לוי נגד פקיד שומה נתניה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ע”מ ע”מ

18186 – 02 – 17 מור דן פייננס בע”מ נ’ פקיד שומה נתניה 18022 – 02 – 17 לוי נ’ פקיד שומה נתניה
תיק חיצוני:
בפני
כבוד השופט שמואל בורנשטין
מערערים
1. מור דן פייננס בע”מ 2. יוסף לוי באמצעות ב”כ עוייד רואי (איגור) פישמן
נגד
משיבים
פקיד שומה נתניה באמצעות ב”כ עו”ד רועי רותם
פסק דין

1. בפניי ערעור על צו שהוציא המשיב למערערים, חברה משפחתית ובעל המניות בה, ולפיו לא התיר למערערת קיזוז הפסדים עסקיים מועברים כנגד תקבולי המערערת במכירת מניות, וזאת על שום שלפי גישת המשיב מדובר בריווח הון ולא בהכנסה שבפירות, כטענת המערערים.
2 3 4

2. המערער ייסד את המערערת בשנת 2003 ומחזיק בכל מניותיה. המערערת רשומה כחברה העוסקת במתן ייעוץ, תכנון פיננסי ופיתוח עסקים, ובשנת המס 2011 (להלן: “שנת המסיי), היא הגישה את הדויית לצורכי מס כחברה משפחתית, כאשר המערער נרשם כנישום המייצג.
6
8
9
10

3. בתאריך 4 / 4 / 2011 חויבה המערערת, במסגרת פסק בוררות, למכור את מניותיה בחברת מ.א.ל רוטשילד בעיימ (להלן: “רוטשילד”) ובחברת מיאב ספרא בעיימ (להלן: “מיאביי) בתמורה לסך של 2 , 074 , 000 ₪ ו- 14 , 000 ₪, בהתאמה. חברת רוטשילד היא בעלת מניות בחברה אחרת (חברת בית השחר בעיימ), שלה נכס מקרקעין ברחוב בן יהודה 81 בתל אביב. בבעלות חברת מיאב נכס מקרקעין ברחוב בן יהודה 68 בתל אביב (חברות רוטשילד ומיאב יקראו יחדיו חברות הנכס”). המערערת החזיקה ב25 % מתוך המניות, ואילו יתר המניות הוחזקו על ידי בעלי מניות אחרים (להלן: “השותפים האחרים”). השאלה העולה בערעור זה היא, כאמור, כיצד יש לסווג את תקבולי המערערת בעסקת מכירת המניות.
11 12 13 14
1 מתוך 12
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד

ע”מ 18186 – 02 – 17 מור דן פייננס בע”מ נ’ פקיד שומה נתניה ע”מ 18022 – 02 – 17 לוי נ’ פקיד שומה נתניה
תיק חיצוני:
1
פועל על מנת להשביח את ערך מניותיו, ואף בהצלחה ניכרת, אין פירושה כי יש לייחס לו הכנסה פירותית.
3 4 5 6

23. אמת כי קיימים מקרים שבהם בעל המניות יהפוך לייסוחריי במניות, תוך שהוא מנצל את ידיעותיו ובקיאותו לשם השאת רווחים ממכירת מניות. כך היה בעניין שירצקי, כאשר בעל השליטה בחברה בורסאית החל לרכוש את מניות החברה בבורסה ומכר אותן בתוך זמן קצר באמצעות בתי השקעות ברווח ניכר. נקבע כי אין מדובר ביימשקיע מן המניין בשוק המניותיי, שרווחיו נובעים מתנודות טבעית בשווי המניות, ולפיכך כי הכנסתו היא הכנסה שבפירות. עם זאת, במקרה הרגיל, הכנסתו של בעל המניות ממכירת המניות, גם אם תרם להשבחתן, היא הכנסה שבהון, וכפי שנאמר בעניין שירצקי הנייל (פסקה 14 לפסק דינו של השופט גרוסקופף):
8 9
11
12 13 14
15
16
17
ייהעמדת ההבחנה בין הכנסה הונית לבין הכנסה פירותית על השאלה האם מקור הרווח הוא בתנודות שוק או מניצול כישורים ומשאבים מעוררת קושי באותם מקרים בהם תנודות השוק במחירו של נכס הם, כשלעצמם, תוצאה של השקעת כישורים ומשאבים מצד הנישום. כך למשל, בעל שליטה בחברה, אשר בזכות כישוריו וידיעותיו מביא את החברה להצלחה כלכלית, ואז מוכר את השליטה ברווח ניכר. דומה כי גם במצבים אלה, יש לראות ברווח שיצמח לאותו נישום ממכירת הנכס (מניות השליטה) משום רווח הון, למרות הזיקה הברורה שבין השקעת הכישורים והמשאבים על ידי הנישום לבין ההשבחה (וזאת להבדיל מהכנסות שוטפות שצמחו לבעל השליטה מהחברה, כגון המשכורת שמשך או הדיבידנדים שחולקו, אשר יסווגו כמובן כהכנסה פירותית). את ההסבר לכך ניתן למצוא בחזרה להצדקה המקובלת להבחנה בין הכנסה הונית לבין הכנסה פירותית (פסקה 5 לעיל): את בעל הנכס האמור ניתן למסות רק בעת המימוש (ולא במועד בו צמחו הרווחים), ועל מנת שלא ליצור אפקט נעילה” ולא לעודד “בריחת הון” (ובריחת מוחות) מוצדק לסווג את ההכנסה ממכירת הנכס כרווח הון ולא כהכנסה פירותית”י (ההדגשות שלי).
18
19
20
22
24
25
26 27

