ארליכמן נגד מילגם חניה סלולארית בע”מ ואח’

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת”צ

13868 – 05 – 15 ארליכמן נ’ מילגם חניה סלולארית בע”מ ואח’
לפני כבוד השופט רחמים כהן
מבקש
איתי ארליכמן ע”י ב”כ עו”ד גלעד מרקמן ודוד שוורצבאום
נגד
משיבות
1. מילגם חניה סלולארית בע”מ (פנגו פיי אנד גו) 2. מילגם שירותים לעיר בע”מ ע”י ב”כ עו”ד יניב מטלס וירון גרשון
החלטה
בקשה לאישור תובענה ייצוגית מכוח חוק תובענות ייצוגיות, התשס”ו-2006 (להלן – הבקשה לאישור ו- חוק תובענות ייצוגיות, בהתאמה).
המבקש הוא מנוי של משיבה 1 החל מחודש יולי 2014.

משיבה 1 היא חברה המספקת, בין היתר, אמצעים לנהגים המבקשים להחנות את רכבם בתחומי רשויות מקומיות, עמן התקשרה המשיבה בהסדרים מקומיים. עד ליום 13 . 5 . 2015 המשיבה אף סיפקה פלטפורמה ארצית להפעלת חניה עבור הרשויות המקומיות, שהנהיגו הסדר חניה בתשלום על פי הסדר חניה ארצי באמצעות טלפון סלולארי.
משיבה 1 היא חברת בת של משיבה 2, אשר זכתה במכרז פומבי, שפרסמה החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע”מ (להלן – משכיל) להסדר חניה ארצי באמצעות טלפון סלולארי, בהתאם לסעיף 70ב לפקודת התעבורה [נוסח חדש] (להלן – פקודת התעבורה). משיבה 2 המחתה למשיבה 1, באישור המשכייל, את הזכות להפעיל את הסדר החניה ועל בסיסו נוצר ההסדר החוזי עם המשכייל (מכרז פומבי מס’ חס/2007 ו 16, נספח 7 לבקשה לאישור, להלן, יחד, תיקראנה – המשיבה).
הבקשה לאישור עוסקת בגביית עמלה בסך של 40 ו- 50 אגורות, שגבתה המשיבה מלקוחותיה, בנוסף לאגרת החניה, אשר עשו שימוש בהודעות SMS ובאפליקציה שלה.
בהתאם לכך, הגדרת הקבוצה בבקשה לאישור היא כדלהלן : ייכל אדם אשר שילם למשיבה עמלה תמורת תשלום אגרת חניה באמצעות משלוח SMS או שימוש באפליקציה של המשיבה עד להפסקת גביית העמלה בפועל או אישור התובענה כייצוגית, לפי המוקדם”.
1 מתוך 15
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ת”צ 13868 – 05 – 15 ארליכמן נ’ מילגם חניה סלולארית בע”מ ואח’
המשיבה היא ייעוסקיי המספק שירותים – “אספקת שירותי תשלום דמי חניה במסגרת הסדר ארצי ברשויות המקומיות באמצעות טלפון סלולארייי (ייהואיליי ראשון בחוזה ההתקשרות עם משכייל, עמוד 14 למסמכי המכרז, נספח 7 לבקשה לאישור).

תעריף דמי החניה נקבע לפי דין, יילעניין תעריפי חניה, קיימים שני הסדרים מכוח שני סעיפי חוק שונים. סעיף 77 לפקודת התעבורה מסמיך את הרשויות המקומיות, בפרוצדורה שנקבעה בפקודה, לקבוע תעריף חניה. הסעיף האחר – סעיף 70ב לפקודת התעבורה – דן בהסדר חניה ארצי אחיד ולפיו – יהחניה בתשלום בדרך עירונית תהיה על פי הסדר חניה הנהוג בתחומי הרשות המקומית בה מצויה אותה דרך או על פי הסדר חניה ארצי אחיד, על פי בחירתו של נהג הרכבי. להסדר החניה הארצי יש כאמור פרוצדורה אחרת לקביעתו – על פי קביעת שר הפנים ושר התחבורה באישור ועדת הכלכלה של הכנסת (סעיף 70ב(ג) לפקודה)יי (ע”א 280 / 09 סלופארק טכנולוגיות בע”מ נ’ מילגם חניה סלולארית בע”מ, פסק דין מיום 22 . 2 . 11 , פסקה 5, הדגשות במקור; להלן – ע”א 280 / 09 ).
מהאמור עד כאן עולה, שהמשיבה לא הייתה רשאית לגבות תוספת תשלום, עמלה, בגין השימוש באפליקציה.

