לפני
כבוד השופט, סגן הנשיא שאול שוחט
כבוד השופטת עינת רביד
כבוד השופט נפתלי שילה
המערערת
היועצת המשפטית לממשלה
ע”י ב”כ עו”ד אורלי לוי מנצור
נגד
המשיבות
1. ה’ ל’
ע”י ב”כ עו”ד שמואל מורן
2. י’ ר’
ע”י ב”כ עו”ד טלי בן יקיר
פסק דין
השופט נפתלי שילה:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה מיום 1.5.22 (כב’ השופט בר יוסף בתמ”ש 956-06-21) שקיבל את תביעת המשיבות והצהיר שהמשיבה 1 היא אמה של הקטינה יחד עם המשיבה 2 שילדה את הקטינה.
א. רקע עובדתי
1. המשיבות היו בנות זוג ובאותה עת הן החליטו להביא לעולם ילד ע”י הפריית ביצית של המשיבה 1 (להלן גם: האם הגנטית) בזרעו של תורם אנונימי והשתלת הביצית המופרית ברחמה של המשיבה 2 (להלן גם: האם היולדת).
2. התהליך בוצע בקפריסין. האם היולדת הרתה, במהלך ההיריון המשיבות נפרדו וביום 19.5.21 ילדה האם היולדת בת (להלן: הקטינה).
3. המשיבות הגישו תביעה לאימהות ועתרו לכך שיוצהר שהאם הגנטית היא אמה של הקטינה בנוסף לאם היולדת. נערכה בדיקה לסיווג רקמות שאישרה את הקשר הגנטי בין האם הגנטית לקטינה.
4. המערערת התנגדה למתן פסק דין הצהרתי שבו יוצהר שהאם הגנטית היא אם הקטינה והיא טענה שעל פי הדין הישראלי האם היולדת היא האם הבלעדית של היילוד ויש להעניק לאם הגנטית צו הורות פסיקתי ולא צו הצהרתי, על אף שהאם הגנטית היא בעלת הביצית ממנה נוצר העובר. זאת, לאור הוראות חוק תרומת ביציות תש”ע – 2010 (להלן: חוק תרומת ביציות) והוראות חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור ההסכם ומעמד היילוד) תשנ”ו – 1996 (להלן: חוק הפונדקאות) שמהם עולה שעל פי הדין הישראלי האם היולדת היא המוגדרת כאם ויש צורך בצו שיפוטי לצורך כינון הורות של אם גנטית.
5. המערערת טענה גם, שלהצהרה על האם הגנטית כאמה של הקטינה עלולות להיות השלכות רוחב מרחיקות לכת, לרבות האפשרות ליצירת הורות משולשת בניגוד לדין הישראלי. בנוסף טענה המערערת, שהאימהות המבוקשת לא נכללת באף אחת מארבע הקטגוריות של הורות שנקבעו בפסיקה.
6. המשיבות טענו שזיקה גנטית היא הבסיס המרכזי להורות ודחיית התביעה תגרום לחוסר שוויון בין האימהות ותפגע בטובת הקטינה. לטענתן, חוק תרומת ביציות וחוק הפונדקאות לא חלים על מקרה דנן ואין כל חשש להורות משולשת מאחר שתורם הזרע היה אנונימי.
7. בית המשפט קמא קיבל את תביעת המשיבות והצהיר שהמשיבה 1 היא אמה של הקטינה בנוסף לאם היולדת.
8. המערערת לא השלימה עם פסק הדין והגישה את הערעור שלפנינו.
ב. תמצית פסק הדין
1. זכותה של האם הגנטית להכרה משפטית באימהות לגבי הקטינה “מובנת מאליה”. מדובר ב”זכות טבעית בעלת ממד חוקתי”. זכותה להכרה באימהותה לא דורשת הוכחת שום דבר נוסף. ככל שהמערערת סבורה שמתקיימים תנאים המצדיקים לפגוע בזכות האימהות של האם הגנטית ובהעדר חוק המגביל זכות זו, עליה נטל השכנוע ומדובר בנטל כבד. כשם שניתוק קשר הורי אפשרי מטעמים של טובת הילד, אף טעמים שלא להכיר בקשר הורי גנטי צריכים להיות מבוססים על טובת הילד.
2. לא על האם הגנטית רובץ הנטל להצביע על מקור חוקי להכרה באימהות בנוסף לאימהות האם היולדת, אלא על המערערת להצביע על מקור בדין השולל הכרה כזו. אין חוק או פסיקה השוללים הכרה בשתי אימהות – האחת גנטית והשנייה יולדת.
3. חוק תרומת ביציות וחוק הפונדקאות לא חלים על מקרה דנן מאחר שההפריה בוצעה בחו”ל. בנוסף, במקרה דנן אין סכנה להורות משולשת מאחר שזהות האב בלתי ידועה ומדובר בתרומת זרע אנונימית. אכן, במצבים שבהם קיים אב ייתכן שאבהותו תגבר על אימהות האם הגנטית לאור העובדה שהדין לא מכיר בהורות משולשת. אולם, הבעייתיות שעלולה להיווצר במקרה שבו קיים אב ידוע, לא מצדיקה “פגיעה בזכותה היסודית של האם הגנטית להכרה באימהותה לגבי הקטינה”.
