של "הפרה צפויה" אלא למקרה בו ההסכמה לנסיעה היתה ללא תאריך מוגדר ואז ניתנה הודעה
על סיום ההסכמה) ובפסק הדין בעניין Bickerton הנזכר בספרם של מורן ושותפיו (לא צורף עותק מפסק
הדין ומסתבר כי מדובר בפסק דין של ערכאה ראשונה Superior Court במדינת קליפורניה משנת 1991).
10 מתוך 30
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
