ד.ב.י,ע"י ב"כ עו"ד מיכל ברנקין, ס.ב.י,ע"י ב"כ עו"ד מירית ענתבי, עו"ד איתן ליפסקר, אפוטרופוס לדין, פסק דין

בפני

כב' השופטת סגלית אופק

תובעת

ד.ב.י

ע"י ב"כ עו"ד מיכל ברנקין

נגד

נתבעים

1. ס.ב.י

ע"י ב"כ עו"ד מירית ענתבי

2. עו"ד איתן ליפסקר, אפוטרופוס לדין

פסק דין

השאלה העומדת על הפרק – האם יש לאמץ את המלצות תסקיר מיום 1.5.2023.

לשם הנוחות בפסק דין זה העוסק בתביעות הדדיות יכונו הצדדים בהתייחס להליכים המתנהלים בפניי "התובעת" או "הנתבע" ושניהם ביחד "ההורים".

רקע עובדתי

העובדות הצריכות לעניין תוארו בהרחבה במסגרת החלטות קודמות שניתנו בעניינם של הצדדים, ועתה יצוין בתמצית כדלקמן:

הצדדים הם בני זוג לשעבר, גרושים זמ"ז; מנישואיהם נולדו להם שני ילדים: XXX יליד 1.11.2005 וXXX ילידת 29.12.2011 (להלן – הקטינים);

הליכים משפטיים החלו להתקיים בראשית שנת 2013 (תמ"ש 9601-01-13; תמ"ש 58620-01-13; תמ"ש 16393-02-13); הצדדים חתמו על הסכם גירושין (להלן – ההסכם), שאושר וקיבל תוקף של פסק דין ביום 27.10.2015 (תמ"ש 16393-02-13).

הוסכם בהסכם כי הקטינים ימצאו במשמורת אצל אמם ויתקיימו זמני שהות ש"ייקבעו על ידי פקידת הסעד לסדרי דין. .. כיום רואה האב את הקטינים במרכז הקשר אחת לשבוע וכל שבת שנייה בבית הוריו כפוף לאישורם ותחת השגחתם של ההורים" (שם, סעיף 10). יוער, כי ברקע להסכמה זו מצבו הנפשי של הנתבע, אשר חווה בעבר התמוטטות נפשית, אובחן כסובל מדכאון וחרדה וקיבל טיפול תרופתי, ותקופות אף אושפז בבי"ח "איכילוב" ו"גהה";

במהלך השנים 2016-2013 הקשר בין האב וילדיו התנהל במרכז הקשר; במהלך השנים 2016-2019 המפגשים התקיימו אחת לשבוע, ללא לינה, בבית הוריו של האב, ואחר כך הורחבו גם ללינה בסופ"ש (לא כולל מוצ"ש) (ר' גם תסקיר מיום 9.11.2016 תמ"ש 9601-01-13). במהלך שנת 2019 – 2021 זמני השהות התקיימו אך באופן לא תמיד עקבי או מסודר, והיו גם תקופות של נתק; החל מחודש מאי 2022 קבעו ההורים זמני שהות אצל האב באמצע השבוע ביום ג' מתום המסגרת החינוכית ועד לשעה 21:30 ובסופ"ש (ללא לינה במוצ"ש) לסירוגין;

ביום 6.2.2023 ניתנה החלטה המאשרת את הסכמת הצדדים לעניין שעת החזרה של הקטינה מזמני השהות אצל האב ביום ג' עד לשעה 21:30 ובמקרים חריגים מאוד עד לשעה 22:00. בנוסף, ביום 4.4.2023 ניתנה החלטה המאמצת את המלצות עו"ס לסדרי דין (להלן – העו"ס) לעניין חלוקת זמני שהות בחופשות החגים לסירוגין מידי שנה. יוער, כי בזמנים אלה שאינם זמני שגרה נקבעו הסדרים נרחבים יותר, כולל רצף לינות.

מגורי הצדדים אינם סמוכים זה לזה. התובעת מתגוררת יחד עם הקטינים בדירה הנמצאת בXXX ואילו הנתבע מתגורר יחד עם בת זוגו בבית פרטי הנמצא בXXX.

השתלשלות ההליכים

כאמור, שירותי הרווחה נמצאו בתמונה לאורך שנים; הוענקו לעו"ס סמכויות על פי הסעיפים 19 ו- 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן – החוק) לקבוע זמני שהות זמניים בין האב והקטינים, וכן את האופן שיתקיימו, בהתאם למצבו הנפשי של האב ולטובתם של הקטינים (ר' פסק דין מיום 7.6.2020; תלה"מ 19725-04-209).

ביום 4.7.2022, לאחר שתוקף סמכויות העו"ס פג, הגישה התובעת הליך יישוב סכסוך, שהסתיים ללא הבנות (ר' פסק דין מיום 13.9.2022; י"ס 4765-07-22).

מאז מתנהלים בין הצדדים הליכים משפטיים ובהם תביעה של התובעת לקביעת זמני שהות מצומצמים ומתן סמכויות לעו"ס לפקח ולשנות את זמני השהות בהתאם לצורך ולתנודות במצבו הנפשי של האב (סעיף 30 לכתב התביעה תלה"מ 47070-10-22) ותביעה של הנתבע לקביעת זמני שהות, משמורת וחזקה משותפת (סעיפים 75(א)-(ב) תלה"מ 26227-01-23).

לצורך בירור טובת הקטינים התבקשו שירותי הרווחה להגיש תסקיר סעד (ר' החלטה מיום 27.10.2022 תלה"מ 47070-10-22; החלטה מיום 11.1.2023 תלה"מ 26227-01-23).