4. עמדת המערערת לפיה יש להכיר באם הגנטית כאם רק באמצעות צו הורות פסיקתי, אף היא לא תמנע סיכון של הורות משולשת. “משכך, איזה טעם יש בדין, או בהגיונם של דברים, לבכר צעידה במשעול צו ההורות הפסיקתי על פני הליכה בדרך המלך של אימהות על בסיס זיקה גנטית?”. הקשר הישיר בין זיקה גנטית לאימהות “הורתו במשפט הטבע שהוכלל והובלע אל תוך עולם המשפט”.
5. בכל מקרה שבו אם גנטית תחפוץ באימהות, יהיה עליה לעתור בתביעה לבית המשפט. במסגרת התביעה, ישקול בית המשפט גם את המועד שבו תכנס לתוקף הצהרת ההורות. לא הובא שום נימוק מדוע ההצהרה על האימהות הגנטית ממועד הלידה אינה לטובת הקטינה.
6. יש לדחות את טענת המערערת לפיה מתבקש ע”י המשיבות ליצור הורות שאינה מוכרת בדין. הגם שבדרך כלל האם הגנטית היא גם היולדת, היעדר חפיפה אינו מבטל את הזיקה הגנטית כבסיס להורות. אדרבא, זיקה גנטית היא: “דרך המלך, הדרך הטבעית והאינטואיטיבית לביסוס הורות”. היעדר חפיפה בין האם הגנטית לאם היולדת הוא שיקול שיש להתחשב בו אבל אין בכוחו לאיין את הזיקה הגנטית כבסיס להורות.
7. משלא עלה בידי המערערת להביא טעמים שיש בהם כדי לגרוע מזכותה הטבעית של האם הגנטית להכרה באימהותה לגבי הקטינה, יש לקבל את התביעה ולכן מוצהר שהמשיבה 1 היא אמה של הקטינה. בהתאם, מתקבלת גם עתירת המשיבות לשינוי שם משפחתה של הקטינה, כך שהיא תישא את שם המשפחה של שתי האימהות.
ג. תמצית טענות המערערת
1. שגה בית המשפט קמא כשקבע שאין חוק או הלכה פסוקה השוללים הכרה בשתי אימהות,
אחת מכוח לידה והשנייה מכוח זיקה גנטית. שהרי, הדין הישראלי מכיר ביולדת כאם היילוד ואינו מכיר במצב בו בעלת הביצית שאינה האם היולדת מוכרת כאם היילוד מכוח הקשר הגנטי וללא כינון הורות משפטית. הכרה בהורות גנטית מצריכה צו שיפוטי המכונן את ההורות.
2. בהתאם לסעיף 6 לחוק מרשם האוכלוסין תשכ”ה – 1965 (להלן: חוק המרשם) היולדת מוכרת כאם מכוח לידה. בנוסף, סעיף 42 לחוק תרומת ביציות קובע שיילוד שנולד מתרומת ביצית יהיה ילדה של הנתרמת ולא תהיה לתורמת שום זיקה וזכות הורית. בחוק זה לא נערכה אבחנה בין אם הייתה כוונה לתורמת לשמש הורה ליילוד כבמקרה דנן או שלא הייתה כוונה כזו. קיומה של זיקה גנטית לא מקנה באופן אוטומטי מעמד של הורות. גם בהליך פונדקאות ההורים לא זוכים להכרה בהורותם על אף שקיים קשר גנטי לאחד מהם לפחות ויש צורך בצו הורות לצורך הכרה בהורות.
3. טעה ביהמ”ש קמא כשקבע שהמערערת לא הרימה את הנטל להצביע על מקור בדין השולל הכרה באם הגנטית. שהרי, בהתאם לדין הקיים, בהעדר הסדר חוקי המכיר בבעלת הביצית כהורה, האפשרות להכיר בבעלת הביצית כאם ולרשום אותה כאם נוספת טעונה צו שיפוטי שיקבע את מעמדה של בעלת הביצית. סעיף 22(א)(2) לחוק תרומת ביציות מאפשר גם תרומת ביצית שאינה אנונימית ואף במקרה זה יש צורך בצו שיפוטי שיכונן את ההורות המשפטית. מדברי ההסבר לחוק זה עולה שהעיקרון המנחה הגלום בו הוא שהיולדת היא אמו של היילוד ולמקור הביצית אין נפקות לצורך קביעת האימהות של האם המיועדת.
4. בתמ”ש 60320/07 ת.צ. נ’ היועץ המשפטי לממשלה (4.3.12) (להלן: התמ”ש מ – 2012) נדון מקרה דומה ובית המשפט שם קבע שיש צורך בצו הורות בדומה לנדרש בחוק הפונדקאות, על מנת להכיר באם הגנטית כאם בנוסף לאם היולדת.
5. גם אם חוק תרומת ביציות לא חל על מקרה דנן היות שההפריה וההשתלה נערכו בחו”ל, ואף אם חוק הפונדקאות גם הוא לא חל שכן האם היולדת מתכוונת להיות אם לקטינה, עדיין העיקרון בדין הישראלי הוא שהיולדת היא אמו של הקטין וההכרה בתורמת הביצית כאם נוספת טעונה קביעה שיפוטית באמצעות צו. אף אם המצב המשפטי אינו ברור, היה על בית המשפט קמא לפעול על פי חוק יסודות המשפט, תש”ם – 1980 (להלן: חוק יסודות המשפט) הקובע בסעיף 1 כי כשעולה שאלה משפטית שאין לה תשובה בהלכה הפסוקה, יש להכריע בה על פי: “עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל”. בית המשפט קמא שגה שלא הקיש מהעקרונות הקבועים בחוק תרומת ביציות ובחוק הפונדקאות ו”דילג” הישר לקביעת נורמה משפטית חדשה שאינה מוכרת בדין הישראלי וקבע שתורמת הביצית היא אם נוספת ללא צורך בצו שיפוטי מכונן.
