התובע:
ש. מ.
על-ידי בא כוחו, עורך דין גיל מור
נגד
הנתבע:
פ. ה. ט.
על-ידי באת כוחו, עורכת דין עינבר לב
פסק דין
ההליך
בפניי תובענה כספית שנִשּׁוּמָהּ בסך 350,000 ₪ והוגדרה במהותה כ"כספית".
התובע, מסעיף 3.1 לכתב תביעתו, טען כי הנתבעת, אם בנו, נקטה ניכור הורי, וכי עצם קיומו של ניכור הורי, עוולה הוא, המצדיק מתן פיצוי כספי (לאמור תובענה מ"משפחת" דיני הנזיקין).
ואכן, מסעיף 3.2.8 לכתב התביעה הזכיר התובע את עוולת הפרת החובה החקוקה ואת עוולת הרשלנות.
מסעיף 3.3 עבר בעצם התובע לטענה חוזית, על דרך הפרת מה שכינה הפרת "החוזה המשפחתי" שבין הצדדים.
לשיטת התובע, משגרמה הנתבעת לניתוק הקשר בינו לבין בנו (וראה מסעיף 4 לכתב התביעה) זכאי הוא לתשלומים כדלקמן:
פיצוי בגין "עוגמת נפש" – סך 200,000 ₪;
הפרת חובה חקוקה – סך 100,000 ₪;
נזקים ישירים והוצאות משפט – סך 91,214 ₪.
הליכי קדם משפט, הוכחות וסיכומים מוצו, ובאה העת למתן פסק דין.
טענות התובע, בתמצית, ומעבר לאמור לעיל
התובע אזרח ישראל, ניהל בישראל חיים משותפים עם הנתבעת, אזרחית …, משך שלוש שנים עד אשר נפרדו, תוך שהנתבעת הָרָה ממנו.
הנתבעת פעלה לביטול כל קשר בין הקטין, יליד ….2013, לבין התובע.
התובע עשה מאמצים סבירים ויותר כדי לשמר את הקשר עם בנו, אך הנתבעת הודיעה כי תכשיל הקשר וכך עשתה.
הנתבעת והקטין עזבו את ישראל ללא הסכמת התובע.
התובע נאלץ ליזום הליכי תביעת אבהות, על-מנת שיוכר מעמדו.
הנתבעת קיבלה ב… אפוטרופסות על הקטין וטענה, בכזב, כי התובע הוא אזרח …, מתכחש לאבהותו ובתוך כך גם חויב התובע במזונות.
הנתבעת המשיכה, מנעה או חיבלה בקשר או בחידושו.
הנתבעת אף עודדה פחד וחשש אצל הקטין מהתובע.
טענות הנתבעת, בתמצית
לא בעטיה של הנתבעת נותק הקשר בין האב לבין הקטין, אלא בעטיו, ובנוסף אשם תורם רב משקל מוטל על התובע.
מלכתחילה היה ברור כי שהיית הנתבעת בישראל זמנית, וזו לא תקבע את מרכז חייה בישראל, אלא בחוץ לארץ.
התובע גם לחץ כי יופסק ההיריון ואף הסכים ליציאת הנתבעת מישראל.
הנתבעת דווקא פעלה לקיום קשר בין התובע לבין הקטין.
הנתבעת הסכימה לבירור האבהות, ועניין המשמורת וזמני השהות, כמו גם המזונות, מקום בירורם ב….
שנתיים לא עשה התובע דבר עד שהתבקש אכיפת פסק המזונות ה… בישראל.
רק בדצמבר 2017 ביקש התובע ב… זמני שהות, אך גם אלה שנקבעו על-ידי בית המשפט ב… לא התקיימו כסדרם, בעטיו של התובע.
התובע אינו מנוכר, הוא זה אשר יצר את הנתק.
מאז הוגשה התביעה לא עשה התובע דבר לקיום קשר ולא ראה הוא את הקטין, סירב לפגוש בקטין אפילו במרכז קשר ונוהג בפועל באופן שיש בו להרחיק הקטין.
למעשה, מאפריל 2019 לא עשה התובע דבר, גם לא פעל כפי החלטת בית המשפט ה… לחידוש הקשר במרכז קשר, וכל עניינו אינו אלא כספי.
הפיצוי הכספי בתביעות כגון דא הוא עד סך 15,000 ₪ ויש להביא בחשבון גם את האשם התורם של התובע.
דיון והכרעה:
האם גרם ניתוק קשר הוא עילת תובענה?
דומני שהתשובה החיובית הוכרעה בפסיקה זה מכבר, והיא כלל אינה במחלוקת בין הצדדים.
left428699200בין השאר הביא כך התובע בסיכומיו:
left474380400
left555123600…
left242256700
left296883100
גם הנתבעת כתבה, כך:
left437100
וכך, בין השאר כתבתי בתלה"מ (ת"א) 51455-03-17 נ. א. מ. נ' ש. כ. (פמ"מ – 05.04.2020), בתובענה שעניינה פיצוי בשל גרם נתק בקשר, שהגיע כדי ניכור הורי:
"בוודאי שמדובר בתובענה נזיקית, אף שסבור אני כי אף פנים חוזיות לה (וראה: רע"א (חי') 16017-06-18 המוסד לביטוח לאומי נ' פלוני {פמ"מ – 21.08.2018}), על האסמכתאות המובאות שם."
על מדיניות שיפוטית ושיקולים שבדין
בעיקרון, לא ימהר אף לא ישוש המשפט להיכנס אל תוך האוטונומיה של המשפחה (וראה: ע"א 2266/93 פלוני נ' פלוני, מט(1) 221 {פמ"מ – 22.02.1995}).
אלא שישנם תחומים ומקרים בהם מתערב המשפט, בכללם סרבנות גט על נזקיה (וראה: בע"מ 3151/14 פלונית נ' פלוני {פמ"מ – 05.11.2015}); הוצאת לשון הרע (וראה: דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות נ' קראוס, נב(3) 1 {פמ"מ – 29.06.1998}); הפרת חובת ההגינות (וראה: רע"א 1554/16 אבן ישראל בע"מ נ' שולמן {פמ"מ – 05.06.2016}), גם הגשת תלונות שווא ואין מדובר ברשימה סגורה.
ביקשה המדיניות השיפוטית הרצויה למנוע ככל האפשר התדיינות בנזיקין בין בני משפחה (וראה: עמ"ש (מרכז) 56871-01-16 מ. ז. כ. נ' ע. ז. כ {פמ"מ – 28.02.2017}), אך בסופו של יום לא מועטים התחומים בהם מוגשות תובענות שכאלו, אף צולחות (וראה: "רע"א 8368/18", לעניין תביעות נזיקין בשל אלימות או פגיעה מינית).
התערבות המשפט נעשתה הן לעניין הפרת חובה חקוקה (וראה : ע"א 7735/14 ורדינקוב נ' אלוביץ {פמ"מ – 28.12.2016}), הן לעניין פגיעה באוטונומיה (וראה: בג"צ 6051/95 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, נא(3) 289 {פמ"מ – 24.06.1997}), הן לעניין עוולת הרשלנות (וראה: ע"א 5049/91 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' רחמן, מט(2) 369 {פמ"מ – 09.07.1995}) ולא רק לעניין גרימת נזק גוף.
בראי הצעת החוק אשר אושרה בקריאה ראשונה זה מכבר (וראה: "הצעת חוק הורים וילדיהם", התשע"ה – 2014), מבין המשפט את זכותם של שני ההורים להיות בקשר עם יוצאי חלציהם, כזכות יסוד טבעית, אשר כונתה בשעתו על-ידי כבוד השופט מ. חשין "קול הדם" (וראה: דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, נ(1) 48 {פמ"מ – 15.08.1995}).
זכות זו זכתה באחרונה גם להגנה מוגברת, על דרך פסיקת בתי המשפט השונים, לעניין ניכור הורי (וראה: בע"מ 5451/19 פלונית נ' פלוני {פמ"מ – 22.08.2019}).
אם תרצה תאמר כי חתירה של הורה אחד לניתוק הקשר בין קטין לבין הורהו השני וללא צידוק אינה רק בניגוד לטובת הקטין, אלא אף מעשה בלתי חוקי (וראה: תלה"מ (ת"א) 49688-02-19 ל. פ. נ' נ. פ. {פמ"מ – 10.03.2019}, כך קבעו גם בית המשפט העליון ובית המשפט המחוזי.
לעתים, גם אם אין ניתוק הקשר בין הורה לבין ילדו נכנס בגדר תחומי פקודת הנזיקין, אזי נכנס הוא בגדר מה שכיניתי בעבר "הפרת החוזה המשפחתי" (וראה: תמ"ש (ת"א) 1353-09-10 י. כ. נ' ש. כ. ק. {פמ"מ – 27.09.2012}) על חובת ההגינות הגלומה בחוזה המשפחתי.
ניכור הורי
על הניכור ההורי, בבחינת מעשה שלא ייעשה, מצאנו כבר בפסיקה (וראה: עמ"ש (ת"א) 60592-03-15 ק. ל. נ' י. פ. {פמ"מ – 08.06.2015} כבוד השופט (כתוארו דאז) ש. שוחט, עע"מ (ת"א) 33/96 פלוני נ' פלונית {פמ"מ – 25.07.1996}, ע"מ (ת"א) 90/97 מורן נ' מורן {פמ"מ – 13.10.1998}, ע"א (ת"א) 2891/99 פלונית נ' פלוני {פמ"מ – 10.11.1999}).
