נ. ואח’ נגד מ. ואח’

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
עמ”ש

52550 – 10 – 18 נ. ואח’ נ’ מ. ואח’
בפני כבוד השופטת מ. ברנט, אבייד
כבוד השופטת ר. פלאוט
כבוד השופט צ. ויצמן
מערערות
1.ע. נ. 2. א. ק. ע”י ב”כ עו”ד סיגל הופמן ו/או רוברט ליכט-פטרן
נגד
משיבים
1.ד. מ. ע”י ב”כ עו”ד ללי פרלמן
2. ב”כ היועץ המשפטי לממשלה
בעניין הקטינים:
1. ש. ק. מ. (יליד 2. א. ק.-מ. (יליד

12 . 5 . 2014 ) 28 . 9 . 2016 )
פסק דין
הש’ צ. ויצמן
פתח דבר האם אפשר שיהיו לילד שלושה הורים רשומים ? ולחלופין – האם אפשר שימונה לקטין אפוטרופוס על אף קיומם של שני הורים ביולוגיים מתפקדים ונוכחים המשמשים לו כאפוטרופוסים טבעיים?
5
שאלות אלו, הנוגעות בליבת התא המשפחתי – ההורות ומיהותה – עומדות לפתחנו ולהכרעתנו במסגרת ערעורן של המערערות על פסק דינו של בית המשפט לענייני
8 9
1 מתוך 44
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
עמ”ש

52550 – 10 – 18 נ. ואח’ נ’ מ. ואח’
1

13. אף שהזכות להורות הוכרה כאחת מזכויות היסוד של האדם בישראל, וכזכות הנמצאת במדרג גבוה בסולם ערכי-אנושי ומהווה חלק מטבעו של כל אדם, מחירותו ומכבודו (בג”צ 4077 / 12 פלונית נ’ משרד הבריאות (2013); בג”צ 7444 / 03 בלאל מסעוד דקה נ’ שר הפנים (2010); עמ”ש 28901 – 03 – 17 (חיפה) היועהמ”ש נ. פלונית (2018)), אין בנמצא בדין הישראלי הגדרה למיהות ההורה, ואולם כפי שהבהיר בית המשפט העליון בבע”מ 1118 / 14 הנ”ל –
3 4 5
“חסר זה מעורר קשים בפני עצמו. ברם, לא נדרשת הגדרה של המונח “הורות” בכדי לומר שהחוק עוסק, בין היתר, בענייני הורות ומעמדם של הורים כלפי ילדיהם”

14. מכל מקום, נראה כי יהא זה נכון לומר כי רוב מערכות המשפט, דתיות וחילוניות כאחד, וכן רבות מתרבויות העולם תופסות את המשפחה הביולוגית כתא בסיס של החברה האנושית ורואות בה – “תא הקודם לצורות השונות של ההתארגנות הפוליטית, הן מבחינה היסטורית והן מבחינה פילוסופית” (כרמל שלו, הסדרים לנשיאת עוברים – מבט משפטי וערכי, עמ’ 200). תא זה המורכב מהורים ומילדים הקשורים לשני ההורים בקשר דם, נתפס כטבעי ולכן כנטול הטיות אידיאולוגיות או הבניות חברתיות ותרבותיות (צבי טריגר, רשיון הורות, זכויות הילד והמשפט הישראלי, הוצאת רמות, עמ’ 395). בדומה, נקודת המוצא של המחוקק הישראלי היא כי זהות ההורה נקבעת על-פי הקשר הגנטי בינו לבין הילד – זוהי הזיקה הראשונית והטבעית. לעניין זה די שנפנה להוראת סע’ 3 (א) לחוק שוויון זכויות האישה תשי”א-1951, המורה – “האם והאב כאחד הם האפוטרופסיים הטבעיים על ילדיהם, מת אחד ההורים, הנשאר בחיים הוא האפוטרופוס הטבעי”
12 13 14 15 16 17 18 19
20
וכדבריה של כב’ הש’ ע. ורבנר בעמ”ש

28901 – 03 – 17 הנ”ל –
“ההורות הטבעית אינה יציר המשפט, אלא יציר הבורא/הטבע (איש איש כפי השקפתו)”
11 מתוך 44
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
עמ”ש

52550 – 10 – 18 נ. ואח’ נ’ מ. ואח’
אלו יעשו במשנה זהירות ותוך גדרת גדרות ותנאים שיאפשרו פיקוח והשגחה ראויים, לפיכך דרך המלך היא לתת את הבכורה למחוקק ביצירת פתרונות משפטיים כוללים בסוגיות מהותיות ומרכזיות בעניינו של התא המשפחתי ולאפשר לו לבחון באופן מושכל ומקיף את כלל ההשלכות אשר תהיינה לקביעותיו ולמתווה הנורמטיבי שיוציא תחת ידיו. על דרך הכלל ראוי כי בסוגיות שכאלו ימָתְנוּ בתי המשפט את ריצתם ויתנו למחוקק להקדימם על מנת שיוכל ליצור מתווה חוקתי הולם, כולל וראוי לסוגיה נכבדה זו שעניינה במבנה המשפחה ובמיהותה של ההורות.
1 2 3 4 5
9 10
15. יפים לעניין זה הדברים שנכתבו ע”י המלומד ד”ר יחזקאל מרגלית במאמרו- על קביעת הורות משפטית בהסכמה כמענה לאתגרי קביעת ההורות המשפטית בעת החדשה דין ודברים ו’, 553 (2012) ואשר עיקרם בצורך למציאת הסדר מקיף וקוהרנטי לכל הדילמות העולות מסוגיות שינוי המבנה המשפחתי בכלל וההורות בפרט, ובלשונו –
11
12
14
15
16
17
“…נושא מרכזי ורגיש זה של קביעת הורות משפטית מצריך הסדרה מקיפה וקוהרנטית של כלל הדילמות שבהן עולה סוגיה זו כדי למנוע הכרעות שיפוטיות סותרות שיינתנו נקודתית במקרים השונים שיתגלגלו לפתחו של בית המשפט. כמו כן יש לציין כי דיני המשפחה רוויים בארץ כבעולם בהטיות ובתפיסות עולם שונות ומגוונות ופעמים רבות אף סותרות. לפיכך, חקיקה שיפוטית עשויה לשקף בעיקר את תפיסת העולם של השופט שהכריע בתיק אך לא את דעת ככלל הציבור, ולאחר שהסוגיה בהקשריה הרחבים נבחנה ועברה בבית המחוקקים. לפיכך יש לדחות על הסף מודל הדוגל דווקא בהתקדמות ממקרה למקרה והתמודדות אד הוק עם כל דילמה ודילמה כעומדת על רגליה שלה. תחת זאת יש לחפש מודל קוהרנטי ומגובש…”.
28 29

הכרה בצורך להסדרת סוגיית המשפחה החדשה לגווניה וצורותיה באופן כוללני ומקיף, מסמנת את המחוקק כמי אשר ראוי שהסדרה זו תעשה על ידו וכי אין זה ראוי שבתי המשפט יבנו את ההסדר הנורמטיבי טלאים טלאים תוך הכרעות ממוקדות במקרים פרטיים. וכפי שמצאנו דבריו של כב’ הש’ נ. הנדל בעניין בע”מ 1118 / 14 הנ”ל –
31
13 מתוך 44
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
עמ”ש