6. ביהמ”ש העליון קבע שיש ארבעה אדנים להורות כשהאדן הראשון הוא יילוד שנוצר מזרע וביצית של ההורים המיועדים, השני הוא מכוח זיקה פיזיולוגית מתוקף נשיאת ההיריון, השלישי הוא אימוץ והרביעי הוא מכוח זיקה לזיקה. בית המשפט קמא יצר מסלול הורות חדש שמאפשר שילוב של שני האדנים הראשונים, כך שבנוסף לאדן השני הוכרה גם אם נוספת על בסיס זיקה גנטית ליילוד. מקום בו קיימת הפרדה בין הזיקה הגנטית לבין הזיקה הביולוגית כמו במקרה דנן, בעל הזיקה הגנטית נדרש לכונן את הורותו באמצעות צו שיפוטי. הכרה בהורות על בסיס שילוב של שני האדנים יחדיו אינה אפשרית.
7. המסלול שקבע ביהמ”ש קמא אינו מוכר בדין. הוא מהווה הרחבה של מוסד ההורות מעבר לכוונת המחוקק ופרשנות בית המשפט העליון. קביעת גבולותיו של מוסד ההורות מצוי בטריטוריה המובהקת של הרשות המחוקקת.
8. שגה ביהמ”ש קמא שקבע שלא קיימת סכנה לקיומה של הורות משולשת. שהרי, במקרה שבו יהיה תורם זרע ידוע, כיצד יהיה ניתן למנוע הורות משולשת כאשר האם הגנטית מוכרת כאם? בית המשפט קמא לא מסביר מדוע תגבר זכותו של האב הגנטי על פני האם הגנטית שלשיטת בית המשפט יש לה זכות להכרה באימהותה ללא תנאי. מדוע תגבר זכותה של האם היולדת על פני זכותה של האם הגנטית? הותרת פסק הדין על כנו מותירה פתח להורות של יותר משני הורים. לכך יש השלכות רוחב שראוי שהמחוקק ייתן דעתו עליהם.
9. היה על המשיבה 1 לכונן את אימהותה באמצעות הליך כינון הורות מתאים. בעמ”ש 42806-05-19 מדינת ישראל נ’ פלונית (2.4.20) (להלן: עמ”ש פלונית) שדן במקרה שבו בנות זוג נעזרו בזרע של גבר ידוע והביצית הושתלה ברחמה של בת הזוג השנייה, נקבע שהדין הישראלי לא מכיר במצב של שלושה הורים לילד ולכן לא הוכרה האימהות של האם הגנטית. גם על פי חוק הפונדקאות, על אף שקיימת זיקה גנטית של לפחות אחד מההורים המיועדים, ההורות נוצרת על פי צו ההורות וממועד הינתנו.
10. בניגוד לצו הצהרתי, צו הורות מכונן ניתן להתנות בו תנאים. לא ניתן יהיה לגדר את המקרים שבהם יינתן צו הצהרתי. משמעות הצו ההצהרתי היא שההורות חלה מרגע הלידה, ללא שיקול דעת שיפוטי וללא תלות בכוונה הסובייקטיבית של הצדדים. שכן, מעצם מהותו, הצו ההצהרתי רק מכריז על מצב עובדתי קיים. לא נדרש אף תסקיר לפני מתן צו הצהרתי ולפיכך לא ניתן יהיה לבחון האם שיקולי טובת הילד תומכים בהכרה באם הגנטית. לעומת זאת, בהליך של כינון הורות משפטית, לבית המשפט יהיה שיקול דעת האם להעניק את הצו והוא יוכל לבחון האם הוא תואם את טובת הקטין הספציפי.
11. הותרת פסק הדין תביא למצב שבו כל תורמת ביצית מזוהה, גם אם אינה מעוניינת להיות אם ליילוד תוכר כאם והדבר יגרום לפגיעה באוטונומיה ההורית. המשיבות בעצמן עתרו כסעד חילופי לצו פסיקתי וביהמ”ש קמא טעה שלא כונן את ההורות בהתאם לסעד החילופי שהתבקש. טעה גם ביהמ”ש קמא שנעתר לבקשה לשינוי שם משפחה מבלי שהוגשה תביעה עצמאית ונפרדת ומבלי לקבל את עמדת המערערת.
12. פסק הדין אינו יכול לעמוד שכן הוא סותר את הוראות סעיף 6 לחוק המרשם וכן את עקרונות חוק תרומת ביציות וחוק הפונדקאות שאפילו שלא חלים ישירות, היה צריך להקיש מהם. הכרה בקביעה שלקטינה שתי אימהות מלכתחילה, ללא צורך בצו מכונן, תביא לחשש מפני הורות משולשת. בהעדר חקיקה, לא ניתן להכיר בעצם הקשר הגנטי של אישה לילד כמכונן את ההורות. יש לעשות כן רק באמצעות צו הורות פסיקתי המאפשר בחינת מצב הקטין וטובתו לרבות באמצעות תסקיר. לפיכך, יש לבטל את פסק הדין ולבחון מתן צו הורות פסיקתי למשיבה 1 בהתאם לסעד החילופי שהתבקש.