לטענת המשיבה, ניתן ללמוד מדברי ההסבר לתיקון חוק הגנת הצרכן (הצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון מספר 29)(דרכי תשלום לגבי תעריף שנקבע לפי דין), התשע”א-2011; הצעות חוק הכנסת – 377, מיום 16 . 3 . 2011 , עמ’ 125), שהתיקון לחוק נועד למנוע מצב שבו, הספק דורש מהצרכן לשלם באמצעי תשלום אחד, מסוים, ודורש, לעיתים, מהצרכן לשלם עמלה הנובעת מדרך התשלום שהעוסק מכתיב.
לא ניתן לקבל את טענת המשיבה. ראשית, סעיף 13ח(ב) לחוק הגנת הצרכן לא היה קיים כלל בנוסח שהוצע בהצעת החוק והוסף לאחר מכן. שנית, נוסח הסעיף ברור, אין בו סייגים ולא ניתן לפרשנות המבוקשת על ידי המשיבה, לא ניתן לגבות עמלה מצרכן עבור שירותים שנקבע להם תעריף לפי דין. בנוסף, לא ניתן לקבל את ההבחנה לה טוענת המשיבה בין התשלום בגין השימוש באפליקציה לבין התשלום בעד שירות החניה. התשלום בעד השימוש באפליקציה הוא ייהעמלהיי האסורה על פי חוק הגנת הצרכן, ייתשלום בשל דרך תשלום החיוביי. קבלת ההבחנה המוצעת על ידי המשיבה תחתור תחת התיקון לחוק ותאפשר תשלום עמלות תחת הכותרת ייתשלום בגין שימוש…”.

הצדדים מצטטים בסיכומיהם מהדיונים שהתקיימו בוועדת הכלכלה של הכנסת בנושא התיקון לחוק. ראשית ייאמר, שנוסח החוק ברור והוא מייתר את הפנייה לדיונים בוועדת הכלכלה. שנית, הצדדים הציגו ציטוטים חלקיים בלבד מדיוני הוועדה ושלישית, קיים קושי בהתחקות אחר כוונת המחוקק מדברי המחוקקים במהלך הדיונים במהלך תהליך החקיקה (ע”א 280 / 09 , פסקה 6).
11 מתוך 15
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

תייצ 13868 – 05 – 15 ארליכמן נ’ מילגם חניה סלולארית בע”מ ואח’
גביית תשלום עבור הפעלת חניה באמצעות SMS
לטענת המבקש, אסור היה על המשיבה לגבות תשלום נוסף עבור הפעלת חניה באמצעות SMS. במהלך חקירתו של מר אלבז, התברר, שלמשיבה היה הסכם עם חברת תוכן בשם שמיר, אשר העבירה לה כמחצית מהסכומים שנגבו עבור הפעלת חניה באמצעות SMS (עמודים 101 – 103), ייסדר גודל של 180 , 000 ₪ לאורך כל השנים” (עמוד 101 לפרוטוקול).
לטענת המשיבה, גביית התשלום עבור הודעות ה- SMS בוצעה על ידי חברת הסלולר והסכום שולשל לכיסה במלואו. לטענתה, לא גבתה סכום זה ולא הייתה לה כל נגיעה בגבייתו.
עוד טוענת המשיבה, שהמבקש נעדר עילת תביעה אישית בכל הקשור לחיוב בגין הודעות SMS. המבקש הודה בחקירתו, שמעולם לא הפעיל חניה באמצעי זה (עמוד 29 לפרוטוקול). סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע, כי המבקש לאשר תובענה כייצוגית צריך להוכיח קיומה של עילת תביעה אישית. לפיכך, המבקש דנן אינו רשאי להגיש בקשה לאישור בעניין זה.
המבקש לא התייחס לטענה זו בסיכומיו.
נדמה, שהמבקש אינו עומד בתנאי הראשון הנדרש לצורך הגשת תובענה ייצוגית: קיומה של עילת תביעה אישית לגבי הפעלת חניה באמצעות SMS (סעיף 4(א(1) לחוק תובענות ייצוגיות; ראו בעניין זה: אי פלינט, חי ויניצקי, ייתובענות ייצוגיותיי, הוצאת נבו, 2017, עמ’ 112 – 125).

