בן שטרית נגד חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’

המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ת”צ 24526 – 09 – 18 בן שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
לפני
כבוד השופטת רות רונן
המבקש:
עידן בן-שטרית ע”י ב”כ עוהייד סבו, קלעי ורוזן
נגד
המשיבים:
1. חברת השקעות דיסקונט בע”מ ע”י ב”כ עוהייד הרטמן, זמיר וסולניק 2. אדוארדו אלשטיין 3. אלחנדרו אלשטיין 4. סאול זאנג משיבים 2 – 4 ע”י ב”כ עוהייד רובין, ידגר, גבאי-מצגר ובויאנג’ו 5. לילי אילון 6. יוסף זינגר 7. מאיר יעקבסון 8. משה מטלון 9. שולם לפידות 10. גיל קוטלר משיבים 5 – 10 ע”י ב”כ עוה”יד הרטמן, זמיר וסולניק
החלטה (בבקשה לגילוי מסמכים)
.1
המבקש הגיש נגד המשיבים בקשה לאישור תביעה ייצוגית (בקשה שתכונה להלן : יבקשת האישוריי). הבקשה הנוכחית היא בקשה לגילוי מסמכים במסגרת בקשת האישור.
5 6
.2

בקשת האישור בקצירת האומר יובהר כי עניינה של בקשת האישור הוא ביציאה של מניית חברת השקעות דיסקונט בע”מ (להלן: יידסק”ש” או “החברה”י) מהמדדים המובילים בבורסה בתל אביב ביום 1 . 2 . 2018 . זאת לאור העובדה שאחזקות הציבור בחברה לא
12
1 מתוך 48
המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

תייצ 24526 – 09 – 18 בן-שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
1
לשלב הזה של ההליך, וכדי לאפשר עיון מכוחם – על המבקש להוכיח קיומה של תשתית ראייתית ראשונית המעידה על קיומה של עילה אישית נגד הנתבע.
בהתייחס לתקנה 134א לתקנות סדר הדין האזרחי מכוחה עותר המבקש לקבל את האסמכתאות שהמומחה הסתמך עליהן בחוות-דעתו, נטען כי אם אין מדובר באסמכתא וקל וחומר – אם המומחה לא הסתמך עליה, לא קיימת חובת גילוי.
6
19.
8
המשיבים טענו כי בקשת הגילוי היא בקשה כללית וגורפת. לגישתם, בניגוד להלכה הפסוקה, המבקש לא הגביל את עצמו למסמכים קונקרטיים אלא ערך יימסע דייגיי של מסמכים. המשיבים ציינו כי לפחות חלק מהמסמכים המבוקשים חוסים תחת חסיונות, ומאחר שלא הוגשה בקשה לגילוי מסמכים ספציפיים, המשיבים אינם יכולים לפרט את טענותיהם ביחס לכל מסמך ספציפי.
10 11
20.
בהתייחס לרף הראייתי (שלטענת המשיבים המבקש לא עמד בו), טענו המשיבים כי לא חלה עליהם כל חובה משפטית לפעול באופן אקטיבי ובכלל זה למכור או להנפיק מניות כדי להיכלל במדדים החדשים לאחר הרפורמה הרחבה שהמשיבים לא היו אחראים לה. בהעדר חובה כזו – קורסת בקשת האישור כולה. על-כל-פנים, היה על המבקש להציג תשתית שתבסס את האפשרות הסבירה כי התביעה תוכרע לטובת הקבוצה.
14 15 16 17 18
22
המשיבים הוסיפו וטענו כי מבחינה ראייתית טען המבקש לקיומם של תמריצים שהנחו כביכול את בעלי השליטה שלא לבצע פעולות שנועדו להשאיר את החברה במדדים (עסקת הריכוזיות ועסקאות ההחלף). אולם טענות אלה לא נתמכו בחוות דעת מומחה מטעם המבקש, אף שעומדות בבסיסן טענות כלכליות מובהקות. גם הטענה לפיה המחדל בביצוע פעולות כלשהן לצורך השארת המניה במדדים גרם לכך שמחיר המניה שיקף את הבנת בעלי המניות שהחברה עתידה לצאת מהמדדים – היא טענה שלא נתמכה בחוות-דעת המומחה.
24 25 26
11 מתוך 48
המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ת”צ 24526 – 09 – 18 בן שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
כחלק מעסקת הריכוזיות הביא לכך שבעלי השליטה היו אדישים לשווי המניה בתקופת השעבוד. לגישתם, בבקשת האישור טען המבקש לעניין אישי של בעלי- השליטה שרצו להשפיע על התמורה של עסקת הריכוזיות. בבקשה הנוכחית לעומת זאת, טוען המבקש לעניין אישי הנובע מתנאים אחרים של העסקה עצמה זולת התמורה.
1 2 3 4
7 8
9
מעבר לכך, בבקשת האישור התייחס המבקש לעניין אישי שהיה קיים עד מועד עסקת הריכוזיות, בעוד שבבקשת הגילוי דנן המבקש טוען לעניין אישי שנוצר לאחר שהושלמה עסקת הריכוזיות. דרך טיעון זו מקפחת את המשיבים, מה עוד שאין טענה לפיה הטענות העובדתיות שעליהן היא מבוססת לא היו ידועות לציבור ולמבקש (שאף הגיש ביחס לעסקת הריכוזיות הליך ייצוגי מקביל). עוד נטען כי יש לדחות את הטענה החדשה לגופה בין היתר מאחר שאף אם בעל השליטה היה אדיש לאינטרס שלו כבעל מניות, אין סיבה להניח כי היה לו אינטרס להתעלם מטובת החברה.
10 11
24.
16 17 18
19
טענה חדשה נוספת שהעלה המבקש לדברי המשיבים, היא הטענה לפיה היה לבעלי- השליטה עניין אישי עקב הצורך לעמוד בהוראות חוק הריכוזיות. כך, בבקשת האישור טען המבקש לעניין אישי של בעלי השליטה בשל עסקת הריכוזיות שנועדה לאפשר ייקיפוליי שכבה כדי לעמוד בהוראות חוק הריכוזיות בשנת 2017. ואולם, בבקשה לגילוי מסמכים הוא טוען כי העניין האישי נוצר מהצורך לקפל שכבה נוספת בעתיד כדי לעמוד בהוראות החוק בשנת 2019. הוראות חוק הריכוזיות הן ידועות ומפורסמות והמבקש יכול היה לכן להעלות את טענותיו בהקשר זה כבר בבקשת האישור.
22
לגופו של עניין, גם טענה זו היא מופרכת שכן המבקש עצמו הודה שישנן דרכים רבות לעמידה בחוק הריכוזיות. המבקש הצדיק את האיחור בהעלאת הטענה בכך שהוא הסתמך בה על פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון. אולם הפרוטוקול מחליש את טענתו שכן מר אלשטיין ציין בישיבה זו כי במועד הישיבה לא הייתה כוונה לבצע הצעת רכש של מניות דסקייש. המשיב 4 ציין כי החברה עצמה נדרשת לעמוד בהוראות חוק
28
29
13 מתוך 48
המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

תייצ 24526 – 09 – 18 בן-שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
המבקש לא הביא ראשית ראיה כי החלופות להן הוא טען היו חלופות ריאליות. אין גם כל ראיה שאילו החברה הייתה נוקטת באחת מחלופות אלה – הדבר לא היה מסתבר כשגוי במועד הקובע של הרפורמה.
1 2
26.
המשיבים התייחסו גם למסמכים שהמבקש עתר לגלות לגופם. לגבי המסמכים הנוגעים לתכתובות של החברה – ביחס לתכתובות עם הבורסה, נטען כי בתשובה לא נזכרו מסמכים אלה, אלא רק צוין כי התבצעו פניות; נטען כי החברה לא פנתה למשקיעים המוסדיים בעצמה אלא דרך צד שלישי שאינו צד לבקשה; המבקש לא הצביע על תשתית ראייתית המבססת את חובת החברה לפעול למען היכללות במדדים חרף הרפורמה, וגם לו הייתה חובה כזו – הוא לא הציג תשתית השוללת את תחולת כלל שיקול-הדעת העסקי מהחלטת הדירקטוריון.
8
9
10 11
15 16

