עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
בפני
כב’ הנשיא רון שפירא
עותרת בעת”מ 16770-05-23
עותרת בעת”מ 19757-05-23
משיבה
הרקע לעתירות
.1
.2
.3
שראל
.5
.6
מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ
ע”י ב”כ עו”ד חובב ביטון
ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ
ע”י ב”כ עו”ד עדן ענבר ועו”ד לרה ורבה
נגד
רשות מקרקעי ישראל
ע”י פרקליטות מחוז חיפה אזרחית-מנהלית
פסק דין
לפני שתי עתירות מנהליות המכוונות נגד שתי החלטות מיום 30.4.2023 של ועדת
המכרזים של רשות מקרקעי ישראל, בהן הוחלט לחלט שתי ערבויות שהופקדו
על ידי העותרות במסגרת השתתפותן במכרז שהוצע על ידי המשיבה.
העותרות, חברת מפעלי ארזים (ח.י.ד.ר) יזמות ובניה בע”מ (להלן: “חברת
מפעלי ארזים”, “העותרת 1”), וחברת ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בעיימ
(להלן: “חברת ארזים גליליי, “העותרת 2”), הן חברות פרטיות העוסקות בשיווק
מוצרי עץ ויזמות בנדליין. בעלי המניות של שתי החברות הינם אחים.
המשיבה היא רשות מקרקעי ישראל (רמ”י) וועדת המכרזים שלה (להלן :
“הוועדה”, “המשיבה”). שתי העתירות מכוונות נגד החלטות של וועדת
המכרזים של רמייי.
בחודש מאי 2021, פרסמה המשיבה מכרז שכלל הזמנה לקבלת הצעות לחכירת
15 מגרשים שיועדו למסחר ו/או תעסוקה בתכנית יישערי עכו” (להלן: “המכרז”י).
בתנאי המכרז (להלן: “התנאים”) נקבע בסעיף 3.1.3 בנוגע לקשרים בין מציעים
כי :
“מציע שיגיש יותר מהצעה אחת, בין אם יחידי ובין אם
במשותף, יראה רמ”י, את כל הצעותיו, שלו ושל שותפיו,
כפסולותיי.
בסעיף 3.1.7.2 לתנאים נקבע איסור מפורש על מציעים קשורים להגיש יותר
מהצעה אחת לפיו :
1 מתוך 25
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
.7
.8
שראל
.9
.10
מציעים קשורים, כגון מציע וחברה בבעלותו, או חברות
המהוות חלק מקבוצה אחת כגון חברות אם וחברות בת,
חברות שלובות וחברות קשורות – אינם רשאים להגיש
יותר מהצעה אחת (לחוד או ביחד) במסגרת מכרז זה”.
כמו כן, בסעיף 4.8 לתנאים נקבע איסור תיאום הצעות לפיו:
המציע מתחייב להימנע מכל פעולה שיש בה כדי לחשוף
את הצעתו או להיחשף להצעתו של מציע אחר לרבות
חשיפת כוונות ושיקולים לפני הגשת ההצעה. הצעה
שנעשתה בניגוד לאמור בסעיף זה תיפסל, והרשות
רשאית לחלט את הערבות לקיום ההצעה, בכפוף לסעיף
10 להלן” (ההדגשה אינה במקור).
שתי העותרות הגישו הצעות עבור מגרשים סמוכים זה לזה, והפקידו ערבויות
כנדרש לפי התנאים, בסכומים של 1,234,000 ₪ ו-1,354,000 ₪ (להלן:
הערבויות”). ביום 15.6.2022, המשיבה הודיעה לעותרות כי כל אחת מהן זכתה
במגרש אחד מהמכרז (להלן: “הזכיותיי).
במהלך השבועיים שעקבו להכרזת הזוכים, שתי חברות אחרות שהשתתפו
במכרז ולא זכו בו, הגישו למשיבה תלונות נגד העותרות בדרישה לבטל את
הזכיות של העותרות. לטענתן, הצעות העותרות הוגשו בניגוד לכללי המכרז לאור
הקשרים ביניהן, ולאחר שתיאמו הצעותיהן ביניהן.
בעקבות הגשת התלונות, התקיים ביום 17.7.2022 שימוע לעותרות בפני הוועדה,
בו מנכ”לי העותרות מסרו עדותם. בעקבותיו, המשיבה החליטה לפסול את
הצעות העותרות (להלן: “הפסילה”, “החלטת הפסילה”). הוועדה ציינה אודות
הסיבה לפסילת ההצעות כדלקמן :
“במקרה דנן, ממכלול הנתונים שהובאו בפני הועדה עולה
כי המדובר בהצעות אשר הוגשו על ידי 2 חברות אשר
הקשר ביניהן עומד בניגוד לקבוע בתנאי המכרז הן לעניין
חברות קשורות שכן, ההגדרה כפי נוסחה בתנאי המכרז
מהווה רק דוגמא למיני סוגי קשרי (הטעות במקור) בין
חברות, כאשר הבחינה לעניין זה הינה מהות הקשר.
במקרה דנן ניתן ללמוד על קשרים הדוקים בין החברות
ופעילותן. זאת ועוד, מדברי נציגי החברות, הסתירות
אשר עלו מהן, לרבות לאופן הגשת ההצעה, הוצאת
הערבות, וההתנהלות אל מול עורך הדין, עולה כי ההצעות
2 מתוך 25
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
59
.60
.61
.62
.63
.64
.65
.66
שראל
.67
.68
(2) הוא מסר לוועדת המכרזים מידע מטעה
או מידע מהותי בלתי מדויק…”
ההחלטה על החילוט התקבלה בסמכות לאור הוראות התקנות המאפשרות
לוועדה להחליט לחלט ערבות יכולה או חלקה”י במידה וקיימת עילת חילוט.
כפי שציינה הוועדה בהחלטותיה, לאחר שהפעילה שיקול דעת היא הגיעה
למסקנה על בסיס העובדות שתוארו לעיל כי פעילות העותרות הפרה את תקנה
16ב(ב)(1), ולכן ראתה לנכון להורות על חילוט הערבויות.
יוער כי מובן שמדובר בשאלה נפרדת משאלת אופן הפעלת שיקול דעת הוועדה
בקשר לשיעור החילוט, אליה אתייחס בהמשך.
תקינות ההליך
שוכנעתי גם כי לא נפל פגם בהליך הפרוצדורלי של קבלת ההחלטות, וכי
העותרות קיבלו את מלוא זכות הטיעון בטרם התקבלו ההחלטות.
כאמור, העותרות הגישו למשיבה טיעונים מפורטים בכתב לעניין החילוט,
השתתפו בשני שימועים נפרדים, והגישו השלמות טיעון מפורטות לאחר קיום
השימועים. חלק ניכר מהטענות שהוגשו והושמעו בפני הוועדה אף היו זהות
לחלק מהטענות שהובאו לפניי, לרבות הטענה לעניין היחס בין גובה הנזק ושיעור
החילוט.
בפן הפרוצדורלי, העותרות טוענות כי ההחלטות לחלט את מלוא סכום
הערבויות התקבלו מראש, וכי הוועדה לא ניגשה לשימועים ייבלב קולט ובנפש
חפצהיי, אלא קיימה אותם כיילאחר ידיי.
כתימוכין לכך הפנו העותרות לדברי בא כוח המשיבה במהלך הדיון שהתקיים
בהליך משנת 2022, לפיהם החלטה על חילוט הערבויות תינתן לאחר קיום שימוע
ולאחר שהיא תאמוד את נזקיה מהמכרז.
העותרות גם מפנות לעובדה שטרם קיום השימוע, המשיבה הגישה בקשה
לחילוט הערבויות, כפי שעולה מההתכתבות בין הצדדים מסוף חודש דצמבר
2022, ותחילת חודש ינואר 2023 (ראו נספח 8 לעתירת חברת מפעלי הארזים
נספח 10 לעתירת חברת ארזים גליל).
בעקבות זאת, התקיימה תכתובת בהולה בין הצדדים בה המשיבה כתבה כי
מדובר בבקשה שמתחייבת מבחינה פרוצדורלית, אך הבהירה כי היא תקיים
שימוע לפני שהיא תחלט את הערבויות בפועל.
;
על אף שלא הוגשה ראיה ברורה לכך, נדמה כי לבסוף המשיבה אכן ביטלה מול
הבנק את בקשת החילוט שהוגשה לפני קיום השימועים, כפי שעולה מבקשת
11 מתוך 25
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
.69
.70
.71
.72
.73
.74
.75
.76
שראל
.77
.78
העותרות, ותגובת המשיבה לעניין קבלת צו ביניים המורה למשיבה להימנע
מלנקוט כל פעולה לחילוט הערבויות עד השלמת בירור העתירות.
לדידי, העובדה כי המשיבה הגישה בקשת חילוט לפני עריכת השימוע, אכן נראית
תמוהה.
ראשית, נדמה כי בקשת החילוט הוגשה על ידי גורם שאינו מוסמך לכך. תקנה
16 לתקנות מסמיכה את ועדת המכרזים בלבד להחליט בנוגע לחילוט ערבות,
ובענייננו לכאורה הבקשה הוגשה עוד בטרם הוועדה התכנסה לדון בעניין.