די בכך, כדי לדחות את הבקשה לאישור בעניין זה, “כדי לפסוע אל תוך עולמן של התובענות הייצוגיות, תנאי בסיסי הוא קיומה של עילת תביעה אישית. בהעדרה של עילה כזו, דין התובענה להימחק או להידחות על הסף, וממילא לא ניתן לאשרה כתובענה ייצוגיתיי (ע”א 3955 / 04 רייזל ני בנק לאומי לישראל בע”מ, פסק דין מיום 4 . 7 . 2005 , פסקה ו(3)).
מעבר לכך יצוין, שהתשלום לחברת הסלולר אושר על ידי משכיל (סעיפים 8, 10 לתצהיר מר בלר; סעיף 7 לתצהיר גבי דסקל ודבריה בעמוד 102 לפרוטוקול) ואילו העובדות הנוגעות לתשלום לחברת הסלולר וממנה לחברת התוכן “שמיר”י וממנה, באופן חלקי, למשיבה לא הובררו די צורכם על מנת שניתן יהיה לקבוע ממצאים בגינן.
13 מתוך 15
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת”צ

13868 – 05 – 15 ארליכמן נ’ מילגם חניה סלולארית בע”מ ואח’
15 מתוך 15
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ת”צ 13868 – 05 – 15 ארליכמן נ’ מילגם חניה סלולארית בע”מ ואח’

סעיף 2 למפרט, נספח א’ לחוזה ההתקשרות, קובע, שהמערכת תאפשר ממשק לנהג חונה באמצעות : שיחת טלפון, הודעת SMS, אתר אינטרנט ו-Wireless Application Protocol ) WAP ). כך גם נקבע בסעיף 5 . 1 . 1 למפרט (עמוד 39 למסמכי המכרז).
תמצית טענות המבקש
לטענת המבקש, המשיבה נהגה לגבות תשלום של 50 אגורות תמורת הפעלת חניה באמצעות SMS ו- 40 אגורות תמורת הפעלת חניה באמצעות האפליקציה וזאת, בניגוד להתחייבויותיה במכרז ובנוסף לאגרת החניה המרבית הקבועה בחוקי העזר של הרשות המקומית. הפסול במעשי המשיבה בא לידי ביטוי במספר מישורים:
גביית העמלה מהווה הפרה של התחייבויות המשיבה במכרז לפיהן, לא תגבה תמורה כלשהי מעבר לעמלה המשולמת לה על ידי הרשויות המקומיות. החוזה בין המשיבה לבין משכייל הוא חוזה לטובת צד שלישי – המשתמשים בשירותי המשיבה, ויש לראותו כחוזה לטובת הקבוצה, אשר מחייב את המשיבה להימנע מגביית תשלום נוסף בגין הפעלת חניה.