המבקש לא הביא גם ראיה לכך שנפל פגם באיסוף המידע לגבי ביצוע הנפקה פרטית, והוא לא הוכיח את הרלוונטיות של המסמכים המבוקשים. לגישתו המסמכים נדרשים כדי לבחון את הטענה לפיה המשיבים בחנו ביצוע הנפקה פרטית ואת הנסיבות ששללו את החלופה הזאת. אולם, פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 26 . 12 . 2017 מעלה את ממצאיה של חברת אפסילון ביחס לביצוע הנפקה פרטית, וממילא ברור כי הבקשה אינה אלא מסע דייג פסול. עוד נטען כי הבקשה עמומה וכללית וכי היא אינה מתייחסת למסמכים ספציפיים, וגם מטעם זה יש לדחות אותה.
19
27.
ביחס למסמכים הנוגעים להערכת השווי של הוועדה הבלתי-תלויה – נטען כי זוהי בקשה כללית וגורפת, מה עוד שישנם דיווחים לציבור אודות פרטי עסקת הריכוזיות. המבקש לא הוכיח את הרלוונטיות של כל מסמך ומסמך שהתבקש על ידיו. מעבר לכך, למעט הערכת השווי עצמה, יתר המסמכים לא נזכרים בתשובה, ולכן אין מקום לקבל את הבקשה בהסתמך על תקנה 75.
המשיבים התייחסו להערכת השווי (לגישתם בלית בררה), וטענו כי המבקש הוא זה שטען בבקשת האישור כי קיימת הערכת שווי שלגביה נטען כי מחיר העסקה התבסס
28 29
15 מתוך 48
המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ת”צ 24526 – 09 – 18 בן שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
להליך זה, ולכן לא ניתן לפגוע בה במסגרת ההליך. אי די בי פיתוח היא חברה ציבורית שלא החזיקה במועדים הרלוונטיים בכל מניות דסקייש ושכיהנו בה גם דירקטורים חיצוניים.
1 2
5 6
אין בבקשת האישור תשתית ראייתית לביסוס הקשר בין העסקאות האמורות לבין העניין האישי הנטען שהביא את המשיבים שלא להיכלל במדדי הבורסה החדשים ששונו בעקבות הרפורמה. בקשת המבקש היא כללית וגורפת, והמבקש לא הבהיר מדוע כל מסמך ומסמך הוא רלוונטי.
10 11 12
4
הרלוונטיות של המסמכים מבוססת על אי-הבנה של המבקש את עסקאות ההחלף: המבקש טען כי בעל השליטה יכול להיות מושפע משער המניה במועד פתיחת הפוזיציה, שכן זהו המחיר שבו יקנה את המניה בסגירת הפוזיציה. אולם בבקשת האישור אין ראיה כי העסקאות נעשו בין אי די בי פיתוח לבין בעל השליטה, ואין ביסוס לטענה כי בעל השליטה היה זכאי לרכוש את המניות מהצד השלישי בסוף התקופה. ההיפך הוא הנכון – המבקש טען כי בסוף התקופה הצד שלישי רשאי למכור את המניות בין אם בבורסה ובין אם לנהנה. מדובר לגישתו במנגנון ליצירת זכות חוזית ברווחי החברה או הפסדיה. בדיווח לציבור צוין כי זהותו של הצד השלישי אינה ידועה לחברה. לכן המסמכים אינן רלוונטיים לנטען בבקשת האישור.
14 15 16
18
29.
20
באשר למסמכים המלמדים על אופן ההיערכות של החברה לרפורמת המדדים – נטען כי מדובר בדרישה כללית ועמומה שלא נכללה בפניית המבקש לחברה, וכי המבקש עתר לקבל פרוטוקולים וסיכומי דיונים מכוח תקנה 75, אך לא ציין איפה נזכרים מסמכים אלה בתשובות. עוד צוין כי גם טענות המבקש ביחס להיערכות החברה הן טענות חדשות המרחיבות את חזית המחלוקת, והמבקש לא עמד בתנאי המחייב אותו להציג תשתית ראייתית ועובדתית מתאימה. מדובר בדרישה עמומה וכללית וגם מטעם זה יש לדחותה.
22 23
25
30.
באשר למסמכים הנוגעים לישיבות הדירקטוריון ומסמכים נוספים בהקשר זה – נטען כי מדובר בדרישה כללית ועמומה, וכי המבקש לא הציג תשתית ראייתית
28 29
17 מתוך 48
המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

תייצ 24526 – 09 – 18 בן שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
1
וקבע בסופו של דבר פה אחד כי נקיטה בפעולה אקטיבית כדי לכלול את המניה במדדים איננה לטובת החברה.
34.
4
המבקש אף לא העמיד תשתית ראייתית לטענות נוספות שהוא העלה בדבר ניגוד העניינים. כך, בין היתר, לא היה למשיבים עניין אישי בהורדת מחיר המניה בשוק לטובת העסקה בה מכרה אי די בי פיתוח את השליטה בחברה לדולפין אי אל לצורך עמידה בהוראות חוק הריכוזיות לענין יקיפול שכבהיי. זאת בין היתר משום שעסקה זו הושלמה בחודש נובמבר 2017 והמחיר שבו נמכרו המניות סוכם כבר בספטמבר 2017. מנית דסק”יש לא נכללה במדדים החדשים החל מחודש פברואר 2018, ומכאן שהמבקש טוען שהיציאה מהמדדים נועדה להשפיע על מחיר שנקבע 5 חודשים קודם לכן. עוד נטען כי ממילא המחיר נקבע על בסיס השווי הכלכלי של דסקייש כפי שהוא הוערך על-ידי מעריך שווי חיצוני ובלתי-תלוי, ולא על בסיס מחיר השוק של המניה.
7 8
10 11 12
לא היה למשיבים גם עניין אישי בהורדת המחיר ביחס לעסקאות ההחלף, בין היתר מאחר שמדובר בעסקאות זניחות שבהן התקשרה אי די בי פיתוח כארבעה חודשים לאחר המועד שבו מניית החברה לא נכללה במדדים החדשים. מהותן של עסקאות אלה כייעסקאות הפרשיסיי שוללת זיקה לירידת שער המניה עקב אי הכללתה במדדים החדשים 4 חודשים קודם לכן.
14 15 16 17
20
אין לקבל גם את הטענה לפיה למשיבים יש עניין אישי רק מכות מבנה האחזקות הפירמידלי בחברות, שכן אין מדובר בייזיקה אישית עודפתיי שלהם כנדרש בפסיקה. עוד נטען כי למרות שצורפה לבקשה חוות-דעת מומחה מטעמו של המבקש, היא נעדרת התייחסות לטענות ניגודי העניינים שהמבקש העלה בבקשתו. מתשובות המשיבים עולה כי בקשת האישור נעדרת בסיס משפטי ותשתית ראייתית ואין בה כדי להקים למבקש ולקבוצה עילת תביעה.
35.
בעלי-השליטה הוסיפו וטענו כי במסגרת בקשת הגילוי העלה המבקש לראשונה טענות המהוות הרחבה אסורה של חזית המחלוקת, ובכלל זה טענה הנוגעת לניגוד העניינים הנוגע לדרישת חוק הריכוזיות לשנת 2019 (בעוד שבבקשת האישור הוא
27 28 29
19 מתוך 48
המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