שנית, אכן קיים חשש כי תיווצר נטייה לוועדה להכשיר חילוט בשעה שכבר
הוגשה בקשה לכך. קיים חשש כי הוועדה תיטה להימנע מלהתערב בבקשה
שהוגשה, וכפועל יוצא פתיחות הוועדה לשמוע טיעוני העותרות מבראשית עלולה
להיפגע.
נוסיף עוד כי גם בהיבט של הנראות הציבורית טוב הייתה עושה הוועדה לו
הייתה נמנעת לנקוט פעולות למימוש החילוט בטרם הליך השימוע, באופן
המקים חשש לקיומו של הליך השימוע למראית עין בלבד.
עם זאת, אני סבור כי בענייננו, לאור ההבהרה המיידית שהמשיבה מסרה לפיה
לא תבצע חילוט בפועל לפני קיום השימועים, אין בהגשת הבקשה כשלעצמה
לאיין את משמעות הליך השימועים בכללותו, ומשמעות הבקשה אינה בהכרח
כי השימועים נערכו למראית עין בלבד.
יוער כי מקרה זה יובדל ממקרה דומה מהעת האחרונה בו המשיבה קיימה שימוע
כ-4 חודשים לאחר שהערבות כבר חולטה בפועל, מה שהוביל את בית המשפט
להתערב ולהפחית את שיעור החילוט [ראו עת”מ (מינהליים בייש) 49794-06-19
אלגרינאוי מחמד בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל (22.11.2020)].
לעומת מקרה זה, בנסיבות שלנו אני סבור כי נדרש היה להצביע על פגמים
נוספים בהליך השימועים.
מעיון בשני הפרוטוקולים של השימועים עולה כי ניתנה הזדמנות מלאה לבאי
כוח העותרות לשטוח את טענותיהם לעניין חילוט הערבויות, וכן להגיש השלמות
טיעון לאחר מכן. בהשלמות הטיעון לא נטען כי נפל פגם בהליכי השימועים
עצמם, וממכלול השתלשלות האירועים בנוגע להליך חילוט הערבויות, לא הוכח
בפניי כי הזכות להשמיע את טענותיהן לפני החלטות החילוט נמנעה מהעותרות.
לאור זאת, לא מצאתי כי נפל פגם בהיבט הפרוצדורלי של הליך קבלת ההחלטות.
שיקול דעת הוועדה לעניין שיעור החילוט
לאחר דברים אלו, השאלה הנותרת לבחינה היא שאלת שיקול דעת הוועדה בכל
הנוגע לשיעור החילוט הראוי בנסיבות המקרה.
12 מתוך 25
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
.79
.80
.81
.82
שראל
.83
84
אביא כעת מספר נתונים הנחוצים לבחינת שאלה זו במקרה שלפניי.
עבור מגרש 512, ההצעה של העותרת 1, חברת מפעלי ארזים יזמות, עמדה על
סך של 6,655,777 ₪. ההצעה שהתקבלה לאחר הפסילה עמדה על סכום של
6,518,181 ₪. בין סכומים אלו קיים הפרש בסך 137,596 2. גובה הערבות
שחולטה עמד על סך של 1,354,000 ₪. במילים אחרות, הוחלט לחלט סכום גבוה
יותר מההפרש בין ההצעות בסכום של 1,216,404 ₪. מדובר אם כן, בחילוט
שהוא עומד על כמעט פי 10 מסכום ההפרש בין ההצעות.
עבור מגרש 516, ההצעה של העותרת 2, חברת ארזים גליל, עמדה על סך של
6,301,260 ₪. ההצעה שהתקבלה לאחר הפסילה עמדה על סכום של 5,756,346
. בין סכומים אלו קיים הפרש על סך 544,914 ₪. הסכום שחולט עמד על סך
של 1,234,000 ₪. במילים אחרות, הוחלט לחלט סכום גבוה יותר מההפרש בין
ההצעות בסכום של 689,086 ₪. מדובר אם כן בחילוט שהוא עומד על קצת יותר
מפי 2 מסכום ההפרש בין ההצעות.
מנתונים אלו ניתן להיווכח בכך שסכום החילוט היה גבוה ב-1,216,404 ₪ ו689,086 מסכום הנזק הממוני המיידי שנגרם למשיבה כתוצאה מביטול
הצערת העותרות.
על רקע נתונים אלו שהיו מונחים בפני הוועדה בעת קבלת ההחלטות, היא הגיעה
למסקנה הבאה בסופן :
ייבשוקלה של הועדה את כל הפרמטרים שנקבעו בפסק
דינו של כבוד השופט מרזל, מצאה הועדה כי מדובר
במקרה אשר ועדת המכרזים, רואה חשיבות בתכלית
ההרתעתית של הערבות שמטרתה, בין היתר, להבטיח
את רצינות המציע והרתעה מפני אי עמידה בדרישות
המכרז לאחר הזכייה, למנוע ספקולציות, וליצור מסר
מרתיע במכרזים עתידיים. במקרה דנן יש משנה תוקף
לתכלית הרתעתית זו שעה שעסקינן בביטול זכייה, בין
השאר, בשל תיאום הצעות שיש בו כדי לחתור תחת
ההליך התחרותי בכללותו” (ההדגשה אינה במקור).
כעת עלי לבחון האם בדרכה להחלטות, הוועדה הפעילה שיקול דעת באופן שאינו
ראוי והגיעה להחלטות בלתי מידתיות ובלתי סבירות באופן קיצוני.
13 מתוך 25
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
.85
.86
.87
.88
.89
.90
.91
92
שראל
.93
.94
טענות הצדדים
על בסיס הנתונים שהובאו לעיל, העותרות טענו שתי טענות בנוגע לשיקול דעת
הוועדה.
ראשית נטען כי שיקול הנזק הוא השיקול העיקרי בבוא הרשות להחליט בנוגע
לשיעור החילוט. נטען כי נדרש שסכום החילוט ישקף את גובה הנזק שנגרם
בפועל. על רקע זה נטען כי הנתונים לעיל מוכיחים כי מדובר בהחלטות בלתי
סבירות ובלתי מידתיות.
שנית נטען כי חילוט בשיעור של פי כמה וכמה מסכום הנזק הממוני שנגרם
למשיבה, נועד לשרת מטרה ענישתית גרידא, שהיא לטענתן מטרה פסולה ובלתי
סבירה על פי הפסיקה. לטענת העותרות, עבור השגת אפקט הרתעתי, ניתן היה
להסתפק בחילוט חלקי בלבד.
המשיבה מצידה טענה כי הנזק הממוני הנגרם אינו השיקול היחיד, ואליו
מתווספים נזקים שאינם ברי כימות ממוני, לרבות נזקים בגין ההתנהלות
המטריחה והשקעת משאבי ציבור סביב ביטול הזכיות, והפגיעה באמון הציבור
שנגרם מהתנהלות המציעות.
כמו כן נטען כי מטרת החילוט אינה ענישתית, אלא הוא נועד לתכלית הרתעתית.
לדידה, חומרת ההפרה וחוסר תום לב העותרות במקרה זה מחייבים חילוט
מלוא סכום הערבויות כדי להרתיע ולתמרץ התנהלות תקינה של מציעים
עתידיים.
תכליות ערבות המכרז
בכדי לדון בטענות אלו, יש לבחון את גדרי שיקול הדעת של הוועדה בבואה
להחליט בעניין שיעור חילוט ערבות.
אך לפני כן, נזכיר את מושכלות היסוד של תכליות ערבות המכרז.
במסגרת הדיון בעניין איי וי סי, אוזכרו התכליות הרבות והמגוונות להפקדת
ערבות כתנאי להגשת הצעה למכרז.
במאמר מוסגר יוער כי מדובר בפסק דין אשר אינו מחייב בית משפט זה בהיותו
פסק דין שניתן בערכאה מקבילה. עם זאת, מדובר בפסק הדין המנחה בנושא,
ואני תמים דעים עם רוב קביעות פסק הדין, וכן יש בדיון שנערך שם כדי לסייע
להחלטה בעניין הנידון.
תכליות ערבות המכרז הן :
א. לספק אמצעי פשוט בידי עורך המכרז לגביית פיצויים בגין נזקים
שנגרמו לרשות.
14 מתוך 25
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
.95
.96
.97
.98
נקודת המוצא
.99
ב.
להעיד על רצינות כוונות המציע.
לעמוד על חוסנו הכלכלי של המציע, כפועל יוצא מהסכמתו של הבנק
להעמיד ערבות בנקאית עבורו.
ד. התכלית ההרתעתית. למנוע קלות דעת ומניפולציות מצד המציעים
במכרז.
ה. לשמור על האינטרס הציבורי בקיום תקין של הליכי מכרז, לרבות
עיקרון השוויון בין מציעים במכרז.
לספק מעין “פיצוי מוסכם”, בזיקה לעקרון “יהדואליות הנורמטיבית”
הקיים בין דיני המינהל הציבורי לבין דיני חוזים החלים על מכרזים
מעין אלו [להרחבה ראו עניין איי וי סי, פסקה 76 והאסמכתאות שם.
עבור עמדה אחרת ראו גם תיימ 19625-07-17 חדד נ’ מדינת ישראל
רשות מקרקעי ישראל, פסקה 25 (17.09.2018) (להלן: “עניין חדד”)].
שראל
ג.
ו.