52550 – 10 – 18 נ. ואח’ נ’ מ. ואח’
1
ואי אפשר שלא נביא מלשון הזהב של כב’ הש’ זילברג באמרתו שאף שנאמרה לפני למעלה מחמישים שנה דומה כי לא הועם זוהרה –
“…הבעיה היא: נכבדה מדי, עדינה מדי, רבת פנים מדי, ועוורי צבעים דאלטוניסטים הרואים את הכל ב’שחור-לבן’ או ב’לבן שחור’ – לא יפתרוה לעולם. כי בתחומי בעיה זו, כמו אצל כל השאלות החברתיות הגדולות של מדינתנו הצעירה ועמנו העתיק, פועלים גורמים מגורמים שונים: שיקולי דת, מוסר, תרבות, נימוסין, ‘למה יאמרו’; סולידריות בין-לאומית ואחריות לאומית; מסורת וקידמה, עם ומדינה, גולה ומולדת – כל אלה ערכים היוליים אשר רק מחוקק כל רואה, הסוקר את כולם סקירה אחת, יוכל ליצוק מהם מטבעות של משפט. על כל פנים לא באמצעים פרטיזניים מחתרתיים תיפתר הבעיה, ולא בלהטוטי-משפט של ‘הבה נתחכמה’ ייושרו ההדורין הגורליים שבה” (בג”ץ 80 / 63 גורפינקל וחקלאי נ’ שר הפנים, (1963)
11
12
13
14 15
16
ודומה שאין להוסיף על האמור.
X
19 20
22 23
16. אכן, כפי שציינו לעיל, פעמים מצאו בתי המשפט כי העת דוחקת ולא ניתן להמתין למחוקק עד אשר ישלים את פעולתו ומתוך שכך מצאו פתרונות ביניים שישמשו כסעד ולו זמני לפתרון מצוקה קיימת, שכן השיהוי במתן הסעד בהמתנה עד אשר יפעל המחוקק את פעולתו, עלול היה לגרום לנזק בלתי הפיך למשפחות – להורים והילדים שבתא המשפחתי – ולחברה בכללותה, נזק שיהיה קושי לתקנו במעשה חקיקה מאוחר. כך, לדוגמה, נהגו הערכאות השיפוטיות בכינון צווי הורות פסיקתיים לצורך מתן פתרון הכרחי לבני זוג חד מיניים שביקשו לנצל את האפשרויות שבאו לעולם עם התפתחות המדע בתחום הפריון וההוריה, כפי שנפרט בהרחבה להלן, ואולם כאשר הנושא הנדון הוא צורתו של התא המשפחתי וקביעת היחסים בין חברי התא, סוגיה אשר לה השלכות חברתיות, אתיות וכלכליות משמעותיות ביותר וכאשר אין מצוקה פרטית המחייבת פתרון חירום, מהיר וחפוז, שהרי יש לילדים את הוריהם הביולוגיים בצד הכרתם האישית בנוכחות המערערת כנוכחות קיימת ומשמעותית, ראוי להותיר המלאכה בידי המחוקק על מנת שיוכל ליצור מיתווה מושכל כולל אשר יעשה אחר בחינת כלל ההשלכות העשויות לנבוע ממנו, שכן בניית מתווה משפטי תוך התייחסות למקרים פרטניים עלולה ליצור חקיקה
28 29 30 31 32 33
15 מתוך 44
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
עמ”ש

52550 – 10 – 18 נ. ואח’ נ’ מ. ואח’
שונות.
3 4 5
7

עיון בדין העולמי יש בו ללמד כי גם באותן מדינות בודדות אשר בחרו להכיר בתא משפחתי הכולל יותר משני הורים, נעשה הדבר, על דרך הכלל, בדרך של חקיקה ולא כיצירה פסיקתית של בתי המשפט. כך יש מדינות אשר אֶפְשרו בחקיקה יצירה של “הורות הסכמית” והסמיכו את בתי המשפט להכיר בהסכמים שכאלה כאשר מתמלאים מספר תנאים, ובמדינות אחרות הכירו באופן ישיר בתאים משפחתיים מכוח זיקה לזיקה למי משני הורים ביולוגיים. כך, כדוגמה, בקליפורניה תוקן החוק באופן המסמיך את בתי המשפט להכיר ביותר משני הורים לילד וזאת באם הכרה בתא הורי זוגי בלבד תהא מזיקה לילד ( .Sen B ( Reg . Sess ( cal 2013 ,274 וראו לעניין זה – טלי מרקוס, צריך (רק) שניים לטנגו – על האפשרות להכיר ביותר משני הורים לילד אחד (2014) משפטים, מ”ד 463). בדומה גם במחוז בריטיש קולומביה בקנדה כולל החוק שנכנס לתוקף ב 2013 הגדרה רחבה יותר של הורות (Family Law Act s . b . c 2011 c . 25 ( can ) ובמחוז אונטירו אפשר החוק שתוקן בשנת 2016 הגדרה רחבה של הורות הכוללת, בין השאר, בן זוג של ההורה הביולוגי וצדדים להסכם הורות (23 .All Families are Equal act 2016 s . o . 2016 c) מכל מקום ההסדרים הנזכרים נעשו כולם בחקיקה ולא בדרך פסיקתית.
9 10 11 12
14 15 16

במאמר מוסגר נאמר כי דווקא שיטות משפט עתיקות הכירו במצב אפשרי של יותר משני הורים. כך ע”פ הדין הרומי יכלה אישה להינשא לשני גברים וילדיה היו שייכים לשני בני זוגה וממילא היו להם 3 הורים – שני אבות ואם (יש הסבורים שהחוק הרומי אף אִפשר כריתת “חוזה לשכירת רחם” בו אשה נשואה משכירה רחמה לגבר אחר על מנת להוליד את ילדו, כך סיפורו של קווינטוס הורטניוס, הנואם הרומי הידוע אשר נישא למרקיה, אשתו של קאטו הצעיר, נינו של קאטו הזקן, כך שהילד שנולד להם היה ילד לשלושה הורים, ראו – פלוטארכוס, חיי אישים :אנשי רומי, 1986, עמ’ 391 – 392 וכן במאמרו הנזכר של צ. טריגר – רשיון הורות עמ’ 395 – 397 )._
18 19 20 21 22
גישה מעניינת אנו מוצאים אף בדין העברי אשר לא התעלם מתמורות העיתים.
17 מתוך 44
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
עמ”ש

52550 – 10 – 18 נ. ואח’ נ’ מ. ואח’
2 3
הרש”ר הירש מסביר בפרושו לתורה (במדבר א, ב) כי הדיבור “משפחה” הוא מלשון “שפח”/”ספח” שכן היא מספחת אל תוכה יחידים. מכאן ניתן לומר שגם שפחה היא מלשון “ספח” שמסתפחת ומצטרפת אל המשפחה והרי לך משפחה בת יותר משני הורים (וראו – הרב מנשה וינר, מעמדם של בני השפחות, אתר ישיבת מעלות).
7 8
20. ואולם, ברי כי העולם שינה את אורחותיו ונוהל השפחה לא היה קיים בתקופת חז”ל, ממילא אנו מוצאים בדבריהם הנזכרים שני הורים ביולוגיים בלבד – אם ואב, אלא שבעידן המודרני בו אנו חיים, התפרצה לזירה דמות נוספת הקשורה לקטין בפן ביולוגי כזה או אחר – האם הנושאת הפונדקאית.
12 13 14 15