החוזה בין המשיבה לבין לקוחותיה, הקרוי ייתנאי שימושיי, הוא חוזה אחיד, כמשמעות המונח בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים, תשמייג-1982 (להלן – חוק חוזים אחידים). סעיף 6 . 1 . 4 לחוזה המאפשר למשיבה לגבות עמלות בגין הפעלת שירותי תשלום אגרת החניה מהווה תנאי מקפח, שדינו בטלות.
גביית העמלה מביאה לגביית תשלום העולה על התעריף הקבוע בחוקי העזר של הרשויות המקומיות ובניגוד להוראות סעיף 77 לפקודת התעבורה.
גביית העמלה מביאה לתשלום העולה על המחיר המרבי הקבוע בהסדר החניה הארצי, בניגוד לסעיף 70ב לפקודת התעבורה.
גביית העמלה תמורת שימוש ב- SMS או האפליקציה לשם תשלום אגרת חניה, אשר תעריפו קבוע על פי חוק, מהווה הפרה של סעיף 13 לחוק הגנת הצרכן, התשמ”א-1981 (להלן – חוק הגנת הצרכן). גביית העמלה מהווה גם עשיית עושר ולא במשפט, בניגוד לסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשלייט-1979 (להלן – חוק עשיית עושר ולא במשפט).
תמצית טענות המשיבה

הבקשה צופה פני עבר בלבד, שכן מנגנון תמחור שירותי המשיבה השתנה ואינו מחייב בגין שירות הפעלת חניה מרחוק באמצעות אפליקציה, זאת מיום 5 . 5 . 2015 – עוד טרם הגשת הבקשה לאישור.
3 מתוך 15
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ת”צ 13868 – 05 – 15 ארליכמן נ’ מילגם חניה סלולארית בע”מ ואח’
התעריפים המרביים שנקבעו לשירותים אלה על פי דין. שירותי המשיבה הם יימחיריי ולא ייאגרהיי והמשיבה לא העניקה למנוייה ייטובין או שירותים” כמשמעותם בחוק הגנת הצרכן.
סעיף 70ב לפקודת התעבורה קובע מחיר מרבי יעבור החניהיי וזאת במובחן מהמחיר עבור השימוש באמצעי כזה או אחר להפעלת החניה.
מערכת החוזים בין המבקש לבין המשיבה מוסדרת בהסכם אחד והוא ייתנאי השימוש”. תנאי השימוש מקנים למשיבה את האפשרות לגבות עמלות בגין שימוש בפלטפורמות המהוות אך אמצעי להפעלת חניה. בנסיבות אלה, העמלות אותן גבתה המשיבה ממנוייה, אשר עשו שימוש מרצון באפליקציה או במסרון, נגבו על פי זכות שבדין ומהוות טובת הנאה שלא ניתן לתבוע בגינה במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט והתניה אינה מהווה תניה מקפחת בחוזה אחיד.
בקשת האישור אינה עומדת בתנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות ולא קיימת אפשרות סבירה, שהשאלות המהותיות תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה.
דיון
המבקש להגיש תובענה ייצוגית נדרש לעמוד בתנאים הקבועים בסעיפים 3, 4 ו- 8 לחוק תובענות ייצוגיות. סעיף 4 לחוק קובע, שאדם רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית אם יש לו עילת תביעה אישית, ייהמעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצהיי וסעיף 8(א) לחוק קובע, שבית המשפט רשאי לאשר הגשת תובענה ייצוגית אם מצא, שיש אפשרות סבירה ששאלות אלה תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה. טענות הצדדים מתמקדות בתנאים אלה.
גביית תשלום עבור הפעלת חניה באמצעות האפליקציה
לטענת המבקש, המשיבה הייתה מחוייבת לספק אפשרות לתשלום אגרת חניה באפליקציה, כחלק מהתחייבויותיה במכרז, ללא תשלום נוסף מצד המשתמש. עוד טוען המבקש, שגביית העמלה על ידי המשיבה מביאה לתשלום העולה על התעריף הקבוע בחוקי העזר של הרשויות המקומיות ובניגוד לסעיף 77 וסעיף 70ב(ג) לפקודת התעבורה. בנוסף, גביית העמלה מהווה הפרה של סעיף 13ח לחוק הגנת הצרכן.
העילה החוזית – גביית תשלום בניגוד להוראות המכרז והחוזה עם משכיל