תייצ 24526 – 09 – 18 בן-שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
1
2
זאת רק לצורך מענה לטענתו השגויה של המבקש שהפנה לחוות-דעת שגויה. התשובה אינה מזכירה פרוטוקולים של דיונים שהתקיימו בהנהלת החברה ביחס לרפורמה במדדים, ואין גם אזכור מפורש לחוזי ההחלף על מניות דסקייש. השימוש במונח ייעסקאות החלףיי בתשובות הוא הכרחי לצורך מענה לטענות המבקש, אולם בעלי השליטה לא התייחסו בתשובתם באופן מפורש למסמך חוזי בהקשר זה.
3 4
זה.
37.
עוד נטען כי חלק מהמסמכים שכביכול נזכרו בתשובות, הם מסמכים שבפועל אינם קיימים. מסמכים אחרים הם פועל יוצא של העובדה כי הם נזכרו בבקשת האישור ולכן היה על המשיבים להתייחס אליהם. אין די באזכור שגוי בבקשת אישור של מסמך שנועד לחייב התייחסות אליו במסגרת התשובה, כדי להצדיק את המסקנה לפיה על המשיב לגלות את תוכנו למבקש. גם בעלי השליטה טענו כי יש לפרש את תקנה 75 בהתייחס לבקשות לאישור תביעות ייצוגיות בשינויים המחויבים, ובכלל זה יש להתנות את קיומה בהוכחת תשתית ראייתית ראשונית.
10 11 12
בעלי השליטה טענו כי בקשת הגילוי אף אינה עומדת בתנאי דרישות תקנה 134א לתקסדייא. חוות-דעת המומחה שצורפה לתשובות היא חוות-דעת מלאה ומפורטת, היא מבוססת על נתונים פומביים ולא נדרש לה כל הסבר נוסף.
15 16
38.
19
20
21
23

לגישת בעלי השליטה, בקשת הגילוי אינה עומדת בדרישות הדין לגילוי מסמכים בבקשה לאישור תובענה ייצוגית – כאשר הפסיקה קבעה כי היקף הגילוי בבקשות כאלה הוא מצומצם יחסית להליכים אזרחיים רגילים. הפסיקה אף קבעה לא אחת כי אין לאפשר למבקש במסגרת בקשת הגילוי לצאת ליימסע דייגיי פסול של מסמכים. במקרה דנן משתרעת רשימת המסמכים שהמבקש עתר לגילוים על מספר עמודים, והיא כוללת סעיפים ותת סעיפים. אין מדובר בבקשה לגילוי מסמכים ספציפיים אלא בפועל זוהי בקשה לגילוי מסמכים כללי. המבקש לא ביסס את טענותיו על מסד משפטי, שכן לאור פסק הדין בת.צ. (כלכלית) 35879 – 05 – 14 זולטי נ’ קבוצת דלק בע”מ ( 20 . 2 . 2017 ), אין חובה לפעול להכללת מנית דסקייש במדדי הבורסה, ואין גם בסיס לטיעון הנוגע להפרת חובת הזהירות וניגודי העניינים.
26 27
21 מתוך 48
המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

תייצ 24526 – 09 – 18 בן-שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
2 3 4
לשיטת המבקש, דברים אלה יפים מכוח קל וחומר בהליך ייצוגי שבו ישנם מטבע הדברים פערי כוחות בין הצדדים. מתן אפשרות לנתבע להימנע מגילוי מסמכים שהוא הסתמך עליהם בתשובתו, מגדיל את הפערים הללו ומקצין אותם. גם הטענה הנוגעת לשינוי זכויות בעלי-מניות נדונה לדחייה, שכן תקנות סדר-הדין האזרחי נועדו להסדיר חשיפה של מסמכים בתוך גדרי ההליך ללא קשר למערכת היחסים בין הצדדים מחוץ לכותלי בית-המשפט.
6
9
11
לכן טען המבקש כי יש להיעתר לבקשתו המבוססת על תקנות 75, 114 ו-134א לתקנות. בכלל זה יש להורות על גילוי הפניות לבורסה ולמשקיעים המוסדיים שנזכרו בתשובת החברה ובתשובת בעלי השליטה. בהקשר זה צוין כי הטענה לפיה כלל הפניות היו בעל-פה איננה סבירה. אף אם הפניות היו בעל-פה, חשיבות העניין מחייבת כי הפונה היה מעלה את הדברים על הכתב. תקנה 75 חלה על כל מסמך שיש לנתבע – בין הוא עצמו יצר אותו ובין אם הגיע לידיו. ביחס להערכת השווי – היא נזכרה בס’ 46 לתגובת החברה ובתגובת בעלי השליטה. לכן יש לאפשר למבקש לעיין במסמך זה כדי להתייחס אליו ולסתור את טענות המשיבים.
14 15
41.
ביחס לפרוטוקול סיכום דיוני הנהלת החברה בקשר לרפורמה במדדים – נטען כי מדובר במסמך שנזכר בתשובת החברה (ס’ 69 בה). כאשר בעל-דין מציין כי הוא ביצע פעולה שמעצם טיבה קיימים לגביה תיעוד או פרוטוקול, די באזכור הפעולה כדי להצדיק את גילוי המסמך.
18 19 20
בהתייחס לחוזי עסקאות ההחלף – המבקש טען כי המשיבים הזכירו אותן לכל אורך התשובה שלהם. לגישתו הם ניתחו את העסקאות הללו, עמדו על המאפיינים שלהן וציינו את הטעמים לעריכתן. למרות זאת הם לא צירפו את חוזי העסקה, הגם שברור כי מדובר בעסקה שנעשית באמצעות חוזה. המבקש ציין כי המשיבים לא התייחסו לעסקאות החלף באופן כללי אלא לעסקאות הקונקרטיות נושא הבקשה.
25
27
23 מתוך 48
המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

תייצ 24526 – 09 – 18 בן שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
1
המנייה. המשיבים אף חשפו כי השיקול הזר היה ידוע לכלל חברי הדירקטוריון, שכן בעל השליטה חשף אותו.
46.
המבקש התייחס לטענת המשיבים לגבי הרחבת חזית המחלוקת. לגישתו, המשיבים אינם יכולים להעלות טענה כזו כאשר ייהרחבת החזיתיי הנטענת מקורה במסקנה משפטית הנובעת מטענתם שלהם. אף אם המידע בפרוטוקול דירקטוריון החברה לא היה תומך במישרין בטענות המבקש, מובן כי המבקש היה רשאי להתייחס למשמעות הטענות העולות מתשובות המשיבים לבקשת האישור. בכלל זה היה המבקש רשאי להתייחס לדברים שנאמרו בפרוטוקולים שצירפו המשיבים לתשובה ולאמור בהם – התומך לגישתו בעמדתו שלו.
7 8
המבקש התייחס לטענתו לפיה הדירקטוריון דן לראשונה בהשפעת הרפורמה רק 11 ימים לפני המועד הקובע. לגישתו, טענה זו עולה מכתבי התשובה. המשיבים הודו כי קודם לכן לא התקיים כל דיון ברפורמה וכי לא התקבלה החלטה מיודעת באשר לדרך ההתנהלות נוכח הרפורמה. עמדת המשיבים היא כי די היה בתקופה של 11 יום כדי להיערך לכניסת הרפורמה לתוקף, וכי אין לזקוף לחובתם את התקופה מיום ההכרזה על הרפורמה ועד הדיון הראשון אודותיה בדירקטוריון.
12 13 14 15 16
באופן דומה גם הטענה לפיה בעל השליטה מנוע מלמכור את מניותיו לתקופה של חמש שנים לאחר עסקת הריכוזיות היא טענה שעלתה בתשובת המשיבים. טענות אלה הן חלק בלתי-נפרד מהטענה לפיה הדירקטוריון לא קיים כל הליך מיודע ותקין לגבי שימור המניה במדדים, ולכן אין מדובר בטענות החורגות מחזית המחלוקת כפי שהיא עוצבה בבקשת האישור.
19 20 21 22
הבחירה של המשיבים להגיש תצהיר ממנו עולות טענות עובדתיות אלה, הופכת את הטענות לחלק מחזית המחלוקת. המבקש זכאי לטעון כי טענות עובדתיות של המשיבים בתשובות מחזקות את עילות התביעה להן הוא טען בבקשת האישור.
26
25 מתוך 48
המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