האמת תאמר, התקדמות המדע והאפשרות להרות באמצעות פונדקאית, תפסו את פוסקי ההלכה בהפתעה מוחלטת והם נדרשו לבחון מהפן ההלכתי, בין השאר, מי היא אמו של הילד – בעלת הביצית או האם הנושאת. מכל מקום, העולם המתחדש לא עצר את פוסקי ההלכה מלבחון את עמדת ההלכה לגבי “חדשות זה מקרוב באו” וכדברי הרב הראשי בן ציון מאיר חי עוזיאל ז”ל – “תנאי החיים, שינויי הערכים, תגליות הטכניקה ומדע, מולידים דור דור שאלות ובעיות חדשות שדורשות פתרונן. אין אנו יכולים להעלים עיננו משאלות אלו ולומר “חדש אסור מן התורה’ ” (משפטי עוזיאל, והדברים צוטטו לאחרונה בספרו המונומנטלי של עשהאל אבלמן, תולדות היהודים, 2019, עמ’
16
(390
המחלוקות בין הפוסקים התייחסו בראש ובראשונה לעצם מעשה ההזרעה המלאכותית (או הפרייה תוך רחמית), הליך שראשיתו בשנת 1886 עת נולד בארה’ב תינוק ההזרעה המלאכותית הראשון (Iul) ובמסגרתו מוחדר זרע לגופה של האישה בעלת הביצית, ולאחרי כן להליך ההפריה המלאכותית חוץ גופית (IVF), שראשיתו ב1978 עם לידת תינוק ההפריה הראשון בבריטניה (ישראל היא המדינה החמישית בעולם בה בוצעה הפריה מלאכותית בשנת 1982). מבלי להיכנס לפירוט הדעות
26 27 28
30
1 כפרפראזה על דבריו הידועים של החת”ם סופר.
19 מתוך 44
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד

עמ”ש 52550 – 10 – 18 נ. ואח’ נ’ מ. ואח’
יהא זה ראוי כי נכריע מיידית וסופית בעניינה של העותרת”

וכן ראו לעניין זה דבריה של כב’ השופטת ד’ ברק-ארז בבג”ץ 4077 / 12 פלונית נ’ משרד הבריאות (2013) בו נדונה בקשתו של תורם זרע לבנק הזרע לחזור בו מתרומתו, בהבהירה כי לא בכל מקרה שבו מתאפשרת פעולה מסוימת בעקבות התפתחות טכנולוגית מצמיח הדבר בהכרח זכות בשדה המשפטי, ובלשונה –
3 4 5
11
“מצבים אלה חוזרים ומעוררים את השאלה האם כאשר אפשרות פעולה מסוימת קיימת, כעניין מדעי וטכנולוגי, משמעות הדבר היא שאף קיימת זכות לעשות בה שימוש, וכן שאין להגביל את השימוש בזכות זו. בענייננו, מאחר שקיימת אפשרות טכנית לעשות שימוש במנות הזרע הנוספות של התורם, ההנחה שביסוד העתירה הייתה שניתן יהיה אף לעשות בהן שי מוש, ללא הגבלה. אכן, הטכנולוגיה פותחת בפנינו אופקים חדשים, ומעניקה לנו אפשרויות בחירה נוספות. אולם, העובדה שאפשרויות טכנולוגיות ומדעיות מאפשרות נקיטת צעדים מסוימים אינה מקנה, כשלעצמה, זכות לעשייתם” (שם, בפסקה 32 לחוות דעתה)
12 13
14
15
16
17
18
20
אך נשוב לענייננו והוא – עמדת הפוסקים באשר לייחוס האימהות בהליך של פונדקאות.
21. כאמור המחלוקת בין הפוסקים באשר לייחוס אימהות במצב של אם נושאת היא נוקבת וחוצת גבולות ודומה כי אין לך דעה אפשרית שלא הושמעה.
26
רבים מהפוסקים סברו כי האם היא דווקא האם הנושאת והיולדת – כך מצאנו את עמדת הרב אברהם וולדנברג בספרו ציץ אליעזר חלק י”ט, ס’ מ’, במענה לשאלה שנשאל ע”י פר’ אברהם אברהם, ובלשונו –
“דהוא הדין נמי בביצית הניטלת מגופה של אשה אחת ומשתילים אותה בגופה של אשה אחרת להריון וללידה שמתבטלת הביצית לגופה של האשה האחרת והולד מתייחס לאשה השנייה אשר בנידוננו היא זאת הפונדקאית, והולד מתייחס אפוא אחריה”
21 מתוך 44
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
עמ”ש

52550 – 10 – 18 נ. ואח’ נ’ מ. ואח’
1 2 3 4

עיננו הרואות, אפשר, לדידם של כמה מן הפוסקים, כי לילד תהיינה שתי אימהות וממילא שלושה הורים ואולם זאת כמובן שכאשר לשתי האמהות יש קשר גנטי (ביצית) או ביולוגי (נשיאה ברחם והולדה) לעובר (עוד על התמורות בפסיקה ההלכתית בפסיקה הנוגעת להשלכות הרבות של הליכי ההפריה המלאכותית והפונדקאות ראו בפסק דיננו בעניין עמש (מרכז) 45930 – 11 – 16 – מדינת ישראל נ’ אשר שחר, (2017)). ואולם כפי שנראה להלן, יש לסייג ולאבחן הדברים שכן חכמי ההלכה מתייחסים בעיקר לפן היוחסין והשלכותיו ההלכתיות ואין הם נוקטים בדרך של ניתוק הורי משפטי במצב של ריבוי הורי, דרך בה נוקט המחוקק הישראלי הנדרש לקביעת נורמות משפטיות חוץ הלכתיות, היינו כאלו הנוגעות לא רק לייחוס הולד להורה אלא גם להשלכות המשפטיות שקשר זה יוצר מאליו – זכויות וחובות בין הורה לילדו.
6 7 8 9 10
*****
כעת נבוא אל העיקר ונעיין, אפוא, בפועלו של המחוקק הישראלי בכל הקשור לסוגיות הנצבות לפתחנו, ונוכיח כי המחוקק הישראלי, למצער לעת זו, ביקש שלא להרחיב בשום דרך וצורה את המתווה הנוהג של שני הורים בתא משפחתי.
14 22. כאמור, בניגוד לעמדת ב”כ המערערות, עיון במסכת החקיקה הישראלית יש בו ללמד כי המחוקק הישראלי ביקש לצמצם את התא המשפחתי באופן שיהיו בו לכל היותר שני הורים, וכי אין מדובר בהתייחסות הנובעת מצורתו השגרתית והרגילה של התא המשפחתי, בגדר “דיבר המחוקק בלשון בני אדם” אלא מתוך קביעה פוזיטיבית באשר לכמות ההורים בתא משפחתי או מספר ההורים האפשרי לילד. הדברים נלמדים הן מלשונן של הוראות חוק רבות וחד משמעיות והן מתוך כך שהצעות חוק שונות אשר ביקשו להגדיל את התא המשפחתי באופן שיוכל לשאת יותר משני הורים הוסרו משולחנה של הכנסת לאחר דיון בהן, הכול כפי שיפורט להלן
20 21 22
23. חוק האפוטרופסות המסדיר, בין היתר, את מערכת הזכויות והחובות שבין הורים וילדיהם קובע בסעיף 18 כי –
23 מתוך 44
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
עמ”ש