עו"ד איתן ליפסקר התמנה כאפוטרופוס לדין לקטינה והתבקש ליתן דעתו על מצבה הרגשי של הקטינה ועל הדרך להקל עליה (ר' החלטה מיום 2.3.2023 תלה"מ 26227-01-23).

ביום 3.4.2023, לאחר שנפגש עם הקטינה, הגיש האפוטרופוס לדין את עמדתו.

עו"ס לסדרי דין, הגב' XXX והגב' XXX משירותי הרווחה בXXX הגישו חמישה תסקירים: תסקיר מיום 30.1.2023 (להלן – התסקיר הראשון) עם המלצה שהצדדים ימנעו מלערב את הילדים בסכסוך; תסקיר מיום 1.3.2023 (להלן – התסקיר השני) עם התרשמות שלא קיים ניכור הורי אלא מדובר בקטינים "החשופים ושומעים לאורך שנים, האשמות, כעס ואף לגלוג על ההורה האחר, עדים למריבות הוריהם ולצד זאת משוועים לקשר יציב חופשי וקרוב עם שני הוריהם"; תסקיר מיום 9.3.2023 (להלן – התסקיר השלישי) עם המלצת לחלוקת זמני שהות בחופשות החגים וכן בימים שמערכת החינוך לא פעילה מסיבה כלשהי; תסקיר מיום 1.5.2023 (להלן – התסקיר הרביעי או התסקיר) עם תמונת מצב הורית והערכת הקשר של הילדים עם ההורים ועם המשפחה, שבו נתנו את ההמלצות הבאות: המשמורת תישאר אצל האם; תתקיים הרחבה הדרגתית של זמני השהות במהלך חצי השנה הקרובה, זאת כפוף למצבה של הקטינה וההורים, באופן שתתקיים אצל האב לינה אחת באמצע השבוע וכן בסופ"ש (ארוך) לסירוגין בעוד חודש; יינתנו סמכויות לעו"ס להמשך מעקב סביב מימוש זמני השהות והרחבתם ההדרגתית, ויתקיים המשך מעקב וטיפול לקטינה והדרכה להורים.

יוער, כי בזמן כתיבת ההחלטה הוגש תסקיר נוסף ביום 18.6.2023 (להלן – התסקיר החמישי) המעדכן על הסכמה בין הצדדים ללינה במוצ"ש בבית האב החל מחודש יוני; ממליץ על חלוקת זמני שהות בחופשת הקיץ החל מתאריך 23.7.2023; מעדכן את חלוקת החופשות בחגים; ממליץ על חלוקת הסדרי ניידות של הקטינים בין בתי ההורים; חוזר על ההמלצה להימנע מלערב את הקטינים בהחלטות הוריות "הדבר מהווה פגיעה רגשית בילדים".

הצדדים התבקשו ליתן תגובות לתסקיר הרביעי (כמו לקודמיו), תוך שהודגש כי אי מתן תגובה במועד יתפרש כהסכמה ליתן תוקף של פסק דין להמלצות התסקיר (ר' החלטה מיום 1.5.2023).

הצדדים הגישו תגובות לתסקיר ביום 18.5.2023.

התובעת הודיעה שהיא מקבלת את המלצות התסקיר, והיא מציינת כי בפועל נעשתה כבר הרחבה של זמני השהות באופן שהתווספה הלינה באמצע השבוע. לצד זאת, מציינת התובעת קיומן של השגות לגבי תוכן התסקיר, ובכללן: אי ציון גורמי סיכון לעניין מחלתו הנפשית של האב, התנהלותו של האב אשר מערב את הקטינים בתכנים לא מותאמים שפוגעים בהם, וכן הצנעת מצבה של הקטינה אשר סובלת מדכאון, עניין עליו יש ליתן את הדעת, בעיקר לאור התנהלות האב גם כיום. עוד נטען, כי הניסיון של העו"ס ליצור סימטריה בין ההורים אינו הוגן כלפי התובעת ואינו מתיישב אף עם המפורט בתסקיר עצמו. בנוסף, נטען, כי נוכח התנהלות הנתבע (תיאום זמנים ישירות מול הקטינים, העברת מסרים כוזבים בין המטפלים השונים) והאבחון של הקטינה, יש לחייב את הנתבע לעבור אבחון פסיכיאטרי טרם הרחבת זמני השהות.

הנתבע הודיע שהוא אינו מקבל את המלצות התסקיר. הנתבע עתר במסגרת התגובה לזמן את העו"ס לחקירה. להלן עיקר טענותיו של הנתבע:

התסקיר מביא טענות שווא ודברי כזב מפי האם.

בהקשר לכך נטען כי האב אינו עורך טיפולים רגשיים לקטינה; האב לא הסית את הילדים כנגד אימם או השמיץ אותה בפניהם; האב מעולם לא סרב לטיפול עבור הקטינה במסגרת חיצונית אדרבא הוא זה שדחק באם לפעול להשגת טיפול רגשי לקטינה;

הקטינה חוותה התפרקות רגשית עם אמירות קשות, כי לא יכלה לבטא את רצונה האמיתי בנוכחות האם. בנוסף, באבחון הפסיכיאטרי שנערך למחרת אובחן אצל הקטינה שיפוט מוטה. אלו הן ראיות מובהקות למצוקה הנפשית בה מצויה הקטינה בבית אמה וביתר שאת לניכור הורי מתמשך שעוברים הקטינים, ובמיוחד הקטינה מאמה.