וכך כתב, בין השאר, כבוד השופט ש. שוחט:
"
להכרה פורמלית, מפי בית המשפט העליון, זכתה התופעה ברע"א 3009/02
פלונית נ' פלוני, פ"ד נו (4) 872. בפרשה זו הוכרה הן התופעה של ניכור הורי, הן תסמונת הניכור ההורי כהגדרה מתודית של תופעה קיימת. בית המשפט קבע כי התופעה גורמת לסכנת ניתוק של הילדים מאחד ההורים בד בבד עם תלות יתר בהורה האחר. בית המשפט לא נדרש לאבחון התופעה והטיפול בה, הגם שמציין הוא את הוצאת הילד ממשמורתו של ההורה המנכר למשמורתו של ההורה המנוכר כפתרון המוצע על ידי גרדנר במקרים חמורים של התסמונת, ומשאיר זאת, בעקרון, לאנשי המקצוע. ההכרה לא שונתה גם בדיון הנוסף שהוגש על פסק הדין, הגם שהתוצאה התהפכה (דנ"א 4041/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נח (6) 246). בפסקי דין מאוחרים לפרשה זו לא נעלמה מעיני בית המשפט העליון הביקורת שנמתחה על תורתו של גרדנר (בע"מ 5579/07 פלוני נ' פלוני; 7.8.07). עם זה, בית המשפט העליון לא מצא לנכון לדחותה, אך הבהיר, כי יש לנקוט משנה זהירות בקביעה כי אכן היא מתקיימת במקרה נתון וכי "לשם קביעת המצב לאשורו יש להסתייע בבחינתם של הגורמים המקצועיים האמונים על כך, תוך בדיקה ביקורתית של בית המשפט את המסקנות שהוגשו לו" (בע"מ 6327/08 פלוני נ' פלונית, 10.9.08).
אשר לדרכי הטיפול – בהתאם לרמת התופעה – מהקל אל הכבד – קביעת
הסדרי משמורת מדויקים בין ההורים והקפדה על קיומם; טיפול בילד על ידי גורם חיצוני תוך השארת הילד בסביבתו של ההורה המנכר; ניתוק הילד לחלוטין מההורה המנכר והשמתו אצל אדם שלישי או העברתו להורה המנוכר (רע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נו (4) 872 וכן ע"א (ת"א) 2891/99 פלונית נ' פלוני, 10.11.99)."
אתקדם ואומר כי זכויות ההורות בבחינת "קול הדם" (וראה: דנ"א 1892/11 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, סד(3) 356 {פמ"מ – 22.5.2011}), אינן רק זכויות יסוד (וראה חוק יסוד כבוד האדם וחירותו), הן גם נובעות מחוק ספציפי, לאמור חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962 הקובע, בין השאר, כך:
"15. אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו".
על הזכות והחובה להיות הורה נוסף כמובן עיקרון העל המלכותי של טובת הילד, וטובת קטין אינה שלא להיות בקשר עם שני הוריו באין צידוק של ממש לכך, אלא להימנע מהורות פתוגנית על נזקיה (וראה: תלה"מ (ת"א) 49688-02-19 ל. פ. נ' נ. ב. פ. {פמ"מ – 22.08.2019}) וכן ראה (ארגון הבריאות העולמי). ואולם בכאן, לא השתכנעתי כי דרך התנהלות התובע עולה באמת בקנה אחד עם טובת בנו.
הדברים מביאים אותי לפסק דינו של כבוד סגן הנשיא (כתוארו דאז), השופט נ. שילה (ראה: תמ"ש (ת"א) 3970-06-15 פלונית נ' פלונית {פמ"מ – 26.08.2016)}, שם חויבה אם בפיצוי בסך 36,000 ₪ בגין רכיב עוגמת הנפש אשר גרם ניכור הורי.
וכך כתב כבוד השופט נ. שילה, בין השאר:
"1. בתמ"ש 13993/02 פלוני נ' פלמונית (15.2.07) קבע כב' השופט אלבז, כי כאשר אם גורמת לניכור הורי ולסרבנות קשר, היא עוולת בעוולת רשלנות והפרת חובה חקוקה. נפסק בין היתר כי:
"… אין ספק שבמקרה בו נמנעים מפגשים בין הורה לבין בנו או בתו הקטינים, עלול הדבר לפגוע בקשר ההורי ובמקרים חמורים יותר, אף להוביל לניתוק הקשר הטבעי ביניהם. במקרים אלה, הנזק לקשר הורה – ילד, עלול אף להיות בלתי הפיך, דבר המונע מההורה למלא את תפקידו הטבעי כלפי יוצא חלציו. כאשר מניעת הקשר הינה זדונית ונעשית במכוון על ידי ההורה השני, קל וחומר שיש לצפות את התרחשות הנזק… בהעדר סיבה מוצדקת, על הנתבעת לאפשר לתובע להיפגש עם הקטינה ולהביא לקשר נורמטיבי ביניהם… הקטינה החלה לפתח כלפי התובע סרבנות… מונעת ממנו מידע על חייה, מסרבת לקבל ממנו מתנות ולטענת האם, אף מסרבת להיפגש עמו. אין ספק שדברים אלה הסבו לתובע עוגמת נפש… עומדת לתובע עילה נזיקית כנגד הנתבעת או מחמת רשלנותה או מחמת הפרת חובה חקוקה".
2. בית המשפט אף מתייחס לטענה, כי אם האם תצטרך לשלם פיצויים לאב, יישארו לאם פחות כספים למחייתה של הקטינה והקטינה תפגע. כב' השופט אלבז דוחה טענה זו וקובע כי:
"התופעה של מניעת קשר בין הורה לילדיו, אשר כונתה לעיתים בפסיקה כ"תופעת הניכור ההורי", היא רעה חולה שיש לעקור מן השורש. לעיתים, הפגיעה בכיסו של ההורה המנכר, היא הדרך היחידה בה ניתן להתמודד עם בעיה זו ועל כן, קבלת עמדתה של הנתבעת בעניין זה, תבטל אפשרות להשתמש בכלי המעשי היחיד הקיים".
3. במקרה הנ"ל נקבע, כי לאב אשם תורם ולכן נפסקו לטובתו פיצויים בסך של 10,000 ₪ בלבד.
4. יש שסוברים כי יש להשתמש בכלי של הפיצוי הנזיקי במשורה. כב' השופט ויצמן ציין בתמ"ש 658-02-10 ס.ש. נ' י.ק. (15.12.11) כי:
"על אף שדרכן של תביעות נזיקיות אינה נעצרת על מפתנו של בית המשפט לענייני משפחה, הרי שאין לאפשר להן מסלול אוטומטי ו"חלק" ועל בית המשפט לדקדק ולבחון היטב, נוכח טיבו וטיבעו של התא המשפחתי, האם מתן הסעד הנזיקי הינה הדרך הראויה להתמודד עם התובענה שהונחה לפתחו. כאשר עסקינן בתביעה נזיקית שעניינה נזק אשר נגרם כתוצאה מהפרת הסדרי ראייה, נראה כי איזון נכון בין האינטרסים הנזכרים לעיל, יהא במתן סעד מתוך דיני נזיקין אך ורק באם עסקינן בהפרה משמעותית וגסה של הסדרי הראייה אשר נעשתה בזדון ותוך קיפוח מוחלט של טובת הקטין וזכויותיו של ההורה האחר, וכן אחר שנוודא כי אין בנמצא סעד חלופי אשר יהא בו מחד לרפא את הנזק ומאידך, לא לפגוע פגיעה יתרה במרקם המשפחתי".
ראו גם: ד"ר בנימין שמואלי, תביעות נזיקין בין בני זוג – התדיינות או חסינות, מחקרי משפט כז' (2011) עמ' 139.
וכן: ד"ר בנימין שמואלי, מפגשים ועימותים בין דיני הנזיקין לדיני המשפחה הדתיים והאזרחיים: המעגלים השונים של תביעות הנזיקין במשפחה ,אסופת מאמרים במלאת 20 שנה להקמת בתי המשפט למשפחה בישראל (דצמבר 2015), עמ' 207.
5. על אף הצורך בשימוש בכלי הנזיקי בזהירות, לא נרתעו בתי המשפט מלפסוק פיצויים להורה שנפגע מניכור הורי שגרם ההורה השני. לדוגמא, כב' השופט מרכוס קבע בתמ"ש 6423/02 א.ל. נ' ש.ה. (20.11.11) כי במקרה שבו האם תרמה תרומה מסוימת לניכור ההורי, כאשר מנעה מלעודד קשר סדיר של הילדים עם האב, לא עדכנה את האב במצבם הרפואי של הקטינים ובמצבם החינוכי במוסדות הלימוד ולא הודיעה לו על מעברה לעיר אחרת, מגיעים לאב פיצויים. באותו מקרה נקבע, כי לא הוכח שהשתת הפיצויים תגרום לפגיעה בקטינים ומאידך נקבעה אחריות תורמת של האב בשיעור של 25% ונפסקו פיצויים בסך של 15,000 ₪ שישולמו בעשרים תשלומים שווים ורצופים.
