בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
הייפ 56844- 10 – 19 מר טלקום בע”מ ואח’ נ’ SINT MAARTEN TELEPHONE COMPANY N . V
ואח’
לפני
כבוד השופט יונה אטדגי
המבקשות:
1. מֶר טלקום בע”מ
MER SINT MAARTEN B.V2.
ב”כ עוה”ד יעקב אנוך וענת רגב
נגד
המשיבים:
SINT MAARTEN TELEPHONE COMPANY N.V1.
ב”כ עוה”ד מיכאל גינסבורג ונופר שטיין יור
2. בנק לאומי לישראל בע”מ
החלטה בבקשה לצו מניעה זמני
1. האם יש להיעתר לבקשת המבקשות למתן צו שימנע חילוטה של ערבות בנקאית אוטונומית שניתנה על ידי המשיב 2, כשהמוטבת על פיה היא המשיבה 1:
רקע
2. המבקשת 1 (להלן – “מֶר טלקוסיי) היא חברה ישראלית העוסקת בתחום התקשורת, והיא חברת האם של המבקשת 2 (להלן – ” מֶר סנט-מרטין”י), חברה הרשומה בסנט מרטין. המשיבה 1 (להלן – “המשיבה”) היא חברה רשומה בסנט-מרטין העוסקת בתחום התקשורת, חברה בת של חברת האחזקות הרשומה אף היא בסנט-מרטין: .SINT MARTEEN TELECOMMUNICATION HOLDING COMPANY N. V (להלן – “חברת האסיי).
2. הרקע לתובענה ולבקשה אלה: הסכם שנעשה ביום 30.6.17 בין המבקשות (מר סנט מרטין כצד ומר טלקום כערבה) לבין המשיבה, לפיו, תבצע מר סנט מרטין עבור המשיבה עבודות שונות לצורך פרויקט של המשיבה בסנט מרטין (הלן – “ההסכם”)
1 מתוך 13
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
הייפ 56844- 10 – 19 מר טלקום בע”מ ואח’ נ’ SINT MAARTEN TELEPHONE COMPANY N . V
ואח’
בהסכם הוגדרה המשיבה כמעסיק (“EMPLOYER”) ומר סנט מרטין כקבלן (CONTRACTORיי). יצוין כבר כאן, כי בהסכם נרשם שמה של חברת האם, אך ביום 15.8.2017 חתמו הצדדים על תוספת להסכם, שבמסגרתה הוסכם כי בכל מקום בהסכם ובכל הקשור אליו יבוא שמה של המשיבה במקום שמה של חברת האם.
3. העלות הכוללת של ההסכם עמדה על סך הקרוב ל-16 מיליון דולר. במסגרת ההסכם הוסכם כי המשיבה תשלם למר סנט מרטין מקדמה בשיעור 15
% מהעלות הכוללת, סך של 2,370,215 דולר, כשנגד כך תמציא לה מר סנט מרטין ערבות בנקאית בסכום זה. המבקשות פנו למשיב 2 (להלן – “הבנקיי) וזה הנפיק ביום 7.11.2017 ערבות בנקאית בסך 2,370,215 דולר, שהמוטבת בו היא מר סנט מרטין (להלן – ” הערבות הבנקאיתי). אקדים ואומר כי הצדדים אינם חלוקים על כך שהמדובר בערבות בנקאית אוטונומית, כהגדרתה בפסיקה. כן אין חולק על כך שסכום המקדמה שולם.
4. בעקבות סכסוך שפרץ בין הצדדים על רקע טענות של המשיבה לאי עמידתה של מר סנט מרטין בהתחייבויותיה על פי ההסכם ובלוחות הזמנים שנקבעו לפיו, ומנגד – טענות מר סנט מרטין, לפיהן היא זכאית לתשלומים נוספים מהמשיבה, הודיעה המשיבה למבקשות ביום 17.10.2019 על ביטול ההסכם. ביום 28.10.2019 פנתה המשיבה לבנק בדרישה לשלם לה סכום של 1,849,648 דולר מסכום הערבות הבנקאית. הבנק הודיע למר טלקום (שחשבונה הועמד כבטוחה לתשלום הערבות הבנקאית) כי הוא יחייב את חשבונה בסכום האמור ביום 4.11.2019 . עניין אחרון זה הוא העומד ביסוד התביעה והבקשה הנדונות כאן.