ד. תמצית טענות המשיבות
1. הזיקה הגנטית, יותר מכל זיקה אחרת, היא הזיקה המרכזית היוצרת הורות. למשיבה 1 זכות בסיסית וטבעית לאימהות על הקטינה. התנגדות המערערת לזכות טבעית זו, היא פוגענית, מפלה ומפרה זכויות אדם בסיסיות. זכותו של הקטין לדעת מאין בא ולכך חשיבות גם מבחינה בריאותית. בפסיקה נקבע ש”הזיקה הגנטית מהווה את הבסיס המרכזי להקניית מעמד של הורות”.
2. אין יסוד לטענת המערערת לפיה פסק הדין מנוגד לדין. ההפך הוא הנכון. דווקא אי הכרה באם הגנטית כאימה הטבעית של הקטינה היא זו שמנוגדת לדין וסותרת את היסוד המרכזי לביסוס הורות בישראל – הורות גנטית. טענת המערערת שלא ניתן לפצל את ההורות אינה נתמכת בדין הקיים. חוק תרומת ביציות וחוק הפונדקאות לא חלים במקרה דנן. במקרה דנן הליך ההפריה בוצע בחו”ל בעוד שבתמ”ש מ – 2012 ההליך בוצע כולו בישראל ונאמר לאימהות מראש שהן יזדקקו להליך אימוץ.
3. המשיבה 1 זכאית להכרה באימהותה שכן מדובר בזכות טבעית – “קול הדם” וזה האדן הטבעי והבסיסי ביותר. מניעת הכרה בהורות המשיבה 1 מהווה פגיעה בזכויות יסוד להורות, משפחה ושוויון. הזכות למשפחה נגזרת מזכות היסוד לכבוד האדם. למשיבה 1 זכות טבעית בעלת ממד חוקתי להיות מוכרת כאם הקטינה בהיותה האם הגנטית המהווה את הבסיס המרכזי והטבעי ביותר להכרה בהורות – “קול הדם”.
4. עמדת המערערת נגועה באפליה פסולה על רקע מגדר ונטייה מינית. אין שוני בין אב בעל זיקה גנטית שכל שנדרש ממנו לצורך הכרה ורישום אבהות הוא הצהרה משותפת לפי חוק המרשם לבין אם בעלת זיקה גנטית. הוצאת זוגות חד מיניים מהכלל, כאשר קיים אדן גנטי, היא פוגענית ואינה מתקבלת על הדעת. ההורות הגנטית יכולה להיות רלוונטית לצורכי בריאות ולעיתים להצלת חיים של הקטין וכן לזכויות ממוניות.
5. לא ניתן להקיש מהוראות חוק תרומת ביציות ומחוק הפונדקאות על מקרה דנן. שהרי, המשיבה 1 אינה תורמת ביצית והמשיבה 2 אינה “נתרמת”. אין כל ניתוק או כוונה לניתוק בין האם ה”תורמת” לבין הקטינה. ההפך הוא הנכון. הקטינה באה לעולם מתוך קשר זוגי ורצון להיות אימהות יחדיו ולא בשל צורך רפואי או חברתי. גם חוק הפונדקאות אינו רלוונטי מאחר שהוא עוסק במקרה שזוג נעזר באם ש”תורמת” את רחמה ואז יש צורך לניתוק הקשר בין האם הנושאת לוולד. במקרה דנן אין כל ניתוק, מאחר שהאם היולדת לא נושאת את ההיריון עבור אחרים אלא היא נושאת את ההיריון על מנת להיות אמו של היילוד.
6. אין חשש להורות משולשת. כל מקרה ייבחן על פי נסיבותיו. אי הכרה במשיבה כאם הקטינה ימשיך את הפגיעה בה. אי השוויון בין האם היולדת לאם הגנטית עלול לעורר קונפליקטים ומתחים והדבר אף מונע מהמשיבה 1 לקבל מידע מגורמים בריאותיים וחינוכיים הקשורים לקטינה. לפיכך, יש לדחות את הערעור.
ה. דיון והכרעה
1. השאלה שבמחלוקת היא האם צדק ביהמ”ש קמא כשהעניק לאם הגנטית פסק דין הצהרתי בדבר היותה אם הקטינה או שהיה עליו להעניק לאם הגנטית צו הורות פסיקתי. במסגרת הדיון בערעור הסכימה ב”כ היועמ”ש כי אם הערעור יתקבל ויינתן צו ההורות הפסיקתי ויבוטל הצו ההצהרתי, הצו הפסיקתי יחול מהלידה ולא ממועד נתינתו (עמ’ 7 שורה 5). לפיכך עסקינן בשאלה משפטית שלכאורה אין לה השלכות מעשיות בנוגע למשיבות ולקטינה שהרי בכל מקרה, ההורות של שתי האימהות תחול משעת הלידה.