52550 – 10 – 18 נ. ואח’ נ’ מ. ואח’
1 2 3 4

מאפשר, בתנאים מסוימים, הטבה סוציאלית אף ל”הורה חורג”, היינו מי אשר נשוי להורהו הביולוגי של הילד, ואולם הדיבור “הורה חורג” אינו מבקש להוסיף הורות משפטית או הורות רשמית ברת רישום, ואין הוא מבקש ליצור מערכת יחסים משפטית בעלת זכויות וחובות בין הקטין להורה החורג, המקבילה למערכת משפטית הורית רגילה, אלא כל תכליתו של דיבור זה להקנות זכויות כלכליות מסוימות לזה אשר נשא בעול יחד עם ההורה הביולוגי – הא ותו לא ! (וראו לעניין זה – עמ’ח (ראשל”צ) 41988 – 03 – 11 ר.אנ. קצין התגמולים (2013)), והרי לא לכך מכוונות המערערות בתביעתן ולא לזאת הן מייחלות. כך ב”כ המערערות ציין לפנינו מפורשות כי אינו מעוניין בהגדרת בת הזוג כ”הורה חורג” אלא כ”הורה משפטי” לכל דבר, ולשונו –
8
10 11

“אין שום רלוונטיות למעמד של הורים חורגים. הורה חורג אינו הורה. אנו מודים בכך…” (פר’ הדיון מיום 18 . 9 . 19 עמ’ 5 ש’ 18 וכן ראו לעניין זה דבריו של ב”כ המערערות עצמו בסע’ 22 א לכתב הערעור).
לדרישתו של ב”כ המערערות אין, אפוא, כל מקור בדין הישראלי.
14
25. כאמור, אני סבור כי התייחסות המחוקק למשפחה כתא הכולל שני הורים בלבד אינה בגדר “ברירת מחדל” הנתונה לשינויים בנסיבות מסוימות אלא היא קביעה פוזיטיבית חד משמעית, ראיה לדבר דחייתן של הצעות חוק אשר הונחו לפתחה של הכנסת שעניינן בהגדלת מספר ההורים בתא המשפחתי, כפי שיפורט להלן –
15 16 17
19 20 21

ביום 5 . 3 . 18 הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (תיקון – הכרה בתא משפחתי של יותר משני הורים), התשע”ח-2018 (להלן – הצעת חוק ריבוי הורים) ואולם זו הוסרה מעל שולחן הכנסת כבר בדיון המקדמי שנערך ביום 6 . 6 . 18 (ההצעה נפלה ברוב של 42 מתנגדים מול 21 תומכים). הצעת חוק זו ביקשה לאפשר הכרה משפטית בתאים משפחתיים שבהם יותר משני הורים וזאת נוכח התמורות החברתיות שחלו בעשורים האחרונים, ובפרט צמיחתם של תאים משפחתיים בקהילת הלהט”ב. במסגרתה של ההצעה התבקש תיקון בחוק האפוטרופסות כך שיווסף לו סעיף בזו הלשון –
23 24
25 מתוך 44
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד

עמ”ש 52550 – 10 – 18 נ. ואח’ נ’ מ. ואח’

א. זיקה גנטית – ההורים בעלי הזרע והביצית שמהם נוצר הילד. ב. זיקה פיזיולוגית – האם שנשאה ההיריון ברחמה. אימוץ – בהתאם לחוק האימוץ. ד. זיקה לזיקה – מכוח היות מבקש ההכרה בהורות בן זוגו של בעל הזיקה הגנטית (וראו בע”מ 1118 / 14 פלונית נ’ משרד הרווחה והשירותים החברתיים (2015)).
4
27. הזיקה הפיזיולוגית מאפשרת הכרה בהורות של אישה שנושאת ברחמה את ההיריון, על אף שאינה בעלת קשר גנטי לילד. הזיקה הפיזיולוגית מעוגנת בחוק תרומת ביציות, תשע”ה-2010 (להלן: חוק תרומת ביציות), הקובע בסע’ 42 (א) כי –
10
“ילוד שנולד כתוצאה מתרומת ביצית, יהיה ילדה של הנתרמת לכל דבר ועניין”.
11 12
13
וסע’ 42 (ג) מנתק את הקשר המשפטי שבין בעלת הביצית לוולד –
16
17
” (ג) הזכויות והחובות הקיימות בין הורים ושאר קרוביהם ובין ילדי ההורים לא יהיו קיימות בין התורמת ושאר קרוביה ובין היילוד שנולד כתוצאה מתרומת ביציות, ולא יהיו נתונות לתורמת, ביחס ליילוד, הסמכויות הנתונות להורים ביחס לילדיהם”
18
19
00
22
24
בדומה, כאשר עסקינן בפונדקאית המבקשת לסייע בידי זוג להבאת ילדם לעולם, יוצר החוק מתווה נורמטיבי הנעזר בהסכם בין ההורים המיועדים עם האם הפונדקאית, עסקינן בהסכם הורות ייחודי אותו מכשיר המחוקק להבדיל מהסכמי הורות פרטיים אחרים, המנתק בסופו של דבר את קשר ההורות של האם הפונדקאית לילד. וכלשונו של הש’ נ. הנדל בעניין בע”מ 1118 / 14 הנ”ל, ההורים המיועדים נעזרים לצורך הבאת צאצאים, בהעדר אפשרות להביאם בדרך הטבעית, בגורמים שלישיים “שבתום מילוי תפקידם נכונים הם לרדת מבמת ההורות” (ה.ש- צ.ו).
25 26 27
כך סע’ 12 (א) לחוק הפונדקאות קובע כי עם מתן צו ההורות, יהיו ההורים המיועדים הורים ואפוטרופוסים בלעדיים על הילד והוא יהיה ילדם לכל דבר ועניין, ולשונו –
30 31
27 מתוך 44
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
עמ”ש

52550 – 10 – 18 נ. ואח’ נ’ מ. ואח’
אותו קשר ביולוגי ינותק באמצעות הסכם לנשיאת עוברים, מכל מקום, כאשר מתרחש האירוע החריג של חזרת האם הנושאת מהסכמתה לניתוק הורותה, ניתנת הסמכות לבית המשפט לשקול את מהות הקשר שבין ההורים המיועדים לקטין, אין קביעה חד משמעית כי ההורים המיועדים ישמשו כהוריו של הקטין בצד הורותה של האם הנושאת, היפוכם של דברים, נראה כי שיקול הדעת שניתן לבית המשפט תכליתו בעיקר למנוע מצב של הורות משולשת ולקבוע מסגרת יחסים שונה כתוצאה מאותו מעשה חריג של האם הנושאת “הטורף את הקלפים” תוך מתן שימת לב לטובתו של הקטין.
1 2 3 4 5 6 7
10 11
עוד עלינו לתת את הדעת לכך כי כל עוד לא ניתן צו ההורות, ההורים המיועדים אינם מוכרים כלל כהורים וכי מעת שניתן צו ההורות מנועה האם הנושאת מלחזור בה מהסכמתה (סע’ 13 (ב) לחוק הפונדקאות), ניתן ללמוד, אפוא, מהוראת סע’ 13 (ב) לחוק הפונדקאות כי המחוקק גילה דעתו באופן ברור כי לא ניתן להכיר במצב של אם נוספת מעת שניתן צו הורות.
מכל מקום, נציין כי עד היום לא ניתן ולו פסק דין אחד המעמיד וקובע את הורותם של ההורים המיועדים בצד הורותה של האם הנושאת מכוח הוראת סע’ 13 (ג) לחוק הפונדקאות.
16 17
29. באשר לזיקה מכוח אימוץ, אפשר חוק האימוץ יצירת הורות משפטית כאשר ההורים המאמצים אינם בעלי קשר גנטי או פיזיולוגי לילד המאומץ. ואולם הורות זו כוללת ניתוק ההורות הביולוגית של הילד בדרך של הכרזת הקטין כבר אימוץ והוצאתו של ילד מחזקת הוריו הביולוגיים/גנטיים, וזאת אחר בחינת טובת הילד ולאחר שמתברר כי טובתו מחייבת שלא יגדל עם הוריו הביולוגיים.
22 23