הבקשה למתן צו מניעה זמני ותמצית טענות המבקשת בבקשה
5. ביום 31.10.2019 הגישו המבקשות בקשה זו למתן צו מניעה זמני האוסר על הבנק לפרוע/לשלם ועל המשיבה לגבות/לקבל כל סכום על פי הערבות הבנקאית. הבקשה לצו מניעה זמני הוגשה לפני שהוגש כתב התביעה וכן לפני שניתן היתר המצאה לחו”ל.
2 מתוך 13
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
הייפ 56844- 10 – 19 מר טלקום בע”מ ואח’ נ’ SINT MAARTEN TELEPHONE COMPANY N . V
ואח’
32. ראשית, גם אם כספי המקדמה יצאו בפועל מחשבונה של חברת האם אין פירוש הדבר שהמשיבה לא שילמה את המקדמה על פי ההסכם. מעשית, וגם משפטית, המשיבה היא שיישילמהיי את המקדמה בהתאם להסכם. בדומה לכך, העובדה שכספי המקדמה שולמו לחשבונה של מר טלקום, על פי דרישת המבקשות, אין פירושה שהמשיבה לא שילמה למר סנט מרטין את כספי המקדמה בהתאם להסכם, מעשית ומשפטית. בדומה לכך, העובדה שהערבות הבנקאית הונפקה על ידי הבנק בהסתמך על חשבונה של מר טלקום (שמתוכו היא תיגבה בפועל), אין פירושה שמר סנט מרטין לא המציאה למשיבה ערבות בנקאית להבטחת החזר המקדמה, כפי שהיא התחייבה בהסכם שביניהן.
33. שנית, גם אם היה יסוד כלשהו לטענה זו של המבקשות, העלאתה כנימוק למניעת חילוט הערבות הבנקאית לאור התנהגותן עד לפניית המשיבה לבנק כדי לגבות חלק ממנה, נוגדת את חובת תום הלב בקיום חיוב הנובע מחוזה ובשימוש בזכות הנובעת מחוזה, הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג – 1973, שכן המבקשות ידעו היטב כי כספי המקדמה הגיעו מחשבונה של חברת האם ולא מחשבונה של המשיבה, כך שלא ניתן יהיה (לשיטתן) לחלט את הערבות הבנקאית בהתאם לנוסחה, וכן ידעו שהערבות הבנקאית שהמציאו קודם לכן בהתאם להסכם, ואשר נועדה להבטיח את החזר המקדמה ככל שהדבר יידרש, הינה ייכקליפה ריקהיי (כניסוחן של המבקשות בסעיף 3.2 לבקשתן). עקרון תום הלב בקיום ההסכם חייב אותן, אפוא, לעשות אחת מהשתיים: להמציא למשיבה ערבות בנקאית מתוקנת וברת ביצוע אם הדבר יידרש, או להשיב את כספי המקדמה שהגיעו מחשבונה של חברת האם ולבקש כי המקדמה תשולם מחשבונה של המשיבה. המבקשות לא נהגו לא כך ולא כך, אלא הותירו את הערבות הבנקאית בידי המשיבה, תוך ידיעה ברורה (לשיטתן) שלא ניתן יהיה לעשות בה כל שימוש שהרי היא “כקליפה ריקהיי, וגם את כספי מקדמה הותירו בידן, תוך ידיעה ברורה (לשיטתן) שאין בידי המשיבה בטוחה להשבתם, אם הדבר יידרש, בניגוד לקבוע בהסכם.
34. הפרת חום הלב עשויה לשלול מצד לחוזה סעד שהוא זכאי לו אילולא ההפרה (השוו: עייא
9447 / 06 פוקס נ’ אלבס ( 25.3.2008 ), פסקאות 29 – 30 לפסק דינו של כב’ השופט דנציגר. על תוצאות הפרתו של עקרון תום הלב, ראו: גבריאלה שלו ואפי צמח, דיני חוזים, מהדורה רביעית, עמ’ 102 – 104 ).