24. אף אין בידי לקבל טענתם החילופית של המערערים לפיה מדובר בהכנסה מעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי. לא מצאתי כי קיימים בעסקה סממנים מסחריים כלשהם (ראו עיימ 26719 – 09 – 12 רעי משעל נ’ פקיד שומה כפר סבא ( 2 . 2 . 16 )). כאמור, המניות נרשמו במאזניה של המערערת כנכסים בלתי שוטפים והם הוחזקו תקופה ממשית, ולמעשה מפסק הבורר עולה כי המערערת הייתה ממשיכה להחזיק בהן אלמלא נאלצה למוכרן.
29

הוא הדין בטענה כי מדובר בריווח הון בעסק. האחרון משמעו “רווח שנוצר בשל מימוש נכס ששימש להפקת הכנסה מעסק וכחלק מגורמי הייצור בעסקי (עיימ 621 – 02 – 14 פיננסיטק בע”מ נ’ פקיד שומה פתח תקווה ( 16 . 9 . 15 ) בפסקה 46), ואילו במקרה דנן כלל
31 32 33
11 מתוך 12
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד

ע”מ 18186 – 02 – 17 מור דן פייננס בע”מ נ’ פקיד שומה נתניה ע”מ 18022 – 02 – 17 לוי נ’ פקיד שומה נתניה
תיק חיצוני:
1 2

מקרקעין, או בתקבול במישור העסקי, המתחייב במס הכנסה, הם, כידוע, אלה: מבחן טיב הנכס ואופיו, מבחן תדירות העסקאות, מבחן ההיקף הכספי של העסקה, מבחן אופן המימון, מבחן תקופת ההחזקה, מבחן הידע והבקיאות, מבחן קיומו של מנגנון או פעילות קבועה ונמשכת, וכן מבחן ייגגיי הבודק את הנסיבות האופפות את העסקה. (ראו למשל עייא 9187 / 06 מגיד נ’ פקיד שומה פתח תקוה ( 16 . 2 . 09 ) וכן עייא 5083 / 13 פקיד שומה כפר סבא נ’ ברנע ( 10 . 8 . 16 ); ע”א 5883 / 14 אלדן תחבורה בע”מ נ’ פקיד שומה למפעלים גדולים
4
.(26.11.2016)
8 9

8. יישום מבחנים אלה על נסיבות המקרה שלפנינו מלמד כי לא ניתן לראות במערערת כמי שמקיימת פעילות עסקית מסוג של מכירת מניות, ונראה כי אף המערערים אינם טוענים כך. מחומר הראיות עולה (ראו סעיף 8 לתצהיר המערער וכן חקירתו בפרוטוקול מיום 7 . 11 . 2018 , ע’ 4 ש’ 17 – ע’ 5 שי 30) כי המערערת עוסקת, באמצעות המערער, במתן שירות ייעוץ וליווי פיננסי ללקוחותיה, בעיקר בנקים מסחריים, בתחום מיזמי נדליין.
11
2
13 14 15
16
המערערת דיווחה בדוייחות שהיא עוסקת בייעוץ ומתן שירותים למוסדות בנקאיים”, ושייעוץ זה כולל “טיפול בפרויקטים הנקלעים לקשיים ובכלל זה ניתוח פיננסי נרחב של הפרויקט במצבו” תוך ליווי צמוד של לקוח הבנק עד להשלמת הפרויקט” או תוך “טיפול של הבנק (לעיתים בליווי הלקוח) באמצעים משפטיים למימוש זכויות הבנק בפרויקט” [ראו ביאור 1 לדוייחות]. אשר לפעילות הקשורה להשבחת ומכירת נדליין, הרי שניתן לכל היותר לומר כי פעילות מסוג זה מתבצעת בחברות הנכס. אין צורך לומר כי העובדה שהמערערים ראו במיזמים בהם פעלו, ובמניות שמכרו, כמצויים במישור הפירותי, אין בה כדי להפכם לכאלה. המבחנים לסיווג העסקה לצורכי מס הם מבחנים אובייקטיביים ולא סובייקטיביים.
19 20
22
23

