בפני
כב' השופט שמואל בר יוסף
תובעים
1. א.א
2. א.ג
נגד
נתבע
היועץ המשפטי לממשלה
פסק דין
העובדות וההליכים
התובעת (להלן: האם) היא אמם של שני קטינים: ד.ג , יליד 11.4.2014 (להלן: ד'), וא.ג, יליד 7.6.2016 (להלן: א', וביחד להלן: הקטינים). התובע (להלן: האב הנטען) נטען להיות אבי הקטינים.
ביום 15.12.2016 הגישו האם והאב הנטען את התובענה דנן, בה עתרו לקבוע, שהאב הנטען הוא אביהם של הקטינים.
ביום 10.3.2017 ניתן צו לביצוע בדיקה גנטית לקשרי משפחה (להלן: הבדיקה הגנטית), כמשמעותה בחוק מידע גנטי, תשס"א-2000 (להלן: החוק).
ביום 3.10.2017 התובענה נמחקה מחוסר מעש.
ביום 6.8.2019 הגישה האם בקשה לביטול מחיקת התובענה, בה נכתב, שהאם והקטינים נעצרו ביום 30.7.2019 לקראת גירושם מן הארץ. בו ביום הבקשה נעתרה.
ביום 10.9.2019 נרשמה התובענה שוב למחיקה מחוסר מעש תוך 30 ימים.
בחלוף כשישה חודשים, ביום 17.3.2021, שבה ופנתה האם בבקשה לחדש את ההליך. בבקשתה תלתה האם את חוסר המעש מצידה בכך, שגורשה מן הארץ למולדובה ונקלעה למשבר בשל כך.
לנוכח פרישת המותב שדן בתובענה, היא נותבה לדיון בפניי. ביום 25.3.2021 ניתן פעם נוספת צו לבדיקה גנטית.
או אז התברר, שהאב הנטען יצא את גבולות הארץ ביום 10.9.2020, ולא שב (נספח 1 לבקשת האם מיום 28.6.2021 להמצאה מחוץ לתחום). לנוכח האמור התרתי ביום 29.6.2021 לבצע מסירה מחוץ לתחום.
רק בחלוף שישה חודשים, ביום 3.1.2022, ולאחר החלטות בדבר אפשרות לסגירת ההליך, המציאה האם תצהיר בדבר ביצוע מסירה לאב הנטען בארצות הברית. האם עתרה לקבוע שהאב הנטען הוא אבי הקטינים ללא ביצוע בדיקה גנטית, לנוכח סירובו לשתף פעולה עם ביצוע הבדיקה, והודאתו שהוא האב. בעמדה שהוגשה ביום 1.3.2022 התנגד ב"כ היועמ"ש למבוקש, וטען שיש לבצע בדיקה גנטית של האב הנטען. לחילופין טען ב"כ היועמ"ש, שיש לבצע בדיקה גנטית לקרובים מדרגה ראשונה.
בדיון שהתקיים ביום 7.4.2022 הקשיתי על ב"כ האם כיצד תוכיח את האבהות הנטענת ללא בדיקה גנטית? עמדת האם הייתה שיש די ראיות אחרות להוכחת האבהות. ביום 2.6.2022 נשמעו עדי האם. לאחר שהתחוור, שיכול וניתן להזמין מי ממשפחת האב הנטען, שנכח באירועי ברית המילה של הקטינים, נקבע דיון נוסף. בדיון האמור, שהתקיים ביום 7.7.2022, העיד מר ג.ר (להלן: מר ר'), אחיינו של האב הנטען.
טענות הצדדים
טענות האם, בתמצית, הן כדלקמן:
האם והאב הנטען היו בני זוג, כעולה מתצהיר האב הנטען ומהסכם שכירות משותף (נספחים 1 ו- 2 לתצהיר האם), כמו גם מתצהירי ועדויות העדים.
האב הנטען אישר, הן בתצהיר התומך בתובענה והן בתגובה שהגיש ביום 23.2.2017, שהוא אבי הקטינים.
האב הנטען חתום על הודעת לידת חי של א' (נספח 3 לתצהיר האם).