6. כמו כן, כב' השופטת מימון בתמ"ש 48750-07-12 י.ש. נ' צ.כ (19.2.14) פסקה פיצויים במקרה של ניכור הורי, בסך של 50,000 ₪ בגין עוגמת נפש. נקבע באותו מקרה כי:
"אף לעניין הקשר בין הורה לילדו, שכן קשר זה הוא דבר כה בסיסי ומובן מאליו ומצוי ברובד נפשי כה עמוק, שלא יכול להיות ספק בכך שהורה אשר קשר זה נמנע ממנו, סובל נזק רגשי כתוצאה מכך, וזאת גם מבלי שיש צורך בהוכחה על עצם קיומו של הנזק".
7. כפי שציינה כב' השופטת בן דור ליבל בתמ"ש 9120-02-13 ר' נ' ו' (ניתן ביום 2.4.15):
"מניעת קשר בין הורה לילדיו כתוצאה מהסתתם נגדו היא תופעה פסולה וחמורה מאין כמוה הפוגעת במישרין בטובת הקטין וההורה המנוכר ובזכויותיהם הבסיסיות והיסודיות. היא כרוכה בפגיעה קשה וכואבת בהורה המנוכר, הנותר במקרים קיצוניים, כמו שטוען התובע כאן "כהורה שכולו עול בחיי ילדיו". כבודו ורגשותיו נפגעים, וזכותו לחיי משפחה נפגעת אף היא. משכך מצדיקה היא התערבות משפטית כדי למגרה".
ראו גם: רמ"ש 21786-07-15 פלוני נ' אלמונית (ניתן ביום 28.10.15 ע"י כב' סגן הנשיא השופט משה דרורי).
8. כשם שתביעות הנזיקין שמוגשות ע"י מסורבות ומסורבי גט, סייעו ומסייעות לביעור התופעה של עיגון, הוא הדין במיגור התופעה החמורה של סרבנות קשר. יידע כל הורה מנכר, כי לא ניתן להשתמש בנשק של הסתה וניכור הורי. כשם שהגט לא יכול לשמש כלי ואמצעי להשגת הישגים רכושיים או אחרים במסגרת מאבק הגירושין, כך לא יכול הורה, לרתום את ילדיו ולהשתמש בהם ככלי לניגוח הצד השני או כאמצעי למימוש נקמה ו"ענישה". הורים צריכים לדעת, כי הם ישלמו מחיר כבד אם יתברר שהם בזדון, הסיתו את הקטין כנגד ההורה השני.
לעניין השפעת תביעות הנזיקין על מיגור תופעת סרבנות הגט ראו: פרופ' עמיחי רדזינר, "לא המדרש עיקר אלא המעשה: על סידור גיטין לאחר תביעות נזיקין ועל מדיניות הפרסום של הפסיקה הרבנית, משפטים מה' (תשע"ה), עמ' 5.
9. כפי שפורט לעיל, יש לעקור מן השורש את תופעת הניכור ההורי. הנזק שהיא גורמת לקטינים ולהורה המנוכר הוא נזק שאין לו שיעור.
לעניין נזקי הניכור ההורי עוד כתבה כבוד השופטת א. בן דור-ליבל וכך כתבה היא, בין השאר, אגב תמ"ש (י-ם) 9120-02-13 ר. נ' ו. (פמ"מ – 02.04.2015):
"
31. סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (ולהלן: "חוק הכשרות"), קובע כי אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכיו של הקטין, וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו.
32. כבר נכתב רבות על חשיבות הקשר שבין הורה לילד והזכות של הילד לגדול ולהתחנך על ברכי ההורה, כמו זכות ההורה לגדל את הילד ולחנכו ולקיים כלפיו את חובותיו כהורה. הטיבה לתאר זאת כבוד השופטת פרוקצ'יה ברע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נו(4) 872, 893 (ולהלן: "פרשת פלונית"):
"המשפט רואה בקשר שבין הורה לילדו זכות טבעית בעלת ממד חוקתי, שלה שני פנים: האחד – זכותו של כל ילד להיות נתון למשמורת הוריו ולגדול ולהתחנך על-ידיהם; השני – זכותו של הורה, מכוח קשר דם, לגדל ולחנך את ילדו במשמורתו ולקיים כלפיו את חובותיו כהורה. בצד החובה לדאוג לבריאותו ולרווחתו של ילדו קנויה להורה זכות כי הוא ולא אחר יקיים את החובות הללו" (ההדגשות במקור – א.ב.ד).
את ההיבט של זכות ההורה לקיים את חובותיו כלפיו ילדו כזכות חוקתית כביטוי ל"קול הדם" ביטא כבוד השופט ברק בע"א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד לח(1) 461, 467):
"זכותו המשפטית של ההורה היא כי הוא, ולא אחר, יקיים את החובות כלפי ילדו… זכות זו של ההורים היא זכות קונסטיטוציונית חשובה, שכן היא מהווה ביטוי לקשר הטבעי – 'קול-הדם'… – שבין הורים לילדיהם…".
אמנם דברים אלה נאמרו בהקשר של הוצאת קטין ממשמורת הוריו במסגרת צו נזקקות, ואולם אין בכך להפחית מעוצמתם בהקשרם הראשוני בזכות ובחובה הבסיסית והיסודית של הורה ליטול חלק במהלך חייו ילדו. בהקשר זה יפים דבריה של השופטת פרוקציה בהמשך פסה"ד בפרשת פלונית (רע"א 3009/02, שם, בעמ' 895):
"זכותם של הורים וילדים למימוש קשר הדם הטבעי ביניהם קיימת גם במסגרות משפחתיות שעברו שבר וקרע עקב פירוד ההורים, ומקום שמכורח נסיבות שאירעו נבצר משני ההורים לגדל את ילדם במשותף. גם כך, וגם מקום שהמערכת המשפחתית נדרשת להתמודדות קשה עם אילוצים שונים הנובעים ממצוקת הפירוד..".
33. החובה לדאוג לשלום הילדים, כמו גם האחריות לקיום הקשר של הילדים עם כל אחד מההורים, על כל המשתמע מכך, חלות על ההורים, שניהם ביחד וכל אחד לחוד. הפסיקה שבה והדגישה כי טובת הילד כוללת גם את הזכות הבסיסית שלו לקשר עם שני הוריו, ועל ההורים מוטלת האחריות להבטחת הקשר עם ההורה האחר. יפים לעניין זה דבריה של כבוד השופטת סביונה רוט לוי בע"מ 1034/01, 26:
"כבר הודגש ע"י הרכב ביהמ"ש המחוזי בת"א, שבו נטלתי חלק, לא אחת, כי הזכות של ילדים לקשר עם שני ההורים הינה זכות בסיסית של קטינים המודגשת גם באמנה בדבר זכויות הילד 1989 (כתבי אמנה 1038 כרך 31 עמ' 221 בסעיפים 7, 9(2), 10(2) ו – 18). ואוסיף על כך כי במקביל לזכות זו של ילדים, מוטלת אחריות על ההורים לקיומו של קשר זה עם ההורה האחר, שכן אי קיום הקשר לא רק שפוגעת היא בעקרון טובת הילד, שהוא העקרון השולט בכל החלטה הקשורה בקטינים. היטיב לבטא זאת מ"מ הנשיא הש' ש. ז. חשין, כאשר עוד לפני קרוב ל – 50 שנה, אמר את הדברים הקולעים הבאים:" טובת הילד כוללת גם חינוך טוב, הכשרת הלב לנימוסים נאים, לדרך ארץ בפני אנשים קרובים ורחוקים, וביחוד לכיבוד אם ואב. ההורים חייבים להיות אנשי המעלה בעיני הילד ויהיו אשר יהיו היחסים ההדדיים בינם לבין עצמם. כן ההכרח לנטוע בלב הילד רגשי אהבה והערצה לאב ולאם לא רק משום שמגיע להם הדבר בזכות היותם הורים, כי אם גם, ואולי בייחוד, משום שטיפוח רגשות אלה מרגיל את הילד לאחר זמן לקשור קשרי ידידות עם זרים ועם החברה כולה. הקשר הראשוני נוצר עם האנשים הקרובים ביותר לילד ומתפשט על האחרים. נטיעת רגשי שנאה בלב הילד לאב או לאם פירושה השרשת איבה לאדם מן החברה. פעל כזה מזיק לילד ולכל תהליכי התפתחותו הרוחנית, ועשוי להתנקם ברבות הימים בסביבתו הקרובה והרחוקה כאחד "(ע"א 319/54; המ, 106/56 , ד. ג נ. ה. ג. וערעורים שכנגד, פ"ד יא (1), 261).
34. בהיבט טובת הקטין, היחסים עם הורים הם בעלי חשיבות רבה בהתפתחות הרגשית, האישית והקוגניטיבית וקיים לכך תיעוד ספרותי רב. הממצאים מראים שילדים שנמנעים מהם יחסים משמעותיים עם אחד מהוריהם נמצאים בסיכון פסיכולוגי רב יותר. ילדים יכולים להשיג את הפוטנציאל הפסיכולוגי כאשר הם מסוגלים לפתח ולשמר יחסים משמעותיים עם שני ההורים, בין אם הם חיים יחד ובין אם לא.