ההמלצות בתסקיר הן שרירותיות, אין בהן ביסוס שזו טובתה של הקטינה במיוחד במצבה הדורש יציבות, וודאות ואת ה'הורה המרגיע';

טובת הקטינים היא אחריות הורית שווה וזמני שהות שווים, ובהקדם האפשרי, בפרט נוכח מצבה הנפשי העדין של הקטינה הדורש יציבות. לפיכך, יש להגביל לחודש ימים ממועד התסקיר את זמני השהות שנקבעו בתסקיר וכעבור חודש לקבוע זמנים שווים באופן מלא;

רצונה המפורש של הקטינה שיקבעו זמני שהות שווים;

ההמלצה להשאיר את המשמורת אצל התובעת הינה שערורייתית; אחריות הורית שוויונית מלידה זה טבעו של עולם וטבעה של הורות; האב יצר לילדים בית נוסף העונה על כל צרכיהם ואף מיטיב עמם עשרות מונים מבית אמם. לעומתו, האם הוכיחה בהתנהלותה כי מעמדה כמשמורנית בלעדית פעל לרעת הקטינים.

ביום 11.6.2023 הודיע האפוטרופוס לדין שהוא מקבל את המלצות התסקיר, והוא ימשיך לעקב אחר ביצוע המלצות העו"ס.

דין והכרעה

מתווה נורמטיבי –

בכל העניינים הנוגעים לילדים, מטרת העל היא טובת הילד המהווה "מגדלור" לכל צעד ושעל של בית המשפט; "אדגיש כי בכל תובענה למשמורת, חינוך או קביעת זמני שהות, טובת הילד היא עמוד האש ועמוד הענן ומבחינת בית משפט זה, כל יתר השיקולים (לרבות שיקולים ואינטרסים של ההורים) מתגמדים, מתכופפים ומשתחווים לטובת הילד" [תמ"ש (נצ') 12780-09-08 ג.י נ' א.י, פסקה 59 (6.8.2012); בג"צ 7395/07 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול (21.1.2008); סעיף 2 לתקנות בית המשפט לענייני משפחה (סדרי דין), התשפ"א- 2020; סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב- 1962].

יישום העקרון משתנה ממקרה למקרה בהתאם לנסיבותיו; "כך ככלל, לא-כל-שכן שהכרעה בטובת הילד הינה, על הרוב, שקילת העדיפויות היחסיות בנסיבותיו של עניין פלוני ובחירת הרע במיעוטו" [בג"צ 5227/97 מיכל דויד נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נה(1) 453, 461 (1998) (להלן – פרשת דויד)].

טובתו של ילד אינה מושג תאורטי אלא "לעניינה נדרש בית המשפט לקביעת ממצאים שבעובדה, ממצאים אלה בית המשפט לא יוכל לקובעם – על דרך הכלל – אלא אם יובאו לפניו ראיות, וראיות לענייננו פירושן הינו – בעיקרם של דברים – חוות דעת של מומחים" [פרשת דויד עמ' 462].

במקרה זה החתירה לתור אחר טובתם הקונקרטית של הקטינים נעשתה באמצעות תסקיר של עו"ס לסדרי דין; "שירותי הרווחה ופקידי הסעד, הינם בבחינת ידו הארוכה של בית המשפט. תפקידם להניח בפני בית המשפט תמונה כוללת אודות מצבו של הקטין… תפקיד עו"ס לסדרי דין הוא לרכז את כל המידע מהגורמים השונים, ולהניחו בפני בית המשפט בצירוף המלצה" [רמ"ש (חי') 47810-06-21 י.ח נ' א.א (12.7.2021)].

אמנם, תסקיר שמוגש על ידי עו"ס לסדרי דין אינו בגדר עדות או עדות מומחה במשמעותו לפי סעיפים 20 ו- 26 לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א- 1971 [ע"א 3554/91 אלמונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (9.10.1991)], אך הוא בעל מעמד מיוחד, ונקבע לא פעם כי בית המשפט ייטה לאמץ את ממצאי חוות דעת מומחה (או תסקיר) ומסקנותיה, וזאת בהיעדר ראיות כבדות משקל לסתירת האמור בהן [רמ"ש (חי') 16708-05-20‏ פלוני נ' פלונית, פסקה 24, (18.5.2020); רמ"ש (חי') 45241-09-21 פלוני נ' אלמונית (4.10.2022); רמ"ש (ת"א) 63553-08-21 ע.א נ' א.א (4.10.2021); רמ"ש (ת"א) 49825-01-23 פלונית נ' אלמוני (12.3.2023)].

מן הכלל אל הפרט –

בטרם אפנה לבחון את השאלה האם יש לאמץ את המלצות התסקיר, אדרש לשאלה האם בנסיבות מקרה זה יש להתיר את חקירתן של עורכות התסקיר.

האם יש להתיר את החקירה של העו"ס?