11 מתוך 13
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
הייפ 56844- 10 – 19 מר טלקום בע”מ ואח’ נ’ SINT MAARTEN TELEPHONE COMPANY N . V
ואח’
במיוחד אמורים הדברים בבקשה למתן צו מניעה זמני, במסגרתו נשקלים בין היתר שיקולי יושר: ניקיון כפיים ותום לב (ראו: אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שתים-עשרה, עמי 864- 865 ).
35. אמנם, בשלב הדיון בבקשה לצו זמני אין צורך לפסוק באורח סופי בדבר צדקתו של מי מבעלי הדין (רעייא 7139 / 96 טריגוב נ’ טפחות בנק למשכנתאות בע”מ, פייד נא(2) 661), אך על בית המשפט, בהתאם לתקנה 362 (א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד – 1984, להשתכנע “בקיומה של עילת התובענהיי, וכן עליו לבדוק אם התובענה שבגינה מתבקש הסעד הזמני אינה לכאורה מחוסרת יסוד וסיכויים (ע”א 277
/ 62 נאצר ני כורי, פייד טז 2669). בענייננו אני סבור, לאור האמור לעיל, כי סיכוייה של התביעה למתן צו הצהרתי בדבר חוסר תוקפה של הערבות הבנקאית ולמתן צו קבוע שימנע את חילוטה, קלושים מאד להתקבל, באופן שאין הצדקה למתן סעד זמני, גם אם היה מוכח שמאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשות, ואינני סבור שהדבר הוכח, שכן תוכן השיחות שהתנהל בין נציגי הצדדים באשר למצבה הכלכלי של המשיבה נותר במחלוקת.
36. בהקשר זה יש לתת עוד את הדעת לעקרון העצמאות של הערבות הבנקאית האוטונומית, שתכליתו לשחרר את המוטב מן הצורך לנהל הליכים משפטיים בקשר לעסקת היסוד, כדי לאפשר מימוש מהיר ויעיל של כספי הערבות באופן שמגביר את הוודאות והיציבות בחיי המסחר. לו היה נמנע חילוטה של הערבות רק מהטעם שמאזן נוחות נוטה לטובת מי שמבקש למנוע את חילוטה (ואינני קובע שכך הדבר בענייננו), היה בכך כדי לרוקן מתוכן את תכליתו של מנגנון הערבות הבנקאית האוטונומית .
37. לאור כל אמור לעיל, דין הבקשה למתן סעד זמני שימנע את חילוט הערבות הבנקאית להידחות ואינני מוצא צורך להתייחס ליתר טענות הצדדים.
הערות נוספות
38. המבקשות הקדימו וביקשו עוד בטיעוניהם המשלימים לעכב את ביצועה של ההחלטה שתינתן כאן עד לבקשת רשות ערעור שבדעתן להגיש, אם בקשתן תידחה. לא ניתן לעשות זאת. בקשה לעיכוב ביצוע יכולה להיות מוגשת רק לאחר שניתנה ההחלטה ובהתאם לתקנות.
12 מתוך 13
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
הייפ 56844- 10 – 19 מר טלקום בע”מ ואח’ נ’ SINT MAARTEN TELEPHONE COMPANY N . V
ואח’
“
מלבד זאת, אם הבקשה למתן סעד זמני נדחית אין המדובר בבקשה לעיכוב ביצוע, אלא בבקשה נוספת למתן סעד זמני שימנע את חילוט הערבות עד להכרעה בבקשת רשות הערעור (אם זו תוגש). למרות זאת, בהתחשב במצב המיוחד השורר בימים אלה של מועד מתן ההחלטה (ימי ייהקורונהיי), אני מורה כי הצו הארעי שניתן יעמוד בתוקפו למשך תקופה נוספת, עד יום
5.4.2020 , בכפוף לעירבון הקיים.
מ
ס
א
39. א
לאור כל שתואר לעיל, אני שב ומציע למבקשות לשקול את הצורך בהמשך ניהול התביעה העיקרית.
תוצאה
הבקשה למתן צו מניעה זמני נדחית. המבקשות ישלמו למשיבה שכ”ט עו”ד בגין בקשה זו בסך 25,000 ₪. הצו הארעי שניתן יעמדו בתוקפו עד יום 5.4.2020 . ב”כ המבקשות יודיע את עמדתו בקשר להמשך בירור התובענה, עד יום 20.4 2020. . בשלב זה נקבע לתזכורת פנימית ליום 21.4.2020 .