הוראת סע’ 3 לחוץ האימוץ קובעת כי – “אין אימוץ אלא על ידי איש ואשתו יחד’
29 מתוך 44
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
עמ”ש

52550 – 10 – 18 נ. ואח’ נ’ מ. ואח’
(ראו עמ’ 1 להסכם פרק ה”הואיל וכן חלק א’ להסכם). כך צויין בהסכם ההורות כי
1
“ההורים (היינו האם והאב – ה.ש) מעוניינים לקבוע את התנאים להורתם המשותפת, תוך הסדרת האופן בו יגדלו את ילדיהם המשותפים והגדרת חובותיו וזכויותיו של כל אחד מהם הן כלפי הילדים והן כלפי ההורה השני” (הדגשה שלנו)
וכי –
“… ההתקשרות בניהם נעשית אך ורק לשם יצירת מסגרת מוסכמת להורות משותפת לגבי ילדיהם המשותפים על מנת להבטיח את טובתם ורווחתם של הילדים”
במסגרת ההסכם הובהר כי האם מתחייבת להצהיר על אבהותו של האב לגבי כל הילדים המשותפים ולוודא כי הוא ירשם כאביהם בתעודות הלידה (עמ’ 2 בסיפא). כך הוסיפו והסכימו הצדדים כי המשמורת על הקטין שיוולד תהא בשנתיים הראשונות לאם ולאחרי כן תהא משותפת, כן הסכימו על ויתור הדדי לתשלום מזונות ועל הפרדה רכושית בניהם.
12 13 14 15
4.
בכל הקשור לבני זוג בכלל ולבת הזוג בפרט הוסכם בהסכם ההורות כי –
“כל אחד מההורים רשאי לבחור לו בני זוג ולפתח מערכות יחסים זוגיות כרצונו ולהתחייב, בכפוף, לאמור בהסכם זה, כלפי בן זוגו בהתחיבויות זוגיות ומשפחתיות ע”פ שיקול דעתו הבלעדי …” (עמ’ 2 להסכם ההורות)
עוד הובהר בהסכם כי האם מנהלת מערכת יחסים ארוכת שנים עם בת הזוג וכי
“ההורים קובעים כי רק ההורים עצמם ובת זוגתה של האם יהיו רשאים לקבל החלטות לגבי הילדים המשותפים ולקבוע את מסגרות חייהם” (ה.ש-צ.ו; שם, עמ’ 2)
כך הובהר כי –
“כל ההחלטות הנוגעות לחינוכם וגידולם של הילדים המשותפים, לרבות טיפולים רפואיים ואחרים להם יזקקו,
3 מתוך 44
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
עמ”ש

52550 – 10 – 18 נ. ואח’ נ’ מ. ואח’
1 2
סע’ 13 לחוק. היינו המחוקק מחייב את ניתוק הקשר בין ההורים הביולוגיים לקטין קודם למתן צו האימוץ. ובדומה לא יכולים להיות לילד יותר משני הורים מאמצים, כאשר החריג הוא מתן צו אימוץ להורה יחיד. וכאן חשוב להדגיש כי גם צו אימוץ מצומצם או צו אימוץ פתוח (סע’ 16 (1) לחוק) יוצר ניתוק או למצער, ניתוק משפטי מסוים בין ההורים הביולוגיים לילדם ורק ניתוק זה הוא זה שמאפשר את ההורות המאמצת.
4 5
8 9
10
עוד יש לשים לב ולתת את הדעת לכך, שבניגוד להורות הטבעית, אשר אף אם המשפט יכול לבטל חובות וזכויות בקשר אליה, אין הוא יכול לבטלה כליל, הרי הורות מכוח צו האימוץ ניתנת לביטול, בבחינת הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ואותו חוק שאפשר אימוץ וקבע את גדריו, גם קבע כי בית המשפט רשאי לבטל את צו האימוץ בנסיבות מסוימות (סע’ 19 לחוק), ואף קבע מה הן תוצאות ביטול צו האימוץ (סע’ 20 לחוק). גם בהיבט זה, קיים הבדל בין המצב של הורות ביולוגית וקשר גנטי בין ילד להורה לבין מצב בו הקשר מעוגן בצו משפטי שכונן את הקשר.
11 12 13
ואם כן עיננו רואות שניים – האחד, אף בעולם החוקי המשתנה עדיין קיים הבדל בין הורות ביולוגית גנטית להורות משפטית, שכן המשפט לא נועד על מנת להחליף את הילוכו של הטבע אלא אך ורק על מנת ליישר ההדורים בין הטבע לבין אורחות האדם, נוהגו והישגיו. השני – אף בהורות מאמצת אין מקום ליותר משני הורים בחקיקה הישראלית.
16 17 18
30. הזיקה הנוספת ליצירת הורות היא זו המאפשרת, כאמור, הכרה בהורות מתוך “זיקה לזיקה” . אכן הורות זו היא פרי פיתוח הפסיקה. זיקה זו מאפשרת הכרה בהורות, גם במקרים בהם שני ההורים הם בני אותו מין. כך הכירה הפסיקה באפשרות האימוץ במקרים של זוגות חד-מיניים המקיימים מערכת משפחתית.
22 23 24
בעניין ירוס-חקק נפסק על-ידי בית המשפט העליון, כי נשים המקיימות מערכת יחסים זוגית משותפת, כשירות לאמץ על-פי דין באופן הדדי זו את ילדיה של זו, כמובן בכפוף לבחינת שאלת טובת הילד. כפי שרמזנו לעיל, הורות משפטית המבוססת על
27 28
31 מתוך 44
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
עמ”ש

52550 – 10 – 18 נ. ואח’ נ’ מ. ואח’
מלכתחילה משפחה בת 4 הורים, וכך קבוצות המבקשות לחיות בקומונה או בדרך של “משפחה פולימרית” יטענו לקיומם של הורים רבים, שכן כלל הבגירים בקומונה יתחייבו להורתו לגידולו ושמירה על טובתו של ילד. ההכרה במשפחות שכאלו ראוי שתבחן על ידי הכנסת כמחוקק על כל השלכותיה החברתיות, האתיות, האמונתיות והכלכליות ואין מקום להכניס משפחות אלו טיפין טיפין לפתחו של אולם בהחלטות שיפוטיות פרטניות אשר מעצם טיבן וטבען אינן יכולות לבחון ולשקול את כלל ההשלכות העולות מהן.
1 2 3 4 5 6
9 10
32. כדוגמה לקשיים שמעלה כינון תא משפחתי בן יותר משני הורים, נביא מתוך דבריו של המלומד ד”ר יחזקאל מרגלית במאמרו הורות משפטית מן הדין ומן הצדק – גבולותיו הנורמטיביים הראויים של צו ההורות הפסיקתי, משפטים, (מז), 113. במסגרת מאמר זה, קיים פרק העוסק בנושא ההכרה באימהות נוספת של בת הזוג הלסבית. וכך כותב ד”ר מרגלית במאמרו –
“הפיצול ההולך וגובר בין המציאות הביולוגית ובין המציאות המשפטית הנקבעת על פי הרישום במרשם האוכלוסין מערער את המשמעות העמוקה והרחבה יותר שיש לקשרי הורים-ילדים במדינה יהודית ודמוקרטית, שבה ההלכה היהודית ותובנותיה בדבר ההורות הטבעית-ביולוגית, היא עדיין שחקן מרכזי מאד הן בהיבט המשפטי והן בהיבט החברתי. אשר על כן, לכל הפחות בהקשר של רישום ההורות המשפטית, יש לעשות כל מאמץ לשמר את הזיקה שבין ההורות הביולוגית גנטית ובין ההורות המשפטית הנרשמת במרשם.”