35. על המונח "ניכור הורי" עמד כבוד השופט גרוניס בפרשת פלונית (מיום 20.6.02):
"את המונח ניכור הורי ( Parental Alienation Syndrome) טבע לראשונה הפסיכיאטר האמריקאי, פרופ' ריצ'רד גרדנר, לפני כחמש עשרה שנים. הוא היה הראשון שהתייחס בצורה שיטתית לתופעות שונות שנתגלו אצל ילדים בהקשר לסכסוכים בין הורים, במיוחד לגבי המשמורת. פרופ' גרדנר הגדיר את הסינדרום כהפרעה, אשר הביטוי העיקרי שלה נמצא בגינוי או התנכרות מצידו של ילד כלפי אחד מהוריו, כאשר אין כל צידוק לכך…
ביטוי לתסמונת נמצא, בין היתר, בסירוב של הילד לקיים קשר עם אחד ההורים. מכאן השימוש במונח "סרבנות קשר" כדיבור נרדף לניכור הורי, אף שאין הראשון אלא אחד המאפיינים של התסמונת…
עפ"י המלומדים ברגמן וויצטום, על הילד מופעלים אמצעים פסיכולוגיים שונים הגורמים לניתוקו מההורה המסורב וגורמים לו לפתח תלות בהורה המנכר…. הבעיה מסתבכת כאשר מתגלה התסמונת, משום שהרצון של הילד הינו תוצר מעוות של ההשפעות להן הוא נתון מצידו של ההורה המנכר".
עמדתו של המלומד גארדנר היא שכאשר מדובר במקרים חמורים של התסמונת, יש להוציא את הילד ממשמורתו של ההורה המסית למשמורתו של ההורה המסורב אחרת עלול להיגרם לילד נזק.
36. על השפעתה של התסמונת והנזק שהיא גורמת בהתפתחותם של ילדים, עמד כב' השופט פורת בעמ"מ 90/97 מורן נ' מורן, דינים מחוזי כרך לב(2), 597 בפסקה 6 לפסק הדין:
"התסמונת הנדונה מזיקה מאד להתפתחותו של הילד. היא יוצרת אצלו תפיסה חד מימדית של אנשים ושל מערכת יחסים ומעוותת במיוחד את ההבנה שתהיה לו על מהות של מערכות יחסים בתוך המשפחה. אחד המרכיבים המהותיים המאפשרים קיומם של חיי משפחה תקינים היא היכולת לראות את נקודת מבטו של הזולת. להבין שחלק מהצדק נמצא בצד השני. אדם הרואה את מערכות היחסים דרך פיצול של טוב ורע אינו מסוגל לכך. מתפתחת אצלו הכנה גרועה לחיי המשפחה. ילדים המפתחים תיסמונת של סרבנות קשר לומדים להשתמש במניעת אהבה כמניפולציה וכעונש. הם מפתחים חוסר אמון כללי וחשדנות בבני אדם. הם לומדים כי הם אינם רשאים להיות בקשרים טובים בו זמנית עם אנשים שונים, הם מעוותים את הדמות הפנימית ואת הייצוג הפנימי של ההורה המנוכר. נזקים ומצוקות נוספים המתוארים בספרות מסבירים מדוע מצב כזה הינו מצב בלתי נסבל עבור ילד ומדוע יש לנקוט באמצעים טיפוליים מידיים כדי לחלצו ממצב זה. מדוע חשוב להסביר להורים שקשר טוב עם שני ההורים בו זמנית הוא חשוב ביותר עבורו בהווה ומהווה תנאי ליצירת קשרים אינטימיים בעתיד. ומדוע חשוב להבהיר להורים את זכותו של הילד לממש קשרים טובים עם שני הוריו".
37. מניעת קשר בין הורה לילדיו כתוצאה מהסתתם נגדו היא תופעה פסולה וחמורה מעין כמוה הפוגעת במישרין בטובת הקטין וההורה המנוכר ובזכויותיהם הבסיסיות והיסודיות. היא כרוכה בפגיעה קשה וכואבת בהורה המנוכר, הנותר במקרים קיצוניים, כמו שטוען התובע כאן, "כהורה שכול עוד בחיי ילדיו". כבודו ורגשותיו נפגעים, וזכותו לחיי משפחה נפגעת אף היא. משכך מצדיקה היא התערבות משפטית כדי למגרה. כדברי כבוד השופט ויצמן, האינטרס הציבורי במיגור התופעה של ניכור הורי, המשפיעה השפעה רבה על הורים ועל ילדים ועלולה להביא לתפקוד לקוי של הילדים ולנזק הנפשי רב הן שלהם והן של ההורה, ויש בה השפעה על כלל הציבור, קורא לחיסולה של התופעה ומובן שהאינטרס הפרטי והמשפחתי תובע את סילוקה. בצורך למגר את התופעה חוברים האינטרס הפרטי והציבורי ויחד אינם משאירים כל מקום לנסיגה מפני התערבות כלפי אלה המתנהגים באופן זה, גם בהיבט הנזיקי.
38. בספרם "הגירה וחטיפות ילדים – היבטים משפטיים ופסיכולוגיים", הוצאת נבו, קובעים המחברים, מורן, עמירן ובר, שחטיפות ילדים, יוצרות לא אחת גם עילה לתביעה נזיקית וכי מעבר להוצאות הכספיות הכבדות, קיימים גם נזקים נפשיים חמורים, שקשה לאמוד את שיעורם. אמנם במקרה דנן אין המדובר בחטיפת ילדים, אולם בודאי שהמדובר בניתוק ומשכך קביעתם ש"אין לך קשר חזק יותר מהקשר שבין הורה לילדו וניתוקו של הילד מהורהו עלול לגרום נזק נפשי רב" (עמ' 263), יפה גם כאן. זאת ועוד. היו כאלה שהגדירו את התסמונת של ניכור הורי כמעין חטיפה נפשית של הילד (ראו סעיף 8 לפסה"ד של השופט גרוניס (כתוארו אז) בהלכת פלוני לעיל, והאיזכורים שם).
39. ואכן, הפסיקה הכירה בתופעת ההסתה המביאה לניכור הורי כמקימה עילת תביעה נזיקית, הבאה תחת עוולת הפרת חובה חקוקה (הפרת חובה חקוקה כאמור בסעיף 287 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977), במקרים בהם הופרו החלטות שיפוטיות להסדרי ראיה או לנקיטת אמצעים טיפוליים לצורך קיום הקשר עם ההורה המנוכר. גם בהעדר הפרת החלטות כאמור, אפשר שההסתה תבוא בגדר עוולת הרשלנות המעוגנת בסעיף 35 לפקודת הנזיקין (ראו למשל: תמ"ש (י-ם) 48750-07-12 ש' נ' כ' [פורסם בנבו] (19.2.14); תמ"ש (י-ם) א.ל. נ' ש.ה. [פורסם בנבו] (20.11.11); תמ"ש (ת"א) 39866/06 י' נ' י' [פורסם בנבו] (20.3.12); תמ"ש (כ"ס) 658-02-10 ס. ש. נ' י. ק. [פורסם בנבו] (15.12.11); תמ"ש (י-ם) 13993/02 פלוני נ' פלונית [פורסם בנבו] (15.2.07)].
40. ההכרעה בתיקים אלה והקביעה האם היתה הסתה שהביאה לסרבנות קשר ולניכור הורי והאם היא עולה כדי עוולה נזיקית, תיעשה על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה.
41. את העוולה של הפרת חובה חקוקה מרכיבים חמישה יסודות פוזיטיביים: (1) חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק; (2) החיקוק נועד לטובתו או להגנתו של הניזוק; (3) המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; (4) ההפרה גרמה לניזוק נזק; (5) הנזק שנגרם הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק. היסוד הנגטיבי, הקבוע בסעיף 63(א) סיפא לפקודת הנזיקין, הוא שהחיקוק, לפי פירושו הנכון, לא התכוון לשלול את הסעד בנזיקין [ע"א 878/06 דב טרויהפט נ' דוד עטיה [פורסם בנבו] (4.1.09)].
42. לשם יחוס אחריות בעוולת הרשלנות, יש לבחון התקיימותם של ארבעה יסודות, והם: קיומה של חובת זהירות של המעוול כלפי הניזוק; הפרת חובה זו; קיומו של נזק; קשר סיבתי בין ההפרה ובין הנזק.
קיומה של חובת הזהירות נבחן הן במישור המושגי- תיאורטי והן במישור הקונקרטי. כבר נקבע בפסיקה כי אין דיני הנזיקין נעצרים על מפתנו של התא המשפחתי (תמש (כ"ס) 658-02-10 ס.ש נ' י.ק (פורסם במאגרים) [פורסם בנבו]) וקיימת חובת זהירות גם בגדרם. נקבע כי בין בני זוג, הורים לילדים, מתקיימים יחסים מיוחדים של תלות וקירבה המקימה חובת זהירות מושגית, כמעט ברורה מאליה, הנובעת מעצם קשר הנישואין. כתיאורה של כב' השופטת נילי מימון (תמ"ש 20673/04 ב.מ. נ' ב.ה.מ. (פורסם בנבו)):
"בין בעל ואשה מתקיימים יחסים מיוחדים, יחסי קרבה, יחסי נאמנות, יחסים רגישים, כאשר על כל אחד מבני הזוג מוטלת חובה לנהוג כלפי האחר בכבוד, הגינות ואנושיות ובאופן שיאפשר לבן הזוג ניהול של אורח חיים תקין וסביר, בכך מתקיימת חובת הזהירות המושגית- יסוד נדרש לקיום עוולת הרשלנות".