עדי התובעת הצהירו והעידו אודות היות האב הנטען אבי הקטינים.
מר ר', הודה בחקירתו שנכח בבריתו של ד'.
לנוכח האמור, יש לקבוע שהאב הנטען הוא אבי הקטינים, גם ללא עריכת בדיקה גנטית.
טענות ב"כ היועמ"ש הן, בתמצית, כדלקמן:
לנוכח נפקותו של פסק דין לאבהות בכל המישורים, לרבות היותו צו כלפי כולי עלמא, יש להוכיח אבהות על סמך בדיקה גנטית. שיהוי מצד האם סיכל את ביצוע הבדיקה בישראל. יתירה מזו, לא מוצו האפשרויות לכפות על האב הנטען ביצוע בדיקה גנטית גם לאחר צאתו מן הארץ. לחילופין, לא בוצעה בדיקה גנטית לקרובים מדרגה ראשונה.
ניתן להצהיר על אבהות שלא על סמך בדיקה גנטית, אך מדובר במקרים חריגים, בהם האבהות מוכחת בראיות חותכות.
במקרה זה, התשתית הראייתית דלה, ויש מקום להחמיר שעה שהתובענה הוגשה שנים לאחר הולדת הקטינים.
לפיכך, דין התביעה להידחות.
דיון
הלכה פסוקה היא, שמידת ההוכחה של הורות ביולוגית היא זו הנהוגה במשפט אזרחי (ע"א 548/78 פלונית נ' פלוני, לה(1) 736 (1980), להלן: פרשת פלונית). עוד נפסק, שדרך המלך להרמת הנטל האמור היא בדיקה גנטית, בהיותה הראיה הטובה ביותר (פרשת פלונית, בג"ץ 566/11 דורון ממט מגד נ' משרד הפנים, פ"ד סו(3) 493, 517 (2014), להלן: פרשת ממט). כאשר בעל דין מסרב לבצע בדיקה גנטית, ללא הסבר סביר, הדבר נזקף ראייתית לחובתו (פרשת פלונית). פסיקה זו הפכה לדברו של המחוקק בסעיף 28ח(ב) לחוק, הקובע לאמור: בית המשפט רשאי להסיק מסירובו של אדם להיבדק כל מסקנה הנראית לו מוצדקת בנסיבות העניין, לרבות בדבר קביעת קשרי המשפחה הנטענים כלפי אותו אדם. למרות האמור נפסק, שגם כאשר בדיקה גנטית אפשרית, אין למנוע מבעל דין לנסות ולהוכיח הורות ביולוגית בדרכים אחרות (פרשת ממט, עמ' 517-519).
לכאורה מדובר בפסיקות שקשה ליישב. הרי אם די בהרמת נטל ההוכחה האזרחי (51%) כדי להוכיח הורות ביולוגית, ונטל זה ניתן להרימו גם באמצעות ראיות שאינן בדיקה גנטית – איזו משמעות מעשית-ראייתית יש לקביעה, לפיה דרך המלך להוכחת הורות ביולוגית היא בדיקה זו? יתירה מזו, אם הרשות נתונה להוכיח הורות ביולוגית שלא בדרך של בדיקה גנטית, הכיצד ניתן להסיק מסירוב לבצעה מסקנה לחובת המסרב?