ובמאמרו כך לא בונים הורות הסכמית המשפט ברשת – זכויות אדם, מבזק הארות פסיקה 46 (יולי 2015) כתב – “מתן תוקף להורות הסכמית והכרה בה בלא כל פיקוח ובחינה קפדנית של מהות ההסכם המתגבש… עלול לפגוע בערכים ציבוריים חברתיים מן המעלה הראשונה”.
עוד נאמר באותו מאמר כי:
33 מתוך 44
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
עמ”ש

52550 – 10 – 18 נ. ואח’ נ’ מ. ואח’
טענת האפליה
3 4 5
33. לטענת המערערות, תוצאת פסק דינו של בית משפט קמא מתעלמת מזכויותיהן ההוריות ומזכותן החוקתית לשוויון כחלק מזכותן לכבוד האדם וחרותו. לטענתן, לו היו משתמשות בתורם זרע אנונימי, היו זכאיות לצו הורות פסיקתי ואולם מעת שבחרו בתורם ידוע ומזוהה, נשללה זכותה ההורית של בת הזוג. ואנו אומרים היא הנותנת – כאמור, אנו עוסקים באיזונים שונים בין גישות חברתיות נוהגות ומסורתיות ובין שיח הזכויות שאף אותו יש לכבד ובכלל זה הרצון להגשים את מאוויהם של מגדרים שונים להורות, ואולם במסגרת איזונים אלו, יכול תא משפחתי של בנות זוג למצות את הזכות ההורית בדרך של תרומת זרע אנונימית של תורם המבקש מעצם תרומתו לנתק עצמו מהורתו לקטין, בדרך זו תזכה כל אחת מבנות הזוג שיזמו את הורית הילד למימוש הורתה, ואולם כאשר הדרך הנבחרת היא דרך המבקשת להתנגח בהורות אחרת המבקשת להתקיים – הורות ביולוגית טיבעית – אין מקום לבוא וליצור בריאה חדשה שעניינה “בהורות משולשת” אך ורק על מנת להפיס את זכותה ההורית של בת הזוג אשר יכולה הייתה להתממש בדרך אחרת. עניין לנו, אפוא, בבחירה ולא באפליה.
7 8 9 10 11 12 13 14 15
הסכם ההורות

34. בעניין 1118 / 14 הנ”ל נפסק פה אחד ע”י הרכב מורחב של בית המשפט העליון כי הענקת מעמד של הורה מכוח הסכם פרטי על כל המשתמע מכך לעניין זכויות וחובות כלפי הילוד, מהווה עקיפה של הוראות הדין הקיים, וכי יצירת הורות הסכמית אינה אפשרית ואינה חוקית, כך גם חוק האימוץ וחוק הפונדקאות קובעים שורה ארוכה של מנגנוני פיקוח ומבהירים כי אין די בהסכמה בין פרטים בכדי ליצור יחסי הורות. פסיקה זו הורתה ברצון להבטיח איזון נאות והגנה על זכויות כל המעורבים בהליכים הרגישים הנוגעים לקביעת יחסי הורות ובראשם ענינו של הילד עצמו. כך מצאנו את דבריו של כב’ הש’ מ. מזוז בבע”מ 4880 / 18 הנ”ל –
21 22 23 24
למותר לומר כי “הורות הסכמית” אינה מוכרת בדין ואינה מתיישבת עם ההסדרים המשפטיים של הדין הישראלי
35 מתוך 44
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד

עמיש 52550 – 10 – 18 נ. ואח’ נ’ מ. ואח’
2 3 4

הדעת נותנת, וכך טוען אף האב עצמו, כי לו היה יודע שלקטין שיוולד מזרעו יהיו שלושה הורים לא היה מוכן ומסכים למעשה ההורות, האב אומנם לא ביקש לשלול מבת הזוג קשר כזה או אחר עם הילד שיוולד ואף לא נמנע מהלעניק לה זכויות “מעין הוריות” לקביעת מסגרות החיים של הילדים וכיוצ”ב, ואולם קשר הורי הוא קשר יסודי ומקיף בהרבה, בכללו זכויות ירושה והורשה, זכויות כלכליות הנובעות מהקשר ההורי, זכויות לקרוא את הילד בשם וכיוצ”ב, לעניין זה לא באה כל הסכמה ונכונות מצד האב, והמערערות מבקשות, אפוא, לכוף על האב הסכמות או מציאות להן לא הסכים והסכין מלכתחילה ואפשר כי לו ידע שאלו יכפו עליו לא היה מסכים כלל להרות את הילדים במתכונת ובמסגרת שכזו. בדומה, יש מקום לטענת האב לפיה הוא נכון היה להורותם של הקטינים ובלבד שזמני השהות יחולקו בין שני ההורים ואולם אין הוא מוכן להצטמצם בזמני שהות אשר אפשר שיחולקו באופן תיאורטי בין שלושה הורים (לדוגמה אם האם ובת זוגה יפרדו), כשם שאינו מוכן לכך שבת הזוג תיטול את הקטינים עימה לחו”ל בניגוד לאפשרות שניתנה לעניין זה בהסכם ההורות לאם ולאב, ודוק, הדברים אינם בגדר סברה בלבד שכן האב והאם עצמם – החתומים על הסכם ההורות, צינו בו מפורשות כי – “ההורים (היינו האם והאב – ה.ש-צ.ו) מעוניינים לקבוע את התנאים להורתם המשותפת, תוך הסדרת האופן בו יגדלו את ילדיהם המשותפים והגדרת חובותיו וזכויותיו של כל אחד מהם הן כלפי הילדים והן כלפי ההורה השני” (ה.ש)
7 8 9 10 11 12 13 14 15
16
וכי –
“… ההתקשרות בניהם נעשית אך ורק לשם יצירת מסגרת מוסכמת להורות משותפת לגבי ילדיהם המשותפים על מנת להבטיח את טובתם ורווחתם של הילדים”
ובאשר למשמורת סוכם באופן מפורש כי –
“מיום מלאת לכל אחד מהילדים שנתיים ימים הוא יעבור למשמורת וחזקה משותפת של שני ההורים” (ה.ש)
ובהמשך –
37 מתוך 44
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד

עמ”ש 52550 – 10 – 18 נ. ואח’ נ’ מ. ואח’
“כי רק ההורים עצמם ובת זוגתה של האם יהיו רשאים לקבל החלטות לגבי הילדים המשותפים ולקבוע את מסגרות חייהם” (שם, עמ’ 2)
וכי –
“כל ההחלטות הנוגעות לחינוכם וגידולם של הילדים המשותפים, לרבות טיפולים רפואיים ואחרים להם יזקקו, החלטות באשר למוסדות החינוכיים בהם ילמדו, החלטות בענייני כספים ורכוש הנוגעות לילדים – יתקבלו ע”י שני ההורים ובת זוגתה של האם במשותף לאחר התייעצות בניהם, והכל תוך שמירה על טובת הילדים” עמ’ 3 להסכם ברישא)
11
12
14

ואולם גם פה לא יכולים הצדדים להקנות לעצמם זכויות שאינן קיימות להם בדין ולהרים עצמם בשרוכי נעליהם. כך הוראת סע’ 3 (א) לחוק שיווי זכויות האשה התשי”א – 1951 קובעת – “האם והאב כאחד הם האפוטרופסים הטיבעיים על ילדיהם; מת אחד ההורים, הנשאר בחיים הוא האפוטרופוס הטבעי”
16
17
18
19