בהתבסס על תכליות אלו, יש לבחון את נקודת המוצא של שיעור חילוט ערבות
במקרה של הפרת תנאי המכרז.
בעניין זה קיימות שתי גישות.
לפי הגישה הראשונה, סכום הערבות מהווה הסכום המקסימלי אותו הרשות
יכולה לחלט, וזאת רק בהתקיים נסיבות המצדיקות חילוט מלא של סכום
הערבות. לעומתה, לפי הגישה השנייה, נקודה המוצא היא חילוט של מלוא סכום
הערבות, ורק בהתקיים נסיבות חריגות יש להפחית משיעור החילוט.
בעניין איי וי סי נקבע כי בהתחשב בתכליות הערבות שנמנו לעיל, וביניהן
התכלית ההרתעתית, נקודת המוצא היא חילוט של מלוא סכום הערבות (להלן :
“נקודת המוצא”י). קביעה זו משרתת את תכליות ערבות המכרז לצד שמירה על
אינטרס הציבור במכרזים תקינים [שם, פסקאות 80-69; כן ראו עתיימ
(מינהליים י-ם) 59474-06-19 בוני מסד הצפון ב.מ.ה. בע”מ נ’ רשות מקרקעי
ישראל, פסקה 8 (26.01.2020) (להלן: ייעניין בוני מסדיי)].
גדרי שיקול דעת הוועדה בנוגע לשיעור החילוט
חרף נקודת מוצא זו, נקבע כי בהתקיים נסיבות מקלות, הוועדה יכולה, ואף
במקרים חריגים חייבת, לסטות ממנה. הוועדה מחויבת להפעיל שיקול דעת
ולהתחשב במימוש תכליות ערבות המכרז, ולקבל החלטה הגונה, סבירה
ומידתית בנסיבות המקרה.
15 מתוך 25
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
.100
שראל
.101
.102
מובן כי מדובר בשיקול דעת רחב ודינמי, וזאת בין היתר לאור ריבוי התכליות
של ערבות מכרז שאוזכרו לעיל, והנסיבות השונות של כל מקרה לגופו [ראו למשל
עתיים (מינהליים חיי) 24070-11-18 טל דרורי נ’ רשות מקרקעי ישראל חיפה,
פסקה 44 (01.04.2019) (להלן: “עניין דרורי”)]. משכך, אין קריטריונים חד
משמעיים לבחינה זו, ועל הוועדה מוטלת החובה להפעיל שיקול דעת בקביעת
האיזון הראוי בין התכליות המוזכרות בנסיבות המסוימות של כל מקרה ומקרה.
במסגרת עניין איי וי סי, נאספו מרחבי הפסיקה והספרות הנסיבות עליהן
הוועדה צריכה לתת את הדעת בבואה לבחון האם מוצדק לחרוג מנקודת המוצא.
הנסיבות הן:
א. התנהלות הרשות המינהלית והגינותה בניהול המכרז.
ב. הנזק שנגרם לרשות בפועל.
ג.
תום ליבו של המציע ורצונו הכן לקיים את דרישות המכרז.
ד. קיום יחס בלתי סביר בין שווי ההתקשרות והנזק האפשרי במקרה של
אי מימוש הזכיה, לבין גובה הערבות.
ה. טעות של מציע, ונסיבות אישיות מיוחדות העולות כדי חובת הצדק
וההגינות של הרשות המינהלית.
רשימה זו אינה רשימה סגורה, ועל הוועדה לשקול בכל מקרה לפי נסיבותיו,
האם החילוט, ובאיזה שיעור, ישרת תכליות ערבות המכרז, או חלקן.
מן הכלל אל הפרט; החלטות הוועדה בנסיבות המקרה ; ההחלטה בעניינה של
העותרת 2
בעניינה של העותרת 2, לא מצאתי כי הוועדה חרגה מגדרי שיקול דעתה בקובעה
כי יש לחלט את מלוא סכום הערבות בהתאם לנקודת המוצא, ואין פגם
בקביעתה כי אין נסיבות המצדיקות חריגה ממנה.
הוועדה מנתה את התכליות הנמצאות בבסיס ערבות המכרז, ולאחר שבחנה את
טענות העותרת היא מצאה כי העותרות חתרו תחת תכליות אלו ופגעו בהליך
המכרזי. הוועדה ציינה כי יש להורות על חילוט מלא בשים לב לנקודת המוצא
ולטיב ההפרה, הפרה שביודעין העניקה לעותרות יתרון בלתי הולם על פני
המציעים האחרים. הוועדה ציינה כי ההחלטה התקבלה למען השמירה על
תכליות ערבות המכרז, לרבות הצורך להרתיע מציעים עתידיים מהתנהלות
פסולה, ולהגן על האינטרס הציבורי ועקרון השוויון.
16 מתוך 25
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
.103
.104
.105
.106
.107
.108
.109
שראל
.110
.111
כמו כן, הוועדה ציינה במפורש את הנסיבות החריגות שהובאו בעניין איי וי סי
בהן יש להורות על חילוט חלקי בלבד, וכן יישמה אותן על המקרה הנידון והגיעה
למסקנה כי אין בענייננו נסיבות חריגות, המצדיקות חילוט חלקי בלבד.
ההחלטה בעניינה של העותרת 1
בעניינה של העותרת 1, לשון ההחלטה הייתה כמעט זהה להחלטה בעניינה של
העותרת 2 כפי שתואר לעיל, וברובה לא מצאתי פגם.
עם זאת, וכפי שאפרט בהמשך, מצאתי כי בהחלטה זו התקיימו שיקולים
ייחודים אשר מצדיקים את החזרתה לוועדה לבחינה מחודשת.
שאלת היחס בין שיעור החילוט וגובה הנזק
לאחר הדברים האלו, אפנה לטענה הראשונה של העותרות בנוגע ליחס בין גובה
הנזק ושיעור החילוט בנוגע לשתי ההחלטות.
אני סבור כי אין פסול בכך כי שיעור החילוט לא משקף את הנזק הממוני שנגרם
בפועל.
כפי שאוזכר לעיל, נקודת המוצא היא חילוט מלא.
בעניין איי וי סי טענות העותרות בעניין היו זהות לטענות שהובאו לפניי. נטען
גם שם כי שיעור החילוט אמור לשקף את גובה הנזק שנגרם לרשות בפועל, ונדרש
שיתקיים יחס ראוי ביניהם.
על רקע טענות אלו נקבע שם כי הרשות אינה מחויבת לחשב את הנזק שנגרם לה
באופן מדויק, ואין חובה להצמיד את שיעור החילוט לגובה הנזק שנגרם בפועל.
חיוב לחשב את היחס המדויק בין כל רכיב ורכיב מן התכליות השונות של
הערבות, עלול לרוקן ערבות מכרז מתוכן, ולבטל את הייעוד ההרתעתי. כדברי
השופט מרזל :
יהיא (הוועדה, ר.ש.) אינה נדרשת להראות מהו שיעור
החילוט שבא להגשים את התכלית שעניינה הרתעת
מציעים מפני אי עמידה בתנאי מכרז בו זכו. הנטל לטעון
טענות מעין אלו מוטל על הטוען להפחתת הסכום
המחולט” (שם, פסקה 71).
משכך, חישוב הנזק אינו מהווה בהכרח השיקול העיקרי במרכז החלטות חילוט
של ועדת המכרזים, אלא כאמור הוא יכול לשמש נסיבה מקלה בהחלטה האם
לסטות מנקודת המוצא.
17 מתוך 25
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
.112
שראל
.113
.114
יוזכר כי אין מדובר בהלכה מחייבת של בית המשפט העליון, ועניין איי וי סי לא
התקבל בשלמות על ידי כולם.
כב’ השופט רניאל קבע במסגרת תיימ (חי) 37043-12-16 יובל הנדסה בע”מ נ’
רשות מקרקעי ישראל חיפה (13.02.2018) (להלן: “עניין יובל הנדסה”י) כי מבין
תכליות הערבות :
ייחילוט הערבות צריך להיעשות בעיקר על מנת לקיים את
התכלית של אמצעי פשוט ויעיל לגביית פיצויים בגין
נזקים שנגרמו עקב חזרת מציע מהצעתו”.
אמנם הוא הסכים עם כב’ השופט מרזל בנוגע לנקודת המוצא, אך בהקשר זה
ציין כי :
יילא מצאתי, גם בדברי השופט מרזל, נימוק המצדיק את
הקביעה שרק נסיבות חריגות במובן של מיוחדות ונדירות
יצדיקו חילוט לא מלא של הערבותיי.
השופט רניאל סבר כי שיקול הנזק הוא השיקול המרכזי שיש לשקול לצד
שיקולים אחרים (עניין יובל הנדסה, פסקה 25-23), וכי הוועדה מחויבת לקבוע
מהו הנזק שנגרם, כשעיקר הנזק הוא השוואה בין ההצעה שחזרו ממנה לבין שווי
המקרקעין. כדבריו:
ישהחובה לדון בנזק שנגרם מוטלת על ועדת המכרזים גם
אם התובעת (המציעה, רייש) לא הוכיחה דבריי.
