ש.ב, צ.ב, ל.ח.ב (אשל"א), משרד הרווחה והשירותים החברתיים – תל אביב, הקרן לטיפול בחסויים-תל אביב, גופים על פי דין, עו"ד מיכאל גבור, אפוטרופוס לדין, פסק דין

בפני

כב' השופטת סגלית אופק

מבקשים

1. ש.ב

2. צ.ב

3. ל.ח.ב (אשל"א)

נגד

משיבים

1. משרד הרווחה והשירותים החברתיים – תל אביב

2. הקרן לטיפול בחסויים-תל אביב, גופים על פי דין

3. עו"ד מיכאל גבור, אפוטרופוס לדין

פסק דין

השאלה העומדת על הפרק – זהות הגורם שיתמנה כאפוטרופוס על גופו ועל רכושו של המבקש 3.

עיקר העובדות

המבקשים 2-1, הינם הוריו של המבקש 3 (להלן גם – ל' או אשל"א) יליד 6.12.2001; המשפחה מתגוררת תחת קורת גג אחת בדירה בדיור ציבורי של עמידר הנמצאת בXXX.

המבקש 3 רווק, יליד 6.12.2001; סובל מבעיות רפואיות שונות (אפילפסיה, שיתוק מוחין, אי שקט פסיכומוטורי מורכב) (עמ' 3, ש' 29; סיכום אבחון מיום 18.9.2016 וסיכום התכנסות ועדת האבחון מיום 30.1.2020, צורפו כנספחים לבקשה מיום 27.10.2021 א"פ 65453-10-21); מתפקד על פי הערכה ברמת מוגבלות שכלית התפתחותית קלה-בינונית; מוכר על ידי המוסד לביטוח לאומי כנכה בדרגה של 85% ומקבל קצבת נכות ו-50% קצבת שירותים מיוחדים, בסך של כ-5,000 ₪ לחודש (עמ' 1 לתסקיר שצורף לבקשה במסגרת א"פ 65453-10-21 (להלן – התסקיר).

שתי ועדות אבחון נערכו בעניינו של האשל"א בשנים 2016 ו- 2018; ובועדת אבחון משנת 2018 התקבלה החלטה לשלב את המבקש 3 במסגרת מגורים מעונית ולעגן את הסידור בצו של בית המשפט (עמ' 4 לתסקיר).

המבקשים לא קיבלו את החלטת הועדה והגישו ערר לפי חוק הסעד טיפול באנשים עם מוגבלות שכלית-התפתחותית), התשכ"ט – 1969 (להלן – חוק הסעד) (ו"ע (ת"א) 20855-07-18). הערר נדחה והמבקשים הגישו עתירה לבג"ץ (בג"צ 7370/18).

בדיון שהתקיים בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק נקבע כי: "ועדת האבחון תשוב ותתכנס בהקדם האפשרי; וכי בדיונים שתקיים ובהחלטתה תיתן דעתה בין היתר ובמיוחד, לרצונו של הנער שבלב הדיון ולהשלכות הנודעות עליו ככל שיוחלט על הרחקתו מבית הוריו והשמתו ב"דיור חוץ ביתי במעון" או בכל מסגרת אחרת – במידה שוועדת האבחון תשוב ותעמוד על המלצה זו לאחר האבחון הנוסף… כל עוד לא תינתן החלטה חדשה על ידי הוועדה, לא ישונה סטטוס המגורים שבו נתון הנער בבית הוריו" (פסק דין מיום 27.3.2019).

ועדת אבחון התכנסה בחודש ינואר 2020, ולאחר מכן בחודשים פברואר ומרץ 2022. המבקשים לא הגיעו לאף אחת מהועדות הנ"ל.

ההליכים המשפטיים

בחודש יולי 2021 פנתה עו"ס לבית משפט השלום בבקשה לפי סעיף 11 לחוק הסעד על מנת לקבל צו להוציא את האשל"א למעון המתאים לצרכיו. בית משפט השלום לא נעתר לבקשה בנימוק לפיו: "בית המשפט אינו אמור אלא להבטיח יישום החלטות ועדת האבחון, לא להחליט על דרכי הטיפול. קרי, החלטות מן העת האחרונה, לא מלפני שנה וחצי. ניתן להבין כמובן שעתות קורונה יעכבו את הטיפול, אולם כאשר המדובר ב"עיכוב" של שנה וחצי, קשה לומר שניתן דבר מה ליישם. תגיש המבקשת בקשה חדשה… תתייחס גם לשאלת גילו של ל' והאחראים עליו לעת הזו, ותשקול אם להקדים לה ועדת אבחון או נסיון לכנסה, במקום לקרוא ליישום החלטות מן העבר" (החלטה מיום 20.7.2021 ה"פ 40515-09-14).