כב' השופט אלבז ניסח זאת כך בתמ"ש (י-ם) 13993/02 (שם):
"הקשר בין שני אנשים, החולקים יחד הורות, הינו קשר יחיד ומיוחד והוא מצטרף לקבוצת הקשרים המשפחתיים כקשרי הורים וילדיהם, קשרי אחים וכיוצ"ב. בעניין זה אין נפקא מינה אם ההורים נשואים אם לאו. זיקה שכזו יוצרת חובת זהירות בכל הקשור לעניינים העולים מתוך הקשר האישי והקרבה המיוחדת והנוגעות לילד המשותף".
43. מעשה של הסתה שתוצאתה האפשרית הינה סרבנות קשר וניכור הורי מהווה הפרה של חובת הזהירות המושגית. קיומם של יחסי בני הזוג הורים לילדים מחייבים כל אחד מהם לנהוג כלפי האחר בכבוד, בהגינות ובאנושיות, באופן שיאפשר לילדים קשר עם כל אחד מהם. מניעת קשר מהקטינים עם אחד מההורים, תוך פגיעה אנושה בזכויות ובטובתו של כל אחד מהם, איננה התנהלות של אדם סביר ומקימה מניה וביה הפרה של חובת הזהירות הקונקרטית.
44. כך מתקיים אף יסוד הצפיות. בהיבט של חובת הזהירות הקונקרטית מהותו של מבחן הצפיות הינו אם אדם סביר יכול היה וצריך היה לצפות, בנסיבותיו של המקרה הקונקרטי, את התרחשות הנזק, תוך התחשבות במזיק הספציפי, בניזוק הספציפי בנזק הספציפי ובהתנהגות הספציפית (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש פ"ד ל"ז(1), 113). אין ספק כי מניעת מפגש בין הורה לילדו או חבלה בקשר זה, עלולים לפגוע בקשר ההורי ובמקרים חמורים אף להוביל לניתוק הקשר, וכי כל אדם סביר צריך היה לצפות זאת. אדם סביר יכול היה לצפות כי עקב הסתה של ילדיו ומניעת קשר שלהם עם ההורה האחר יתרחש נזק. הורה מסית מודע, או חייב להיות מודע, לנזקים שנגרמים הן לילד והן להורה המנוכר. הורה כזה יכול לצפות כי התנהגותו תגרום להורה המנוכר סבל רב.
יתרה מזאת, קשה להתעלם מהעובדה שהתנהגותו של הורה מסית הינה זדונית לעיתים קרובות. קיומו של זדון מעיד, מכח קל וחומר, על קיומה של צפיות. מי שמתכוון לגרום נזק ופועל לשם מימוש כוונתו צופה בוודאי שהנזק המתוכנן יגרם.
ניתן להטיל אחריות נזיקית בגין עוולת הרשלנות גם בגין מעשה מכוון, כאשר שיקולי מדיניות מצדיקים זאת. כך הוא, במובהק, כאשר מדובר בהסתה של קטינים הנתונים במשמורת אמם למניעת קשר בינם לבין אביהם (השווו: ע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' אדם ציזיק ז"ל, פ"ד מא(3) 169, 196-197). על פי הפסיקה, בגדר מעשה או מחדל רשלני יכול לבוא אף מעשה רצוני או זדוני אשר אינו סביר בקנה מידה אובייקטיבי (ע"א 2034/98 אמין נ' אמין ואח', פ"ד נג(5) 69).
כבוד השופטת א. בן דור-ליבל גם כתבה (סעיף 48 לפסק הדין) על שאלת רע"א 901/07 מדינת ישראל נ' ליפל (פמ"מ – 20.10.2017) המפורסמת והמכונה "הלכת גיא ליפל".
דיונה של כבוד השופטת באותה הלכה התייחס לשאלות התיישנות, אך בכאן ראוי להזכיר את אמירתו של כבוד השופט י. עמית ולפיה בהינתן עוולה ספציפית, אין צורך לפנות לעוולת הרשלנות.
רשלנות
וכך לשון סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש):
"35. עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נקוט באותן נסיבות – הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.
45542206350
020000
36. החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף."
על סבירות ותום לב
גרם נתק בקשר הורי אינה רק עוולה נזיקית, יש בה משום הצדק לתובענה חוזית גם על-פי חוק החוזים (תרופות) בשל הפרת חוזה.
עוד בתמ"ש (ת"א) 23849-08-10 י. ק. נ' ב. ש. ק (פמ"מ – 09.10.2011), אשר ערעור עליו לא צלח אלא לעניין הפחתת מה בגובה הפיצוי, כתבתי, בין השאר, כך:
"המסגרת הנורמטיבית – החוזה המשפחתי
43. כפי שציינתי בראש פס"ד זה אזי, לטעמי, כאשר הופך אדם כשיר להתדיינות בהליכי בית המשפט לענייני משפחה ו/או בית דין דתי, נשוי כגרוש, ידוע בציבור כזר כמעט מוחלט, יש לקרוא עליו ועל בן זוגו או יריבו להליכים המתנהלים בפני הטריבונלים לעיל, חוזה יחודי לאותם יחסים.
44. אותו חוזה אינו פוקע גם לעת גירושי אדם או פרידתו מבן זוגו ותומו אינו אלא כאשר ניתק החוט האחרון הקושר את השניים – כמשפחה.
45. צד לחוזה זה, שמא אקרא לו חוזה משפחתי או חוזה ליחסי משפחה, זוכה בדין הנוהג בישראל לזכויות מיוחדות, ואפילו למערכת דינים מיוחדת, ובכלל זאת:
– חוק יחסי ממון.
– הזכות והחיוב לבוא לעיתים בשערי בית דין דתי.
– הזכות והחיוב לעיתים לתשלומי כתובה או מוהר.
– הזכות והחובה לקשר עם יוצא חלציים.
– זכויות מיוחדות בדיני הירושה, העבודה והביטוח הלאומי.
– חזקות והוראות שבדין בדבר שיתוף רכושי – עד כדי שיתוף בזכויות שאינן ממשיות, כגון נכסי קריירה.
– הקלות בדיני הראיות והפרוצדורה.
– הזכות לטיפול רגשי מאת גורמי הקהילה, בית המשפט וכו'.
על זכויות אלו מוסיף בן זוגו של הצד לחוזה, כל עוד רצונו בכך, חיבה, מגע גופני, רעות, קרבה, אהבה, שיתוף פעולה בפיתוח מעטפת משפחתית, נשיאה משותפת בנטל גידול הילדים ופרנסה – והדברים ידועים.
החוזה המשפחתי כולל בתוכו פרקים שונים, חלקם כתובים כנובע מטיב ההתקשרות (למשל כתובה או חוזה הנישואין שבשריעה), חלקם כתובים מכח רצון הצדדים (הסכם יחסי ממון לדוגמא), חלקם, כפי שהדגמתי לעיל, כתובים בספר החוקים או בדין האישי, חלקם מובנים מאליהם כך שאינם צריכים כתב, וחלקם נלמדים או נעשים ספציפית למשפחה ספציפית, לפי נסיבות החיים.
ואולם, ובשל מיוחדותו של החוזה המשפחתי, חלים עליו, לטעמי, בגדר מובן מאליו, גם שני כללי יסוד שאינם דורשים כתב:
חלות סעיפים 12, 39 ו- 61 לחוק החוזים (חלק כללי) (וראה בע"מ 5939/04, שם, וכן ע"א 700/81, מיכל פז נ' אליהו פז, פ"ד ל"ח (2) 736), והרי לא תמצא כמעט חוזה ובו נמצא צורך להוסיף בכתב ובמפורש כי חלים עליו תום לב ודרך מקובלת.
חיוב הצדדים בדרגה נוספת שהיא מעל עקרון תום הלב הרגיל, אותה מדרגה שכונתה על ידי כב' השופט רובינשטיין בשם "הגינות" (וראה בע"מ 5939/04, שם).
כשם שהדין מבחין למשל בין רשלנות ופזיזות, כך יש להבדיל תום לב מהגינות. הללו הם מושגים משלימים ולא בהכרח זהים.
הגיונם של הדברים הוא בכך שבן זוג זוכה אגב היחסים לגילוי מידע מופלג, הוא מצוי בצנעת הפרט של הזולת הוא זוכה לאמונו ולא תמיד יכול הוא "להשתחרר" (כשהוא חפץ בכך) מנוכחות בן זוגו בחייו, גם לאחר פירוד.
המשכו של עקרון תום הלב וההגינות נמצא בפרק נוסף בחוזה המשפחתי, הקובע כי צד לחוזה שכזה יכול לחוב ברשלנות או בעילה של הפרת חוזה, אם לא ינהג זהירות ראויה בשותפו לחוזה, וזאת גם לענין סירובו ליתן או לקבל את הגט. מכאן שיכול צד "לחוזה המשפחתי" להידרש לפצות את האחר עקב התנהלות לא הוגנת, וזאת לא רק לעניין הסכמתו או אי הסכמתו באשר לסיומם הפורמאלי של נישואין.