תייצ 24526 – 09 – 18 בן שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
1
לא הושפע כלל ממחיר מניית דסקייש בבורסה, והקשר בין המחיר לבין היכללות המניה במדדי הבורסה.
המשיבים לא כפרו בכך שהמסמכים בידיהם, אך טענו כי מדובר במסמכים בהם נזכרים צדדים שלישיים. אולם המשיבים לא העלו כל טענת חיסיון או פגיעה בפרטיות של צד שלישי כזה או אחר. העובדה שצד שלישי נזכר במסמך אינה מקימה חיסיון כשלעצמה. מרבית המשיבים הם נושאי משרה באי די בי פיתוח, וממילא בית-המשפט רשאי להורות על גילוי מסמכים באמצעותם.
6
מר אדלשטיין, בעל השליטה, הוא המחזיק בנכסיה של כל שרשרת החברות, מנהל את כל השרשרת וחשוף למסמכים של כל החברות בה – והוא אינו יכול להימנע מגילוי מסמכים הקשורים לאינטרסים בקבוצת החברות.
11
50.
מסמכי עסקאות ההחלף – המשיבים אינם כופרים ברלוונטיות של המסמכים אלא טוענים שהרלוונטיות הנטענת מבוססת על אי-הבנה שלהן של ידי המבקש. המבקש זכאי לבחון את המסמכים חרף הטענה לפיה הוא לא הבין את העסקאות.
14 15
51.
18
19
היערכות הנהלת החברה והדירקטוריון לרפורמה במדדים – מדובר במסמכי הליבה של ההליך, הדרושים כדי לבחון את טענת המשיבים לפיה ב-11 הימים האחרונים לפני שהרפורמה נכנסה לתוקף, הם פעלו באופן מקיף כדי לבחון את אפשרות שימור מניית החברה במדדים.
20
4
סעיף 190(12) הוא רשימה מדויקת של מסמכים שניתן להניח שקיימים בקשר לישיבות דירקטוריון החברה. סעיף 190(11) עוסק בהנהלת החברה. המבקש אינו יודע אילו מסמכים הפיקה ההנהלה במסגרת ההיערכות לרפורמה והאם הם נושאים את הכותרת פרוטוקול, סיכום ישיבה או כל כותרת אחרת. ביחס לסעיף 190(3) – מדובר בבקשה ממוקדת של הפניות לבעל השליטה להפצת המניות, נוכח עמדת הדירקטוריון שמדובר באחת הדרכים שבהן ניתן לנקוט כדי לשמר את המנייה במדדים.
26 27 28
29
27 מתוך 48
המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ת”צ 24526 – 09 – 18 בן שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
53.
אחד התנאים לכך שבית-המשפט ייעתר לבקשה לגילוי מסמכים במסגרת בקשה לאישור תביעה ייצוגית הוא התנאי של קיומה של ייתשתית ראייתית ראשוניתיי. בהתייחס לתנאי זה נפסק כי מדובר בדרישה המצויה ב’ירף הנמוך”. היא גבוהה אמנם מהדרישה להוכיח כי לא מדובר בתביעה שיש לסלק אותה על הסף, אולם נמוכה מזו הנדרשת לצורך אישור התובענה הייצוגית.
1 2 3 4

הגם שהרף בדרישה זו הוא נמוך, הבהירה הפסיקה כי קיימת עדיין משוכה שעל התובע לצלוח אותה. למשוכה זו יש חשיבות מיוחדת במסגרת בקשות לאישור תביעות ייצוגיות לנוכח החשש מפני תביעות סרק. בית-המשפט ציין כי ככלל המונת ייתשתית ראייתית ראשוניתיי הוא מונח עמום וחמקמק, שבית-המשפט נדרש ליצוק בו תוכן בכל מקרה ומקרה (ראו והשוו רעייא 4725 / 16 שמואל בוקסר נ’ גדעון לנגהולץ, בפסקה 20 ( 26 . 10 . 2016 ) (להלן: “עניין בוקסר”י); וגם אי קלמנט ור’ רונן בחינת עילת התביעה וסיכוייה בשלב אישור התובענה הייצוגית – עיוני משפט, כרך מייב).
10 11 12
54.
16 17
18
20

הנטל להצגת תשתית ראייתית ראשונית מוטל על התובע, והוא נבחן קודם כל על- סמך האמור בבקשת האישור והמסמכים המצורפים אליה. במסגרת הדיון בקיומה של תשתית ראייתית ראשונית, בית-המשפט רשאי לבחון גם את טענותיהם של המשיבים בכתבי התשובה לבקשת האישור. יחד עם זאת, הדיון בבקשה לגילוי מסמכים איננו יכול ואיננו צריך להיות דיון מעמיק בכל אחת ואחת מטענות הצדדים ביחס לעילות התביעה שהעלה המבקש. כך, וכפי שקבעתי בעבר, ייבית-המשפט אינו צריך להידרש לבחינת מלוא טענות ההגנה האפשריות שהועלו במסגרת התשובה לבקשת האישור והוא אינו נדרש להכריע בכל אחת ואחת מהויי (ת. צ. (מחוזי ת”א) 7198 – 09 – 12 א. ידע פיננסים בע”מ נ’ הבורסה לניירות ערך, בפסקה 13 ( 27 . 5 . 2013 )). די בבחינה כוללת של טענות הצדדים ביחס למחלוקות העיקריות ביניהם כדי לקבוע האם המבקש עמד בנטל הראשוני שהוטל עליו.
23 24
55.
מסקנה אחרת, לפיה על בית-המשפט להתעמק במכלול טענות המשיבים בכתבי התשובה כדי לבחון האם המבקש הוכיח קיומה של תשתית ראייתית ראשונית –
28 29
29 מתוך 48
המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

תייצ 24526 – 09 – 18 בן שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
1
במדדים, שירתה מטרה זו והביאה לרווח לבעל השליטה. זאת מאחר שהיא הקטינה את החוב של דולפין אי אל לאי די בי פיתוח.
.4
4
7 8
מעבר לכל אלה התייחס המבקש לעסקאות החלף. עסקאות אלה בוצעו לגישתו על- ידי מר אלשטיין באמצעות אי די בי פיתוח. המבקש פירט כי אי די בי פיתוח דיווחה שהיא ביצעה 3 עסקאות החלף עם בנק שהתקשר מנגד עם צד ג’ שהוא בעל המניות בדסקייש. בעסקאות אלה התחייבה אי די בי פיתוח כי במועד תום העסקה תיערך התחשבנות בינה לבין מחזיק המניות באמצעות הבנק, כך שבהתאם למחיר המכירה של מניות דסקייש על-ידי אותו צד שלישי, היא תחויב או תזוכה בהפרש המחיר ביחס לעסקת הבסיס. להבטחת התשלום, הפקידה אי די בי פיתוח סכום של כ-65 מיליון ₪ (המשקף את כמות המניות נושא עסקת ההחלף). לגישת המבקש, גם נסיבות אלה מחזקות את המסקנה אודות קיומו של תמריץ ממשי לבעל השליטה לכך שמחיר המניה יהיה נמוך ככל הניתן, תמריץ שהוא שונה מהאינטרס של בעלי- המניות מקרב הציבור.
9
10 11
13
5.
16 17
המבקש טען בבקשה כי חברי דירקטוריון דסק”ש הפרו את חובות הזהירות, חובת האמונים, חובת תום הלב וחובת ההגינות המוטלות עליהם כבעלי מניות ובעלי שליטה בחברה. התנהלות בעלי השליטה מהווה לשיטתו גם עשיית עושר ולא במשפט.
.6
22
המשיבים כפרו בטענות המבקש בבקשת האישור. הם טענו – בין היתר – כי החובה שהמבקש עותר שבית-המשפט יטיל על החברה, היא חובה לפעול באורח יזום ואקטיבי כדי לכלול את מניות החברה במדדים החדשים, מדדים שהם תולדה של רפורמה רחבת היקף עליה החליטה הבורסה בתל אביב. חובה כזו – כך נטען – אינה נמנית עם החובות המוטלות עליהם. עוד נטען כי יש לדחות גם את טענות המבקש ביחס לעניין אישי שהיה לגישתו למשיבים.
24 25
המשיבים טענו כי אף לו הייתה מוטלת עליהם חובה כלשהי, הרי נערכו שתי ישיבות דירקטוריון בהן הוחלט, בהתאם לשיקול-הדעת העסקי של המשתתפים בהן, כי
28 29
3 מתוך 48
המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