כידוע, משום מעמדו של התסקיר, הפרקטיקה הראויה היא לאפשר חקירה של עורך התסקיר, על מנת לאפשר לבעל דין לנסות ולהראות כי אין לאמץ את האמור בו בבחינת "כזה ראה וקדש". עם זאת, אין להוציא מכלל אפשרות מצב בו החקירה של העו"ס לא תותר; "הגם שנפסק (בהקשר של חוק הנוער (טיפול והשגחה) תש"ך- 1960 ולא בהקשר של חוק סדרי הדין), כי "דרך המלך היא שמיעת טענות ולא חקירת פקידת הסעד" (בע"מ 4746/13 פלונית הנ"ל), הרי שהפרקטיקה הראויה היא לאפשר חקירה של עורך התסקיר, הגם שהיקף החקירה ואופייה נגזרים מכך שפקיד הסעד נתפס כזרועו הארוכה של בית המשפט … הגם שהדברים שצוטטו לעיל נאמרו בהקשר של בית משפט לנוער, הרי שהגיונם חל ותקף גם בבית המשפט לענייני משפחה לשם בירור האמת עד תום: … על כן, מקום שהורה מבקש לחקור את מי שערך תסקיר המתייחס לילדו הקטין, ובהעדר דחיפות מיוחדת שעשויה להצדיק סירוב להתיר חקירה, מן הראוי לנהוג ברוחב יד ביחס לבקשה כזו, … כאשר מדובר בסכסוך שעניינו משמורת קטינים והסדרי ראיה, ראוי לנקוט בגישה מקילה בעניין הזימון לחקירה. … ודוק: אין להוציא מכלל אפשרות מצב בו חרף בקשתו של בעל דין, לא תותר חקירתו של עורך התסקיר, אך הדעת נותנת שסירוב כזה ינומק כדבעי" [עמ"ש (ת"א) 24869-10-14 פלוני נ' פלונית (18.3.2015) (להלן – פרשת פלוני)].

בענייננו, עד כה, ובמהלך השנתיים האחרונות, מתקיימים זמני שהות פעם אחת באמצע השבוע (יום ג' עד השעה 21:30 ובסופ"ש (קצר) לסירוגין (ר' גם החלטה מיום 6.2.2023). בתסקיר הרביעי ניתנה המלצה להרחבה משמעותית של זמני השהות (תוספת לינה ביום ג' ובסופ"ש (ארוך) לסירוגין). הנתבע אינו מסתפק בזמני שהות אלה, הוא איתן בעמדתו שהרחבת זמני השהות עד כדי השוואתם היא טובת הקטינה (סעיף 10 לתגובה), ומכאן בקשתו לזמן את העו"ס על מנת "לנסות להבין מה עומד מאחורי ההמלצות בתסקיר, שכאמור, ניתנו ללא נימוק וללא כל בסיס" (סעיף 10 לתגובה).

לאור ההלכה המנחה שנקבעה בפרשת פלוני וצוטטה לעיל, ובראי זכות הגישה לערכאות בענייני משפחה, ובפרט בנושאי קטינים (מזונות, זמני שהות, מעבר מקום מגורים, חינוך וכיוצ"ב), הניתנת ביד רחבה ומוגבלת רק במשורה, לכאורה היה מקום לאפשר את החקירה של העו"ס ולקבוע מועד דיון לצורך כך על מנת ליתן לנתבע את יומו לנסות ולשכנע את בית המשפט להרחיב את זמני השהות.

עם זאת, בנסיבות מקרה זה, מימוש זכות הגישה לערכאות על דרך של היעתרות לבקשתו של הנתבע לקיים דיון הוכחות לצורך חקירת העו"ס ולאחריו סיכומים, אילו בצד החלטה להרחבת זמני שהות, באופן זמני ועד להכרעה סופית, בנסיבות מקרה זה אינה יכולה לבוא בחשבון. אבאר עמדתי.

הצדדים מנהלים משך שנים משבר גירושין בעצימות גבוהה, אשר אינה שוככת גם לאחר שהושגו הסכמות ביניהם ועל אף שהמערכת מיוצבת מבחינת קיום זמני שהות (עמ' 5 לתסקיר הרביעי); המשך ניהול הקונפליקט גובה וגבה מחיר יקר מהקטינים: "משבר הגירושין המאופיין בסערות בלתי פוסקות… ותחושה יומיומית של חוסר בטחון ויציבות המשפיעים על כל אחד מבני המשפחה, וכשלעצמם מחלישים ופוגעים בעצמי, בכוחות האגו וביכולות לתפקוד היומיומי התקין" (שם, עמ' 6); הצדדים – שניהם כאחד – אינם משכילים להשאיר את הקטינים מחוץ לסכסוך, כך ש"הילדים נקרעים, וחיים כבר שנים באווירה נפיצה עם קונפליקט נאמנויות מתמשך ביחס לשני הוריהם" (שם, שם).

הקטינים הם ילדים בעלי "גולגולת דקה", לאמור בעלי רגישות מיוחדת; הם 'שורדים' את המלחמה בין ההורים, אך במחיר רגשי לא מבוטל: "ילדיהם שהינם רגישים ועדינים באופיים חשופים, מטלטלים ונקרעים לאורך כל השנים במלחמה הניטשת בין הוריהם, …לעתים הם מתקשים להתעלות מעל לצרכיהם והאינטרסים האישיים, ומשמרים את המלחמה ביניהם ומתקשים לשיתוף פעולה הורי ובכך מקבעים את חוסר הבטחון והפגיעה והפגיעות של ילדיהם" (עמ' 12).

הקטינים חיים בצל מאבק מתמשך מזה כעשור, נתונים תחת לחץ כבד, להשפעותיו נחשפו כל גורמי הטיפול והמקצוע העוסקים בדבר (ר' סעיפים 27, 42, 48 לעמדה של האפוטרופוס לדין מיום 3.4.2023; סטטוס פסיכיאטרי נספח 1 לתגובה מטעם התובעת; עמ' 11 לתסקיר).

הקטין מספר על פגיעות שנגרמו לו: "דיבר על המעורבות והחשיפה בעבר לקשיים שביחסי הוריו, לתכנים השונים ולתביעות בביהמ"ש והשפעת הדברים רגשית ותפקודית עליו. סיפר כי כיום מסרב בתוקף לכך, ושהוא ממתין לגיל 18 שלא יהיה תלוי בהורים ויוכל לקחת החלטות באופן עצמאי על עצמו" (שם, עמ' 7).