בעניין חדד, הוא חזר והדגיש כי הוועדה מחויבת לקבוע מהו הנזק שנגרם ואינה
יכולה להסתפק בכותרות בדבר נזקים שאינם ניתנים לכימות, שכן כל נזק ממוני
הוא בר כימות (שם, פסקה 22). כמו כן צויין כי הנזק הוא לכל היותר ההשוואה
בין ההצעה שחזרו ממנה לבין שווי המקרקעין. כדבריו:
יאני דוחה את טענת הוועדה שנזק זה הוא לכל הפחות
ההפרש בין מחיר הזכייה לבין המחיר ששילם הזוכה
השני בפועל. הנזק הזה הוא לכל היותר ההפרש בין מחיר
הזכייה לבין המחיר ששילם הזוכה השני בפועל…”.
כאמור, גישה זו שונה מגישת השופט מרזל, ומולם ראוי לציין דברי המלומד
עומר דקל בספרו בנושא מכרזים:
ייראוי להדגיש, כי החלטה בדבר חילוט הערבות אינה
מטילה על הרשות חובה להוכיח ברמת ההוכחה הנדרשת
בבית המשפט את הנזק המדויק שנגרם לה או את היחס
המדויק שבין הסכום שהוחלט לחלט לבין הצורך
בהרתעה. דרישה מעין זו תיטול מידי הרשות את הכלי
18 מתוך 25
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
.115
.116
שראל
.117
העיקרי המצוי בידיה לאכוף ציות לכללי המכרז, ותאיין
את הרעיון הגלום בערבות אוטונומית הניתנת לחילוט
מיידי, ללא צורך להראות קיומה של עילה לשם כך. על
כך יש להוסיף, כי קיימים לא מעט מקרים שבהם יקשה
על ועדת המכרזים להצביע על הסכום המדויק שבחילוטו
יהיה כדי להגשים את מטרת הערבות. על כן ראוי
להסתפק בכך שוועדת המכרזים תוכל להצביע על
השיקולים שהנחו אותה בהחלטתה, ועל התאמה כללית
בין הסכום שאותו החליטה הוועדה לחלט לבין התכלית
שהחילוט נועד להגשים” (ההדגשה אינה במקור) (עומר
דקל מכרזים כרך שני, 93 (2006)) (להלן: יידקל כרך שנייי).
בהתאם לכך, רוב הפסיקה קיבלה את גישת השופט מרזל כפסק הדין המנחה
בנושא [ראו למשל: בעת”מ (י-ם) 33255-09-12 המכללה הארצית להכשרה
מקצועית סכנין בע”מ נ’ משרד התחבורה (31.10.2012); עניין דרורי, פסקה 44;
עתיים (ת”א) 38310-10-17 קפלן את לוי בע”מ נ’ החברה למשק וכלכלה של
השלטון המקומי בע”מ (משכ”ל) (22.02.2018), וכן את הערעור לבית המשפט
העליון בו המערערים בהמלצת בית המשפט חזרו בהם מהערעור בעעיימ 2186/18
קפלן את לוי בע”מ נ’ החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי
.[(08.07.2018)
בעניין זה אני תמים דעים עם השופט מרזל, וגם כן סבור כי הוועדה אינה חייבת
לפרט את כלל השיקולים והחישובים שהובילו אותה לשיעור החילוט. נוכח
מכלול תכליות הערבות, לרבות התכלית ההרתעתית, השאלה העיקרית עבור
חילוט הערבויות היא קודם כל שאלת ההפרה, האם העותרות ביצעו מעשה פסול
לפי חוק, ואינה בהכרח שאלת ההפסד של המשיבה שנגרם כתוצאה מפסילת
ההצעות. כדברי השופט ג’השאן בעניין דרורי:
“אין מקום לראות בשאלת הנזק כשיקול עיקרי, שהרי
מטרת הערבות אינה רק לפצות בגין נזק שנגרם לרשות
בשל חזרת המציע מהצעתו לאחר זכייתו ואין מקום
להטיל על הרשות חובה להוכיח את הנזק ולכמתו שהרי
בכך תאבד הערבות את יתרונותיה כאמצעי יעיליי
(ההדגשה אינה במקור).
חזרה לענייננו, העותרות צודקות כי ההתייחסות בהחלטות לשיקול הנזק דלה
ומשתקפת במשפט שהובא באמצע ההחלטה לפיו “כפועל יוצא מהתנהלותו של
הזוכה, נוצר עיכוב בשיווקו של המגרש דנן”.
19 מתוך 25
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
.118
.119
.120
.121
שראל
.122
.123
עם זאת, בנסיבות המקרה, ברי כי הוועדה סברה ששיקול הנזק הממוני אינו
צריך לעמוד במרכז ההחלטות, וזאת מאחר שמטרת החילוט כאן היא הרתעתית,
ומיועדת להכווין התנהגות של מציעים עתידיים, וכן לפצות על נזקים עתידיים
שאינם ברי כימות.
בהקשר זה יוער כי ביטול זכייה לאחר המעשה, כפי שקרה בענייננו, כרוך בטרחה
משמעותית והוצאות מיותרות הקשורות להליך המשפטי, לשימוע, ולהתקשרות
עם המציעים הבאים בתור. עקרון היעילות הוא עקרון חשוב ביותר עבור הליכי
מכרזים ממשלתיים, והסרבול שנוצר בעניין זה רובץ לפתחן של העותרות.
טענת הענישה
כעת אתייחס לטענה השנייה של העותרות לפיה מדובר בהחלטות עונשיות
פסולות. כאמור, מנגד, המשיבה טענה כי מדובר בהחלטות הרתעתיות בלבד.
בפתח הדיון אפנה ללשון ההחלטות. הוועדה לא אזכרה מטרה עונשית
בהחלטותיה, ובמקום זאת התמקדה בתכלית ההרתעתית בשל עצימות ההפרה
וחומרת התנהגות העותרות.
כבר בפתח פרק הדיון בהחלטות, הוועדה ציינה כדלקמן :
יועדת המכרזים רואה חשיבות בתכלית ההרתעתית של
הערבות שמטרתה, בין היתר, להבטיח רצינות המציע
והרתעה מפני אי עמידה בדרישות המכרז לאחר הזכייה,
למנוע ספקולציות, וליצור מסר מרתיע במכרזים
עתידיים. על מציע שמגיש הצעה לדעת מראש שלאי
מימושה או לאי עמידה בתנאי ההתקשרות במקרה של
זכיה יש מחיר בלתי מבוטל וידוע מראש. כלל זה מחזק
את התמריץ של מציעים במכרז לכלכל צעדיהם מבעוד
מועד בתבונה ובכובד ראש” (ההדגשה אינה במקור).
וכן בסוף ההחלטות, הוועדה חזרה והדגישה כי :
“…מצאה הועדה כי מדובר במקרה אשר ועדת המכרזים,
רואה חשיבות בתכלית ההרתעתית של הערבות
שמטרתה, בין היתר, להבטיח את רצינות המציע
והרתעה מפני אי עמידה בדרישות המכרז לאחר הזכייה,
למנוע ספקולציות, וליצור מסר מרתיע במכרזים
עתידיים. במקרה דנן יש משנה תוקף לתכלית הרתעתית
זו שעה שעסקינן בביטול זכייה, בין השאר, בשל תיאום
20 מתוך 25
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
.124
.125
שראל
.126
.127
הצעות שיש בו כדי לחתור תחת ההליך התחרותי
בכללותו” (ההדגשות אינן במקור).
מדובר בשיקול ראוי אשר חשיבותו מובנת מאליה, לשם הגשמת מטרות ערבות
המכרז [לעניין זה ראו גם עתיים (מינהליים י-ם) 20232-08-19 פרפרד אסטס
(ישראל) בע”מ נ’ ועדת המכרזים למכרז ים 342/2016 של רשות מקרקעי
ישראל, פסקה 9 והאסמכתאות שם (15.01.2020); עעיימ 10785/02 חברת י.ת.ב.
בע”מ נ’ מדינת ישראל-משרד הפנים, פסקה 6 (27.11.2003)].
בהתקיים הרתעה מספקת, מציע יכלכל את צעדיו היטב לפני שינקוט התנהגות
פסולה, וזאת מפני שהוא יודע שהוא עלול להפסיד סכום משמעותי בגין
התנהלות כזו. המטרה היא לגרום לכך שמציע יבצע את הבדיקות הנדרשות לפני
שיחליט להגיש הצעה במכרז, וימנע מלהגיש הצעה באופן פסול או שהוא אינו
מסוגל לעמוד בה (ראו למשל דקל כרך שני, בעמ’ 295 ואילך). יפים לעניין זה
דברי השופט מרזל :
“הכלל, שלפיו נקודת המוצא היא חילוט מלוא הערבות
כאשר מציע אינו מקיים את התנאים לכניסה
להתקשרות לאחר הזכיה, תורם אפוא להגשמת התכלית
ההרתעתית של ערבות המכרז. המשמעות
שההשתתפות במכרז אינה דבר של מה בכך. על מציע
שמגיש הצעה לדעת מראש שלאי מימושה או לאי עמידה
בתנאי ההתקשרות במקרה של זכיה יש מחיר בלתי
מבוטל וידוע מראש. כלל זה מחזק את התמריץ של
המציעים במכרז לכלכל את צעדיהם מבעוד מועד
בתבונה ובכובד ראש. אכן, השיקול ההרתעתי אינו
בבחינת שיקול זר. מדובר בשיקול המובנה בתכלית
הערבות…” (עניין איי וי סי, פסקה 78) (ההדגשות אינן
במקור).