2. לאחר עיון בטענות הצדדים אני סבור שדין הערעור להידחות ואין להתערב בפסק דינו המנומק היטב של בית המשפט קמא. אין בסיס לטענת המערערת לפיה ביהמ”ש קמא יצר אדן הורות חדש. אדרבא, כב’ השופט הנדל בבע”מ 1118/14 פלונית נ’ משרד הרווחה (1.4.15) שפירט את ארבעת אדני ההורות המוכרים בדין הישראלי ציין כי: “הזיקה הגנטית מהווה את הבסיס המרכזי להקניית מעמד של הורות”. אכן, בדרך כלל אדן הזיקה הגנטית מבוסס על זרע של האב וביצית ורחם של האם. אולם, העובדה שבמקרה דנן קיים פיצול והאם היולדת לא נושאת את המטען הגנטי שלה אלא של בת זוגה, לא גורעת מכך שעסקינן באדן הראשון של זיקה גנטית ולא מדובר במסלול הורות חדש. כפי שנקבע בבע”מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים נ’ ההורים הביולוגים (21.4.05): “אכן, קול הדם קול חזק הוא, קול הוא המתגלגל מקצה הארץ ועד קצה, קול מחריש אוזניים הוא, הוא החזק בקולות”.
3. מאחר שבמקרה דנן תורם הזרע הוא אנונימי, לא נוצרת “תחרות” עם בעל זיקה גנטית נוסף – האב – ואין כל חשש להיווצרותה של הורות משולשת שלא מוכרת בדין הישראלי. מכיוון שבכל מקרה עתידי כמו מקרה דנן, שבו האם גנטית תבקש הכרה כאם נוספת, יהיה עליה להגיש תובענה לבית המשפט. בית המשפט, יערוך בירור ויוודא שאכן מדובר בתורם זרע אנונימי בטרם שיינתן צו הצהרתי. ברם, משלא קיים בעניינינו אב ידוע, אין כל סיבה שלא להכיר באם הגנטית כאם נוספת לאם היולדת ולהעניק לה צו הצהרתי לאימהות.
4. הוראות חוק תרומת ביציות לא מונעות מתן צו הצהרתי בעניינינו. שהרי, במקרה דנן לא מדובר בתורמת ביצית שיש לנתק את זיקתה המשפטית לוולד אלא מדובר במקרה שבו מלכתחילה שתי בנות הזוג התכוונו לקבל על עצמן את הזכויות והחובות כהורים לקטינה והחוק לא עוסק במצב כזה. מה גם, שחוק זה לא חל על המשיבות שביצעו את תהליך ההפריה בחו”ל.
5. גם חוק הפונדקאות לא תומך בעמדת המערערת. העובדה שחוק זה מצריך כינון צו הורות גם כשההורים או לפחות אחד מהם בעלי זיקה גנטית לקטין, לא רלוונטית למקרה דנן. שהרי, חוק הפונדקאות עוסק במצב בו יש לנתק את הזיקה בין האם הנושאת לוולד ולכן יש צורך בצו מכונן הגורם לניתוק הקשר בעוד שבמקרה דנן אין צורך לנתק שום קשר אלא אדרבא, שתי המשיבות מעוניינות להותיר את הקשר ולעגנו. בנוסף, במקרה דנן האם היולדת לא נשאה הריון עבור אחרים והיא לא בקשה לנתק את הקשר עם הקטינה ולכן אין להקיש לענייניו גם מחוק זה.
6. מקרה דומה למקרה דנן נדון בתמ”ש 58526-01-20 ע’ נ’ היועץ המשפטי לממשלה (14.10.20) ושם נקבע שיש לתת צו הצהרתי לאמהות לאם הגנטית. היועמ”ש לא ערערה על פסק דין זה ולא ברור מדוע היא בחרה לערער בתיק דנן. גם פסה”ד בתמ”ש מ – 2012 אינו מסייע למערערת. זאת, מאחר ששם כל הליך ההפריה בוצע בישראל ונאמר לאימהות מראש שהן יצטרכו לנקוט בהליך של אימוץ.
7. זאת ועוד: טובת הקטינה במקרה דנן, שלא תהיה עדיפות משפטית כלשהי לאחת האימהות שמגדלות יחדיו את הקטינה. הכרה במעמדה של האם הגנטית רק מכוח צו הורות עלולה לגרום למעמד נחות יותר, אף ששתיהן רשומות כאימהות במרשם ועל אף שמעמדו של צו הורות פסיקתי מבחינה משפטית בעל משקל דומה. כפי שקבענו בעמ”ש 53065-11-20 ל’ ב’ נ’ א’ ב’ א’ (6.6.21): “על כל מי שמבקש להיות הורה מכוח “זיקה לזיקה”, שעיגונה המשפטי נעשה באמצעות צו אימוץ או צו הורות, לדעת שהורותו אינה על תנאי ודינה כדין הורות ביולוגית כמעט לכל דבר ועניין. לא מדובר בהורות “פריכה” ולא מדובר בהורות התלויה בקשר הזוגי עם ההורה השני. החיובים כלפי הילד שרירים וקיימים אף במצב שבו בחר ההורה לנטוש את ילדו ולהתנתק ממנו או כשהחליט לצמצם את הקשר עמו במידה כזו או אחרת” (ראו גם: בע”מ 4741/21 פלונית נ’ פלונית (21.7.22)).