הקטינה סובלת ממצוקה קשה; למרבה הצער, מאז נפתחו ההליכים, ולאחר פגישה עם העו"ס בבית האם, חוותה הקטינה התפרקות רגשית; עקב מצבה הכללי ובעקבות ההתפרצות ואמירות אובדניות הופנתה הקטינה להערכה פסיכיאטרית ואובחנה לDYSTHYMIA והיא נמצאת במעקב לאור תסמינים דיכאוניים ואמירות אובדניות (ר' סיכום ביקור של ד"ר גרוס, מומחית לפסיכיאטריה של הילד, מהמרפאה לבריאות הנפש רמת חן מיום 7.5.2023 צורף כעמ' 2 בנספח 1 לתגובה מטעם התובעת).

על פי הנכתב בהערכה פסיכיאטרית מיום 27.2.2023, הקטינה "מתארת מחשבות על מוות ועל אובדנות שמלוות אותה מזה כשנתיים, אך שוללת כעת רצון למות או כוונה אובדנית ממשית… מוטרדת ממערכת היחסים העכורה בין הוריה… חוששת משינויים העלולים להתרחש בסביבת מגוריה ומקום לימודיה. … לסיכום ובדיון שנערך בצוות המרפאה, רושם כי מדובר בנערה שחווה מצוקה מתמשכת, המתח והקונפליקט ההורי בעלי משקל משמעותי במצוקתה ולצורך רווחתה רצוי שמירב המאמץ יופנה להקלת המתיחות" (צורף כנספח להודעה מיום 2.3.2023 בקשה מס' 13 תלה"מ 26227-01-23).

על פי הרושם של המטפלת הרגשית של הקטינה מדובר בילדה נבונה, רגישה, גלוית לב, אותנטית "אוהבת מאוד את שני הוריה, ומתקשה להכיל את המתח והמריבות ביניהם (שנראות משמעותיות מאוד בחוויתה)" (נספח 2 מצורף לבקשה מס' 9 מיום 23.2.2023 תלה"מ 26227-01-23).

עינינו רואות, מדובר בסכסוך בעצימות גבוהה אף מזו המוכרת במחוזותינו, ונסיבותיו של מקרה זה אינן שגרתיות מבחינת הפגיעה הנפשית המתמשכת בקטינים מעוררות דחיפות מיוחדת.

מאליו נהיר כי מימוש זכות הגישה לערכאות על דרך של היעתרות לבקשתו של הנתבע לקיים דיון הוכחות לצורך חקירת העו"ס ולאחריו סיכומים, לא רק שתגרום לדחיית ההכרעה שבועות על גבי שבועות, אלא שבנסיבות מקרה זה (אפילו תינתן החלטה זמנית) היא אף עלולה בזמן הזה להגדיל את הלחץ על הקטינה מצד הנתבע. כך במיוחד משעסקינן באב שהותיר רושם כמי שרואה את המציאות המורכבת באופן פשטני ושטחי (סעיף 50 לעמדת האפוטרופוס לדין מיום 3.4.2023) ומתנהג באופן בעייתי: "נוטה לערב את הילדים בתכנים הקשורים למאבק עם האם, שאינם תואמים את מקומם של הילדים, גילם ויכולת ההכלה שלהם או שמתבטא באופן מעליב על האם בפני הילדים" (עמ' 10), כפי שהקטינים עצמם מסרו לעו"ס: "בשיחה עם הילדים דיברו בכאב ותסכול על הקושי שהם חווים כשהאב מדבר על האם באופן לעגני או פוגעני" (עמ' 6 לתסקיר הרביעי). הקטינים מבקשים, בקול צלול, שהקונפליקט רב השנים יסתיים ויאפשר שיגיעו לחיים רגועים עם קשר קבוע ומוסדר עם כל אחד מהורים. במצבם, לנוכח הפגיעה הנפשית המתמשכת בקטינים, אין לקטינים זמן מיותר לדחיית ההחלטה, וכיבוד רצונם של הקטינים מחייב מיידית שייפסק הסכסוך המלווה את חייהם ב10 השנים האחרונות: "רוצה שהמאבק בין הוריה יסתיים ויהיה להם שקט ורוגע" (עמ' 7, 9 לתסקיר הרביעי).

על כן, בנסיבות מקרה זה, באיזון בין זכויותיו הדיוניות (והמהותיות) של הנתבע מול טובתם של הקטינים, כמו גם זכותם לחיים ולשמירה על נפשם ואף גופם והפגיעה האפשרית בהם ובאינטרסים שלהם כתוצאה ממימוש זכותו הדיונית של הנתבע, אני סבורה כי גוברת זכותם של הקטינים שתתקבל החלטה ללא דיחוי וללא שתתאפשר חקירה של העו"ס [לקביעה בעניין דומה ראו תלה"מ (חי') 49633-11-20 האב נ' האם (5.8.2022)].

לאור כל האמור לעיל על כן, אני דוחה את העתירה לאפשר לנתבע לחקור את העו"ס.

האם יש לאמץ את המלצות התסקיר?

לאחר בחינת טענות הצדדים מצאתי לאמץ את המלצות התסקיר ככתבן וכלשונן.

להלן יובאו נימוקיי.

המלצות התסקיר לא שרירותיות –

איני מקבלת את טענת הנתבע כי ההמלצות בתסקיר הן שרירותיות, אין בהן ביסוס שזו טובתה של הקטינה במיוחד במצבה הדורש יציבות, וודאות ואת ה'הורה המרגיע'.