בנסיבות המקרה שלפני, הצורך בהרתעה ברור. העובדות כפי שצוינו אכן
חמורות, ונדמה כי מדובר במקרה מובהק של הפרה בוטה וביודעין של תנאי
המכרז. יתרה מכך, בענייננו, אפקט ההרתעה מקבל משנה תוקף בשעה שעסקינן
באי עמידה של מציע שהוכרז כזוכה בתנאי הכניסה להתקשרות מושא המכרז
(עניין איי וי סי, פסקה 78, והאסמתאות שם).
על רקע זה, נותר לבחון האם בכל זאת מדובר למעשה בחילוט ענישתי פסול
כטענת העותרות, חרף לשון ההחלטות.
21 מתוך 25
היא
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
.128
.129
שראל
.130
.131
העותרות הפנו לפסיקה בה צויין כי חילוט ערבות אינו נועד למטרה עונשית.
למשל, בעניין חדד, השופט רניאל ציין כי:
יילהסיר ספק, אין לערבות מטרות של ענישה או חינוך
של המציעים. המטרה של הרתעת המציעים מהגשת
הצעות סרק מושגת על ידי כפייתם לשלם את הנזקים
שייגרמו כתוצאה מהצעת סרק או מחזרה מהצעה”.
אומר כי שאלת העונשיות של ההוראות הנוגעות לחילוט ערבות מכרז, נדונה
לעומקה במסגרת עעיימ 7201/11 רחמני ד.א. עבודות עפר בע”מ נ’ רשות שדות
התעופה, פסקה 33 ואילך (07.01.2014). מבלי להביא את מלוא הדיון שם, אציין
כי לבסוף השופט שהם קבע שם כלדקמן :
“מקובל עליי כי תכליתה של התקנה היא, בין היתר,
להכווין את התנהגותם של משתתפי המכרז, על-מנת
שלא תוגשנה הצעות הנגועות בתכסיסנות, בעורמה או
בחוסר תום לב, אך לטעמי אין בכך כדי להפוך את התקנה
להוראה עונשית, שהותקנה בחוסר סמכות.
כמו כן, אין בעובדה כי הרשות המינהלית היא המוסמכת
לקבוע את התשתית העובדתית, על-יסוד הראיות
המינהלית (הטעות במקור) שהוצגו בפניה, ואין בעובדה
כי היא רשאית להפעיל את שיקול דעתה, אם לחלט את
הערבות כולה או חלקה, כדי ללמד על קיומה של הוראה
עונשית. כפי שנקבע בעניין האגודה לזכויות האזרח, עצם
האפשרות הנתונה לרשות להפעיל שיקול הדעת, אם
לחייב בתשלום נוסף או להמנע מכך, אינה הופכת את
ההוראה, מניה וביה, להוראה עונשית, והוא הדין גם
בענייננו. (ראו, לעניין זה, צבי גבאי אכיפה מנהלית בדיני
ניירות ערך 26 (התשע”ב-2012) (להלן: גבאי); והשוו
לבג”צ 3803/11 איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל נ’
מדינת ישראל [פורסם בנבו] (5.2.2012))” (שם, פסקה
.(36
דברים אלו יפים גם לענייננו, ואליהם אוסיף נקודת הבחנה אחת חשובה.
מדובר בשני מושגים הכרוכים זה בזה, אשר ניתנים להפרדה סמנטית, אך אינם
ניתנים להפרדה מוחלטת במציאות. ענישה והרתעה הם שני צדדים של אותו
מטבע, ואין אפשרות להפרידם בצורה מלאכותית. בטבעם, ההשפעה והרושם
22 מתוך 25
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
.132
.133
.134
.135
.136
שראל
.137
.138
ההרתעתי מושגים באמצעות הייעונשי שמוטל על הצד שהפר את הכללים. מובן
כי בלי ההיבט הייעונשייי של חילוט הערבות, הדבר אינו מסוגל להרתיע.
עם זאת, כוונת הוועדה היא המבחינה בין היבטים אלו של החילוט. במקום
שהוועדה כיוונה לשם הרתעה, לא ניתן לפסול את ההחלטה בשל ההיבט העונשי
המשני שבאמצעותו ההרתעה מושגת. מדובר אמנם בדיון מושגי דק, אך יש בכך
להצטרף לדברי השופט שהם, לפיהם עצם ההחלטה לחלט ערבות למטרה
הרתעתית אינה הופכת אותה להחלטה עונשית.
סיכום לעניין ההחלטה בעניין של העותרת 2, חברת ארזים גליל
לאחר בחינת ההחלטות, לא מצאתי כי ההחלטה בעניין העותרת 2, חברת ארזים
גליל, היא בלתי סבירה או בלתי מידתית באופן קיצוני.
הוועדה נתנה את דעתה לשיקולים המתבקשים, והחליטה בתוך גדרי שיקול
דעתה. לא מצאתי פגם בכך שחישוב הנזק הממוני שנגרם למשיבה בעקבות
הפסילה לא הובא במדויק במסגרת ההחלטה, ולא היה מונח בליבה. בנסיבות
העניין, לא מצאתי פסול המצדיק התערבות בהחלטה בכך שאין הלימה בין
שיעור החילוט לבין שיעור הנזק הממוני שנגרם מההפרש בין ההצעות,
וההחלטה נשארת על כנה.
לא כן הדברים בנוגע להחלטה לחלט את הערבות של העותרת 1, חברת מפעלי
ארזים, ולטעמי, קיימים מספר שיקולים ייחודיים המצדיקים החזרת ההחלטה
לוועדה לבחינה מחודשת, כפי שאפרט כעת.
ההחלטה לחלט את הערבות של העותרת 1, חברת מפעלי ארזים
אזכיר כי עסקינן בהחלטה מנהלית הכפופה לאמות מידה מנהליות. הוועדה
מחויבת לשקול את כל השיקולים הנוגעים לעניין בנסיבותיו ולהראות שקיים
מתאם סביר בין הסכום שחולט לבין הגשמת תכלית הערבות (לעניין זה ראו עניין
דרורי, פסקה 46 והאסמכתה שם).
כאמור, בנוגע להחלטה זו, קיים הפרש גדול מאוד ביחס בין סכום הערבות לבין
סכום הנזק שנגרם למשיבה כתוצאה מהביטול, כשהוחלט לחלט סכום שהוא פי
10 מסכום הנזק שנגרם למשיבה בפועל. להזכיר, ההפרש בין ההצעות עמד על
סך של 137,596 , והוחלט לחלט סכום של 1,354,000 ₪, כשההפרש ביניהם
עומד על סך של 1,216,404 ₪.
אין בעובדה זו כשלעצמה למנוע מהוועדה לחלט בכל זאת את מלוא סכום
הערבות. עם זאת, בענייננו, מצאתי כי יש בנתונים אלו להטות את הכף להחזרת
ההחלטה לוועדה.
23 מתוך 25
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
.139
.140
.141
.142
.143
שראל
.144
.145
ראשית, כאמור, גובה הנזק מהווה שיקול מקל שהוועדה אמורה להביא בחשבון
במסגרת החלטת שיעור החילוט, במיוחד שעה שמדובר בסכום שהוא פי כמה
וכמה מסכום הנזק. בענייננו, נתונים אלו לא קיבלו התייחסות כלשהיא במסגרת
ההחלטות ולא ברור האם נשקלו.
שנית, קיים נתון ייחודי בענייננו, שהוא הקשר ההדוק בין העותרות. לאורו,
במובן מסוים, שני החילוטים מצטברים יחד לעניין השגת היעד ההרתעתי, ויתכן
כי ניתן היה להשיג את מלוא ההרתעה באמצעות חילוט של סכום נמוך יותר. אל
לנו לשכוח כי מבין שיקולי מדיניות קיים גם צורך להימנע מהרתעת יתר, העלולה
לגרום לאפקט מצנן (“chilling effect”) בהשתתפות בהליכים מכרזיים
בישראל.
משכך, מקובלת עלי טענת העותרת 1 שהועלתה במסגרת הדיון בעתירות, לפיה
ראוי שהוועדה הייתה מתייחסת להבדלים בנתוני ההצעות בין שתי העותרות
במסגרת ההחלטות.
שלישית, בקשר לדיון לעיל, לעומת ההחלטה בנוגע לערבות של העותרת 2, חברת
ארזים גליל, אני סבור כאן כי העובדה שהשארת החלטה זו על כנה תניב לרשות
סכום של 1,216,404 ₪ מעבר לסכום הנזק שנגרם לה בפועל, מעלה חשש כבד כי
אכן מדובר בהחלטה בה המטרה העונשית הפכה למטרה הראשית, וכבר אינה
משחקת תפקיד משנה בדרך להשגת המטרת ההרתעתית. נדמה כי ניתן היה,
בנסיבות אלו, להשיג את התכלית ההרתעתית באמצעות חילוט בסכום נמוך
יותר, וזאת גם כאמור בזיקה לחילוט המלא של ערבות העותרת 2, והקשר
ההדוק בין החברות. ובכל מקרה ראוי כי הועדה תשקול את ההבטים שצוינו
ותבהיר עמדתה.