ניתנה היום, כ”א אדר תשייפ, 17 מרץ 2020, בהעדר הצדדים.
יונה אטדגי, שופט
13 מתוך 13
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
הייפ 56844- 10 – 19 מר טלקום בע”מ ואח’ נ’ SINT MAARTEN TELEPHONE COMPANY N . V
ואח’
6. הנימוק העיקרי לבקשה טמון, לדעת המבקשות, בנוסח אחד התנאים בערבות הבנקאית לפיו מתחייב הבנק כלפי המוטבת, סנט מרטין, כדלקמן :
“We hereby irrevocably guarantee to you the repayment of any sum up to USD 2,370,21500. (two million three hundred seventy thousand two hundred fifteen U.S. dollars), being 15 pct. advance payment of the contract price, which you will pay to Mer Sint Maarten B.V. (hereinafter called the “Contractor”) in connection with the works known as the designing, building and delivering of a fiber to the home project in Sint Maarten, Kingdom of the Netherlands (Dutch Side), as per agreement dated 30 June 2017 (hereinafter “the Contract”).”
11 12 13
המבקשות טוענות כי על פי נוסח זה, חובתו של הבנק לשלם למשיבה את סכום הערבות הבנקאית (או חלק ממנו) קמה רק כאשר סכום המקדמה משולם על ידי המשיבה עצמה (“.Which you will pay to Mer Sint Maarten B. V “), ומאחר שסכום המקדמה שולם בפועל על ידי חברת האם ולא על ידי המשיבה, אזי “הערבות איננה ניתנת לחילוט”. לטענת המבקשות, זוהי המסקנה המתחייבת מהדין הישראלי, “לאור עקרון ההתאמה הדווקני המקובלי’ וכן “לאור עקרון ההתאמה המהותית המקובל פחותיי. לטענתו, זוהי המסקנה גם על פי הדין של סנט מרטין, שלו כפופה הערבות על פי נוסחה. בתמיכה לכך הוגשה חוות דעת מומחה, עורך דין מקומי.
7. טיעון מרכזי בבקשה קשור לתנאי בהסכם, לפיו כל סכסוך או מחלוקת שיתגלעו בין הצדדים יידונו בפני בוררות בינלאומית הכפופה לכללי ה-ICC באמסטרדם. המבקשות טענו כי בדעתן לפעול למינוי בורר כאמור ולהגיש בפני הבורר שיתמנה בקשה דומה למתן צו מניעה זמני שימנע את חילוט הערבות, כאשר הצו המתבקש כאן הוא עד למתן החלטת הבורר בבקשה שתוגש לו. טיעון זה, כפי שיובא להלן, הוא טיעון מהותי שעשוי להשפיע על גורל כל הבקשה, ועל כך עוד יורחב להלן.
8. עוד טוענות המבקשות, כי מאזן הנוחות נוטה לטובתן, שכן מידע שהגיע אליהן יימבסס חשש מוחשי ליציבות הפיננסית של TELEM [המשיבה]”, כשהכוונה היא לשיחות שהתקיימו בין נציגי הצדדים שבהן ציינו גורמים של המשיבה כי כישלון הפרויקט עלול להביא למפלתה הכלכלית.
3 מתוך 13
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
הייפ 56844- 10 – 19 מר טלקום בע”מ ואח’ נ’ SINT MAARTEN TELEPHONE COMPANY N . V
ואח’
הצו הארעי
ביום 31.10.2019 ניתן על ידי צו ארעי כמבוקש, עד למתן החלטה בבקשה לצו מניעה זמני, בכפוף לכך שיוגש כתב תביעה בתוך שבוע, וכן בכפוף להפקדת ערבון כספי בסך 100,000 ₪.
10. מאחר שבאותו יום גם ניתן היתר המצאה לחו”ל, הוריתי למבקשות להמציא את הבקשה למשיבה וביקשתי את תשובת המשיבה לבקשה. כן הוספתי והתניתי את תוקפו של הצו הארעי בהארכת תוקפה של הערבות הבנקאית, עד למתן החלטה בבקשה.