להבנתי יש להבחין בין אופן ניהול ההליך מבחינה ראייתית למיהות הראיות הנדרשות על מנת להרים את נטל ההוכחה. מאחר שבשיטה האדוורסרית לבעל הדין החירות לבחור אילו טענות וראיות הוא מניח בפני בית המשפט, אין מונעים ממנו לנסות לקבל סעד באמצעות ראיות מסוימות, רק משום שיש בידו להניח ראיות טובות יותר (ר' פסק דינו של כב' השו' נפתלי שילה בתמ"ש (משפחה תל אביב-יפו) 32901-05-14 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (נבו 07.08.2016), ומראי מקום שם). בכלל זה רשאי בעל הדין לנסות ולהוכיח הורות ביולוגית שלא באמצעות בדיקה גנטית. ברם, הבחירה להימנע מהנחת ראיה מדרגה ראשונה (ללא הסבר סביר) מאפילה ראייתית על משקלה של הראיה מדרגה שנייה, ובמובן זה נזקפת לחובת הנמנע. מדובר, למעשה, ביישום של הכלל הידוע, לפיו בעל דין לא ימנע מבית המשפט ראיה שיש בידו להניח, והמועילה לעניינו (כב' השו' בן עתו בפרשת פלונית, ע"א 7117/19 פלוני נ' פלוני (נבו 01.03.2022), ורבים אחרים). מאחר שבדיקה גנטית הוכרה כראיה חותכת לקביעת הורות ביולוגית (ר' גם ע"א 2558/91 פלונית נ' פלוני, מז(2) 8, 13 (1993)), אף משקלה הראייתי השלילי של אי הגשת ממצאיה, כאשר הדבר אפשרי, הינו כבד (השוו ע"א 7870/09 משה אבוטבול נ' מנהל מקרקעי ישראל , רשות הפיתוח (נבו 28.07.2014) ). אפקט ראייתי מצנן זה ראוי במיוחד לנוכח ההשלכות מרחיקות הלכת שיש לקביעת הורות, שהינה קביעת סטטוס כלפי כולי עלמא (בג"ץ 10533/04 איל ויס נ' שר הפנים, סד(3) 807 (2011), להלן: פרשת ויס. ע"מ (מחוזי תל אביב-יפו) 1037/04 מדינת ישראל נ' פלוני (נבו 18.10.2004), ומראי מקום שם). ההחלטה האם לזקוף לחובת בעל הדין הימנעות מבדיקה גנטית עלולה להשפיע על דיות הראיות להוכחת הורות ביולוגית.
במקרה דנן האב הנטען היה המבקש/התובע, אך ברבות הימים זנח את ההליך (ואת ילדיו הנטענים) ויצא מגבולות הארץ. לפיכך, מהותית יש לראות את האב הנטען כנתבע. כאשר התחוור שהאב הנטען אינו בארץ, עמדו בפני האם שתי דרכי פעולה דיוניות: האחת, למצות את האפשרויות לביצוע בדיקה גנטית. זאת, הן על ידי מצוי האפשרויות לכפות על האב הנטען את ביצוע הבדיקה למרות הימצאותו בחו"ל, והן על ידי ניסיון לבצע בדיקה גנטית לקרובים מדרגה ראשונה. האחרת, לנסות ולהוכיח, שהאב הנטען הוא אבי הקטינים באמצעות ראיות אחרות, אגב נטילת סיכון, שאי ביצוע בדיקה גנטית יהווה ראיה שלילית. האם בחרה באפשרות השנייה, ולבחירה זו נפקות ראייתית.
נחה דעתי שהאם הוכיחה את קיומה של זוגיות עם האב הנטען, בשנים הרלוונטיות להוריית הקטינים, לרבות מגורים יחד בדירה ששכרו. הדבר הוכח בתצהירי ועדויות האם ועדיה. בכלל זה ישנם תצהיר האב הנטען מיום 25.12.2013 אודות זוגיות הצדדים וניהול משק בית משותף (נספח 1 לתצהיר האם), וחוזה שכירות משותף (נספח 2 לתצהיר האם). אשר להורותו של האב הנטען, הוגשה הודעת לידת חי של א' (נספח 3 לתצהיר האם) חתומה על ידי האב הנטען. בנוסף נמסרה עדותו של מר ר', לפיה הוא יודע מפי האב הנטען, שנולדו לו שני ילדים.
מר ר' אף אישר, שנכח בברית המילה של ד' בנוכחות בני משפחה מצד האב הנטען. כמו כן ישנה הודאת האב הנטען בתצהירו התומך בתובענה דנן.