בשונה מפסקי דין דומים אחרים [ראו למשל עת”מ (מינהליים י-ם)
25798-04-18 עמותת מרות בית”ר י’ כהן נ’ משרד הבינוי והשיכון
(10.12.2018)], אני רואה כאן חשיבות להימנע מקביעת שיעור חילוט אחר תחת
הסכום שנקבע בהחלטת הוועדה, וזאת מתוך רצון להבהיר כי אין בהחלטה זו
לייצר כלל חדש לפיו נדרש שיתקיים יחס מסוים בין שיעור החילוט לבין הנזק
שנגרם בפועל. כאמור כל החלטה צריכה להיות מותאמת לנסיבות המקרה,
והוועדה תבחן את מכלול הנתונים מחדש.
יובהר כי איני מתערב בעצם החלטת הוועדה לחלט את הערבות, אלא מחזיר את
ההחלטה לבחינה מחודשת רק לעניין שיעור החילוט. מבין השיקולים להיקף
24 מתוך 25
לאחר ששקלתי את נסיבות העניין, אני סבור כי יתכן שבמכלול זה יש כדי לשנות
את האיזון הראוי בין התכליות של חילוט הערבות. לכל הפחות נדרש היה לנמק
היטב מדוע בכל זאת יש לחלט את מלוא הערבות.
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
לסיכום
.146
שראל
.147
.148
המימוש ההולם של ערבות העותרת 1, הוועדה תתייחס לנקודות שמניתי לעיל,
ותפעיל שיקול דעת בשאלה ותחליט בהתאם.
לאור המפורט לעיל, אני סבור כי לא נפל פגם בהחלטה לחלט את מלוא סכום
הערבות שהופקדה על ידי העותרת 2, חברת ארזים גליל. ההחלטה בעניינה
עומדת בעינה ועתירתה נדחית.
לעומת זאת, אני מורה להחזיר את ההחלטה לעניין חילוט הערבות של העותרת
1, חברת מפעלי ארזים, לבחינה מחודשת, במסגרתה יבחנו הנסיבות שמניתי
לעיל. יודגש כי מעבר להנחיה לשקול את מכלול הנסיבות אינני מביע עמדה בנוגע
לתוצאה הסופית. וועדת המכרזים תבחן שוב את הנושא ותחליט בהתאם
לסמכותה.
בנסיבות המקרה איני עושה צו להוצאות.
המזכירות תעביר עותק מפסק הדין לצדדים באמצעות ב”כ.
ניתן היום, י”ב טבת תשפייד, 24 דצמבר 2023, בהעדר הצדדים.
25 מתוך 25
ba
רון שפירא, נשיא
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
.11
.12
.13
.14
.15
.16
שראל
.17
טענות העותרות
הוגשו אף בניגוד לקבוע בתנאי המכרז לעניין איסור
תיאום הצעות.
לאור האמור לעיל, מחליטה הועדה לפסול את הצעותיהן
של חברת מפעלי ארזים יזמות ובניה בע”מ וחברת ארזים
גליל מוצרי עץ בע”מ”.
ביום 24.7.2022 המשיבה הודיעה לשתי חברות אחרות על זכייתן במגרשים שזכו
בהן העותרות לפני הפסילה.
בחודשים אוגוסט וספטמבר 2022, הגישה כל אחת מהעותרות עתירה מנהלית
נגד המשיבה בהן הן ביקשו מבית המשפט לבטל את החלטת הפסילה (עתיים
39274-08-22 ו-33170-09-22). העתירות אוחדו, וביום 22.11.2022 התקיים דיון
בנוכחות הצדדים שבסופו הסכימו הצדדים ששתי העתירות תדחנה ללא צו
להוצאות (להלן: “ההליך משנת 2022”. יוער כי שתי העתירות הנייל נדונו בפני
כב’ השופט נאסר ג’השאן).
ביום 26.2.2023 נערכו שני שימועים נפרדים לעותרות בעניין חילוט הערבויות,
וכאמור, ביום 30.4.2023 המשיבה החליטה בשתי החלטות לחלט אותן במלואן
(להלן: “ההחלטותיי, החלטות החילוט”).
העותרות לא השלימו עם ההחלטות, ובחודש מאי 2023 הן הגישו את העתירות
לפני בהן מבוקש מבית המשפט להתערב בהחלטות לחלט את הערבויות.
לצד העתירות הוגשו שתי בקשות לצו ביניים המורה למשיבה להימנע מחילוט
הערבויות עד בירור העתירות. בתגובה לבקשות, המשיבה הודיעה כי היא
מסכימה להן, וביום 11.5.2023 ניתן תוקף להסכמה זו.
ביום 3.12.2023 התקיים דיון לפני בו נשמעו טענות הצדדים, וכעת נותר להכריע
בעתירה.
אקדים ואציין כי רוב הטענות שהובאו בשני כתבי העתירות חופפות, ומשכך
אתייחס לטענות של שתי העותרות יחד. כמו כן יצוין, כי בעוד העותרות טוענות
נגד קביעות הוועדה לעניין הקשר הקיים ביניהן, העותרת 2, חברת ארזים גליל,
בשל יישגגה משרדיתי, שכחה לצרף לעתירתה את החלטת הוועדה בנוגע לחילוט
הערבות שהפקידה, ובמקום זאת, צירפה לעתירתה את החלטת הוועדה בנוגע
לערבות של העותרת השנייה, חברת מפעלי ארזים. עובדה זו כשלעצמה מעוררת
תהייה בנוגע לטענות העותרות להפרדה הקיימת ביניהן.
3 מתוך 25
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
.18
.19
.20
.21
שראל
.22
.23
העותרות טוענות כי המשיבה טעתה כשהחליטה לחלט את מלוא סכום
הערבויות חרף העובדה שלא נגרם לה נזק המצדיק את חילוט הערבויות. זאת
מאחר ונמצאו זוכות חלופיות מיד לאחר החלטת הפסילה, כך שלא נגרם נזק
למשיבה בשל עיכוב בהכרזת זוכה.
כמו כן נטען כי ההפרש הקיים בין הצעות העותרות שנפסלו, לבין ההצעות
שהתקבלו בפועל לאחר הפסילה, הינו קטן ביחס לסכום הערבויות שחולטו. נטען
כי ההפרשים עומדים על כ-100,000 ₪ ו-544,194 (להלן: “ההפרש”י,
ייההפרשים”, “ההפרש בין ההצעותיי), סכומים שאינם מצדיקים חילוט
ערבויות בסכומים גבוהים הרבה יותר (1,234,000 ₪ ו-1,354,000 ₪).
בהקשר זה נטען כי לו גודל הערבות היה עומד על סכום נמוך בהרבה, כגון
300,000 ₪, המשיבה הייתה מסתפקת בחילוט סכום זה מבלי לטרוח להגיש
תביעה כדי לגבות סכומים נוספים. משכך, ברי כי מדובר בהחלטות שאינן
מידתיות במסגרתן הוחלט לחלט סכומים שאינם מידתיים ביחס לגובה הנזק
שנגרם למשיבה בעקבות מעשי העותרות.
נטען כי מטרת הפקדת ערבות במסגרת הגשה למכרז היא לספק מקור כספי ממנו
יהיה ניתן לשפות את המשיבה בעבור נזקים שייגרמו לה עקב סטיה של מציע
מכללי המכרז או מחזרת המציע מהצעתו. לאור זאת, העותרות סבורות כי לפי
שיקול דעת הוועדה לא היה מקום לחלט את הערבויות, מפני שבענייננו לא
מדובר במקרה בו הן חזרו בהן מהצעתן, אלא ההיפך הוא הנכון כאן וזכיותיהן
בוטלו בניגוד לרצון העותרות. בנסיבות אלו, העותרות סבורות כי ביטול ההצעות
בעצמו מהווה רכיב עונשי והרתעתי מספק, ואין צורך בחילוט הערבויות.
ברובד המנהלי, העותרות טוענות כי המשיבה הפרה את הדין ואת הפסיקה בכל
הנוגע לחילוט ערבויות מכרז, ופעלה נגד חובת ההגינות וחובת תום הלב החלות
עליה. נטען כי מכוח חובת ההגינות המנהלית, המשיבה הייתה מחויבת לאסוף
תשתית ראייתית בנוגע לגובה הנזק שנגרם לה בעקבות התנהלות העותרות,
ולקבוע את סכום החילוט בהתאם. בהקשר זה נטען כי במהלך הדיון שהתקיים
בהליך משנת 2022, בא כוח המשיבה הצהירה באופנים שונים כי הערבויות לא
תחולטנה לפני שייערך חישוב הנזק.
בעתיימ
העותרות אמנם מסכימות כי נקבע על ידי כבוד השופט מרזל
42572-04-12 איי וי סי מערכות בע”מ נ’ שר התקשורת בע”מ (5.9.2012) (להלן :
ייעניין איי וי סייי), שנקודת הפתיחה היא חילוט של מלוא סכום הערבות. ברם,
הן מדגישות כי מדובר בנקודת מוצא בלבד, הכפופה למספר חובות החלים על
הרשות לרבות החובה להפעיל שיקול דעת בכל מקרה ומקרה, ולנהוג בהגינות,
שוויון, סבירות ומידתיות.