על רקע זה ביום 27.10.2021 הגיש ב"כ יועמ"ש רווחה 'בקשה למינוי אפוטרופוס, בגדרה התבקש מינוי אפוטרופוס חיצוני, שאינו בן משפחה, על גופו ורכושו של ל' (א"פ 65453-10-21).

הבקשה נסמכה על טיעון מרכזי לפיו לאור מצבו של ל' ובהסתמך על היכרות ארוכת שנים עמו לרבות ממצאי האבחון האחרון שנערך לו בשנת 2018, הוא אינו מסוגל לדאוג לענייניו ועל כן הוא זקוק לאפוטרופוס; הוריו כל השנים מתכחשים למצבו, אינם משתפים פעולה עם גורמי הטיפול השונים ובכך הם פוגעים בו וביכולתו לממש את מלוא הפוטנציאל שלו, ועל כן אינו מנוס ממינוי אפוטרופוס חיצוני.

הבקשה נתמכה בתסקיר עו"ס לסדרי דין, סיכום התכנסות ועדת אבחון משנת 2020, סיכום אבחון משנת 2016, פסקי דין והחלטות שניתנו בערכאות שונות.

ביום 7.12.2021 ניתנה החלטה בבקשת ב"כ היועמ"ש ובמעמד צד אחד, שכן ההורים ובנם לא התייצבו לדיון שהתקיים במועד הנ"ל.

ביום 15.3.2022 הגישו המבקשים בקשה לביטול מינוי אפוטרופוס (א"פ 32615-03-22).

ביום 28.4.2022 מיניתי לאשל"א אפוטרופוס לדין, אשר פגש את המבקשים והגיש ביום 12.5.2022 את עמדתו בשאלת האפוטרופסות.

ביום 24.5.2022 התקיים בפניי דיון ממושך במעמד הצדדים, האפוטרופוס לדין, האפוטרופוס, ועו"ס משירותי הרווחה בהרצליה.

התברר מטענות המבקשים בדיון, כי המחלוקת מתמקדת בשאלת זהות האפוטרופוס שיתמנה לתפקיד, ועל כן נשמעו טענות הצדדים בעניין זה.

לטענת המבקשים, אין סיבה למינוי אפוטרופוס ניטראלי אלא המהלך הטבעי הוא שיתמנו ההורים – מי מההורים או ההורים שניהם; מדובר בשימוש לרעה בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב – 1962 (להלן – חוק הכשרות המשפטית או החוק) בניסיון להשתמש במינוי אפוטרופוס חיצוני כאמצעי לקדם סידור מוסדי חוץ ביתי, בלי שתהיה להורים זכות עמידה, ומכאן החשיבות שההורים יתמנו כאפוטרופוסים (עמ' 7, ש' 33-27; עמ' 8, ש' 2-1).

לטענת ב"כ יועמ"ש, על אפוטרופוס לפעול בפעולות שאמורות להיות לטובתו של האדם עליו הוא ממונה. האפוטרופסות נועדה לטפל במכלול ענייניו של ל', גוף ורכוש, ולא רק לשם ועדת האבחון. נסיונות להביא את ההורים לפעולות אקטיביות ולשיתוף פעולה לא צלחו. בהקשר זה עמדה ב"כ יועמ"ש על כך שאין כיום אבחון עדכני שיאפשר להבין את צרכיו של האשל"א ולבנות תכנית טיפולית עבורו, ולכן נמצאים במעגל שוטה ללא יכולת להתקדם (עמ' 3, ש' 13-10, 26-21); אין עניין לתת עוד עבודה למרכז הישראלי לאפוטרופסות וגם אין מטרה מוגדרת של סידור מוסדי חוץ ביתי לאשל"א ובהחלט ייתכן שבוועדת אבחון יקבעו דרכי טיפול בקהילה (עמ' 4, ש' 11-10) אלא המטרה היא שיהיה אפוטרופוס שיפעל לטובתו של האשל"א ויעשה את מה שנדרש ממנו לעשות (עמ' 4, ש' 17-9; עמ' 8, ש' 6-5).