בחוזה המשפחתי מובנה איסור מכללא לעשות שימוש לרעה גם בזכויות דיוניות הניתנות לבן הזוג (ראה בר"ע 305/80, פד לה(3) 449), אך צידו האחר של המטבע טמון בכלל ולפיו זכות הקיימת בדין, לבעל דין, כגון דרישה לפירוק שיתוף במקרקעין למשל, יכול ולא תזכה את הנפגע מסירוב, בפיצוי, שכן יש לראות בסרבן צד הוגן ותם לב בנסיבות העניין (ראה ע"א 1915/91 אסתר יעקובי נ' עזרא יעקובי, מט (3) 529) כל מקרה ונסיבותיו.
הפועל היוצא מדברי לעיל הוא שכשם שהחוזה המשפחתי מכיל פרקים לענין משמורת, סדרי ראיה, חלוקת רכוש ואחזקתו, זכויות למזונות וכו', הוא מכיל גם "עקרון על" אשר התפתח, לפחות מאז חוקק חוק החוזים (חלק כללי), והשולל מכל וכל תכסיסנות וגישה סחטנית אגב נתינת וקבלת זכויות משפטיות.
בהלכת כ.ש. אליה הפניתי לעיל, הקל עלי חברי, כב' השופט פלקס, בסוברו למשל כי פסיקת פיצוי עבור סרבנות גט אפשרית גם אגב שימוש בדיני חוזים.
כב' השופט פלקס ציטט משתי הלכות, ואין לי אלא לחזור אחריו, עת בסעיפים 29 ו- 30 לפסק דינו, שם אמר:
"לטעמי, ניתן להגיע לאותה התוצאה אף תוך שימוש בדיני החוזים. אבאר. פסיקת בתי המשפט הכירה באפשרות לתבוע פיצויים מכוח הפרת חובות חוזיות החלות במסגרת היחסים המשפחתיים. זאת היות וקשר הנישואין נתפס כחוזה בין צדדים. כך למשל בע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני, (פורסם במאגרים) [פורסם בנבו] קבע כב' הנשיא ברק:
"דיני החוזים בישראל אינם נעצרים על סף הבית המשפחתי. המשפט אינו שולל תוקף משפטי מחוזים (אף חוזים משתמעים) המבוססים על אדנים רגשיים והנוצרים בנסיבות אינטימיות בין-אישיות".
ראו אף פסק דינה של כב' השופטת מימון בתמ"ש (י-ם) 24760/08 ש. ב. ר. נ' ר. ר. (פורסם במאגרים) [פורסם בנבו] בו קבעה:
"כאשר בני זוג מחליטים להתחתן הם מטילים "על עצמם מערכת של זכויות וחובות … בעשייתם פעולה משפטית האוצרת בחובה מערכת של חובות וזכויות, סוככת עליהם מטריית חובת תום הלב ופעולה בדרך מקובלת הקבועות בסעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) … כך או כך, הן אם נקודת המוצא הינה כי נישואין מהווים חוזה והן אם נקודת המוצא היא כי נישואין הינם התחייבות אשר לוקח על עצמו הבעל, או גם האישה, מכל מקום תחול חובת תום הלב … זאת אף ביתר שאת נוכח כך שבין בעל ואישה יחסים מיוחדים, יחסי קרבה, יחסים רגישים, כאשר על כל אחד מבני הזוג מוטלת חובה לנהוג כלפי האחר בכבוד, בהגינות ובהתנהגות המאפשרת לבן הזוג ניהול של אורח חיים תקין וסביר".
ומהו אותו "יתר שאת" ו"יחסים מיוחדים" להם כיוונה כב' סגנית הנשיאה השופטת מימון בפרשת ב.ר. אם לא אותה חובה להגינות, לזהירות מוגברת וכו'?"
ועוד כתבתי כבר בעבר, כך:
"
74. התנהגותו של צד לחוזה המשפחתי תפורש איפה לאור לשונו של סעיף 35 לפקודת הנזיקין, ובכלל זאת חובת זהירות שיש לכל בעל דין כלפי חברו, למנוע הימנו נזק מיותר.
75. בשלהי סקירתי זו, אעיר כי דומני שרוח מקצתם יפה, בשינוייםהמחויבים, גם לעניין דרך הפעלת הליכי הוצאה לפועל, או חמיקה מהם, לעניין דרישת וקבלת דמי מזונות, לעניין מחלוקות על משמורת וסדרי ראיה, גם לעניין מתן הסכמה לפרוק השיתוף ברכוש, גם לניהול אין קץ ללא צורך של הליכים משפטיים המגעת כדי נגישה (וראה ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון, לט (1) 113) ועוד.
76. ולעניין זה ציינה נשיאת ביהמ"ש העליון כב' הנשיאה ד' ביניש,
בבג"צ 5918/07 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול [פורסם בנבו], בפס' 38-39:
"תחולתו של עקרון תום-הלב אינה מוגבלת לדיני החוזים והיא מתפרשת על כלל תחומי המשפט. בין היתר, חל עקרון תום-הלב בתחום סדרי הדין האזרחיים. מהותה של חובת תום-הלב בתחום הדיוני הינה כי על בעלי-הדין להפעיל את הזכויות והחיובים המעוגנים בכללי הפרוצדורה האזרחית בדרך מקובלת, ביושר ותוך הגינות בסיסית המתחייבת אף ביחסים שבין צדדים "יריבים" (ראו: אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה כרך ב 550 (1993) (להלן: ברק-פרשנות החקיקה; דודי שוורץ סדר דין אזרחי – חידושים, תהליכים ומגמות 73 ואילך (תשס"ז)). על בעלי-הדין לפעול בסבירות ובהגינות במסגרת ניהול הליכי המשפט וזאת בהתחשב במכלול נסיבות העניין (ראו: בש"א 6479/06 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שנפ (טרם פורסם, 15.1.2007), פס' 4 והאסמכתאות המובאות שם)…
ככלל, התפיסה המנחה בהקשר זה הינה כי השמירה על האינטרס האישי של בעל-דין צריכה להיעשות תוך התחשבות בציפיות הדיוניות המוצדקות של הצדדים האחרים להליך, ותוך מילוי חובותיו של בעל-דין כלפי בית-המשפט.
יוער כי בדומה לעקרון תום-הלב, אף האיסור על ניצול לרעה של הליכי משפט מבוסס בעיקרו על אמת-מידה אובייקטיבית, הנגזרת מרמת ההתנהגות המצופה והראויה בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה. כוונותיו הסובייקטיביות של בעל-דין והשאלה האם פעל בזדון עשויה להשליך על המסקנה האם נעשה שימוש לרעה בהליכי משפט; עם זאת, אמת-המידה המרכזית בהקשר זה הינה סבירות והגינות, קרי – כיצד בעל דין סביר והגון היה נוהג בנסיבות המקרה".
אגב תמ"ש (ת"א) 46648-04-14 ר. ש. נ' ד. י. ש. (פמ"מ – 06.11.2016), כתבתי בין השאר, כך:
"38. חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) בשל הפרת חוזה, או החוק לאיסור עשיית עושר ולא במשפט אינם מעניקים פיצוי אוטומטי אם בוצע חוזה באיחור או לא במועד אשר ננקב בו וללא אותו מרכיב של זדון, אשר נועד להפקת רווח לצד הפוגע, כביכול (וראה ע"א 2161/11 דוד דרור נ' יוסף פרץ {פמ"מ – 5/2/2013})."
חובת תום הלב מופיעה בחוק החוזים (חלק כללי) ביחד עם הדרישה לדרך מקובלת. הדרישה לתום לב ולדרך מקובלת פורשה בפסיקה כדרישה אחת.
סעיף 39 לחוק קובע כי "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב" מהווה הוראת יסוד במשפט הישראלי בכלל, ובמשפט הפרטי בפרט. היא משקפת דוקטרינה "מלכותית" (ראו בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ 'בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז(4) 702, 708). היא מהווה את ה"נשמה" של מערכת המשפט (ע"א 391/80 לסרסון נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד ל"ח(2), 237, 264). היא מציבה בפני הפרט את החובה לנהוג ביושר ובהגינות (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(1) 828, 834). היא אינה דורשת כי הצדדים יהיו מלאכים זה לזה. היא באה למנוע מצב שבו אדם לאדם זאב. היא מבקשת להנהיג מסגרת נורמטיבית שבה אדם לאדם – אדם (ראו א' ברק, שיקול דעת שיפוטי 473(1987)).
את הזכות לפיצוי קובע חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970.
לעניין הפיצוי, מאליו ברור כי עניין לנו באומדנא ולצורך הפסיקה אין גם צורך בהוכחת נזק ספציפי (וראה: ת"א (ת"א) 2328/99 טיומקין נ' עיריית תל אביב – יפו {פמ"מ – 14.05.2000}).
וכבר כתבתי כי לטעמי, פסיקת עשרות אלפי שקלים ברף הנמוך, אין בה להרתיע הורים מנכרים, כשחלקם רואה עצמו שרוי ב"מלחמת קודש" ושום דבר שתראה ותוכיח לא ישכנעו כי ההורה האחר אינו "דמוני".
הורים מנכרים ממהרים להטיח בזולת את ההאשמות האיומות הסובבות סביב מין ואלימות (וראה: בע"מ 6327/08 פלוני נ' פלונית {פמ"מ – 10.09.2008}), בכך מקשים הם על זיהוי הורים מסוכנים של ממש.