למרות האמור, השוויון באדן ההורות שמוענק למשיבות משמעותי במיוחד במקרה דנן שבו המשיבות נפרדו וקיימת חשיבות רבה מבחינת טובת הקטינה, שמעמדן של שתי האימהות יהיה שווה, ושתיהן תוכרנה כאימהות “טבעיות”, מכוח צו הצהרתי ללא כל הבדל משפטי.
8. המערערת סבורה שמאחר שמדובר בשאלה משפטית חדשה שאין לה תשובה מפורשת בחוק ובפסיקה, היה על בית המשפט לפעול בהתאם לסעיף 1 לחוק יסודות המשפט הקובע כי: “ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה הפסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל”. טענה זו נכונה ומוצדקת. עיון במקורות המשפט העברי מלמד שקיימת מחלוקת בשאלת מעמדה של האם הגנטית שאינה האם היולדת. בתמ”ש 21170-07-12 פלוני נ’ היועמ”ש (3.2.13) פרטתי את ארבע השיטות במשפט העברי בנושא זה ואביא מעט מהדברים שכתבתי שם:
“בחינתו של הדין העברי מגלה כי הדעות חלוקות ביחס למעמדו של עובר הנולד בהליך בו הביצית שייכת לאם אחת ואילו היולדת היא אם אחרת. בעוד שמוסכם כי ייחוס האבהות לעובר נקבע בזמן העיבור, לגבי האם, יש הסוברים כי ייחוס האימהות הוא בזמן העיבור ואילו אחרים מייחסים זאת למועד הלידה…
ככלל, מכיוון שהאפשרות הטכנולוגית לפונדקאות היא אופציה חדשה, רוב המקורות עליהם מסתמכים הפוסקים הם מדברי אגדה או מקורות עקיפים… קימות ארבע שיטות לייחוסו של הצאצא גם על פי הדין העברי… האפשרות הראשונה – הצאצא מיוחס ליולדת. האפשרות השנייה – הצאצא מיוחס לבעלת המטען הגנטי. האפשרות השלישית – הצאצא אינו מתייחס לאף אחת מהנשים. האפשרות הרביעית – הצאצא מתייחס לשתיהן. נסקור בקצרה את ארבע השיטות בהלכה:
השיטה הראשונה – הצאצא מיוחס ליולדת – בעמדה זו מחזיקים בין השאר הרב זלמן נחמיה גולדברג (“יחוס אימהות בהשתלת עובר ברחם של אחרת” תחומין ה (תשמ”ד) 248) והרב שלוש (“הפרייה ברחם פונדקאית” אורחות 39, בעמ’ 38-31) לדעתם, בניגוד לייחוסו של האב מזמן העיבור, ייחוסה של האם היא מזמן הלידה…
השיטה השנייה – הצאצא מיוחס לבעלת המטען הגנטי – בעמדה זו נקט לדוגמא הרב שלמה גורן (בספרו תורת הרפואה, “השתלת ביצית מופרית מאשה לאשה”, 173). הרב גורן סבר כי האב והאם הגנטיים קובעים את הפוטנציאל של העובר – תכונותיו הרוחניות והביולוגיות, ואילו היולדת מוציאה מן הכוח אל הפועל את הביטוי הגנטי של הביצית המופרית… באופן דומה, גם הרב א. ורהפטיג (תחומין ה, עמוד 268-270) סובר כי עיקר העובר נוצר בזמן העיבור… ולדבריו: “בסברה נראה לי כי ההורה, ממנה נלקחה הביצית ראויה יותר להיחשב האם. הילד נוצר מתרכובת זרע האב וביצית האם והם המשפיעים על תכונותיו… משמע בשעת הזריעה, ההיריון. התפתחות הולד בבטן האם אינה אלא מקום גידולו, וכיום חלק מתהליך זה יכול להיעשות במעבדה. גם אם נאמר כי תרומת האם המגדלת בבטנה עולה על זו של מעבדה, עדיין אין היא אלא בגדר תוספת לגרעין שכבר נוצר בהריון” (שם, עמוד 268-269).
השיטה השלישית – הצאצא לא מתייחס לאף אחת משתי הנשים – לשיטה זו העובר אינו מתייחס להוריו במקרים בהם התהליך לא נעשה בדרך הטבע אלא על ידי הפריית מבחנה. כך סבר הרב אליעזר יהודה וולדנברג בשו”ת ציץ אליעזר חלק טו סימן מה: “ויש אפילו מקום לומר, ובמיוחד בקשר לביצית האישה (ובמיוחד דמיוחד בנוגע לתינוק – דבמבחנה היכא שכל ההיריון נעשה גם מחוץ לגוף האישה, עיין לקמן), דמכיון שדרכה הטבעית של הביצית להיות מחוברת לגוף האישה ולפרות שם, אם כן ברגע שתולשים אותה מגופה ומנתקים אותה ממקום גידולה מתבטל הקשר היחסי בינה לבין האישה… כלומר, על פי שיטה זו, ברגע שנעשתה הפריית מבחנה שאיננה בדרך הטבע יש ניתוק של קשר ההורות ומרגע זה אין העובר מיוחס להוריו.
השיטה הרביעית – הצאצא מתייחס לשתי הנשים יחד – הרב יהושע בן מאיר (“הורות משפטית והורות גנטית בהלכה” ספר אסיא ח 73) מעלה גם אפשרות זו לפיה: “יילוד מאם פונדקאית יהיה מבחינה משפטית בן לשתי אימהות. גם לאמו הגנטית תורמת הביצית וגם לאמו יולדתו”. כלומר, כאשר מעשה האימהות איננו מתייחס לאותה אישה מזמן העיבור ועד הלידה, קיימת אפשרות לייחס אימהות חלקית לכל אחת מהנשים.