לטענת האפוטרופוס לדין, המבקשים 2-1 הם הורים אוהבים ומסורים. עם זאת, יש סימן שאלה לגבי האפשרות האובייקטיבית כי המבקשים 2-1 או מי מהם יוכלו לתת מענים לאשל"א בהינתן מצבו הרפואי והקוגניטיבי, וניסיון העבר אף הוא מלמד כי שיתוף פעולה לא היה, לכן המצב ימשיך להיות סטטי ככל וההורים יהיו אפוטרופוסים; יש קשר גורדי בין נושא טובתו של האשל"א לבין רצונם של ההורים. לפיכך, האפוטרופוס לדין סבור כי נדרש מינוי אפוטרופוס חיצוני.

דיון והכרעה

אין חולק, כאמור, כי האשל"א זקוק למינוי אפוטרופוס (עמ' 2, ש' 24; עמ' 5, ש' 9-8), והמחלוקת מתמקדת בשאלת זהותו של האפוטרופוס שימונה עליו (עמ' 2, ש' 23-22; עמ' 3, ש' 9; עמ' 5, ש' 9-5).

טובת האשל"א מחייבת בחינה אובייקטיבית של המציאות הקיימת על ידי זיהוי צרכיו של האשל"א וזיהוי הגורם אשר יספק מענה הולם לצרכים אלה.

סעיף 35(א) לחוק הכשרות המשפטית קובע כי: "בית המשפט ימנה לאפוטרופוס מי שנראה לו בנסיבות העניין מתאים ביותר לטובת האדם, תוך התחשבות ברצונו"; וסעיף 80 לחוק מגדיר "טובתו של אדם – מכלול הזכויות, האינטרסים והצרכים של האדם".

הפסיקה עמדה על המעמד המעין מיוחד של בן זוג של אשל"א או קרוב משפחתו להתמנות כאפוטרופוס על פני אחרים שאינם מוכרים לאשל"א. עם זאת, הפסיקה גם הדגישה "שחזקה זו כוחה יפה רק לאותם מקרים בהם היכולת והמסוגלות של שני הצדדים המתמודדים על האפוטרופסות שוות הן. בכל מקרה אחר כאשר כפות המאזניים אינן מעויינות, שומה על בית המשפט להעדיף את אותו צד שניחן ביכולות ובמסוגלויות טובות ומשופרות יותר" [א"פ (נצ') 5691/04 י.ק. (חסוי) נ' הקרן לטיפול בחסויים (17.4.2011), סעיף 17]. עוד הודגש בפסק הדין הנ"ל, כי הוראת סעיף 35(א) לחוק: "מציבה את "טובת החסוי" כקריטריון עליון מעל לכל קריטריון אחר. החסוי וטובתו ניצבים בראש הסולם, אם לא בתור שיקול יחיד אזי כשיקול על. על כן, העדפת בן זוג או קרוב משפחה ע"י המחוקק באה לשרת עקרון זה ועל בית המשפט להתייחס לבן הזוג או קרוב המשפחה ככלי בלבד המשרת את "טובת החסוי" [שם, סעיף 18].

מן הכלל אל הפרט

המבקשים לא התעכבו במפורש על רצונו של האשל"א. גם אם לא ידוע רצונו המפורש ניתן להניח כי רצונו המשוער של האשל"א כי הוריו יתמנו אפוטרופוסים עליו.

בשים לב להלכה הפסוקה שהובאה לעיל, מקובלת עליי טענתם הבסיסית של המבקשים, לפיה המהלך הטבעי הוא למנות את ההורים כאפוטרופוסים (עמ' 2, ש' 28-27). עם זאת, אני סבורה כי נכון לעת מתן ההחלטה לפחות, לא ניתן להפקיד את המינוי בידי המבקשים 2-1 או מי מהם, אף אם הוא תואם יותר את רצונו של האשל"א, ואבאר טעמיי.