9. אשר לחברות הנכס הרי שהמערערים לא הציגו ראיות לכך כי בחברות אלו מתבצעת פעילות תדירה, שיטתית ונמשכת, באמצעות מנגנון קבוע, של סחר בנכסי מקרקעין בהיקפים משמעותיים, וכאשר מצב הדברים הוא כי הנכסים הוחזקו על פני תקופה ממשית של מספר שנים. עם זאת, גם אם אניח כי מכירת מקרקעין על ידי חברות הנכס חוסה תחת סעיף 2(1) לפקודה (לעניין חברות רוטשילד ובית השחר ראו גם את שנטען בערר מס שבח לפיו אין מדובר באיגודי מקרקעיןיי לאור הפעילות הקבלנית המתקיימת בחברות אלו – מש/1 וכן עדות המערער ע’ 7 ש’ 20 – 30) – לא יהיה בכך כדי לשנות את התוצאה בהליך דנן. הוא הדין
25 26 27 28
3 מתוך 12
פרייס
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד

ע”מ 18186 – 02 – 17 מור דן פייננס בע”מ נ’ פקיד שומה נתניה ע”מ 18022 – 02 – 17 לוי נ’ פקיד שומה נתניה
תיק חיצוני:
עניין שברגיל הוא כי כל בעל מניות, שיש לו איזו השפעה על הנעשה בחברה, בוודאי השפעה ממשית, יפעל לקידום פעילותה מתוך מטרה להשיא את שווי המניות שבבעלותו. אפשר כי ייעשה זאת בכובעו כמנהל בחברה בתמורה לשכר עבודה או לדמי ניהול, שאזי יתחייב במס הכנסה על השכר או דמי הניהול; אפשר כי ייעשה זאת גם, או אך ורק, בכובעו כבעל מניות וייהנה מרווחי החברה ומעליית ערכה בדרך של קבלת דיבידנדים ו/או בדרך של קבלת תמורה בגין מכירת המניות. בין כך ובין כך, במקרה הרגיל לא ניתן לומר כי אך בשל פעילותו זו של בעל המניות יש לייחס את מאפיינה המיסויים של החברה לבעל המניות באופן זה שהתמורה ממכירת המניות תחשב כתקבול במישור הפירותי, רק משום שכך סיווגו של התקבול בידי החברה, אלא אם כן מדובר בתקבול המהווה מסווה להכנסה כאמור.
1 2 3 4 5 6 7 8
10 11 12 13

12. אכן, אפשר כי תוצאת המס הייתה משתנה אילו בחרו המערערים לפעול בדרך אחרת, כגון על ידי הקמת מבנה אחר של אחזקות או החזקה ישירה של המקרקעין, או על ידי עריכת הסדר אחר עם שותפיהם למיזמים באשר להכנסותיהם מהנכסים. עם זאת, לא רק שאין זה ברור כלל ועיקר אם הדבר היה מביא לסיווג ההכנסות במישור העסקי, כאמור לעיל, אלא שהכלל הידוע הוא כי תוצאת המס נגזרת, לא ממה שיכול היה לעשות הנישום, אלא ממה שעשה בפועל (עייא 5925 / 15 אחים סבירסקי שותפות רשומה נ’ מנהל מיסוי מקרקעין אזור תל אביב ( 25 . 12 . 16 ); ע”א 8116 / 08 נדבך לנדל”ן והשקעות בע”מ נ’ מנהל מס שבח מקרקעין אזור מרכז ( 2 . 8 . 10 ).
14
15 16
19