תייצ 24526 – 09 – 18 בן שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
1
הקביעה הזאת וכד’. שאלות אלה ואחרות אינן שאלות שיש מקום לקיים בהן דיון מקיף ומלא כבר בשלב הזה של הדיון בבקשה לגילוי מסמכים.
57.
4
הדיון בשאלת קיומה של תשתית ראשונית לצורך בקשה לגילוי מסמכים, נועד כדי לברר האם בקשת האישור על נספחיה מעלה שאלות רציניות שאינן מבוטלות וטענות משמעותיות שדי בהן כדי להצדיק את גילוי המסמכים – וזאת לאור טענות המשיבים בתשובותיהם שבית-המשפט איננו מתעלם מהן (אך אינו דן בכל אחת ואחת מהן באופן מלא). כזכור, גם אם בקשת הגילוי מתקבלת, על בית-המשפט להוסיף ולקבוע מהם המסמכים שיש להורות על הגילוי שלהם – כאשר החלטה לפיה מבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית ולכן זכאי באופן עקרוני לגילוי מסמכים, אין פירושה בהכרח כי הוא זכאי לכל המסמכים שהתבקשו על-ידיו.
8
10
לאור האמור נבחן את השאלה האם הוכיח המבקש את התשתית הראשונית הנדרשת לצורך עמידה בתנאי תקנה 4 לתקנות תובענות ייצוגיות.
17
19

האם הוכחה תשתית ראייתית ראשונית? 58. שאלת חובותיהם של בעלי שליטה בחברה ביחס להימצאותה של מניית החברה במדדים או אפשרות היציאה מהם, נדונה על-ידי בת.צ. (כלכלית) 35879 – 05 – 14 זולטי נ’ קבוצת דלק בע”מ ( 20 . 2 . 2017 , להלן: ייענין זולטייי). בעניין זולטי נבחנה שאלה שונה מזו אותה העלה המבקש בבקשת האישור – שאלה הנוגעת לאיסור על בעל-מניות שליטה בחברה ציבורית שמניותיה נסחרות במדדים, לבצע פעולות של רכישת מניות בחברה שעלולות להביא לכך שהמניה לא תיסחר עוד במדדים. באותו ענין נקבע כי יירק פעולה מכוונת שנועדה לפגוע במחיר המניה לצרכיו של בעל השליטה היא פעולה אסורהיי.
20
המשיבים טענו כאמור כי יש לדחות את בקשת המבקש לאור הקביעה הזו בעניין זולטי שחלה מכוח קל-וחומר על עובדות המקרה דנן. זאת מאחר שבאותו עניין נקבע כי אין חובה לפעול להכללת מניות במדדי הבורסה. לטענתם – ודאי שאין חובה
27 28
31 מתוך 48
המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

תייצ 24526 – 09 – 18 בן שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
1
ברשימת השימור פוגע בשווי המניות – הן לאור הפגיעה בסחרות והן לאור החשש מפני מחיקת המניות ממסחר בבורסהיי.
4
אכן – וכפי שהבהרתי, נסיבות המקרה דנן הן שונות מאלה שנדונו בעניין פינרוס. במקרה דנן יש לבחון לכן האם די בבקשת האישור על נספחיה כדי לאפשר קביעה לפיה המבקש עמד בנטל המוטל עליו בשלב זה והוכיח תשתית ראייתית ראשונית לבקשתו. כפי שעולה מהפירוט שלעיל, המבקש העלה טענות בשני מישורים עיקריים: המישור הראשון נוגע להפרה הנטענת של חובות האמון והשני – להפרת חובת הזהירות.
8
טענותיו של המבקש ביחס לשני המישורים הללו ייבחנו להלן.

הטענה להפרת חובת האמון – 60. המבקש העלה כזכור טענה ביחס להפרת חובת האמון על-ידי המשיבים. טענה זו נוגעת לניגודי עניינים נטענים של בעלי השליטה בחברה, הנובעים לגישתו של המבקש מהעובדה שלבעלי השליטה היו אינטרסים שונים מאלה של יתר בעלי המניות בה ביחס לשאלה האם מניות החברה ייצאו מהמדדים לאור הרפורמה
14 15
המתוכננת.
20
בהקשר זה יש לציין קודם כל, את מה שהמבקש ככל הנראה אינו כופר בו, כי אין לבעלי מניות מיעוט בחברה זכות קנויה שמניית החברה תיוותר במדדים שבהם היא נסחרת. הדברים נכונים כאשר לא נעשה שינוי במדיניות הבורסה ביחס להיכללות של מניות במדדים, והם יפים גם במקרה כמו המקרה דנן, כאשר יציאת מניית החברה מהמדדים נובעת משינוי בכללי הבורסה, שינוי שהחברה איננה צד לו ולא יכלה להשפיע עליו.
לכן, אלמלא הטענה הנוגעת לעניינו האישי של בעל השליטה השונה מזה של יתר בעלי המניות (שנתייחס אליה מיד), העובדה שהחברה יצאה מהמדדים כתוצאה
27 28
33 מתוך 48
המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ת”צ 24526 – 09 – 18 בן שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
62.
לגבי עסקת הריכוזיות טען המבקש כזכור כי לנוכח תנאיה, היה בתקופה הרלוונטית לבעל השליטה תמריץ יילדכאי את מחירה של מנית דסק”ש כדי להקטין את חובה של דולפין אי אל לאי די בי פיתוח. ההחלטה לא לבצע פעולות שנועדו להותרת מניית דסקייש במדדים, שירתה מטרה זו והביאה לרווח לבעל-השליטה.
1 2 3
7 8
המבקש ציין כי עמדתו נתמכת בגרסת המשיבים (בכלל זה הודאת בעלי השליטה בתשובתם כי לאור עסקת הריכוזיות הם היו אדישים למחיר המנייה בתקופה של חמש שנים, תקופה בה נאסר על בעל השליטה למכור את אחזקותיו בדסקייש; והעובדה שההלוואה שנתנה אי די בי פיתוח נעשתה ללא זכות חזרה לרוכש – הוא בעל השליטה). כן נטען שבעל-השליטה יכול היה להתעשר מירידת שווי המניה במהלך חמש השנים עד פירעון ההלוואה, כאשר האינטרס של יתר בעלי המניות הוא למקסם את מחיר המניה.
9
10 11
14 15 16
17

המבקש אף הפנה בבקשה לגילוי מסמכים לישיבת דירקטוריון החברה מיום 19 . 12 . 2017 , וטען כי עולה ממנה שבעלי השליטה בחנו כבר במועד זה את האפשרות להפוך את החברה לפרטית אם שער המנייה יירד, רכישה שתאפשר להם ליישם את הדרישה בחוק הריכוזיות ילקפל שכבהיי נוספת בפירמידה. הוא הוסיף כי בפועל אחזקותיהם של בעלי-השליטה בדסקייש אכן עלו והן הגיעו קרוב ל-90 % , בין היתר על-ידי דילול המחזיקים מהציבור בדרך של רכישה חוזרת של מניות. המשיבים טענו כי נושא זה מהווה הרחבת חזית אסורה שעלתה רק במסגרת הבקשה לגילוי מסמכים, בעוד לגישת המבקש מדובר בתגובה לטענות שהעלו המשיבים בתשובותיהם לבקשת האישור. השאלה האם מדובר בהרחבת חזית אסורה אם לאו, היא אם כן נושא נוסף השנוי במחלוקת בין הצדדים.
18 19
21
63.
המשיבים העלו מספר רב של טענות ביחס להשלכה הנטענת של עסקת הריכוזיות על האינטרס הנטען של בעל השליטה לכך שמחיר המנייה יהיה נמוך. בכלל זה נטען כי טענות המבקש ביחס לתמורה בעסקת הריכוזיות לא נתמכה בכל ראייה והיא שגויה; כי לא הובאה ראיה ביחס לאינטרס של בעל השליטה הנוגע לשתי חברות שהן בבעלותו ובשליטתו, וכאשר המניות שנרכשו הן ממילא משועבדות; כי לא
27 28 29
35 מתוך 48
המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