ראיות אלה הינן בעלות משקל, אך רובן (לרבות הודעת לידת החי של א') נשענות על סברתו הסובייקטיבית של האב הנטען, שהקטינים הם אכן ילדיו. יתירה מזו, לבד ממר ר', כל העדים מקורבים, בדרך זו או אחרת, לאם. לנוכח משמעותה מרחיקת הלכת של קביעת הורות ביולוגית, היה על האם להניח ראיות נוספות, אובייקטיביות ככל הניתן, להוכחת התביעה, ובאלה שהונחו אין די. יתירה מזו, האם לא הוכיחה שלא ניתן לבצע בדיקה גנטית, מאחר שהמסלול הראייתי-גנטי נזנח. אמנם, האב הנטען שוהה בחו"ל, אך האם הצליחה לאתר את כתובתו בארצות הברית ולבצע לו מסירה. ככל שכך, לא אמור להיות קושי לבצע לו מסירה של צו לביצוע בדיקה גנטית בנוהל חו"ל. יתירה מזו, סביר שסנקציה כספית בגין אי ביצוע הבדיקה הגנטית ניתנת לאכיפה בארצות הברית, מקום מושבו של האב הנטען. ניתן אף לחשוב על צעדים נוספים כדי לגרום לאב הנטען, סוף סוף אזרח ישראלי, לבצע את הבדיקה. זאת ועוד, לא נשללה האפשרות לבצע בדיקה גנטית לקרובי האב הנטען, שהינם בארץ. מחדלים ראייתיים אלה, מהווים, כאמור לעיל, ראיה שלילית מהותית לחובת האם. לכך מתווספת העובדה, שהצהרת האבהות המבוקשת עשויה להקנות לקטינים מעמד של עולה, מכוח סעיף 4א(א) לחוק השבות, תשי-1950. עובדה זו מצדיקה לדרוש ראיות איכותיות, אובייקטיביות ככל הניתן, לשם הוכחת הורות (פרשת ויס). זאת ועוד, מחדליה הדיוניים החוזרים והמתמשכים של האם, גרמו 'נזק ראייתי' בדמות קושי לברר את התביעה, לאור יציאת האב הנטען מן הארץ. אמנם לא מדובר בנזק ראייתי במובנו הקלאסי, אך ראוי לגזור גזירה דומה ולזקוף זאת לצד החובה (השוו ע"א 3546/10 אליהו מישאלי נ' אולגה קליין (נבו 18.04.2012) ). לפיכך, הן בצד הראיות החיוביות והן בצד הראיות השליליות, לא עלה בידי האם להטות את כף ההוכחה.
עם זאת, אין בידי להתעלם מן העובדה, שהאם היא בעל דין מוחלש. זאת, עת נותרה בגפה ללא מעמד בארץ, ומקל וחומר לאחר גירושה עם הילדים למולדובה. כמו כן יש לתת את הדעת לזכותם של הקטינים לדעת מי הוא אביהם, שהינה חלק מזכויות הליבה של קיומם בכבוד (ע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני, מח(3) 837, 843). זכות חשובה זו מצדיקה לא לפקוד על הקטינים את מחדליה הדיוניים והראייתיים של האם, ואף מתן אפשרות לייצוג נפרד (ר' רע"א 4898/00 פלוני נ' פלונית (נבו 17.01.2001) ). בנסיבות האמורות מצאתי לנהוג גמישות דיונית, כך שדחיית התביעה, לא תסתום את הגולל על האפשרות לבצע בדיקה גנטית.
אשר על כן, התביעה נדחית.
למרות דחיית התביעה, ככל שהאם תעתור לסעדים מתאימים לשם ביצוע בדיקה גנטית, אדון בכך. כמו כן, אני מורה ללשכה לסיוע משפטי לבחון האם ניתן למנות לקטינים אפוטרופוס לדין, על מנת שייצג את האינטרס שלהם בהליך. ככל שהנ"ל ייעשה תוך זמן סביר, אשקול בחיוב לאפשר זאת ללא צורך בנקיטת הליך נוסף.
בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.
תואיל המזכירות לסגור את התיק.
ניתן לפרסום ללא פרטים מזהים.
ניתן היום, ג' תשרי תשפ"ג, 28 ספטמבר 2022, בהעדר הצדדים.