4 מתוך 25
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
.24
.25
.26
.27
.28
שראל
.29
.30
נטען כי בענייננו, ההחלטות חרגו ממתחם הסבירות, היו בלתי מידתיות,
והתקבלו מבלי שנערכה הבחינה המתחייבת בשאלה האם בנסיבות המקרה נכון
להורות על חילוט של מלוא סכום הערבויות. לטענת העותרות, בחינה זו הייתה
מובילה למסקנה כי חילוט הערבויות בנסיבות המקרה חורג ממתחם הסבירות
ואינו מידתי.
נטען כי גם אם המשיבה הייתה מגיעה להחלטת חילוט, היה נכון לחלט סכום
חלקי בלבד בהתאם לסכום ההפרש הקיים בין הצעות העותרות לבין ההצעות
שהתקבלו בפועל לאחר הפסילה.
במקום זאת, המשיבה פעלה באופן שרירותי כשהחליטה לחלט את מלוא סכום
הערבויות חרף העובדה שלא גובשה תשתית ראייתית לגובה הנזק שנגרם לה.
בנסיבות אלו, העותרות סבורות כי לא היה כל מקום לחלט את מלוא הסכומים,
וכי ברי שההחלטות נועדו למטרה עונשית, ולא למטרה ייהרתעתיתיי בלבד כפי
שצויינה בהחלטות. העותרות מפנות לפסיקה שבה לטענתן נקבע כי חילוט
ערבויות אינו יכול להיעשות למטרה עונשית.
בהקשר לכך נטען כי בניגוד לעמדת המשיבה, לא התקיים קשר פסול בין
העותרות בכל הנוגע להגשות למכרז. על אף ששאלת הפסילה הוכרעה כבר בהליך
משנת 2022, נטען כי עמדת המשיבה המוטעית בנוגע לפסול שחל בהתנהגות
העותרות גרמה לכך שהוועדה לא שקלה את כל השיקולים הרלוונטיים במסגרת
החלטות החילוט. לטענת העותרות, במקרה שלא נפל פגם בהתנהלותן במסגרת
המכרז, אין צורך בייאפקט ההרתעתי” שצוין בהחלטות.
העותרות מפנות לעניין איי וי סי בו נאמר כי במקרים המתאימים ניתן להימנע
מחילוט מלוא סכום הערבון, ובמקרים מיוחדים ניתן אף להימנע מחילוט כלל.
נטען כי במסגרת הבחינה המתחייבת, ועדת המכרזים הייתה צריכה לקבוע
במפורש מהו הנזק שנגרם לה כתוצאה מאי מימוש הזכיות במכרז, וכן לשקול
את שיקול הנזק כשיקול העיקרי בבואה להחליט על עצם מימוש הערבויות ועל
היקפן.
לטענת העותרות, מעיון בפרוטוקול השימוע שנערך לפני מתן ההחלטות, ניתן
לראות כי לא התקיים הדיון הנדרש לעניין גובה הנזק ולעניין היחס בינו לבין
שיעור החילוט, וכי לדידן עובדה זו מהווה סיבה המצדיקה הפחתה בשיעור
החילוט.
בהקשר לשימוע נטען כי המשיבה לא קיימה את השימוע “בלב קולט ובנפש
חפצה”י, וערכה אותו לאחר שכבר גמרה בליבה לחלט את מלוא סכום הערבויות.
במצב דברים זה נטען כי העותרות לא יכלו לממש זכותן להשמיע את טענותיהן
5 מתוך 25
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
.31
.32
טענות המשיבה
.33
.34
35
שראל
.36
.37
במלואן בטרם יוחלט על חילוט הערבויות, וכי מדובר בהחלטה המביאה
להתעשרות שלא כדין.
העותרות מבקשות מבית המשפט להורות על ביטול חילוט הערבויות, או
לחילופין, לקבוע חילוט חלקי מסכום הערבויות בהתאם לשיעור הנזק שנבע
מהפער בין סכומי ההצעות שנפסלו לבין ההצעות שהתקבלו, ומהעיכוב בשיווק
המגרש ככל שחל כזה.
לטענת המשיבה, ההחלטות התקבלו כדין לאחר שהונח בפני הוועדה מסד
עובדתי מנהלי ממנו עלה כי העותרות פעלו בניגוד לתנאי המכרז, ולאחר שניתנה
להן הזדמנות לשטוח את מלוא טענותיהן לעניין החילוט טרם מתן ההחלטות.
המשיבה סבורה כי העותרות פעלו בתכסיסנות ובחוסר ניקיון כפיים, לרבות
הסתרת עובדות מהותיות מוועדת המכרזים, וכי מדובר בהתנהלות החותרת
תחת דיני המכרזים ופוגעת בעקרון השוויון והתחרות ההוגנת. בהתאם לכך,
המשיבה סבורה כי הוועדה פעלה בהתאם לסמכותה על פי תקנה 16ב(ב) לתקנות
חובת המכרזים, התשנ”ג-1993 (להלן: “התקנות”), והפעילה שיקול דעתה
בהתאם לנסיבות. מדובר בהחלטה סבירה שהתקבלה תוך הפעלת שיקול דעת
כדין ושאינה חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות אשר מצדיק התערבותו של
בית המשפט לעניינים מנהליים.
המשיבה טוענת כי הוועדה התחשבה בהתנהגות העותרות במסגרת החלטותיה,
וכי מדובר בהחלטות הרתעתיות המתחייבות לאור חומרת ההפרה.
המשיבה טוענת כי בית המשפט לעניינים מנהליים אינו משמש כערכאת ערעור
על ההחלטות המקצועיות של הוועדה, ואמור להתערב רק במקרים קיצונים
בהם נפל פגם משמעותי בהליך. נטען כי בענייננו לא נפל כל פגם כזה.
נטען כי מנגנון הערבויות ממלא תפקיד חשוב בהבטחת טוהר ההליך המכרזי
ועקרון ההדדיות בין הרשות לבין המציעים. נטען כי גם במקרה שהתנהגות
פסולה של מציע לא גרמה למשיבה נזק מידי ובר כימות, יש להתחשב בנזק
שנגרם לאינטרס הציבורי כתוצאה מההתנהלות הפסולה של המציע. משכך,
הוועדה אינה מוגבלת בחילוט ערבות בגובה הנזק הממוני שנגרם לרשות.
בענייננו, נטען כי לאור הנסיבות החמורות של המקרה ועצמת ההפרה, נגרם נזק
לאינטרס הציבורי, וקיימת חשיבות לבצע חילוט הרתעתי בדמות חילוט מלוא
סכום הערבויות. כפי שכתבה המשיבה בכתב התשובה :
6 מתוך 25
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
דיון והכרעה
38
.39
.40
שראל
.41
.42
יבשים לב לחומרת האמור לעיל ולעצימת
הפרתם של תנאי המכרז בנסיבות העניין, תוך
נקיטת תכסיסנית בוטה ומובהקת והסתרת
פרטים מהותיים, בדין קבעה ועדת המכרזים
שיש לחלט את הערבויות הבנקאיות של שתי
העותרות במלואן, נסיבות המקרה דנן הן נסיבות
המצדיקות כדבעי החלטה מנהלית נכונה וראויה
זו, ואין מקום שבית המשפט הנכבד יתערב בהיי.
לאחר עיון בכתבי בית הדין השונים ושמיעת טיעוניהם של בייכ הצדדים, הגעתי
למסקנה כי יש לדחות את העתירה של העותרת 2, חברת ארזים גליל, מאחר
שלא מצאתי כי החלטת הוועדה בעניינה הייתה בלתי סבירה ובלתי מידתית
באופן אשר מצדיק התערבות בית משפט זה.
לעומתה, בנוגע לעתירה של העותרת 1, חברת מפעלי ארזים, מצאתי כי בהפעלת
שיקול דעתה, הוועדה לא שקלה את כל הנתונים המהותיים והנדרשים לקביעת
שיעור החילוט, מה שהוביל לקבלת החלטה בלא שנשקלו כל הנתונים הנוגעים
לעניין. משכך, אני מבטל את החלטת הוועדה לחלט את מלוא סכום הערבות
שהפקידה העותרת 1, ומורה על החזרת ההחלטה לוועדה לבחינה מחודשת.
שאלת ההפרה ופסילת ההצעות
בפתח הדיון אבהיר כי עתירות אלו אינן עוסקות בהחלטת המשיבה לפסול את
הצעות העותרות במכרז. כאמור, קיים פסק דין חלוט בעניין, בו העותרות
החליטו שלא לנהל הליך משפטי בשאלת ההפרה, והסכימו לדחיית העתירות
ללא צו להוצאות (39274-08-22 ו-33170-09-22).
משכך, אין מקום כעת לדון בטענות המשפטיות והעובדתיות לפיהן התנהלות
העותרות לא הפרה את תנאי המכרז, לרבות טענותיהן בקשר להגדרת ייחברה
קשורהיי על פי חוק ניירות ערך, התשכ”ח-1968. מקומן של טענות אלו היה
בהליך משנת 2022, בו כאמור העותרות הסכימו לדחיית העתירות ללא צו
להוצאות.
לאור מעשה בית דין הקיים בשאלת ההפרה, העובדות כפי שהן הובאו במסגרת
החלטות הוועדה עומדות בעינן בכל הנוגע לפרטי ההפרה והתנהגות העותרות.