סעיפים 2 ו- 5 . 1 למפרט המערכת קובעים, שהמערכת תאפשר ממשק לנהג חונה באמצעות: טלפון, טלפון סלולארי, הודעת SMS, אתר אינטרנט ו- אתר WAP. המונח WAP מוגדר כדלהלן: יידפדפן המאפשר למכשירים ניידים, בכללם טלפונים סלולאריים, לגלוש באינטרנט”י (סעיף 1 . 3 לחוזה).
5 מתוך 15
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ת”צ 13868 – 05 – 15 ארליכמן נ’ מילגם חניה סלולארית בע”מ ואח’
לטענת המבקש, המשיבה נדרשה לפתח יישום מותאם טלפון סלולארי הקרוי – WAP. המשיבה לא אפשרה להפעיל חניה באמצעות אינטרנט מותאם טלפון נייד ובכלל זה יישומון WAP, אלא באמצעות האפליקציה, שהוצעה בשלב מאוחר יותר, יישומון הקרוי + Pango (סעיף 62 לסיכומי המבקש). בהתאם לחוזה, אסור היה למשיבה לגבות תשלום עבור הפעלת חניה באמצעות יישום. לא התקבלה החלטה של גורם כלשהו לשנות מתנאי המכרז. אלא שבשנת 2012 המשיבה ומר בלר טעו, הוטעו או העדיפו במודע לקרוא לאפליקציה יישירות נוסף” (סעיפים 64 – 65 לסיכומי המבקש).
נדמה, שקיים קושי רב בפירוש חוזה בניגוד לעמדת שני הצדדים לחוזה וקבלת פרשנותו של צד שלישי. בחנתי את טענות הצדדים ולא מצאתי שיש אפשרות סבירה, שפרשנות המבקש תתקבל.
טכנולוגיית WAP הייתה קיימת במועד פרסום המכרז ונועדה לאפשר גלישה באתרי אינטרנט מתוך הטלפון הסלולארי, אך ייאין בין מאפייניה של טכנולוגיית WAP זו לבין מאפייניה של אפליקציה סלולארית (כדוגמת אפליקציית + Pango) דבר וחצי דבר” (סעיף 4 לתצהיר גבי דסקל).
המשיבה אפשרה הפעלת חניה באמצעות שיחת טלפון, באמצעות אתר האינטרנט ובאמצעות הודעת SMS (גבי דסקל, עמוד 67 לפרוטוקול).
בשנת 2012, כחמש שנים לאחר עריכת המכרז, השיקה המשיבה את האפליקציה. נוכח הראיות שהוגשו לא ניתן לקבל את הטענה, שהאפליקציה הייתה חלק מתנאי המכרז שכן נראה שאפליקציות או יישומים מסוג זה לא היו קיימים במועדים שבהם הוגדרו ונקבעו תנאי המכרז. גבי דסקל מציינת בתצהירה, שייטענה זו חסרת כל שחר ומשוללת יסודיי (סעיף 4) ומבהירה בחקירתה הנגדית, שיילא חלמנו אפילו שיהיה סוג כזה של יישומים… לא חלמנו אז ולא דמיינו על סוג כזה של יישומים שהיום כולנו מכירים אותם וקוראים להם אפליקציה סלולרית…” (גבי דסקל, עמוד 59 לפרוטוקול). ובהמשך, ייהאפליקציה שמילגם פיתחו אחר כך, האפליקציה הסלולרית שהם פיתחו בשלב הרבה יותר מאוחר לשלב שבו עלתה המערכת לאוויר, זה משהו שלא הוגדר במכרז, לא דרשנו אותו במכרז, לא חלמנו בכלל שיכול להיות יישום כזה, מה שאנחנו הגדרנו במכרז… שהספק מחויב לתמוך בטכנולוגיית WAP, שזאת אותה טכנולוגיה שאפשרה בעבר לטלפונים הטיפשים לגלוש לאתרי אינטרנט…” (גבי דסקל, עמוד 66 לפרוטוקול).
מר בלר, מנכייל משכיל, הצהיר אף הוא, שבמועד ניסוח מסמכי המכרז לא הייתה קיימת אפליקציה סלולארית וכי פיתוחה נעשה על ידי המשיבה, ללא השתתפות כלשהי מצד משכייל או מרכז השלטון המקומי (סעיף 5 לתצהירו). מר בלר נשאל על כך בחקירתו והשיב, “אתה מדבר על וואפ שזה טכנולוגיה ישנה יותר. זה לא דומה, אף אחד לא חשב ששנתיים אחרי זה יצא טלפון חכם וחמש שנים אחר כך יעשו שימוש באפליקציות…” (עמוד 135 לפרוטוקול).
7 מתוך 15
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ת”צ 13868 – 05 – 15 ארליכמן נ’ מילגם חניה סלולארית בע”מ ואח’
לטענת המבקש, גביית התשלום האמור מהווה הפרה של סעיף 13 לחוק הגנת הצרכן (תעריף שנקבע לפי דין – איסור גביית עמלה ודרכי תשלום), הקובע כדלהלן :
…”