תייצ 24526 – 09 – 18 בן שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
1
ההחלף, והאם התועלת של בעלי השליטה במחיר נמוך בעסקאות אלה עולה על הנזק שנגרם להם כתוצאה מיציאת המניה מהמדדים.
5
את כל הבירורים הללו אין מקום לערוך בצורה מעמיקה ויסודית בשלב המקדמי הנוכחי – שלב הבקשה לגילוי מסמכים, והם ייערכו בהתאם לצורך בשלב הבא של הדיון בבקשת האישור לגופה.
לטעמי, די בכך כי המבקש העלה במסגרת בקשת האישור טענות שעל-פני הדברים מעוררות שאלות שיש מקום וצורך לדון בהן ולבחון אותו לעומקן לאור המחלוקות בין הצדדים, כדי לעמוד בנטל הנמוך המוטל עליו בשלב זה.
10
.66
אני סבורה כי המבקש עשה כן ביחס לניגודי עניינים אפשריים בין בעל השליטה לבין בעלי-מניות המיעוט לגבי האפשרות שמניות החברה ייצאו מהמדדים. האפשרות שהמניה תצא מהמדדים כרוכה בדרך-כלל בירידה בשער המנייה, ירידה הפוגעת בבעלי-מניות המיעוט. עמדת המבקש היא כי לבעל-השליטה היה במקרה דנן אינטרס הפוך, קרי אינטרס ששער המנייה יירד. כדי לעמוד בנטל המוטל עליו נכון לשלב זה, די בכך שהמבקש יעלה מספר נושאים המחייבים בדיקה מעמיקה אודות האינטרס של בעל השליטה – ובכלל זה ההשלכה האפשרית של ירידת שער המנייה על עסקת הריכוזיות וההשלכה האפשרית שלה על עסקאות ההחלף.
15 16 17 18 19
23 24
המבקש אכן העלה טענות המחייבות בדיקה מעמיקה, וניתן לכן לקבוע כי הוא עמד בדרישה להצגת תשתית ראייתית ראשונית ביחס לאינטרס של בעל-השליטה. ביחס לעסקת הריכוזיות, תשתית זו נובעת מהטענה אודות רצונו של בעל השליטה להקטין את חובה של דולפין אי אל לאי די בי פיתוח; וביחס לעסקאות ההחלף, התשתית הראייתית הראשונית נוגעת לאינטרס של בעל השליטה במחיר פתיחה נמוך בעסקאות אלה, מחיר שלגישת המבקש עשוי להביא להפחתה במחיר המכירה ואף לאפשר לבעל-השליטה לרכוש מניות מהציבור במחיר נמוך.
37 מתוך 48
המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ת”צ 24526 – 09 – 18 בן שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
2 3 4
6 7
קיומו של דיון כזה כשלעצמו איננו מספיק בהכרח כדי להביא לקביעה לפיה חלה על הדירקטוריון חובת זהירות לפעול כדי לבחון את שאלת שימור המניה במדדים. יחד עם זאת, די בכך לשלב הנוכחי של הדיון כדי לקבוע שטענת המבקש לפיה חלה על הדירקטוריון חובה לקיים דיון – איננה טענת סרק. בשלב הבא יהיה מקום לשוב ולבחון את שאלת קיומה של חובת הדירקטוריון בהקשר זה ואת היקפה, ולאחר מכן לבחון האם עמדו נושאי המשרה בחובתם האמורה בנסיבות המקרה דנן. מובן כי אם לא תתקבל עמדת המבקש ביחס לניגודי העניינים של בעלי השליטה בחברה, יהיה מקום גם לבחון האם החלטת הדירקטוריון צריכה ליהנות מהגנת כלל שיקול- הדעת העסקי. כן יהיה מקום לבחון את השאלה האם היה על נושאי המשרה לבדוק את נושא שימור המניה במדדים עוד לפני המועד שבו התקיימה ישיבת הדירקטוריון בפועל; האם חשוף המחדל הנטען בהקשר זה (הנוגע לגישת המבקש לאיחור במועד בו הדירקטוריון בחר לדון בנושא) לביקורת שיפוטית; ומהי רמת הביקורת בהקשר
9 10 11 12 13
זה.
70.
16
17
גם השאלות האלה הן כולן שאלות מורכבות שהמענה להן מחייב בירור עובדתי ומשפטי של כלל טענות הצדדים בהקשר זה. בירור זה ייערך על-פי הצורך בשלב הבא של הדיון ולא בשלב הנוכחי. כאמור, בשלב הנוכחי די בכך שישנה אפשרות שטענות המבקש יתקבלו, ומאחר שאני סבורה כי אפשרות כזו קיימת – הרי שניתן לקבוע כי המבקש עמד בנטל להוכחת תשתית ראייתית ראשונית כנדרש לצורך קבלת עמדתו ביחס לגילוי המסמכים.
18 19 20

היחס בין תקנה 75 לתקנות סדר הדין האזרחי לבין תקנה 4 לתקנות תובענות ייצוגיות 71. כפי שעולה מתיאור טענות הצדדים, התגלעה ביניהם מחלוקת גם בשאלת היחס בין הוראת תקנה 75 (ותקנות 114 ו-134א) לתקנות סדר הדין האזרחי, לבין הוראת תקנה 4 לתקנות תובענות ייצוגיות.
25
תקנה 75 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כי על בעל-דין לצרף לכתב טענותיו “העתק של כל מסמך הנזכר בו, זולת אם אינו מצוי ברשותו או בשליטתויי. תקנה
28 29
39 מתוך 48
המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

תייצ 24526 – 09 – 18 בן שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
1
רק בדרישה יילצירוף” של המסמכים שנזכרו בכתב הטענות (כאמור בתקנות 114 ו- 116 לתקנות סדר הדין האזרחי).
4
יתרונה הנוסף של תקנה 75 הוא בכך שהיא מייתרת את הצורך לבחון האם המסמך שגילויו מתבקש הוא רלוונטי. זאת מאחר שעצם האזכור של המסמך בכתב הטענות של המשיב בבקשת האישור מעיד על כך כי לשיטתו שלו מדובר במסמך רלוונטי – ומכאן שגם המבקש זכאי להיחשף אליו (אלא אם כן ישנם טעמים טובים שלא לעשות כן).
6 7
10 11 12
זאת ועוד. לפני התקנת תקנה 4 לתקנות תובענות ייצוגיות, הייתה שאלת זכותו של מבקש לדרוש גילוי מסמכים במסגרת הדיון המקדמי בבקשה לאישור תביעה ייצוגית, שאלה שהייתה שנויה במחלוקת. הפסיקה פתרה את המחלוקת הזו בפסק הדין בעניין יפעת (רעייא 10052 / 02 יפעת נ’ דלק מוטורוס, פייד נז(4) 513 (2003)), שהוראותיו אומצו בהמשך לתקנה 4 הנייל. יחד עם זאת, לטעמי – גם אלמלא פסק- הדין בעניין יפעת והוראות תקנה 4 – היה רשאי מבקש בבקשה לאישור תביעה ייצוגית לדרוש, מכוח תקנה 75, את צירופם של המסמכים שנזכרים בכתבי הטענות של משיבים בבקשות האישור.
14
15
16
74.
19
20
אכן – היקפה של ההוראה בתקנה 75 שנויה היום במחלוקת, מחלוקת שמשתקפת בין היתר בטענות הצדדים בבקשה דנן, ואשר נוגעת בין היתר לשאלה מהם אותם מסמכים שיינזכרויי בכתב טענות, ומה ההבחנה ביניהם לבין ראיות המתעדות אירועים שנזכרו בכתב הטענות. אולם – אין צורך להידרש למחלוקת זו, ודי שאציין כי ביחס לאותם מסמכים שאותם יש לצרף מכוח תקנה 75, המבקש רשאי לדרוש את צירופם בלא שבית-המשפט נדרש להתייחס לשאלת סיכוייה של בקשת האישור.
22 23
75.
26
אציין עוד כי המשיבים טענו ביחס לחלק מהמסמכים שנטען כי הם נזכרו בכתבי הטענות שלהם, כי הם יינאלצוי להזכיר אותם ולהתייחס אליהם רק מאחר שהמבקש העלה טענות לגביהם. לגישתם, בנסיבות כאלה אין להיעתר לבקשה המבוססת על תקנה 75, שכן אין לתת תמריץ למבקשים בתביעות ייצוגיות לעשות
28 29
41 מתוך 48
המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