למעלה מן הצורך, ומבלי לקבוע מסמרות בעניין, אציין כי המסמכים שהוגשו על
7 מתוך 25
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
.43
.44
.45
.46
שראל
.47
.48
ידי המשיבה אינם מותירים הרבה מקום לספק על אודות כך שהתנהלות
העותרות הפרה את תנאי המכרז. טענות זיוף לא נשמעו בהליך זה או בהליך
משנת 2022, ומבלי שהתקיים בפני הליך לבירור הטענות, נדמה כי הסכמת
העותרות לדחיית העתירות משנת 2022 הייתה מובנת ואף כדאית. על אף
ששאלת הפסילה אינה השאלה הנדונה לפניי, התנהלות העותרות וחומרת
ההפרה חשובות מאוד לבחינת החלטות החילוט כפי שאפרט בהמשך.
תפקיד בית המשפט לעניינים מנהליים
נזכיר, בטרם דיון, את ההלכה הפסוקה המורה כי טענות הנוגעות לפגם בהחלטה
על חילוט ערבות למכרז ידונו בהליך של עתירה מנהלית [עעיימ 6552/21 ש.י.א.
רפאל ניהול פרויקטים בע”מ נ’ מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון
(5.12.2022)]. מכאן נגזרת גם דרך פעולתו וגדרי שיקול דעתו של בית המשפט
בבואו לבחון את תקינות ההחלטה המנהלית נשואת המחלוקת.
ההחלטות הנדונות הן החלטות המשיבה לחלט את שתי הערבויות במלואן.
כידוע, הלכה היא כי בית המשפט לעניינים מנהליים אינו יושב כייועדת מכרזים
עליונה”, או כערכאת ערעור על החלטות הוועדה. יש לוועדה שיקול דעת רחב,
ובית המשפט לא יחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו.
תפקיד בית המשפט לבחון את תקינות ההליך שהוביל להחלטות, והאם הן עמדו
בעקרונות היסוד של דיני המכרזים בהתאם למתחם שיקול הדעת של הוועדה,
והאם הן אינן בלתי סבירות או בלתי מידתיות באופן קיצוני המצדיק את
התערבות בית משפט זה.
דברים אלו נכונים גם אם בית המשפט היה מגיע להחלטה אחרת לו הוא היה
יושב כוועדת המכרזים.
יפים לעניין זה דבריו של כב’ השופט עמית בבג”ץ 4587/18 ערוץ לשידורי הכנסת
בע”מ נ’ המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין בשבתה כוועדת מכרזים
לבחירת בעל הרישיון לשידור בערוץ הכנסת, לפי חוק שידורי ערוץ הכנסת,
התשס”ד-2003 (19.07.2018):
“…נזכיר את נקודת המוצא, לפיה בית המשפט אינו יושב
כ”וועדת מכרזים עליונה” ואינו מחליף את שיקול דעתה
של הרשות המנהלית בשיקול דעתו (ראו, מבין רבים,
ע”א 1255/13 אולניק חברה להובלה עבודות עפר
וכבישים בע”מ נ’ בני וצביקה בע”מ, [פורסם בנבו]
פסקה 16 והאסמכתאות שם (13.5.2013))…
8 מתוך 25
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
.49
.50
.51
.52
שראל
.53
.54
מכאן, שגם כאשר ניתן להגיע לתוצאה אפשרית אחרת,
ואפילו תוצאה עדיפה בעיני בית המשפט, בית המשפט
לא יתערב מקום בו ועדת המכרזים בחרה באלטרנטיבה
אחרת כל עוד ההחלטה מצויה במתחם הסבירות ואינה
פוגעת בעקרונות היושר, השוויון וההגינות שבבסיס דיני
המכרזים (עע”מ 2126/10 מטאור מערכת טכנולוגיה
וארגון בע”מ נ’ מנהלת אורות לתעסוקה – ועדת המכרזים
הבין משרדית, [פורסם בנבו] פסקה ייט (8.12.2010))”
(שם, פסקה 13).
על בסיס הלכה זו אגש לבחינת ההחלטות לפניי.
המקרה דנך
בבואי לבחון האם נפל פגם בהליך, נדרש לבחון מספר שאלות שהן: (א) האם
לכתחילה התקיימה עילת חילוט; (ב) האם הוועדה פעלה בסמכות; (ג) האם נפל
פגם בהליך הפרוצדורלי של קבלת ההחלטות; (ד) האם נפל פגם בהפעלת שיקול
דעת הוועדה בכל הנוגע לשיעור החילוט.
כפי שאפרט כעת, לא מצאתי כי נפל פגם בכל הנוגע לשלוש השאלות הראשונות.
עם זאת, וכפי שאפרט בהמשך, מצאתי כי בהחלטה בנוגע לחילוט הערבות של
העותרת 1, חברת מפעלי ארזים, נפל פגם בשיקול דעת הוועדה בנוגע לשיעור
החילוט. וזאת בהעדר התחשבות בהחלטה ביחס בין שיעור חילוט הערבות של
העותרת 1 לבין שיעור חילוט הערבות של העותרת 2, בראי ההפרשים השונים
בגובה הנזק הממוני שנגרם למשיבה בעקבות פסילת ההצעות.
קיום עילת החילוט
למעשה, שאלת קיום עילת חילוט כבר הוכרעה בשעה שהסכימו העותרות
לדחיית העתירות משנת 2022 בנוגע להחלטת הפסילה.
מהעובדות העולות מהחלטות הוועדה והמסמכים שהוגשו מצטיירת תמונה של
התנהלות בחוסר תום לב המפרה את תנאי המכרז.
על קצה המזלג, מדובר בשתי חברות היושבות יחד באותה קומה, אשר
משתמשות באותו חדר ישיבות ושירותי מזכירות. בעלי המניות הרשומים הם
אחים. החברות הגישו הצעות על שני מגרשים סמוכים זה לזה, מאותו מחשב,
בהפרש של 5 דקות, על ידי אותו אדם אשר רשום כבעלים של עותרת 1, ואשר
חתום כמנהל/מנכ”ל העותרת 2 במסמכים המופיעים ברשם החברות. ההצעות
9 מתוך 25
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
עת”מ 16770-05-23 מפעלי ארזים (ח.ד.י.ר) יזמות ובניה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל
עת”מ 19757-05-23 ארזים גליל מוצרי עץ 2000 (1998) בע”מ נ’ ועדת המכרזים של
רשות מקרקעי ישראל
55
.56
שראל
.57
.58
הוגשו באמצעות כרטיסים חכמים הרשומים על שמו, והוא בעצמו הוציא את
שתי הערבויות הבנקאיות עבור שתי ההצעות מאותו חשבון בנק הרשום על שמו.
בכל ערבות הופיע מספר המגרש הרלוונטי למכרז וסכום הערבות. אותו עורך דין
אימת את חתימות הנציגים של שתי החברות במשרד החברות באותו יום ובאותו
מעמד. נוסף לעובדות אלו, במהלך השימועים שהתקיימו, נציגי החברות נמנעו
מלהתייחס במישרין לחלק מהעובדות הבעייתיות, וחלק מתשובותיהם היו
סותרות.
מהנסיבות המתוארות, עולה כי על פניו הוגשו הצעות נפרדות על ידי חברות
קשורות עם חשש כבד לתיאום הצעות ביניהן. חזקה היא שהאדם שהגיש את
שתי ההצעות והוציא את שתי הערבויות הבנקאיות מחשבון הבנק הרשום על
שמו, היה מודע לפרטים של שתי ההצעות. עובדה זו כשלעצמה מעוררת חשד
כבד להפרה של תנאי המכרז.
העותרות טענו בפניי כי גם אם עובדות אלו ברובן נכונות, כוונת המגיש הייתה
בתום לב, ומדובר בייטעות טכנית וטיפשית” שנעשתה ללא כוונה תכסיסנית או
רצון לפגוע בעקרון השוויון. אלא שנוכח התמונה העובדתית שתוארה לעיל, מובן
כי העותרות היו מחויבות להוכיח טענתן להתנהגות תמימה מצדן. ברם, הן בחרו
להימנע מלעשות זאת בשעה שהן משכו את עתירותיהן משנת 2022 מבלי לנהל
הליך לבירור הטענות.
שאלת הסמכות
גם בשאלה זו, אני סבור כי הוועדה החליטה בגדרי סמכותה על חילוט הערבויות.
בתקנה 16ב(א) לתקנות נמנו המקרים בהם רשאית ועדת המכרזים לחלט את
כספי הערבות של מציע במכרז אשר הפר את תנאיו :
16ב. (א) ועדת מכרזים רשאית לקבוע כי ההשתתפות
במכרז פומבי או סגור, או בהליך תחרותי אחר, תהיה
מותנית בהפקדת ערבות בתנאים שתקבע שעניינם סוג
הערבות, תנאיה, גובהה ומשכה (בתקנה זו ערבות
מכרז).
(ב) ועדת המכרזים תהיה רשאית להורות על
חילוט ערבות מכרז של מציע, כולה או חלקה,
אחרי שנתנה לו הזדמנות להשמיע את טענותיו,
אם התקיים בו אחד מאלה:
הוא נהג במהלך המכרז בערמה,
בתכסיסנות או בחוסר ניקיון כפיים;
10 מתוך 25
(1)
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