ייעמלהיי – תשלום בשל פעולה הנעשית לשם חישוב או קביעה של חיוב או בשל דרך תשלום החיוב, למעט תשלום לפי דין בשל איחור בתשלום החיוב. (ב) (1) עוסק המספק טובין או שירותים שנקבע להם תעריף לתשלום בידי צרכן לפי דין (בסעיף זה – שירותים או טובין מפוקחים) לא יהיה רשאי לגבות מצרכן עמלה לגבי אותם טובין או שירותים; (2) הוראת פסקה (1) תחול גם לגבי שירותים או טובין שאינם שירותים או טובין מפוקחים, אם התשלום לגביהם מתבצע לפי חשבונית או הודעת תשלום מאת עוסק המספק שירותים או טובין מפוקחים, והחשבונית או הודעת התשלום כוללת גם חיובים בעד שירותים או טובין מפוקחים.
לטענת המבקש, המקרה דנן נכנס לגדר המקרים שבהם חל איסור על המשיבה לגבות עמלה. המשיבה היא עוסק, המספק שירות של תשלום אגרת חניה, שהתעריף לו קבוע בדין: פקודת התעבורה, תקנות התעבורה (מחיר מרבי בעבור חניה לפי הסדר חניה ארצי אחיד), תש”ס-2000, ובחוקי העזר העירוניים של כל רשות ורשות. המשיבה גובה עמלה עבור הפעלת חניה, שהיא פעולה לחישוב או קביעת החיוב באגרת החניה והמשיבה עצמה מכנה את הסכום אותו היא גובה בגין שירות הפעלת חניה כייעמלהיי.
הסדר החניה הארצי האחיד כולל הן את התשלום עבור החניה עצמה והן עבור האמצעי דרכו התשלום מבוצע. המשיבה קיבלה עמלה על הסדרי החניה הארציים שמכרה, מתוך הסכום שנקבע בדין – בהתאם לתנאי המכרז והעובדה, שהשירות נוח יותר מחלופות אחרות, אינה מקנה למשיבה זכות לגבות עבור הסדר החניה תעריף גבוה מזה אשר נקבע בדין.
המשיבה אינה רשות ומכאן, שאין מקום להבחנה בין סוגי התשלומים שיכולים להיות משולמים לרשות (מס, אגרה או מחיר).
המשיבה מתעלמת משינוי הדין שהתרחש בשנת 2012 עם חקיקת סעיף 13 לחוק הגנת הצרכן וטענותיה מבוססות כולן על פסיקה שקדמה לחקיקתו, שנועדה לשנות את המצב שהיה קיים בעבר.
לפיכך, לגישת המבקש, חל על המשיבה איסור לגבות עמלה תמורת תשלום הסדר חניה ארצי.
9 מתוך 15