ראשית, במסגרת ההליך הקודם הוגש תסקיר מקיף מטעם שרותי הרווחה ממנו עלתה תמונה ברורה לפיה יש צורך במינוי אפוטרופוס חיצוני על מנת להבטיח את טובתו של האשל"א בנסיבות העניין. זאת, הן בשל חוסר נכונות ו/או חוסר הבנה של המבקשים 2-1 למצבו וצרכיו של האשל"א. בענייננו, המבקשים תחילה התנגדו בכלל לצורך כשלעצמו במינוי אפוטרופוס, ועתרו לביטול המינוי ולא להחלפת האפוטרופוס; הן בשל הצורך לעבור ועדת אבחון שתעמוד על מצבו העדכני כדי שניתן יהיה לבנות תכנית טיפולית מתאימה שתיתן מענה למכלול צרכיו ההתפתחותיים של האשל"א (בריאותיים, חינוכיים, התנהגותיים, התפתחותיים) במסגרת מתאימה. בענייננו, אליבא דהמבקשים "המצב של ל' הוא לא מצב שמשתנה שאנחנו לא יודעים מה צריך" (עמ' 7, ש' 28), בלי שעמדתם נשענת על ממצאי אבחונים עדכניים (לא הגיעו לועדת אבחון בחודש ינואר 2020 – ע' 5 לתסקיר), וגם באבחונים קודמים שנעשו צוין אי שיתוף פעולה באבחון (עמ' 6 אבחון משנת 2016). כמו כן, המבקשים אינם מייחסים משקל ראוי לסיכון הנשקף מהתנהגותו של האשל"א העלולה לסבכו בפן הפלילי (עמ' 3 לתסקיר; עמ' 4, ש' 24, 28-27). בנוסף, המבקשים לא דאגו לשלב את המבקש במסגרת חינוכית משך שנים (עמ' 2 לתסקיר; סעיף 16(ג) לעמדת האפוט' לדין; עמ' 6, ש' 33); הן בשל חוסר שיתוף פעולה של המבקשים 2-1 עם גורמים מקצועיים שונים, כפי המצופה ממי שמבקש לשמש אפוטרופוס לאותו אדם, וכך במיוחד לאחר הדגשתו של בית המשפט העליון במסגרת בג"צ 7370/18 על חשיבות העניין "בתוך כך הדגישה באת-כוח המשיבים 3-1 את ההכרח של שיתוף פעולה מצד ההורים בכל הרבדים, ואף אנו מצדנו עמדנו על חשיבות הדבר".

אין ספק באהבתם ומסירותם של המבקשים 2-1 לאשל"א, על פי הבנתם. עם זאת, טענת ב"כ המבקשים לפיה מדובר בהורים "לא פוגעניים לל'" (עמ' 3, ש' 2-1), אינה נקייה מספקות.

שנית, חשש לניגוד אינטרסים בין רצונם של המבקשים 2-1 וטובתו של האשל"א. המבקשים2-1 הם הורים אוהבים. עם זאת, התרשמות האפוטרופוס לדין היא מקיומו של קשר סמביוטי בין המבקשים 2-1 לאשל"א (עמ' 8 ש' 16, 19), באופן אשר מקשה על המבקשים 2-1 לראות את צרכיו של האשל"א במנותק מהצרכים שלהם. על רקע זה נהירה התנגדותם הגדולה של המבקשים להשתתף בועדת אבחון, מתוך רצון, כך נראה, לטרפד אפשרות של בירור צרכיו של האשל"א וקבלת איזה החלטה בעניינו של האשל"א, כולל של סידור מוסדי חוץ ביתי, על כל המשתמע מכך.

החשש מתעצם לאחר ששמעתי את דברי נציג האפוטרופוס החיצוני על אודות חוסר שיתוף פעולה עם פניותיו ונסיונותיו עד כה להבטחת טובתו של האשל"א (עמ' 5, ש' 31- עמ' 6, ש' 3; תשובה מיום 6.4.2022), ומנגד את דברי המבקשים 2-1 על הימנעותם הלא ברורה מלשתף פעולה עם האפוטרופוס למען סיפוק צרכיו של האשל"א, כולל צרכים רפואיים: "אני עבדתי וקיבצתי נדבות בשביל החג, לקנות מזרקים לילד ואת הכדורים שהוא צורך. אני חייבת לכל העיר כספים. … ישבתי וקיבצתי נדבות. הוא הציע לי 500 ₪ הוא שקרן. …והבטיח לחזור אלי ולא חזר אלי. אני לא זוכרת אם הציע לי 500 ₪ לחודש או לשבוע" (עמ' 6, ש' 10-6). לא יעלה על הדעת כי צד אשר מעונין להתמנות כאפוטרופוס יחבל בעצמו בטובתו של האשל"א, יחטא בפגיעה בטובת האשל"א, ואף יזכה להתמנות כאפוטרופוס.