המשפחה מוכרת היטב לשירותי הרווחה; התסקיר נערך לאחר בחינה מעמיקה של אנשי מקצוע, איסוף מידע מגורמים שונים, פגישות עם הצדדים והקטינים.

בתסקיר מקיף המשתרע על פני 12 עמודים, מתוארים הצדדים כהורים אוהבים ואכפתיים. ואכן, הקטינים "הקשורים מאוד לשני ההורים ולמשפחה המורחבת ואוהבים אותם" מעוניינים בקשר עם הוריהם: "הילדים אוהבים ומעוניינים לשהות בבתי שני ההורים, הם אינם מוותרים ודואגים לשמור את הקשר עם שני ההורים ואף שורדים, אמנם עם תשלום רגשי לא מבוטל, את המתקפות של ההורים זה בזה, זאת למרות המאבק הקשה והמייגע רב השנים בין ההורים, קשיי התקשורת ואי ההסכמות ביניהם וכן התנודתיות במצבו של האב, אפיזודות האשפוזים, והשהות הממושכת בעבר במרכז הקשר ועוד, שלאורך השנים פגעו בקיומם של זמני שהות קבועים ומסודרים" (שם, עמ' 9).

עם זאת, בהתחשב באופייה של הקטינה – שהיא ילדה כה עדינה ורגישה, עד כדי שניתנה המלצה לא טריוויאלית להחיל את זמני השהות גם על אחיה, חרף גילו המתקדם, על מנת שיהווה משענת לאחותו: "מרגישים מעין שותפות גורל ומהווים מערכת תמיכה והגנה זה לזה מול 'השגעון של מלחמת ההורים' שאופפת אותם. ולכן גם חשוב להתרשמותנו שבשלב זה וככל הניתן XXX ייכלל אף הוא למרות גילו במסגרת זמני השהות כדי להקל על XXX את ההתמודדות" (שם, עמ' 9), ובמיוחד במצבה הנפשי (כאמור מאובחנת כסובלת מדיסתימיה), ברי שהקטינה זקוקה ליציבות.

בנסיבות מקרה זה שמירת היציבות של הקטינה שהיא ילדה שברירית נושאת משקל משמעותי במיוחד לנוכח מכלול הנתונים הבאים: העובדה שהאב חווה בעבר התמוטטות נפשית עם אפיזודות דיכאוניות, בגינן אף היה מאושפז ובטיפול פסיכיאטרי ותרופתי. יוער, כי האפיזודה האחרונה הייתה בשנת 2021 (פרו' 2.3.2022 עמ' 2, ש' 9, 15); תפיסתו של האב את המציאות בדבר מצבו ומודעותו לעצמו ולעזרה המקצועית שהוא זקוק לה (סעיף 39 לעמדה מטעם האפוטרופוס לדין מיום 3.4.2023; עמ' 4 לתסקיר); החשש של הקטינה מפני אי יציבות בקשר עמו או נתק בגלל נסיגה חוזרת במצבו.

לאור האמור לעיל, אף בהנחה שרצונה של הקטינה הוא בזמני שהות שוויוניים (ולא שוכנעתי בכך – ר' להלן), אני סבורה כי אין זוהי טובתה.

חרף אמירותיה, שוכנעתי כי רצונה האמיתי של הקטינה אינו שייקבעו זמני שהות שווים –

ככלל, יש מקום לשמוע את דעתו של קטין [בע"מ 10480/05 פלונית נ' פלוני (5.12.2005); תמ"ש (קר') 13560/05 א.א נ' א.י (26.12.2007)]. עם זאת, "רצון הקטין" הוא רק אחד השיקולים מתוך מכלול גורמים שמטרתם להכריע מה באמת ראוי מבחינת טובתו של הקטין; "רצונו של קטין אינו מתיישב לעולם עם טובתו. טובתו של קטין מחייבת ראיה נרחבת יותר של טובתו בנסיבותיו המיוחדות, וזאת להבדיל מרצון, גם אם הוא כן, שעשוי להיות זמני, סובייקטיבי ואפילו אימפולסיבי. העדפת הילד איננה משקפת בהכרח את טובתו. ביתר שאת בא לידי ביטוי הפער בין רצונו של קטין לטובתו, עת רצונו הוא פרי הסתה של אחד מהוריו ואינו נובע מבחירתו החופשית" [תמ"ש (כ"ס) 14850/04, בש"א 5647/05 ע.ש נ' ל.ק (13.2.2006)].

במקרה זה, קולם של הקטינים, ילדים בגילאי 17.5 ו- 11.5 שנים, נשמע באופן רחב ומקיף באמצעות גורמי המקצוע (עו"ס, אפוטרופוס לדין).

לאורך הדרך נשמעו אמירות של הקטינה לעניין היקף הקשר בו היא מעוניינת. למשל, בפגישה עם העו"ס: "בבית האב, היא משתפת פעולה בשיחה באופן פתוח… שתקבע מסגרת קבועה של חלוקת זמני השהות והיא תחולק באופן שווה בין הוריה" (עמ' 7). או, למשל, בפגישה עם האפוטרופוס לדין: "אני רוצה חצי חצי. אני רוצה ימים אצל אבא כמו שהציעו העובדות הסוציאליות" (סעיף 21 לעמדה מיום 3.4.2023).