בדומה הוראות חוק האפוטרופסות קובעות את הורי הילד כאפוטרופוסים טבעיים שלו. כך הוראת סע’ 14 לחוק קובעת – “ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים”.
בסעיף 28 ובסע’ 33 (א)(1) לחוק נקבעו תנאים להסמכת אפוטרופוס נוסף לקטין, ובלשונם –
“מת אחד ההורים, תהא האפוטרופסות על הקטין להורה השני; ואולם רשאי בית המשפט, בנוסף על אותו הורה, למנות לקטין אפוטרופוס באופן כללי או לענינים שיקבע בית המשפט; והוא הדין אם אחד ההורים הוכרז פסול-דין, או שאינו מסוגל למלא חובותיו לפי פרק זה, או שבית המשפט קבע, בהחלטה מנומקת, כי ההורה נמנע, ללא סיבה סבירה, מלמלא את חובותיו האמורות, כולן או מקצתן או שהאפוטרופסות לקטין נשללה ממנו על ידי בית המשפט, וכן אם אחד ההורים אינו ידוע, או שלא היה נשוי להורה השני ולא הכיר בקטין כבילדו” (ה.ש)
39 מתוך 44
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
עמ”ש

52550 – 10 – 18 נ. ואח’ נ’ מ. ואח’
38. מסקנתי, אפוא, היא אחת – הכרעה בסוגיית ההכרה בהורה שלישי כמו גם במינוי אפוטרופוס שלישי לילד אשר לו שני אפוטרופוסים טיבעיים, הם ענינים אשר נוכח מורכובתם והשלכותיהם החברתיות, מוסריות וכלכליות הם עניין למחוקק לענות בו. מתוך שכך, לו תתקבל דעתי, דין הערעור להדחות.
1 2 3
₪.

39. המערערות תישאנה בהוצאות כל אחד מהמשיבים בשיעור של 20 , 000 הוצאות המשיב 1 תשולמנה מתוך הערבון שהופקד ע”י המערערות.
השופטתו. פלאוט
.1
אני מסכימה לתוצאת פסק דינו המלומד והמפורט של חברי, כב’ השופט ויצמן.
14 15 16 17
2. אבקש להוסיף נימוק נוסף לדחיית הערעור ולמעשה לדחיית תביעת המערערות, ולהתמקד בנסיבות הפרטניות של הערעור שבפנינו. כאמור בתיאור העובדות, כמפורט בחוות דעתו של כב’ השופט ויצמן, עניין לנו עם הורים ביולוגיים (האם (המערערת 2) והמשיב), אשר הרו את ילדיהם בהפרייה חוץ גופית לאחר שחתמו על הסכם הורות. אין מחלוקת כי במועד החתימה על ההסכם ידע המשיב כי בת הזוג (המערערת 1) מצויה בזוגיות עם האם, ומקומה של בת הזוג לא נפקד מההסכם. יחד עם זאת, בת הזוג אינה צד ישיר להסכם, לא חתמה עליו ולא הופיעה במועד אישור ההסכם בבית המשפט. להתנהלות זו יש תוצאה משפטית ומעשית.
19 20 21
.3
בחוות דעתי להלן אצא מתוך נקודת מוצא לפיה ניתנה לבת הזוג זכות השתתפות בגידול הילדים וכי המתווה עליו הוסכם בין האם והמשיב, לרבות הזכויות שניתנו בגידרו לבת הזוג, עומד בקנה אחד עם טובת הילדים.
25
4. הנה כי כן, ניתן לראות בהסכם ההורות שנחתם בין האם לבין המשיב לפיו, כאמור, הוענקו לבת הזוג זכויות השתתפות בגידול הילדים (זכויות שפורטו, כאמור,
28 29
41 מתוך 44
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
עמ”ש

52550 – 10 – 18 נ. ואח’ נ’ מ. ואח’
טענות המערערות בדיעבד, לאחר החתימה על ההסכם ולאחר הולדת הקטינים, אינן יכולות להתקבל ויש בהן משום חוסר תום לב כלפי המשיב שהביא לעולם ילדים מתוך מחשבה וידיעה שהוא- אביהם- והמערערת 2 – אמם, וכי הם ההורים הבלעדיים של הקטינים, המשמורת הינה משותפת וחלוקה זמני השהות הינה שוויונית. לא ניתן ואין לקבל שינוי מתווה זה בדיעבד.
1 2 3 4
7 8
6. ומעל כל אלה, אני מסכימה לקביעה לפיה אין מקום לקבל את טענות המערערות לפיהן יש לרשום שלושה הורים לקטינים, מקום בו דנה הכנסת בסוגייה זו ודחתה את האפשרות לרישום יותר משני הורים ברוב קולות. מדובר בסוגייה בעלת השלכות רוחב מרחיקות לכת, אשר על המחוקק ליתן דעתו עליהן.
10
הוא הדין באשר לטענה כי יש ליתן למערערת זכות האפוטרופסות ביחס לקטינים. גם בסוגייה זו הנני מסכימה לתוצאה האמורה בפסק דינו של כב’ השופט ויצמן. יחד עם זאת, מוצאת אני להוסיף כי מדובר בסוגייה שונה משאלת רישום יותר משני הורים לקטין. אני סבורה כי יתכנו מצבים שבהם ניתן יהיה לשקול מינוי אפוטרופוס שלישי, כאשר יכולות ההורים לשמש כאפוטרופוס לקטין מוגבלות מחמת מצבם (ראו סעיף 29 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ”ב-1962) או נוכח מקום שהותו של אחד ההורים, שלא בקרבת הילדים, ואולם אלו אינן העובדות והנסיבות המצויות בבסיס העניין שבפנינו, שהרי לילדי האם והמשיב שני הורים קרובים ומתפקדים ולא מתעורר כל צורך במינוי אפוטרופוס נוסף. ולכן אין צורך להכריע בנושא זה במסגרת ערעור זה.
15 16 17 18
19
20
8.
מכלל האמור אני סבורה שדין הערעור להידחות.
43 מתוך 44
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
עמ”ש