שלישית, טענת המבקשים כי מדובר בשימוש שלא כדין בחוק הכשרות המשפטית כמסלול עוקף לחוק הסעד אינה מהעניין, שהרי המבקשים בעצמם מסכימים כי האשל"א: "לא יכול ללכת לבד ולא יכול לבצע פעולות והוא נזקק לאפוטרופוס" (עמ' 2, ש' 24). גם הטענה כי מדובר בניסיון לסלול את הדרך לסידור חוץ ביתי בהתבסס על "(ו)בהסכמה האוטומטית שייתן האפוטרופוס היום" (עמ' 7, ש' 31), ובלי שתהיה זכות עמידה למבקשים (עמ' 7, ש' 33), אינה טענה ראויה ואינה במקומה. כאשר מתמנה אפוטרופוס לאדם, נוצרים בינו לבין האדם יחסי נאמנות (סעיף 67ד' לחוק הכשרות המשפטית). אפוטרופוס הוא גם נאמנו של בית המשפט הממנה אותו, שהרי בבסיס המינוי מונחת מסקנת בית המשפט, לפיה האפוטרופוס הוא מי שנראה לו בנסיבות העניין מתאים יותר לטובת האדם (סעיף 35(א) לחוק הכשרות המשפטית). מערכת נאמנויות כפולה זו מבססת חזקה שאפוטרופוס ממונה פועל בהתאם לחובותיו לטובת האדם שמונה לשמש לו כאפוטרופוס [סעיף 39 (א) לחוק הכשרות המשפטית; א"פ (ת"א) 42296-10-20 ש.ב. נ' פ' (אדם שמונה לו אפוטרופוס) ואח' (10.5.2021), עמ' 5-6]. לכן, גם מתוך הנחה שמינוי אפוטרופוס נועד לסייע בהוצאה לפועל ומימוש החלטות ועדת האבחון, כפי טענת המבקשים, אין לצאת מתוך הנחה שאפוטרופוס החיצוני ישמש הלכה למעשה כ"חותמת גומי" להחלטות ועדת האבחון, אלא חזקה על המשיב 2 כי כל מהלך, כזה או אחר, בעניינו של האשל"א יעשה משיקולים עניינים בלבד ובראי טובתו של האשל"א. בנוסף, יש להניח שהמבקשים 2-1 ימצאו את הדרך המשפטית להשמיע את עמדתם ודעתם, בעצמם או באמצעות בא כוחם, בכל הליך בעניינו של האשל"א.

לבסוף, הכרעה בדבר טובתו של אשל"א מבוססת על מכלול הראיות שהובאו בפניי בית המשפט, ובכלל זה חוות דעת ו/או תסקיר שמשקלו דומה למשקל חוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט [בע"מ 4259/06 פלוני נ' היועמ"ש (13.7.2006); ע"מ 5072/10 פלוני נ' אלמונית (26.10.2010)]. בהתאם לפסיקה, מדובר בכלי מרכזי מהותי בתוך מכלול התשתית הראייתית. ככלל יטה בית המשפט לאמץ את הממצאים והמסקנות בחוות הדעת או התסקיר, לפי העניין. עם זאת, נתון שיקול דעת לבית המשפט האם לאמץ את ההמלצות הנ"ל במלואן, חלק מהן, או אף לסטות מהן במקרים המצדיקים זאת [א"פ (י-ם) 39398-01-17 מ.נ. נ' ב"כ היועץ המשפטי לממשלה במשרד הרווחה (19.4.2018)].

בענייננו, עו"ס לסדרי דין נכחו בדיון ביום 24.5.2022 אך המבקשים לא ביקשו, בשום שלב, את חקירת העו"ס על ההמלצה למינוי אפוטרופוס חיצוני. ההמלצה, אפוא, לא נסתרה; ועמדתו של האפוטרופוס לדין כגורם שאינו מהווה חלק מהסכסוך תומכת אף היא במינוי אפוטרופוס חיצוני.

סוף דבר

לאור כל האמור לעיל, מצאתי כי מינוי אפוטרופוס חיצוני עולה בקנה אחד עם טובתו של האשל"א, ומינויו של המשיב 2 עדיף על פני מינוי המבקשים.

אין צורך לומר, כי ככל שהמבקשים 2-1 יוסיפו וייטיבו עם בנם, למרות מינויו של המשיב 2 כאפוטרופוס, יפה יעשו ויש לברך על כך.

פסק הדין מותר לפרסום בהשמטת שמות ופרטים מזהים.

המזכירות תשלח את פסק הדין ותסגור את התיק.

ניתן היום, כ"ד אייר תשפ"ב, 25 מאי 2022, בהעדר הצדדים.