אם על-מנת להכחיד אלימות, נפסק פיצוי בסך כ- 500,000 ₪ בבית המשפט המחוזי בירושלים (וראה: עמ"ש (י-ם) 42920-05-13 פלונית נ' פלוני {פמ"מ – 03.09.2013}), אז יש צורך בפסיקת סך משמעותי גם כלפי הורה מנכר.
בשורת פסיקה (וראה: ע"א 4576/08 בן צבי נ' היס {פמ"מ – 07.07.2011}) הבנו כולנו כי בדין הישראלי קיים המושג "פיצוי עונשי" או "פיצוי מוגבר".
מבג"צ 891/05 תנובה בע"מ נ' הרשות המוסכמת למתן רשיונות יבוא-משרד התעשיה, המסחר (פמ"מ – 30.06.2005), למדנו כי, דרך התנהלות בעל דין, גם בה קריטריון חשוב בפסיקת חיוב כספי.
עוד למדנו כי פיצוי מוגבר משקף גם את סלידת הדין מהתנהגות שיש להסתייג ממנה.
כאן אוסיף ואציין כי לטעמי, פסיקת פיצוי בסך 15,000 ₪, בגין גרם נתק הורי אין בה די למגר התופעה.
על פסק דיני בתלה"מ 51455-03-12 ממנו הבאתי בהרחבה, ואשר חייב את מנתק הקשר בפיצוי בסך מעל 150,000 ₪, הוגש ערעור (אשר נדחה).
בין השאר אמר בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ע. רביד) אגב עמ"ש 63448-06-20 (בהרכב כבוד סגן הנשיא ש. שוחט וכבוד השופטים ע. רביד ונ. שילה), כדלקמן:
"
לכך נוסיף את הניכור ההורי שלא יכולה להיות מחלוקת של ממש שהמערערת הסיתה את הקטין כנגד אביו (ראו למשל דברי העובדת הסוציאלית בתסקיר כבר בפברואר 2013) והפיצוי בגין כך יועמד על 30,000 ₪ ובכך הפיצוי הוא על הצד הנמוך. ראו לעניין זה פסק דינו של חברי, השופט נפתלי שילה בתמש (ת"א) 3970-06-15 פלוני נ' פלונית 26.8.2016, אשר פסק סך של 36,000 ₪ וכן ראו סקירת הפסיקה בפסק דינו של סג"נ נמרוד פלקס תמש (י-ם) 48008-03-19 פלוני נ' אלמוני (28.8.2020) בסעיף 68 לפסק הדין.
כאשר מביאים בחשבון את כל העוולות שנעשו למשיב נראה כי אכן הפיצוי שנפסק לו הוא על הצד הנמוך, אך משהמשיב לא הגיש ערעור שכנגד הרי שבוודאי יש מקום לאשר את הסכום במלואו.
סוף דבר
הערעור נדחה.
המערערת תשלם הוצאות הערעור בסך של 30,000 ₪.
ואמר כבוד סגן הנשיא, השופט ש. שוחט, כדלקמן:
"אני מסכים לתוצאה של פסק הדין.
אף אני מסכים כי בהתחשב בהיקף העוולות שביצעה המערערת ובחומרתן, הסכום הכולל שנפסק הינו סכום סביר ביותר. אוסיף ואומר, כערכאת ערעור, כי גם אם הסכום היה נפסק בגין הניכור ההורי ולשון הרע בלבד, הייתי מותיר את פסק הדין על כנו."
וסיים כבוד השופט נ. שילה:
"אני מסכים שיש לדחות את הערעור וזאת אף ללא צורך בכימות סכום הפיצוי בגין כל אחת מהעוולות בנפרד. הסכום הכולל שקבע ביהמ"ש קמא, בהתחשב בהיקף העוולות שביצעה המערערת ובמיוחד חומרתן, הוא סכום סביר ביותר לאור הנזק המשמעותי שגרמה המערערת למשיב. "ממעוף הציפור", פיצוי בסך של 150,000 בגין ניכור הורי מתמשך שהביא לנתק בקשר משקף, את חומרת הנזק שגרמה המערערת למשיב."
משעמדנו על כללו של דין, אף דחינו את טענותיה החלופיות של הנתבעת באשר להיקף הפיצוי (להבדיל משאלת האשם התורם), הבה נבחן את התנהלות התובע והנתבעת.
המתקשר עם שאינו "רגיל"
אמרנו כי יחסי משפחה, תהא צורתה אשר תהא, יש בהם מאפיין חוזי.
כאשר יודע אדם (כפי התובע) שהוא נקשר במערכת בינאישית עם אזרח זר שאין לו שורשים בישראל ומועסק על ידי גורם זר, צריך היה הוא לצפות כי הנתבעת (אזרחית … היכולה, כפי שעשתה, לעבוד במקומות שונים בעולם) תרצה לעזוב את ישראל, שהרי דבר לא קושר אותה אליה.
כאמור, ביתר שאת נכונים הדברים במערכת זוגית קצרה, ללא נישואין ובהינתן מעסיק זר לנתבעת.
קיומו של ילד משותף לצדדים אינו "צו מאסר" בישראל לאיש מהוריו (וראה: רע"א 7208/93 וייסגלס נ' וייסגלס, מח(4) 529 {פמ"מ – 02.02.1994}).
במילים אחרות: צריך היה התובע מראש לצפות כי בהסתיים המערכת הזוגית יצטרכו קשריו עם יוצא חלציו להתגבר על פער גיאוגרפי ותרבותי לא פשוט, ואין הדבר דומה לזוג שמרכז חיי שניהם בישראל.
אמור מעתה, כי עצם עזיבת הנתבעת את ישראל אינה עוולה ואינה הפרה ולו בשל היעדר גמירות דעת לעניין שהיית הנתבעת בישראל.
על הכרונולוגיה
לשיטת התובע בסיכומיו, נפרדו הצדדים, אשר לא נישאו, עוד בטרם גילתה הנתבעת כי היא הָרָה.
בנם של הצדדים נולד ביום 2013…– כבר אז מערכת יחסי הצדדים רעה מאוד היתה.
רק בחודש ספטמבר 2013 ביקש התובע לעכב את יציאת הנתבעת והקטין מישראל, אך איחר את המועד וזו עזבה עם הקטין את הארץ קודם לכן.
ביום 08.09.2013, לאמור פרק של ארבעה חודשים לאחר שנולד הקטין, עתר התובע להכרה לעניין אבהותו; ביום 09.09.2014 ניתן פסק דין הקובע את אבהותו של התובע, שעה שבלשון המעטה, לא מיהרה הנתבעת לשתף פעולה.
ביום 10.02.2014 עתר התובע על-פי אמנת האג (השבת ילדים חטופים) להשבת הקטין לישראל (תמ"ש 19556-02-14). תובענה זו נמחקה בהסכמת התובע, בפסק דין מיום 02.03.2014, ומן הנימוקים הרשומים בפסק הדין שם.
ביום 31.05.2016 עתרה הנתבעת לאכוף פסק דין למזונות שניתן ב… (אפ"ח 63732-05-16). תובענה זו נמחקה, בהסכמה, ביום 11.08.2016.
ביום 25.09.2019 הגיש התובע תביעה כספית דומה במהותה לזו שבכאן – תובענה זו נמחקה על-ידי התובע ביום 05.03.2020, בשל פגמים שונים שנפלו בה.
בחודש יוני 2020 הוגשה, כאמור, התובענה שבכאן.
מכאן גם מובן מאליו שהשאלה האם פעל התובע ומיצה יכולותיו לוודא קשר עם בנו, במסגרת מערכת המשפט שב…, היא מערכת המשפט הרלוונטית, שמא מנצל הוא את האירועים לצורך קבלת פיצוי כספי.
אין עורר כי פסק הדין אשר העניק לנתבעת את המשמורת בקטין ניתן במעמד צד אחד, וכי גם ביום 21.01.2016 ניתן ב… ש… פסק דין למזונות הקטין.
בחודש דצמבר 2017 עתר התובע ב…לעניין המשמורת, וביום 02.07.2018 ניתן בתביעתו פסק דין אשר קבע לתובע זמני שהות.
ביום 30.06.2020 נקבעו או עודכנו על-ידי בית המשפט ב… זמני השהות, ובשל הנתק בקשר נקבע כי מרכז קשר ב… יסייע. אולם, התובע לא שיתף פעולה עם מרכז הקשר, זאת עד היום.
מאליו ברור כי הכרונולוגיה לעיל מאפשרת לנתבעת לומר כי התובע לוקה בכמה:
בהמתנה ממושכת, בחוסר מעש בזמן אמיתי ואי מיצוי האפשרויות שניתנו לו, שהיה בהם להעמיק את הנתק.
בהתעלמות מן הצורך בהליך מלווה מקצועית, בהינתן גילו הצעיר של הילד, פערי שפה, תרבות וחוסר היכרות מוקדמת.
חקירת התובע
כעולה מחקירת התובע (עמודים 14-16 לפרוטוקול מיום 05.07.2021) ברור שבין השנים 2014-2017 לא עשה התובע דבר של ממש לחידוש הקשר, כך גם בשלוש החודשים שחלפו מיום לידת הקטין. משלוח דואר אלקטרוני ספורדי מדי כמה חודשים אינו אלא יציאה מידי חובה וכשברור שלא תניב תוצאות.
עיון מעמוד 16 ואילך לפרוטוקול שם יגלה גם כי התובע לא מילא אחר פסק הדין ה… לעניין מזונות (בנימוק המוזר כי ל"נתבעת יש די כסף"), גם לא לעניין רכישת כרטיסי טיסה.