52550 – 10 – 18 נ. ואח’ נ’ מ. ואח’
6. המערערות עתרו לכך שינתן פסק דין הצהרתי או צו הורות פסיקתי לפיו גם בת הזוג היא הורה של הקטינים או, לחלופין, צו הממנה את בת הזוג כאפוטרופוסית לקטינים, בנוסף לאפטרופוסותם של שני ההורים – האב והאם.
1 2
לטענת המערערות, הורתם של הקטינים באה לעולם מתוך רצונן המשותף להרחיב את התא המשפחתי שלהן והדבר נעשה על דעתם ובהסכמתם של כלל הצדדים, בכלל זה האב, מתוך הבנה ברורה כי התובעות הן בנות זוג נשואות, אשר יגדלו את הקטינים יחד עם האב כמשפחה בת שתי אימהות ואבא אחד. מתוך שכך אף הוסכם מפורשות בהסכם ההורות כי האם, בת זוגה והאב “יהיו רשאים לקבל החלטות לגבי הילדים המשותפים ולקבוע את מסגרות חייהם”.
5 6 7 8 9
ב כמי
ה בת שתי
אחד. מ
בפועל הקטינים רואים בבת הזוג הורה לכל דבר ועניין והיא מהווה עבורם “הורה פסיכולוגי ופונקציונלי” משמעותי בחייהם. כך, לדוגמה, מכנים הקטינים את בת הזוג בכינוי “אמא” ואת האם בכינוי “מאמא”.
12 13
14
16 17 18
לטענתן של המערערות, אין מניעה בדין הישראלי להכרה במשפחה בת יותר משני הורים, והדבר הוכר בדרך ישירה או במשתמע מתוך הדין הנוהג בהליכי אימוץ, פונדקאות, צווי הורות פסיקתיים וכיוצ”ב. לטענתן, בנסיבות המתאימות, דוגמת הנסיבות דנן, הכרה בהורות משולשת מהווה צורך והכרת הן מתוך טובתם של הקטינים והן מתוך זכות יסודית של ה”הורה המגדל” שהורתה בכבוד האדם וחירותו. במקרה דנן, הילדים הובאו לעולם במחשבה משותפת של שלושה הורים והם מטופלים על ידם במשותף מינקותם, ממילא התעלמות ממציאות החיים של הילדים ומהכרתם של הילדים עצמם בתא המשפחתי בו הם גדלים כתא בן שלושה הורים, פוגעת בזכויותיהם ובזכויות ההורה שאינו ההורה הביולוגי.
לטענת המערערות, ראוי להכיר בבת הזוג כהורה לקטינים מכוח”זיקה לזיקה” בהיותה בת זוגתה של ההורה הביולוגי, האֵם, באשר הורתם של הקטינים נעשתה בהחלטתן המשותפת וכן בהתייחס לגישה ההולכת ומתפתחת בעולם, דוגמת במספר מדינות
26 27 28
5 מתוך 44
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
עמ”ש

52550 – 10 – 18 נ. ואח’ נ’ מ. ואח’
1 2 3 4
לטענת האב יש לדחות אף את בקשתן החלופית של המערערות להכיר בבת הזוג כאפוטרופוס נוסף לקטינים, שכן הדבר עומד בניגוד להוראות סעיף 18 (א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ”ב – 1962 (להלן- חוק האפוטרופסות) הקובע מפורשות כי האחריות היא על שני ההורים בלבד, וסעיף 28 לחוק האפוטרופסות הקובע כי במקרה של מות אחד ההורים תהא האפוטרופסות להורה השני. וכך גם הוראות סעיף 30 לחוק הקובע כי לא ימונה אפוטרופוס נוסף, אלא אם מצא ביהמ”ש סיבה מיוחדת לכך לטובת הקטין ולאחר שניתנה הזדמנות להורה להשמיע את טענותיו. במקרה שבנדון בו מדובר בהורים כשירים, אפוטרופוסים טבעיים לילדיהם, אשר לא נשללה אפוטרופסותם – אין כל עילה שבדין להוספת אפוטרופוס נוסף לקטינים.
8
10
.8
כאמור, אף ב”כ היועהמ”ש מתנגד מכל וכל למבוקש, וטענותיו דומות בעיקרן לטענות האב. בהיבט הכללי טוען ב”כ היועהמ”ש כי אין לקבל התביעה מתוך כך שהדין הישראלי אינו מכיר באפשרות של שלושה הורים, וכל הוראות הדין, דוגמת חוק האפוטרופסות, חוק השמות התשט”ז – 1956 (להלן – חוק השמות), וחוק אימוץ ילדים התשמ”א – 1981 (להלן- חוק האימוץ), מתיחסות לשני הורים בלבד, כאשר אין מדובר בלאקונה אלא בכוונת מכוון.
11 12 13 14 15
18
שינוי הגדרתו של התא המשפחתי על השלכות הרוחב העצומות שיש לו – ולו מהפן החברתי והכלכלי, מחייב כי עניין זה הוא עניין למחוקק לעסוק בו ולא לבתי המשפט להכריע בו.
אף בקשת המערערות לקביעת בת הזוג כאפוטרופוס לקטינים, בנוסף להורים הביולוגיים, דינה להידחות בהתאם להוראות סעיפים 28 , 30 ו- 33 לחוק האפוטרופסות. לקטינים יש אפוטרופוסים טבעיים, אימם ואביהם הביולוגיים, אשר לא הוכח כי אינם ממלאים חובותיהם כלפי הקטינים, ממילא אין כל עילה בדין למינוי אפוטרופוס נוסף לילדים.
22 23 24 25
זאת ועוד, החוק הישראלי אינו מאפשר יצירת הורות באמצעות הסכם פרטי כשם שאינו מאפשר יצירת אפוטרופסות בהסכם שכזה. העובדה שיש מספר מדינות בהן
28 29
7 מתוך 44
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
עמ”ש

52550 – 10 – 18 נ. ואח’ נ’ מ. ואח’
1
יוצר פתח ליוזמה פרטית ליצירת מיגוון משפחות חדשות שונות שלא הכרנו עד הנה ואשר עניינן ראוי שימסר לבחינה מדוקדקת של המחוקק האמון על הציבור.
4
בית המשפט הוסיף והבהיר כי אין לקבל את עמדת המערערות לפיה יש לראות בפסיקה המתפתחת בעניין צווי הורות פסיקתיים כמו גם בדיני האימוץ והפונדקאות סימן ורמז לאפשרות קיומה של הורות משולשת ומרובעת, שכן ע”פ הדין הקיים, לעולם נדרש קודם לקביעת ה”הורות החדשה” ניתוק קשר מההורות הביולוגית. כך בדיני האימוץ יש צורך בהכרה בקטין כ”בר אימוץ” לצורך ניתוקו ממשפחתו הביולוגית, ניתוק המגולם אף בהליכי “אימוץ פתוח” שאף במסגרתו נרשמים רק ההורים המאמצים כהורי הקטין. בדומה, בהליכי פונדקאות נקבעת ההורות אך ורק לאחר ניתוק הורותה של האם הפונדקאית, ואף צווי הורות פסיקתיים הנוהגים בעניינם של זוגות חד מיניים מכוננים על בסיס זה שקיים הורה ביולוגי ידוע אחד בלבד, עניין המאפשר הכרה בהורה אחד נוסף בלבד לקטין מכוח “זיקה לזיקה”.
6 7 8 9 10 11
15 16
בנדון, עסקינן בשני הורים ביולוגיים כשירים ומתפקדים, ואין ‘ואקום’ הוֹרִי לילדים בפן המשפטי אשר יש למלאו, כפי שהיה בנסיבות המשפטיות הרגילות אשר היוו את הבסיס המשפטי ליצירת צו הורות פסיקתי, לפיכך, קבע בית המשפט כי – “במקרה שבנדון אין כל לאקונה בחוק או צורך בבריאה של יש מאין, שכן ישנם שני הורים פעילים לילדים, אפוטרופוסים מבחינה ביולוגית טבעית ומשפטית”.
18
11. לבסוף מצא בית משפט קמא לדחות אף את בקשתם החלופית של המערערות למינוי בת הזוג כאפוטרופוס נוסף לקטינים וזאת מתוך כך שלקטינים יש שני אפוטרופסים טבעיים ביולוגיים המשמשים הלכה למעשה כהורים לכל דבר ועניין ואין כל טענות באשר לכשירותם, וכן בהתייחס להוראת סע’ 14 לחוק האפוטרופסות כי ההורים הם האפוטרופוסים הטיבעיים של ילדיהם הקטינים וכי אך ורק במותו של מי מההורים או הכרזתו כפסול דין או שאינו מסוגל למלא את חובותיו או בהתמלא אחד התנאים האחרים המפורטים בסע’ 28 או 33(א) (1) לחוק האפוטרופסות רשאי בית המשפט למנות אפוטרופוס נוסף, כאשר בנסיבות הנדון, התנאים המפורטים
23 24 25
26
27 28
9 מתוך 44