עם זאת, כנלמד מהתשתית הראייתית שהונחה בפניי, רצונה של הקטינה הוא בקשר מסודר, סדיר, עם שני הוריה והגם שהיא מעוניינת בהרחבת זמני שהות, רצונה לאו דווקא עד כדי השוואתם, כמשתקף בעמדתה שאינה חד משמעית אלא מתלבטת. לעניין זה ראו אמירה במהלך ההערכה הפסיכיאטרית ביום 16.2.2023: "כשנשאלה איך הייתה רוצה שהדברים יראו ומה הייתה מבקשת שישתנה בסביבת מגוריה, אמרה שרוצה לגור "חצי חצי", לא רוצה לבחור, אם צריכה לבחור בין ההורים "מעדיפה לגור ברחוב" (מכתב של הפסיכיאטר ד"ר הוכמן מקופ"ח כללית מיום 27.2.2023; צורף כנספח להודעה מטעם הנתבע מיום 2.3.2023 בקשה מס' 13 תלה"מ 26227-01-23) לעומת אמירה במהלך פגישה עם האפוטרופוס לדין: "לשאלתי מה את רוצה? "אני רוצה חצי חצי. אני רוצה ימים אצל אבא כמו שהציעו העובדות הסוציאליות"…XXX חוזרת לדבר על הסדר השהות. "אני לא יודעת מה לעשות בנושא הזה. כל מחשבה שיש לי אני מתלבטת. מצד אחד התרגלתי למצב שעכשיו. מצד שני אני רוצה לראות אותו יותר" …אני מסביר לXXX שהיא לא צריכה לקבל את ההחלטה. … היא קשובה ונראה שהדברים מקילים עליה" (סעיפים 21, 26 לעמדת האפוטרופוס לדין מיום 3.4.2023).

אף אם תאמר אחרת לעניין היקף הקשר בו מעוניינת הקטינה, בנסיבות מקרה זה מתעורר חשש משמעותי שהרצון המילולי או הקול של הקטינה אינו קול צלול ומנוטרל מהשפעות. אנמק קביעתי.

מעבר לכך שאין זה חריג כי ילד בהליך משפטי על רקע סכסוך גירושין מתמשך מושפע מאמירות הוריו, דומני כי הדברים נכונים במיוחד במקרה זו נוכח החשיפה הממושכת לתכנים "הם מעורבים ביתר שאת בתכנים שאינם מתאימים למקומם ויכולתם להכיל. … מסרים מועברים באמצעות ודרך הילדים מה שגורם מצד אחד לחשיפה של הילדים לתכנים ולמעורבות יתר שלהם ביחסי ההורים ובהחלטות לגביהם, לאי הבנות, מסרים כפולים ובעיקר יוצר לחץ רב על הילדים שעומדים בין שני ההורים, ועלול להוות מקור למניפולציות" (שם, עמ' 6). בזיקה לכך יש להביא את האמירה של הקטינה על כך "שיודעת שמה שהיא ואחיה יגידו , ישפיע על קבלת ההחלטות לגבי המשמורת, היא הוסיפה ואמרה שההורים משתדלים בזמן האחרון לקנות לה מה שמבקשת" (עמ' 9 לתסקיר); הדאגה הרבה לאב בגלל נסיבותיו האישיות: "נראה גם כי יש בהם חשש גדול מנסיגה חוזרת ממצבו שיביא שוב לאי יציבות בקשר עמו או נתק ולכן נוטים להגנה עליו ופחות להתעמת עמו" (שם, עמ' 10; ר' גם תסקיר מיום 1.3.2023); חוסר היכולת לעמוד מול ההורים והרצון לרצות את ההורים: "הם מתקשים ונזהרים מלהזכיר את ההורה האחר בפני ההורה עמו הם שוהים וחלילה לספר אירוע, לדבר על ההורה האחר בחיבה או באופן חיובי שמא 'המצב יתפוצץ'"(שם, עמ' 6). עוד ראו לעניין זה תסקיר מיום 1.3.2023: "XXX מנסה בכל כוחה לפשר בין ההורים, להשכין שלום ולרצות את שני ההורים. כן, במקביל היא מביעה דאגה רבה מאוד לאביה ולאימה אשר גובה ממנה מחיר רגשי כבד. נראה גם כי היא תופסת אף את עצמה לא פעם כגורם המריבה ומוכנה לוותר על צרכיה ורצונה למען 'השקט' והפסקת המריבה בין הוריה. … נראה כי הילדים מנסים לרצות את הוריהם ומוכנים לעשות הכל העיקר שיזכו לרגע אחד של שקט בחייהם"; העובדה שהקטינה בודדה במערכה. בענייננו, הקטין על סף בגירות. לכן, הקטינה לכאורה לבדה במערכה וחווה כי עליה בלבד מוטלת אחריות רבה כלפי הוריה בעניין חלוקת זמני השהות.

לאור האמור לעיל, ספק רב בעיני באם רצון הקטינה הוא רצונה העצמאי, במנותק מרצון מי מההורים. על כן, המשקל שיינתן לרצונה של הקטינה בזמני שהות שווים, להבדיל מזמני שהות מסודרים, אינו משמעותי.