אין עורר כי בנימוק של צרכי עבודה וקשיי נהיגה גם לא ניצל התובע את מלוא 14 הימים שהוקנו לו, עת הגיעה הנתבעת עם הקטין לישראל, בחודש יולי 2018.
גם את ביקור פברואר 2019 מימנה הנתבעת במקום התובע, ואשר נועד להימשך 7 ימים, לא ניצל התובע כפי עדותו (עמוד 18), אלא לשעות ספורות.
ביקור אפריל 2019 ב…, כפי עדות התובע (עמוד 19) צומצם על-ידו בשל צרכי עבודה, למשך שלושה ימים בלבד.
אין עורר שכבשל סירוב הבן ללכת עם התובע, ב…, סירב האב להזמנת האם לקיום הביקור בביתה (עמוד 19, שם).
משביקש בית המשפט ב… לבטל את "הפרעות הנתבעת" על-ידי שימוש במרכז הקשר, לא שיתף התובע פעולה (עמוד 21) ואף אמר כי נואש מחידוש הקשר.
מאז 2017 או 2016 לא יצר התובע קשר וידאו עם הקטין ולא ביקש לכפות שיחות כאלה (עמוד 22).
התובע הציע לנתבעת לוותר על חיובי מזונות בתמורה לוויתור בעצם על התובענה.
עיינתי בעדותם של אלו שאינם צדדים ולא מצאתיהם משמעותיים.
עדות הנתבעת
בעמוד 24 לתרגום מצאנו כי הצדדים הכירו עת עבדה הנתבעת ב….
מראש לא תכננה הנתבעת לחיות בישראל (עמוד 31).
ברור כי לשיטת הנתבעת (עמוד 32) למדה היא מדברי התובע, שבוע טרם הלידה, כי אין הוא חפץ בילד ומשכך גם אין מחלוקת כי איש מן הצדדים לא ביקש בבית החולים לרשום את התובע כאב.
אין עורר כי התובע לא שיתף פעולה עם הנתבעת בהשגת דרכון ישראלי לקטין (עמוד 61).
מגיעים אנו לליבת העניין, לאמור האם פעלה הנתבעת כהורה מסור וסביר על-מנת לשמר הקשר בין התובע לבין בנו, על רקע "חוסר התלהבותה" מלכתחילה מכל קשר עם התובע.
אביא מעט מעדותה של הנתבעת (בתרגום), כך:
………………………..
נדמה לי שמכל האמור לעיל ברורה רוח הדברים. התובע אמנם "ניסה" לעמוד בקשר, אך ודאי שלא טרח למצות כל יום וכל שעה לשם בניית הקשר.
הדברים, בנוסף למרחק הגיאוגרפי ולגילו הצעיר של הקטין, הקשו מאוד על ראיית הילד באביו בבחינת לא יותר מזר.
ועוד מעט על הדין
באה העת לעיין בפסק דינה של כבוד סגנית הנשיא, השופטת ר. קודלר-עיאש בתמ"ש (באר שבע) 16820-11-19 פלונית נ' פלוני (פמ"מ – 14.12.2022), אשר עסק בעניין דומה לענייננו.
וכך כתבה, בין השאר, חברתי המלומדת (מעמוד 7 לפסק הדין):
"15. רבות דיברה ההלכה הפסוקה בדבר משנה הזהירות הנדרש בהחלת דיני
הנזיקין במרחב המשפחתי (כך למשל, ראה פס”ד בתיק תמ"ש (כ"ס) 658-02-10 ס.ש נ' י.ק וכן פס"ד בתיק תמ"ש (אשד') 18682-05-14 פלונית נ' אלמוני אשר ניתן ע”י מותב זה). מאפייניו של התא המשפחתי על מורכבותו ורגישותו מחייבת בחינה מושכלת וזהירה טרם מתן סעד שמא יימצא בית המשפט עושה מלאכה אשר רב בה הנזק על התועלת.
16. עוד הכירה הפסיקה בתופעת הניכור ההורי כמהווה תשתית לקיומה של עילת תביעה נזיקית הבאה תחת עוולת הרשלנות (סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]) או תחת עוולת הפרת חובה חקוקה (סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] וזאת מכוח סעיף 287 לחוק העונשין, התשל”ז-1977 (ראה תמ”ש (י-ם) 48750-07-12 י.ש נ' צ.כ), באשר ברור הוא כי מדובר בתופעה שלילית אשר חובה למגרה."
ספק גמור בעיניי אם עוולת הפרת החובה החקוקה היא מובהקת בכאן, שעה שכל טענה בדבר "חטיפת הקטין" מקומה ב…; צווי המזונות, המשמורת וזמני השהות ב… הם, ואיש לא טרח לטעון או להוכיח את הדין ה… – דין זר הצריך להוכחה – בפניי.
והמשיכה סגנית הנשיא הנכבדה וכתבה, כך:
"עוולת הרשלנות
18. עוולת הרשלנות מוגדרת בסעיף 35 לפקודת הנזיקין כך: "עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות – הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה".
19. עוולת הרשלנות נשענת הלכה למעשה על ארבעה אדנים: חובת הזהירות, הפרתה, גרם נזק וקיומו של קשר סיבתי בין הנזק להפרת חובת הזהירות.
20. התשובה לשאלת קיומה של חובת זהירות מצויה במבחן הצפיות, וכהגדרתו של סעיף 36 לפקודה: "כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים" בסעיף 35 לעיל (ראה ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש).
21. בעוד שבהיבט הראשון של מבחן הצפיות – קיומה של חובת זהירות מושגית של הנתבע כלפי התובעת, הרי שאין מחלוקת שזו מתקיימת בין הצדדים בכל הנוגע לילדיהם המשותפים (ראה תמ"ש [י-ם] 13993/02 פלוני נ' פלונית), ואולם בכל הנוגע להיבט השני שעניינו חובת זהירות קונקרטית, לא עלה בידיה של התובעת להוכיח כי ניתוק הקשר עם ילדיה לאורך השנים נגרם עקב הסתה מצד הנתבע או ניכור הורי כלפיה מצידו."
לשיטת כבוד השופטת קודלר-עייש, על-מנת לחוב בנזיקין ובעוולת הרשלנות דרוש זלזול וזדון מצד הנתבע (וראה עמוד 18, שם). דעתי הצנועה, כדעתה.
כאמור, כתבתי באריכות בשעתו על ה"חוזה המשפחתי", ואולם החובה לנהוג הגינות לבצע חוזה באופן מותאם נסיבות (וראה: תלה"מ (ת"א) 51455-03-17 נ. א. מ. נ' ש. כ. {פמ"מ – 05.04.2020}) היא בראש ובראשונה על התובע (לא רק בגדר המוציא מחברו) אלא גם כהורה החפץ בפיצוי.
לכאורה, נראה כי התובע תמרן עצמו למצב בו לא מיצה הביקורים, חדל מעשיה בפרקי זמן של שנים, הכביד שלא לצורך לעניין ניפוק הדרכון הישראלי, לא שיתף פעולה עם מרכז הקשר – הכל כשהוא צופה יותר פני עתיד כספי ופחות פני עתיד הורי.
לטעמי, רתיעתו של בית המשפט מלהרבות תביעות נזיקין בדיני משפחה (וראה: רע"א 8368/18 פלונית נ' פלוני {פמ"מ 11.02.2020}) תחייב תובע כגון כאן בהגינות מוחלטת ומאמץ מירבי – לא כך היו פני הדברים כאן מצידו של התובע.
אם תרצה תאמר בין שהתובע לא הוכיח תביעתו במובן זה שלא הוכיח כי הנתבעת פעלה בזדון או באי שיתוף פעולה בלתי סבירה. אם תרצה תאמר שהאשם התורם של התובע רב כדי כך שהוא מוביל ל- 100% אשם תורם.
איני סבור כי הנתבעת נהגה בחוסר זהירות או סבירות המצדיק את התובענה.
למעלה מן הצורך – דרישת הנזק
סך 200,000 ₪ נתבעים בגין "עגמת נפש". אלא שכלל הוא שעגמת נפש אינו מפוצה בסכומים גדולים (וראה: ע"א 6540/05 סולל בונה נ' אבנר ואח' {פמ"מ – 01.12.2008}).
שאר התובענה הוא כביכול פיצוי מצטבר, פעם עבור "הפרת חובה חקוקה" ופעם נוספת הפרת החוזה המשפחתי – אלא שמדובר באותו "נזק" אשר יכול, לטעמו של התובע, להיכנס בגדר שתי עילות.
לבסוף נתבעו דמי בדיקת סיווג רקמות. אלא שאלו הם חלק מ"הוצאות המשפט" בהליך הבדיקה, וגם אם אלו לא נפסקו, אין מקומם בכאן.
ודוק. כי הוצאות נוספות לצרכי נסיעה ל… אין מקומם בכאן, משנדחית התובענה.
סוף דבר
התובענה נדחית.
התובע יישא בהוצאות הנתבעת בסך 45,000 ₪.
ניתן היתר לפרסם פסק דין זה, ללא פרט מזהה כלשהו אודות הצדדים.
המזכירות תסגור את התיק.
ניתן היום, כ"ו אדר תשפ"ג, 19 מרץ 2023, בהעדר הצדדים.