11. הערבון הכספי הופקד, כתב התביעה הוגש וכן הוארך תוקף הערבות הבנקאית, מעת לעת. לאחרונה הוארך תוקף הערבות עד סוף חודש אפריל 2020.
כתב התביעה
12. כתב התביעה הוגש ביום 7.11.2019 בדרך של המרצת פתיחה. הסעד המבוקש בו: ייליתן פסק דין הצהרתי, המצהיר כי הערבות הבנקאית שהוצאה על ידי המשיב 2… איננה בת חילוט ואיננה בת תוקף. מתוקף כך, מתבקש בית המשפט הנכבד ליתן צו מניעה קבוע האוסר על המשיב 2 לפרוע ו/או לשלם ועל המשיבה 1… לגבות ו/או לקבל כל סכום על פי הערבות הבנקאית…”. הנימוקים לבקשה זהים בעיקרם לנימוקי הבקשה למתן צו מניעה זמני.
13. לאחר הגשת כתב התביעה ביקשתי מהמשיבה להגיש את תשובתה לבקשה וקבעתי מועד לדיון בבקשה במעמד הצדדים.
14. יצוין כי הבנק הודיע כי הוא אינו צד במחלוקת ויכבד כל החלטה שתינתן ולבקשתו הוא הופטר מהתייצבות לדיון.
תשובת המשיבה לבקשה
15. המשיבה הגישה את תשובתה לבקשה למתן צו מניעה זמני. המשיבה מתנגדת כמובן לבקשה ומבקשת לדחותה ולהתיר את חילוט הערבות הבנקאית.
4 מתוך 13
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
הייפ 56844- 10 – 19 מר טלקום בע”מ ואח’ נ’ SINT MAARTEN TELEPHONE COMPANY N . V
ואח’
16. בהתייחס לנימוק המרכזי של המבקשות המסתמך על נוסח הערבות הבנקאית, טוענת המשיבה כדלקמן: בשל טעות סופר נרשם בהסכם שמה של חברת האם במקום שמה של המשיבה ובתוספת מאוחרת יותר (כאמור לעיל) תוקן הדבר, תוך הסכמה שכל אימת שמוזכר בהסכם או בכל מסמך הנובע ממנו שמה של חברת האם יבוא שמה של המשיבה; המבקשות הנחו את המשיבה לשלם את סכום המקדמה על פי ההסכם לחשבון הבנק של מר טלקום ולא לחשבון הבנק של מר סנט-מרטין; לאחר החתימה על תוספת התיקון כאמור ולאחר הנפקת הערבות הבנקאית, שולמה המקדמה על פי ההסכם, באמצעות העברה בנקאית מחשבון הבנק של חברת האם, ומר טלקום אישרה את קבלת המקדמה; המבקשות לא העלו כל טענה בדבר זהות הגורם אשר העביר את הכספים ; המקדמה לא הוחזרה למשיבה או לחברת האם ולא הונפקה ערבות בנקאית חילופית.
17. לאור המתואר לעיל טוענת המשיבה כי דין הבקשה להידחות על הסף מהטעמים הבאים: העדר ניקיון כפיים וניסיון הטעייה של בית המשפט ; עיכוב הליכים מחמת הליך תלוי ועומד, מאחר ומר סנט מרטין כבר פתחה בהליך משפטי ב-ICC וכבר מונה בורר; עיכוב הליכים בשל תניית בוררות בהסכם המחייבת את בירור המחלוקת בפני ה-ICC;
היותו של בית המשפט פורום בלתי נאות לדון בתובענה.
18. לחילופין, מבקשת המשיבה לדחות את הבקשה גם לגופה, מאחר שהמדובר בערבות בנקאית אוטונומית שנועדה להבטיח את החזר תשלום המקדמה, כאשר המבקשות לא כופרות בעובדה שהן קיבלו את המקדמה ולא השיבו אותה.
19. גם המשיבה טוענת כי עמדתן תואמת גם לדין הזר החל על הערבות הבנקאית ועל ההסכם, וגם היא צירפה חוות דעת מומחה לדין הזר.
20. המשיבה מכחישה את טענות המבקשות ביחס למצבה הכלכלי ולטענתה, “ההיפך הוא הנכון, מצבה של המשיבה איתויי.