הקטינים אינם עוברים ניכור הורי –

איני מקבלת את טענת הנתבע כי הראיות מצביעות על מצוקה נפשית בה מצויה הקטינה בבית אמה וביתר שאת לניכור הורי פסיכולוגי מתמשך שעוברים הקטינים, ובמיוחד הקטינה, וזאת משני נימוקים: האחד, התרשמות העו"ס כמובא בתסקיר ביניים ביום 1.3.2023 שם נכתב כך: "למרות היחסים המעורערים והטעונים שקיימים בין ההורים והטענות ההדדיות זה כלפי זה מאיסוף מידע ומפגש עם שני הילדים לא עולה להתרשמותנו עד כה כל אינדיקציה לניכור הורי מצד שני הוריהם. קיימת תמונה קשה וסוערת של ילדים המעורבים ועומדים במרכזו של הקונפליקט ההורי מצד שני הוריהם. ילדים החשופים ושומעים לאורך שנים האשמות, כעס, ואף לגלוג על ההורה, עדים למריבות הוריהם ולצד זאת משוועים לקשר יציב וחופשי וקרוב עם שני הוריהם. .. לסיכום, מדובר במשפחה בה הילדים גדלים מגיל צעיר בתוך סכסוך קשה מאוד ומתמשך בין הוריהם. … עד כה לא עלתה אינדיקציה להליך של ניכור הורי"; והשני, הנתבע הגיש בקשה בהולה למניעת פגיעה במוגנות ילד וניכור הורי ולהבטחת קשר, שתכליתה האמיתית הרחבת זמני שהות, תוך שימוש לרעה בנוהל הנשיאה. וכדברי כב' השופט שני: "אלא שניסיון "לשפר" את זמני השהות, רצונו של האב שהקטינה גם תתגורר ותלון אצלו ולא תיפגע – כל אלה אינם עניין לשיפוט מוקד. הכותרת "ניכור הורי" אינה נכונה ומראש לא היה צריך להתבקש השמתו של התיק לפניי. ..המבקש ישא בהוצאות המשיבה בנסיבות העניין ומשסבור אני שלא היה בבקשתו תום לב דיוני" (פרו' 2.3.2023 עמ' 7).

איני מקבלת את טענת הנתבע כי התנגדותה של התובעת נגועה בשיקולים זרים, גם במחיר הבריאות הנפשית של הקטינים –

במקרה זה, ההורים אוהבים מאוד את ילדיהם. עם זאת, אני סבורה כי ההורים אינם רואים את טובת ילדיהם כשיקול ראשון במעלה וכל אחד מההורים מעדיף את האינטרס האישי שלהם. כך, לכל אחד מההורים יש אינטרס כלכלי. על כך למדים מהעדר הצהרה של הנתבע לא לעתור להפחתת המזונות ככל שיורחבו זמני השהות (פרו' 27.12.2022 עמ' 6, ש' 5-2), כמו גם מדברי הקטינה: "XXX מדברת על קשיים כלכליים של אמה ושותפה לדאגה הכלכלית שלה" (עמ' 9 לתסקיר); כך, הנתבע מונע מהרצון שידו תהיה על העליונה, ללא התחשבות במצב של הקטינים. על כך למדים מהודעה בעייתית (לשון המעטה) של ב"כ הנתבע בה נאמר: "מיכל, האשפוז האחרון שלו 3 שבועות, עד 21.1.2021, מאז לא הייתה העלמות, להפך, שנים. הלקוחה שלך מחפשת מלחמות עולם וטוענת שדואגת לילדים. אני נודרת נדר שלאמא כזו אקח את הילדים כי היא לא ראויה לגדלם, קנאה בבן הזוג של XXX, שתתעשת" (פרו' 27.12.2022 עמ' 3, ש' 27-24; עמ' 4, ש' 2-1; פרו' 2.3.2023 עמ' 5, ש' 31-29).

הערכה פסיכיאטרית לאב –

אינני מקבלת את טענת התובעת לעניין הצורך שהנתבע יעבור הערכה פסיכיאטרית טרם הרחבת זמני השהות מעבר לקיימים, וזאת משני נימוקים: האחד, האם הודיעה, בפה מלא, שהיא מקבלת את המלצות התסקיר; והשני, אין התנגדות אך גם אין המלצה מקצועית של העו"ס על צורך בהערכה כזו למצער לצורך זמני שהות בהיקף כפי שהומלץ בתסקיר ונותנים ביטוי למכלול הנסיבות.

עוללות

בשולי הדברים אך לא בשולי חשיבותם, דומה כי טובת הקטינים דורשת כי האב ישלים עם המלצות העו"ס וכך גם ראוי כי הצדדים יפנו את המשאבים לילדיהם ולא להמשך המאבק המשפטי הגובה מחיר רגשי כבד מכל המעורבים.

סוף דבר

לאור כל האמור לעיל אני מורה כדלקמן:

התביעה בתלה"מ 26227-01-23 לקביעת משמורת וחזקה משותפת וזמני שהות למצער שווים- נדחית.

התביעה בתלה"מ 47070-10-22 מתקבלת בחלקה.

ניתן תוקף של פסק דין להמלצות התסקיר מיום 1.5.2023.

ניתן תוקף של פסק דין להסכמות הצדדים בתסקיר מיום 18.6.2023.

ניתנות לעו"ס סמכויות לפי הסעיפים 19 ו- 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב- 1962 לצורך פיקוח והרחבה של זמני השהות עד להיקף האמור בתסקיר מיום 1.5.2023, מעקב אחר קבלת מענה טיפולי לצדדים ולקטינה, וכן קביעת זמני שהות בחופשת הקיץ. תוקף ההסמכה: 6 חודשים.

זמני שהות בחופשות החגים יתקיימו כאמור בתסקיר מיום 9.3.2023 ובעדכון בתסקיר מיום 18.6.2023.

איני נדרשת להמלצה בעניין הניידות בין בתי ההורים, ולו מהטעם שעניין זה לא עלה בכתבי בי דין. על כן, יש להוסיף להתנהל כפי שהיה עובר להגשת התביעה.

לפנים משורת הדין ועל מנת לא להסלים את הסכסוך איני עושה צו להוצאות לחובת הנתבע.

פסק הדין ניתן לפרסום בהשמטת שמות ופרטים מזהים.

המזכירות תשלח את פסק הדין ותסגור את התיקים.

ניתן היום, כ"ט סיוון תשפ"ג, 18 יוני 2023, בהעדר הצדדים.