על אף קיומן של ארבע הדעות, נראה שבפסיקה הרבנית קיימת בשנים האחרונות נטייה לפסוק כי בעלת המטען הגנטי היא האם ההלכתית. כך, בתאריך ב’ באייר תשס”ט נדרש הרב הראשי, הרב שלמה משה עמאר לשאלה הלכתית בדבר ייחוסו של בן של כהן ויהודייה שנולד לפונדקאית שאיננה יהודייה בארה”ב. הרב הראשי פסק בהתבסס על פוסקים חשובים (הרב עובדיה יוסף, הרב יעקב ניסן רוזנטל והרב יוסף שלום אלישיב) כי האם היא בעלת הביצית, אין צורך בגיור והנולד הוא כהן (“דיני יוחסין כשהאם הפונדקאית נוכריה” – שו”ת אסיא פז-פח (תש”ע) 100)”.
9. הרב פרופ’ מרדכי הלפרין ציין במאמרו “הורות ביולוגית והורות גנטית” (גיליון פרשת תזריע, משרד המשפטים, המחלקה למשפט עברי תשס”ה, גיליון 204) כי: “גם בספרות ההלכתית, יש עדיין ויכוח נוקב בשאלה האם הפונקציה הגנטית קובעת לעניין האימהות אם הפונקציה הפיזיולוגית. על אף ויכוח זה, יש נטייה ברורה גוברת והולכת אצל גדולי הפוסקים והמומחים למשפט עברי להעדיף את הפונקציה הפיזיולוגית ולראות ביולדת כראויה לקבל את התואר המשפטי אם”. (בהערה 29 למאמר, מפורטים הפוסקים הסוברים שהיולדת היא האם וכן החולקים).
10. בעקבות פרשת החלפת העוברים בבית החולים אסותא (עמ”ש 31379-01-23 פלונית נ’ פלוני (29.1.23)), בע”מ 856/23 אלמונית נ’ פלוני (6.3.23) ובע”מ 5982/23 פלונית נ’ פלוני (6.9.23)), עלתה שאלת מעמדה של האם היולדת לעומת האם הגנטית לקדמת הבמה. הפרופ’ אבישלום וסטרייך דן במאמרו “אמא יש רק שתיים: משפט שלמה יכול לסייע בפרשת החלפת העוברים” (https://heb.hartman.org.il/assuta-ivf/) בשאלה זו. לדבריו: “על פניו, אם כן, המשפט הישראלי לא נותן עדיפות לגנטיקה (בעלת הביצית) או לקשר הפיזי (נושאת ההיריון) אלא מגדיר את ההורות לפי כוונת הצדדים…עם זאת, קיימת במשפט הישראלי הטיה מסוימת “לטובת” האם היולדת…הדיון ההלכתי בשאלת מעמדו של ילד שנולד בהפריה מלאכותית עשיר וענף. השיח ההלכתי בסוגיה שונה מהשיח האזרחי, בכך שאיננו נותן משקל להסכם בין הצדדים, אלא מבקש בדרך כלל הגדרה מהותנית של מושג ההורות, היינו, ניסיון לקבוע האם הורות היא גנטית או פיזיולוגית… אלא שהדעות נחלקו בין האפשרויות השונות, ובעיקר סביב השאלה האם היולדת היא אמו של הילוד או שמא בעלת הביצית. מחלוקת זו איננה מחלוקת “יציבה”, שבה ניתן להצביע בבירור על נושאי העמדות השונות…במשך השנים הדעות נעות ומשתנות במעין תנועת מטוטלת: בשלב ראשון, נטו אנשי הלכה רבים לכיוונה של האם היולדת, בשלב שני, נטו לכיוון האם הגנטית, ולעת עתה ניתן לזהות שלב שלישי של חזרה מסוימת לכיוון האם היולדת. כך שני גדולי הפוסקים בדור האחרון, הרב עובדיה יוסף והרב יוסף שלום אלישיב ראו בתחילה את נושאת ההיריון כאמו של הילוד, אך בהמשך הלכו ונטו לכיוונה של האם הגנטית ויש מתלמידיהם שטוענים שבסוף ימיהם שינו שוב את דעתם וחזרו במידת מה לראות בנושאת ההיריון את האם…למרבה הצער, אפוא, במקרה זה גם הדיון ההלכתי המקובל לא מספק תשובה חד משמעית ואולם בין הדיונים ההלכתיים מופיעה עמדה מעניינת של דיין בית הדין הגדול הרב ציון לוז – אילוז. לטענת הרב לוז, הגדרת ההורות ההלכתית איננה אחת מוחלטת אלא משתנה בהתאם לשאלה הנדונה: לא הרי אם לעניין איסורי עריות כהרי אם לעניין מצוות כיבוד אב ואם…את תפיסתו של הרב לוז נגדיר “הורות פונקציונלית”…:ההורות תלויה בנסיבות ותלויה בפונקציה – בתפקיד המסוים – שהיא נועדה לשמש בהקשר הנדון. מדובר בתפישה מרתקת מבחינה מושגית (קונספטואלית), שכן היא מוכנה להכיר בכך שמושג משמעותי כל כך כמו הורות, שלא פעם רואים אותו כמושג “טבעי” ולכל הפחות מהותני, הוא למעשה מושג משתנה, דינאמי, ופונקציונלי, כלומר תלוי נסיבות… אין הכרעה בשאלה מי מוגדרת כאם, מכיוון שיש מגוון תשובות הנכונות להקשרים השונים שבהם אנו דנים…ארגז הכלים מאפשר להסיט את הדיון מניסיונות חיפוש אחר הורות הלכתית או משפטית מוגדרת, מהותנית, להורות העולה מנסיבות המקרה דנן”.