תייצ 24526 – 09 – 18 בן שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
1

למשל רעייא 8224 / 15 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ נ’ פרופ’ ירון זליכה ( 29 . 03 . 2016 )).
4 5
לאור מכלול האמור לעיל, הבדיקה ביחס למסמכים המבוקשים תהיה כדלקמן – ביחס לכל מסמך יהיה מקום לברר האם המשיבים הזכירו אותו בתשובתם לבקשת האישור. אם כן – יהיה מקום להורות על גילויו. אם לא – יהיה מקום לברר האם המסמך המבוקש הוא רלוונטי לדיון בבקשת האישור והאם יש מקום להורות על גילוי המסמך לאור הנחיצות שלו לדיון בבקשת האישור מול ההכבדה האפשרית הכרוכה בגילוי.
7 8
78.
11 12
14

עוד יש להדגיש – בהתייחס להוראות תקנה 75 ו-114 לתקנות סדר הדין האזרחי, כי אזכור של מסמך בכתב התשובה משמעו אזכור מפורש שלו, ולא אזכור גנרי או הפניה לאירוע שיתכן שקיים לגביו מסמך (שמהווה ראיה לגביו). כך נקבע בהחלטה בת.א. (מחוזי מרכז) 47302 – 05 – 16 בטר פלייס נ’ שי אגסי ( 1 . 8 . 2016 , השופט ע’ גרוסקופף): יואכן, הפרשנות הסבירה של תקנות 75 ו-114 לתקסד”א היא כי יש לצרף לכתבי הטענות מסמכים ספציפיים הנזכרים בהם (כגון חוזה, מכתב, דוח או חוות-דעת מסוימים), וכי אין חובה לצרף לכתבי הטענות מסמכים הנזכרים בהם באופן גנרי (למשל מסמכים רבים שאותרו במחשבי התובעות’), ראיות המתעדות אירועים הנזכרים בכתבי הטענות (כגון פרוטוקולים של ועדה שנטען כי לא דנה כלל בענין מסוים), או תוצרים של אירועים כאלה (כגון דו”ח בדיקה של גורם שכתב התביעה מדווח כי נזכר לבצע עבודה מסוימת). ויובהר, כאשר כתב טענות מתייחס באופן ספציפי לתיעוד מסוים של אירוע, כגון כשקיימת בו התייחסות לאמור בפרוטוקול של ישיבת דירקטוריון מסוימת או בתמלול של תחקיר, הופך אותו תיעוד למסמך שיש לצרפו. אולם כל עוד אין התייחסות קונקרטית לתיעוד, אין הוא בגדר ‘מסמך הנזכר בו’יי.
43 מתוך 48
המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

תייצ 24526 – 09 – 18 בן שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
1
הצדדים הכוללת בין היתר התייחסות לשאלת הדיסקאונט שיש לייחס למחיר ה- NAV של החברה.
ביחס להערכת השווי – היא נזכרה בס’ 46 לתגובת החברה ובתגובת בעלי השליטה. לכן יש לאפשר למבקש לעיין במסמך כדי להתייחס אליו ולסתור את טענות המשיבים. כן יאפשרו המשיבים לבקש לעיין בפרוטוקול הוועדה הבלתי תלויה. ביחס לדיונים של ועדה כזו, אני סבורה כי מאחר שהיא נועדה בדרך-כלל כדי להגן על זכויות בעלי מניות המיעוט, הנטייה של בתי-המשפט צריכה להיות לכיוון של גילוי הפרוטוקול שלה ולא לכיוון של הסתרתו (ככל שהוא רלוונטי לדיון בבקשת האישור). אינני נעתרת לבקשה ביחס ליתר המסמכים (ובכלל זה חומרי העבודה של המומחה), מאחר שמדובר בבקשה נרחבת ומכבידה מדי, שאין מקום להיעתר לה בשלב זה.
4 5 6 7 8 9 10 11
81.
14 15 16
מסמכים הנוגעים לעסקאות ההחלף – עסקאות ההחלף נזכרו בתשובות המשיבים. מעבר לכך נראה כי יש להם רלוונטיות בבחינת טענות הצדדים ביחס להשלכה האפשרית של עסקאות אלה על האינטרסים של בעל-השליטה ועל ניגוד העניינים האפשרי שהוא עשוי להיות מצוי בו. טענת המשיבים לפיה המבקש לא הבין את טיבן של העסקאות – מחזקת דווקא את הצורך לאפשר לו לעיין במסמכי העסקאות כדי לבחון את התנאים שלהן ולהבינם. לכן אני מורה למשיבים לגלות למבקש את מסמכי העסקאות הללו.
18 19
82.
המסמכים המעידים על אופן ההיערכות של החברה לרפורמת המדדים – המשיבים טענו כי מדובר במסמכים שלא נזכרו בתשובות וכי המבקש לא ציין אחרת. כן נטען כי מדובר בטענות המהוות הרחבה של חזית המחלוקת שאינן מבוססות על תשתית ראייתית ועובדתית מתאימה. המבקש טען מנגד כי מדובר במסמכי הליבה של הבקשה, והם נועדו כדי לברר את האופן שבו פעלה החברה בפרק הזמן של 11 הימים ממועד אסיפת הדירקטוריון ועד למועד בו הרפורמה נכנסה לתוקף. הוא הפנה בהקשר זה לסעיף 90ד(11) לבקשה לגילוי מסמכים.
26
45 מתוך 48
המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

תייצ 24526 – 09 – 18 בן-שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
לכן, לאור מכלול האמור לעיל, לאור העובדה שמדובר בבקשה לגילוי מסמכים בשלב שבטרם אישור התביעה כייצוגית ועל מנת להגביל את כמות המסמכים שיהיה על המשיבים לגלות, אינני נעתרת לבקשה בהקשר זה.
2 3
85.
סוף דבר – לאור כל האמור לעיל אני מורה למשיבים למסור למבקש תצהיר גילוי מסמכים הכולל את המסמכים הבאים וזאת תוך 30 יום מהיום –
• מסמכים שמהווים פניות לבורסה לבחינת האפשרות להישאר במדדים ;.
• הערכת השווי ופרוטוקול הוועדה הבלתי-תלויה ;
• מסמכים הנוגעים לעסקאות ההחלף ;

מסמכים הנוגעים לישיבות הדירקטוריון מיום 19 . 12 . 2017 ומיום 25 . 12 . 2017 – המסמכים שצוינו בסעיף 190(12) בבקשה לגילוי מסמכים, בסייק (ב) (ד) ו-(ה).
13
4
ככל שחלק מהמסמכים אינם קיימים או שאינם נמצאים ולא היו בחזקתם או בשליטתם של מי מהמשיבים – על אותו משיב להגיש תצהיר על כך בנוסח המתאים לתקנות סדר הדין האזרחי.
15 16
ככל שיש למי מהמשיבים טענת חיסיון לגבי חלק מהמסמכים, יהיה על אותו משיב לציין את קיומו של המסמך ולהבהיר את טענת החיסיון שלו. החלטה בנושא זה תינתן בהתאם לצורך בנפרד.
19 20
86.