13. מכאן לטענתם הנוספת של המערערים ולפיה יש לראות בתמורה שהתקבלה במכירת המניות כתקבול במישור הפירותי על שום שמלכתחילה התקבלו המניות אצל המערערת כתמורה עבור ביצוע הפעילות בחברות הנכס. בהקשר זה נטען כי המניות התקבלו אך ורק על יסוד כישוריו האישיים של המערער ובתמורה לעבודתו העתידית בייזום וליווי המיזמים, כאשר לא התקבלה כל תמורה שוטפת בגין כך. לפיכך, נטען, התמורה שהתקבלה במימוש המניות שיקפה הן את התמורה עבור עבודתו והן את התמורה בשל הצלחת המיזמים.
22
24 25
המערערים הדגישו כי השותפות שהוקמה בינם לבין השותפים האחרים לאיתור, רכישה ופיתוח מיזמי נדליין, בחנה כמה פרויקטים ובסופו של דבר נרכשו הזכויות במקרקעין שבחברות הנכס, וכאשר המערער עסק באופן שוטף ויום-יומי בעבודה במיזמים, מול יועצים, מתכננים, אדריכלים, עירייה, ועדה מקומית, שמאים, בנקים וכיוצא בכך.
5 מתוך 12
פרייס
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד

ע”מ 18186 – 02 – 17 מור דן פייננס בע”מ נ’ פקיד שומה נתניה ע”מ 18022 – 02 – 17 לוי נ’ פקיד שומה נתניה
תיק חיצוני:
מלבד שני מסמכים שהתקבלו מחברת אנג’ל, שבהם נאמר כי המערערת זכאית לקבל גם זכויות כלשהן במיזמי הנדליין, לא קיימים מסמכים נוספים המלמדים על מודל עסקייי של קבלת יינתח מהפרויקט”י (ראו תשובותיו של המערער בחקירה הנגדית ע’ 6 ש’ 20 – 30), מה גם שנראה כי בסופו של יום אף מאותה חברת אנגיל לא התקבלו כל זכויות.
1 2 3
5 6 7

16. לא למותר אף לציין כי המערער לא זימן לעדות מי משותפיו למיזמי הנדליין, אף לא את אנג’ל הנזכר לעיל, כמו גם שלא זימן לעדות את שותפיו לחברות הנכס. בחקירתו טען כי אין בכך צורך שכן המסמכים מדברים בעד עצמם, אך איני סבור כי כך הדבר. כאן המקום להזכיר את הכלל הידוע לפיו נטל ההוכחה בערעורי מס מוטל על כתפי הנישום (עיימ -34660 02 – 15 צמל יעקובסון בע”מ נ’ פקיד שומה פתח תקווה ( 27 . 8 . 15 ); עיימ 26719 – 09 – 12 רעי משעל נ’ פקיד שומה כפר סבא ( 2 . 2 . 16 )). יתר על כן, משלא זומנו עדים רלוונטיים, קמה חזקה שעדותם הייתה מסייעת לבעל הדין שכנגד (ע”א 143 / 08 קרצמן נ’ שירותי בריאות כללית
9
.((26.5.10)
13 14 15 16

17. זאת ועוד, אם אמנם נכונה היא טענת המערערים כי מדובר ביימודל עסקייי, לפיו המערערת מקבלת מניות בגין פעילותה בקידום פרויקטים בתחום הנדליין, הרי שהיה עליה לדווח על קבלת המניות כהכנסה במועד שבו קיבלה אותן, וזאת לא עשתה. ודוק – טענתם של המערערים כי שווי המניות באותה עת היה אפסי, אין בה כדי להועיל להם. ממה נפשך: אם שווי המניות היה אכן אפסי, הרי שעליית ערכן היא בשל הפעילות שהתבצעה מאז ועד למכירה במסגרת חברות הנכס, וכאמור לעיל, אין מקום לייחס לבעל המניות הכנסה במישור הפירותי, אך בשל כך שפעל במסגרת החברות שבהחזקתו על מנת להשביח את ערכן. ואם למניות היה איזה שווי כבר במועד קבלתן, הדרא קושיא לדוכתא – על שום מה לא דיווח המערער כי קיבל תמורה בעלת ערך בגין התחייבותו לקידום עסקיהן של החברות!
18 19
23
24
המערערים מפנים בהקשר זה להסדרי המיסוי על פי הוראות סעיף 102 לפקודה וכן לחוזר מס הכנסה 3 / 2003, אלא שהאמור שם נוגע להקצאת אופציה לעובדים ולפיכך לא רלוונטי לעניינינו. אכן, הכלל הוא כי מקום שבו מקבל עובד מהחברה המעבידה אופציות בלתי סחירות, ועל אף שקיים שווי לאותן אופציות והיה מקום לדווח עליהן ולמסות אותן כהכנסת עבודה, הסדר המס המיוחד מורה כי ההכנסה תדווח רק במועד המרתן למניות או במועד מכירתן, וזאת בין היתר על שום הקושי לכמת את שווין. עם זאת, כאשר עניין לנו במניות, הכלל הוא כי יש לדווח עליהן ולשלם את המס בגינן במועד קבלתן. כאמור,
25
27 28
7 מתוך 12
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד

ע”מ 18186 – 02 – 17 מור דן פייננס בע”מ נ’ פקיד שומה נתניה ע”מ 18022 – 02 – 17 לוי נ’ פקיד שומה נתניה
תיק חיצוני:

בישראל, הריהן מיזם עסקי אחד שנוהל על-ידי המשיבות. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי אין לבחון את השאלה אם הכנסות כל אחת מהחברות הזרות היו הכנסה פסיבית’, אלא שיש לבחון את סיווג ההכנסה ‘בראיה רחבה” של הקבוצה כולה. בהסתמך על יראיה רחבה” זו, קבע בית המשפט המחוזי כי ההכנסה שנדונה בעניין דנן, היא הכנסה עסקית; גם זו, לדעתנו, טעות. צודק המערער בטענתו, לפיה פסק בית המשפט המחוזי בניגוד להוראת שגיאה! ההפניה להיפר-קישור אינה חוקית. לשגיאה! ההפניה להיפר-קישור אינה חוקית., סטה בפסיקתו מעקרון יסוד שבדין בישראל למיסוי חברות, שלפיו חברה היא יחידת מס נפרדת, ויצר, באופן תקדימי וללא אסמכתא בדין, יחידת מיסוי חדשה, היא קבוצת חברות.” [ההדגשות שלי]
8
9
10

19. על כל האמור לעיל יש להוסיף כי המערערת, לא רק שדיווחה כי הכנסותיה הן ממתן ייעוץ וממתן שירותים למוסדות כספיים, אלא שהיא דיווחה על אחזקותיה בחברות הנכס כנכסים בלתי שוטפים (ראו מאזנים בדוחות השנתיים – נספחים 1 – 9 לתצהיר המשיב).
11 12
13
14
15

ככלל, נכסים הכלולים תחת סעיף יירכוש בלתי שוטף” במאזן מהווים נכסי השקעה הוניים שאינם נמכרים במסגרת הפעילות העסקית (ראו עיימ 48240 – 01 – 15 פיננסיטק בע”מ נ’ פקיד שומה פתח תקווה ( 14 . 10 . 16 )). בנסיבות אלה קשה לקבל את הטענה, העומדת בניגוד למצגיה של המערערת עצמה, כי בעת מכירת המניות יש להתייחס אליהן כנכס במישור הפירותי, ואל התמורה במכירתן כהכנסה עסקית שכנגדה ניתן לקזז הפסדים מועברים. יתר על כן, אותה ייהרמת מסךיי שביקשו המערערים להחיל בעניינם, באופן זה שהחזקת המניות תחשב כהחזקה ישירה של המקרקעין, לא עלתה בעת שדיווחו על עסקת המניות בדיווחיהם לצורך מעיימ (ראו עדות המערער ע’ 8 ש’ 4 – 7).
16 17 18 19 20
22

20. זה המקום לציין כי המערערים יצאו חוצץ כנגד התנהלותו של המשיב, שאישר כי אלמלא היו למערערת הפסדים מועברים, לא היה מוציא את השומה ומקבל את דיווחיה כפי שהם. עוד טענו בהקשר זה כי במרבית המקרים דווקא המשיב הוא זה שטוען כי תקבול שדווח במישור ההוני יש לסווגו במישור הפירותי, ואילו במקרה דנן טוען הוא את היפוכו של הדבר, וזאת אך בשל כך שאינו חפץ לאפשר למערערים לקזז את הפסדיהם.
25

אלא שלאור האופן שבו דווחו המניות במאזני המערערת נדמה כי באותה מידה יש לתהות האם המערערים היו מדווחים על התקבול ממכירת המניות כתקבול במישור הפירותי, אלמלא היו בידם הפסדים אותם הם מבקשים לקזז. ועוד יש להעיר כי בסעיף 21 לפסק הבורר (נספח 12 לתצהיר) צוין כי לטענת המערער ייאלץ לשלם מס בשיעור 25 % בגין הפיצוי שיקבל (להבדיל
27 28 29 30
9 מתוך 12