11. על פי גישתו של הרב לוז, ייתכן שלעניין איסור עריות תחשב האם הגנטית כאם ואילו לעניין כיבוד הורים תחשב האם היולדת כאם. אני סבור שיש הגיון רב בגישה זו ויש לאמצה גם בדין הישראלי. ייתכן שלעניין מסוים האם היולדת “תגבר” על האם הגנטית ולעניין מסוים תוכר גם האם הגנטית כאם לכל דבר. דהיינו, למשל במקרה כמו בפרשת החלפת העוברים ייתכן שתינתן עדיפות לאם היולדת והאם הגנטית לא תוכר כאם לאור עקרון טובת הילד ולעומת זאת, במקרה דנן שבו שתי האימהות מעוניינות לגדל את הקטינה ועושות זאת בפועל, גם האם הגנטית תוכר כאם בדיוק כמו האם היולדת.
12. מכאן, שעל פי המשפט העברי, קיים בסיס לראות גם באם הגנטית אם בדיוק כמו האם היולדת. אין בהכרעה במקרה דנן שבו מוכרת האם הגנטית כאם בדיוק כמו האם היולדת בכדי לקבוע מסמרות בהקשרים אחרים כגון כאשר יש להכריע בין שתיהן כמו בפרשת החלפת העוברים. עמדה זו אף מתיישבת עם עמ”ש פלונית שבו קבענו שכאשר יש אם יולדת, אב ידוע ואם גנטית, לא תוכר האם הגנטית כאם על אף הסכם שחתמו עליו כל הצדדים, מאחר שהדין הישראלי לא מכיר בהורות משולשת. ברם, קביעה זו אין משמעה שלעולם לא תוכר אם גנטית שאינה היולדת כאם. ההכרה באם הגנטית כאם אינה מוחלטת. היא תלוית נסיבות והקשר וההכרעה תיגזר בהתאם לטובת הילד. במקרה דנן, משאין כל חשש להורות משולשת, יש להכיר ב”קול הדם” של המשיבה 1 ובצדק ניתן לה צו הצהרתי לאימהות. צו הצהרתי זה תואם את טובת הקטינה ומביא לכך שהמעמד של שתי האימהות שווה מבחינת האדן המשפטי של הורותן.
13. סיכומו של דבר: אציע לדחות את הערעור ולחייב את המערערת בהוצאות המשיבות בסך של 20,000 ₪.
______________
נפתלי שילה, שופט
השופט שאול שוחט, סגן הנשיא – אב”ד:
אני מסכים.
ההורות הגנטית נגזרת מהזיקה הגנטית בין ההורה בעל המטען הגנטי והילוד שקיבל אותו. הורות זו היא ההורות הראשונה והראשית מבין אדני ההורות ויסודה בזיקה הגנטית. זיקה זו מתקיימת, במקרה המיוחד שלפנינו, באם הגנטית ואין לשלול אותה רק משום שהילוד לא נוצר מביצית וזרע של הורים מיועדים. מיוחדות המקרה שלפנינו, היות תורם הזרע אנונימי. אנונימיות תורם הזרע מסירה את החשש מקיומה של הורות משולשת. משכך, כחברי הש’ שילה שהיטיב לנמק, אף אני סבור שאין מניעה להכיר באם הגנטית כאם ולהעניק לה מעמד זה באמצעות הצהרת אימהות.
די בתוצאה האמורה כדי להשאיר בצריך עיון, מבחינתי, את הצעתו של חברי באימוץ ה’הורות הפונקציונלית’, ההורות תלוית נסיבות, כחלק מהדין הישראלי והחלתה במקרים מורכבים דוגמת פרשת החלפת העוברים.
שתי אימהות, גנטית ויולדת, אימהות לקטינה.
______________
שאול שוחט, שופט
סגן הנשיא, אב”ד
השופטת עינת רביד:
אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט שילה ולנימוקיו היפים, אשר במקרה זה בו עסקינן בהורות זוגית ובתורם זרע אנונימי, קבע את ההורות של בת הזוג בעלת הביצית בהסתמך על האדן הגנטי; אשר לחידוש המעניין והמאתגר בקביעת “הורות פונקציונלית”, הרי שאני מצטרפת לעמדתו, באשר, הדבר עולה בקנה אחד עם האדן החשוב ביותר, לטעמי, והוא “טובת הילד”.
_______________
עינת רביד, שופטת
הוחלט כאמור בפסק דינו של כב’ השופט נפתלי שילה.
פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.
ניתנה היום, ז’ שבט תשפ”ד, 17 ינואר 2024, בהעדר הצדדים.
שאול שוחט, שופט, סגן הנשיא
אב”ד
עינת רביד, שופטת
נפתלי שילה, שופט