5 מתוך 13
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
הייפ 56844- 10 – 19 מר טלקום בע”מ ואח’ נ’ SINT MAARTEN TELEPHONE COMPANY N . V
ואח’
בקשת המשיבה לצירוף ראיה
21. קודם לדיון שנקבע בבקשה, הגישה המשיבה בקשה לצירוף ראיה: החלטת הבורר שמונה במוסד הבוררות של ה-ICC באמסטרדם, אשר דחה את הבקשה שהגישה לו מר סנט מרטין למתן צו מניעה שיאסור על חילוט הערבות הבנקאית. ביקשתי את תשובת המבקשות. המבקשות טוענות שהראיה המבוקשת איננה רלוונטית למר טלקום, שאיננה צד לבוררות, ואשר מחשבונה יילקחו כספי הערבות הבנקאית, אם הבקשה תדחה. התרתי את הגשת הראיה המבוקשת, כאשר כל צד שומר על טענותיו ביחס לנפקותה או לחוסר נפקותה לסעד המבוקש כאויי (החלטה מיום 16.12.2019 ). בהמשך לכך הגישה המשיבה את החלטת הבורר של מוסד הבוררות, במסגרתה נדחתה בקשתה של מר סנט מרטין למנוע את חילוטה של הערבות הבנקאית (להלן – “החלטת הבורר”י).
הדיון במעמד הצדדים
22. הדיון במעמד הצדדים התקיים ביום 19.1.2020 (לאחר שהמועד המקורי נדחה מטעמים שונים). בייכ הצדדים לא ביקשו לחקור את המצהירים או את המומחים מטעם הצדדים. במהלך הדיון נדונה משמעות החלטת הבורר. בסופו של הדיון ניתנה החלטתי כדלקמן: יעל פני הדברים ומבלי לקבוע דעה סופית נראה כי החלטת הבורר שמה קץ להתדיינות בפני בית משפט נכבד זה. המבקשות ישקלו את הצורך בהמשך בירור תובענה זו… אם המבקשות יעמדו על המשך בירור התובענה, תינתן החלטה להשלמת טיעונים קצרה בתוך זמן קצר ותינתן החלטה סופית בבקשה לצו מניעה זמני…”.
23. לאחר שהות מסוימת הודיעו המבקשות כי הן עומדות על המשך בירור הבקשה והתובענה וניתנה החלטה להשלמת הטיעונים. בכתבי הטיעון המשלימים חזרו הצדדים על עיקרי הדברים דלעיל.
6 מתוך 13
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
הייפ 56844- 10 – 19 מר טלקום בע”מ ואח’ נ’ SINT MAARTEN TELEPHONE COMPANY N . V
ואח’
דיון הכרעה
24. אני סבור כי די בהחלטת הבורר כדי להביא לדחיית הבקשה, גם מבלי להידרש לנימוקים נוספים. במסקנתי זו אני מסתמך קודם כל על דברי המבקשות עצמן בבקשה למתן צו מניעה זמני שהוגשה על ידן, קודם שניתנה החלטת הבורר. בבקשה עומדות המבקשות על כך שעל פי ההסכם, כל סכסוך או מחלוקת שיתגלעו בין הצדדים יובאו בפני בוררות בינלאומית בהתאם לכללי ה-ICC (סעיף 4.1), ואף מציינות כי יירוב רובן של העובדות שביסוד הרקע העובדתי האמור הנוגע להליך הזר, הוא הליך הבוררות, ואלה, מן הסתם, לא תדונה בפני בית המשפט הנכבד הזהיי. את הפנייה לבית משפט נכבד זה בבקשה זו הן מנמקות כך (סעיף 4.2): ” על פי ההלכה הפסוקה, כאשר צדדים מתקשרים ביניהם בהסכם הכולל הליך בוררות מחייב, אזי פורום הבירור שנקבע בין הצדדים הוא הפורום שיידון גם בבקשות למניעת חילוטן של ערבויות בנקאיות, וזוהי עילה בפני עצמה להוציא צו זמני או ארעי למניעת חילוט ערבויות בנקאיות, עד שתינתן החלטה ע”י הבוררים שימונויי (הדגשה במקור).