התיק יועבר לתז”פ ביום 9 . 1 . 2020 . עד מועד זה יודיעו הצדדים לבית-המשפט האם הליך גילוי המסמכים הסתיים, ולאחר מכן – ייקבע מועד לישיבה נוספת.
ניתנה היום, ד’ כסלו תשייפ, 02 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.
47 מתוך 48
המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

תייצ 24526 – 09 – 18 בן-שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
2 3 4
בהתייחס לתשתית הראייתית הראשונית טען המבקש כי הוא עמד בבקשת האישור על כך שלבעלי השליטה היה אינטרס שמחיר המניה של דסקייש יהיה נמוך ככל הניתן במועד השלמת עסקת הריכוזיות – מועד שקדם למועד הבחינה לצורך קיום התנאים להישארות במדד הרלוונטי. זאת משום שמחיר זה השפיע על העסקה הפנימית בקבוצה, בה מכרה אי די בי פיתוח (שהיא חברה ציבורית) את מניות דסקייש לחברת דולפין אי אל, חברה פרטית בבעלות בעלי-השליטה. עוד נטען כי לאחר השלמת עסקת דסקייש הוסיף בעל השליטה ליהנות מהמחיר הנמוך של המניה, מחיר שיאפשר לו להגדיל את אחזקותיו בחברה באמצעות סדרה של עסקאות החלף.
7 8 9
12
המבקש ציין כי לגישתו גרסת המשיבים בהקשר זה (שכלל אין צורך לטענתו להידרש אליה בשלב זה של הדיון) תומכת אף היא בעמדתו. זאת מאחר שהמשיבים טענו כי שווי מניות דסקייש לא הושפע משער המניה, אולם הם נמנעו מלחשוף את המסמכים המבססים טענה זו.
10.
17 18
20
בהתייחס לעסקאות ההחלף טען המבקש כי עסקאות אלה נפתחות בדרך-כלל בפוזיציה בה הרוכש מתחייב למחזיק בפועל של מניות כי הוא ירכוש ממנו את המניות בשער ביום פתיחת הפוזיציה, והמוכר מתחייב למכור את המניות במחיר זה. לכן מדובר בעסקה שהרווחיות שלה נובעת מהבדלי השער בין מועד פתיחת הפוזיציה ומועד סגירתה. ככל ששער המניה ביום פתיחת הפוזיציה הוא נמוך יותר, כך ייהנה הרוכש משער זה במועד סגירת הפוזיציה ורכישת המניה עצמה. לטענת המבקש, למרות שעסקאות ההחלף הן חלק משמעותי מבקשת האישור, הרי שהמשיבים נמנעו מלהציג את חוזי העסקאות עצמם, באופן היוצר חזקה נגדם. חזקה זו, היפה בשלב סיום ההליך, יפה גם בשלב גילוי המסמכים בו הרף הראייתי הוא נמוך יותר.
23
25
עוד נטען כי מתשובות המשיבים עולה שבעלי השליטה מודים כי בשל עסקת הריכוזיות – הם אדישים לייביצועי המניות בתקופת השעבוד שלהן. זאת בשל
28 29
5 מתוך 48
המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

תייצ 24526 – 09 – 18 בן שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
1 . 1 . 2020 .
1
מיישום הדרישה בחוק הריכוזיות לקיפול שכבה נוספת בפירמידה עד יום ירידת השער שיפרה חלופה זאת עבורם.
4

המבקש הוסיף כי בפועל, במהלך התקופה בין עסקת הריכוזיות ועד היום, הגיעו אחזקותיהם של בעלי השליטה בדסקייש לקרוב ל-90 % – הן מכוח עסקאות ההחלף והן על-ידי דילול המחזיקים מהציבור בדרך של רכישה חוזרת של מניות על-ידי החברה. גידול זה באחזקות של בעל השליטה הביא בתורו לגידול נוסף בדיסקאונט שבו נסחרת המניה – ובהתאמה לירידת שווי האג”ח של אי די בי פיתוח, ששוויו תלוי בשער מניות דסקייש.
7 8
13.
11
12
13

בהתייחס לטענה אודות הפרת חובת הזהירות, טען המבקש כי הרפורמה במדדי הבורסה פורסמה על-ידי הבורסה עוד ביום 19 . 8 . 2016 . מועד כניסתה לתוקף של הרפורמה נדחה לחודש פברואר 2018, כאשר המועד הקובע לחישוב אחזקות הציבור נקבע ליום 30 . 12 . 2017 . הבורסה קבעה אם כן פרק זמן של כשנה וחצי להיערכות של החברות לשינוי. למרות האמור לא התקיים בדסקייש כל דיון אודות הרפורמה בשנת 2016 או ב-11 החודשים הראשונים בשנת 2017.
14 15
18 19
20

הדיון הראשון בנושא נערך ביום 19 . 12 . 2017 – קרי כ-11 ימים לפני המועד הקובע. הבחירה לדון ברפורמה המשמעותית הזו רק 11 ימים לפני המועד, היא כשלעצמה הפרה של חובת הזהירות שייתכן שעולה כדי פזיזות. הדירקטוריון לא דן כלל בסוגיה קודם למועד זה ולא קבע מהי מסגרת הזמנים הדרושה לחברה כדי להיערך להתמודדות עם הרפורמה. מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון ביום 19 . 12 . 2017 עולה כי הנהלת החברה לא נדרשה לרפורמה בתקופה של למעלה משנה מיום שהבורסה הודיעה אודותיה.
21
14.
עוד טען המבקש כי העובדה שעד אותו מועד לא שאלו חברי הדירקטוריון וההנהלה מהו פרק הזמן הדרוש להיערכות לרפורמה – אם החברה מתכוונת להיערך לשימור המניה במדדים, מעידה כי ההחלטה על התכנסות כה מאוחרת נעשתה בחוסר מודעות ומתוך אדישות להשלכותיה. הפרה זו של חובת הזהירות מתעצמת נוכח
26 27 28 29
7 מתוך 48
המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

תייצ 24526 – 09 – 18 בן-שטרית נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ ואח’
ממרכיבים רבים, ובכלל זה היא תלויה בגמישות של המציעה לעומת גמישות הניצע. ככל שהמציעה יילחוצהיי יותר להשלים את העסקה – כך הפרמיה השלילית שהניצע ידרוש תגדל. במקרה דנן, במועד שבו החלה דסקייש לבחון את העסקה – היו הניצעים מודעים היטב לכך שמדובר בהצעה הניתנת בתנאי לחץ. המשיבים לא צירפו מסמכים המעידים על הבדיקות שערכו ושכתוצאה מהן הם הגיעו למסקנה לפיה אין היתכנות להנפקה פרטית בפרמיה סבירה. גם בהקשר זה נטען כי חזקה שמסמכים אלה היו עומדים למשיבים לרועץ.
1 2 3 4 5 6
11

המבקש הוסיף כי המשיבים טענו בתשובותיהם כי גם לאחר יום 22 . 11 . 2017 הייתה בעלת השליטה הפורמלית, דולפין אי אל, יכולה להפיץ מניות של דסקייש באישור הוועדה הבלתי-תלויה ומחזיקי האגיים של אי די בי פיתוח. אולם מתשובות המשיבים לבקשת האישור עולה כי מעולם לא נערכה פנייה כזו. דירקטוריון דסק”ש לא פנה מעולם לבעל השליטה בבקשה להפיץ מניות. מעבר לכך צוין כי למחזיקי האגיים ישנו אינטרס ברור לשמר את המניה במדדים לאור הזיקה בין שווי האגיים שהנפיקה אי די בי פיתוח לבין שווי מניית דסקייש. דינו של בעל השליטה מבחינה זו הוא שונה.
13
14 15
לכן נטען כי אילו היה דירקטוריון דסקייש פונה לבעלת השליטה הפורמלית (דולפין אי אל) ולבעל השליטה המהותי (אי די בי פיתוח) – יתכן שבקשה זו הייתה נענית בחיוב. אי קיום הפנייה הוא רובד נוסף של הפרת חובת הזהירות על-ידי המשיבים.
18 19
16.
22
רובד נוסף אחר נוגע לעובדה שנושאי המשרה שאינם בעלי השליטה התעלמו מהעניין האישי הברור של בעלי-השליטה קודם לביצוע עסקת דסקייש ואחריה, ילדכאיי את מחיר מניית דסקייש (או לפחות לאדישותם למחיר המניה). היה על נושאי המשרה וחברי הדירקטוריון לפעול באופן עצמאי על-מנת לקיים דיון בלתי- תלוי בשאלת שימורה או יציאתה של מניית דסקייש מהמדדים עקב הרפורמה בבורסה.
24 25 26
תשובות המשיבים לבקשה לגילוי מסמכים
9 מתוך 48