המבקשות הפנו לפסק דינו של בית המשפט העליון ב-רע”א 9389
/ 06 מערכות דרכים מתקדמים בע”מ נ’ אפ.טי.אס. פורמולה טלקום סולושנס ( 14.10.2009 ), שבו נקבע כי ייניסוחו הרחב של הסדר הבוררות מתפרש גם על פני מחלוקות הנוגעות לחילוטן של ערבויות בנקאיות אוטונומיות שניתנו במסגרת יחסיהם החוזיים של הצדדים”, והוסיפו (סעיפים 4.4 – 4 10. לבקשה): ” 4.4 דברים אלה כמו נכתבו לענייננו שבו נוקט סעיף הבוררות בלשון הרחבה והכוללת של
any dispute ללא כל הגבלה שהיא (לעניין זה ראה ציטוטו המלא של סעיף הבוררות בסעיף F לבקשת ה-ICC). ודוק – בעניין מערכות דרכים, התבקש בית משפט נכבד זה ליתן צו מניעה זמני שימנע מימוש ערבויות בנקאיות אוטונומיות, עד אשר הבורר שהצדדים פעלו למינויו יכריע
בבקשה למתן צו מניעה לחילוט הערבויות הבנקאיות האוטונומיות שתוגש אליו. 4.6 בית משפט נכבד זה קיבל את הבקשה לצו ארעי שהגישה מי שנגדה התבקש חילוט
הערבות וקבע, כי הדיון לגופה של הבקשה למניעת חילוטה של הערבות הבנקאית האוטונומית, צריך שייעשה על-ידי הבורר ובמסגרת הבוררות.
45. 7 מתוך 13
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
הייפ 56844- 10 – 19 מר טלקום בע”מ ואח’ נ’ SINT MAARTEN TELEPHONE COMPANY N . V
ואח’
4.8
וכך, תגיש MER (המבקשת 2 בהקשר זה) במקביל לבקשה זו את הבקשה ל-ICC..
4.10 ויודגש – הבקשה בפני ה-EA [בוררות החירום] היא בקשה לסעד זמני ולא לסעד ארעי. הגשת בקשה למתן סעד ארעי איננה נהוגה בהליכי EA בפני ה-ICC ובהליכי בוררות בינלאומית בכלל. מקובל לקבוע, כי בהגשת בקשה למתן סעד במעמד צד אחד, דרך המלך היא פניה לבית המשפט המקומי.”
לסיום, הצהירו המבקשות (סעיף 5.5 לבקשה) כי מר סנט מרטין ייאינה שוקטת על שמריה והיא תגיש במקביל את ההליך הזר, כהליך EA מהיר, על מנת שלא לעכב את הדיון יתר על הנדרש”י.
25. המסקנה העולה מהבקשה היא אחת: הבקשה למתן צו מניעה זמני שהוגשה לבית משפט זה נועדה אך ורק לפרק הזמן שיידרש עד להגשת בקשה מקבילה לבוררות ה-ICC ועד למתן החלטה באותה בוררות. לאחר שהוגשה הבקשה למוסד הבוררות ולאחר שניתנה החלטת הבורר, תם הטעם להיזקק ליישירותיויי של בית משפט זה, ומאותה עת ואילך ההתדיינות בין הצדדים, גם ביחס לחילוטה או למניעת חילוטה של הערבות הבנקאית, צריכה להתקיים במוסד הבוררות בלבד.
26. פרשה דומה לענייננו נדונה בבית המשפט העליון ב-רע”א 4856/ 10 התכוף בע”מ נ’ בנק אגוד לישראל בע”מ ( 20.7.2010 , פורסם בנבו). באותו עניין נחתם הסכם בין חברת התכוף לבין משטרת פרו, לפיו תכוף היתה צריכה לספק למשטרת פרו 44 כלי רכב ממוגנים. התכוף העמידה לרשות משטרת פרו שתי ערבויות בנקאיות. לאחר מספר חודשים הודיעה משטרת פרו על ביטולו של ההסכם, מהטעם שתכוף לא מילאה אחר התחייבויותיה לפיו וכן הודיעה על כוונתה לחלט את הערבויות בנקאיות. בהתאם להסכם, פתחה התכוף בהליך בוררות במדינת פרו, ומקביל היא הגישה לבית המשפט המחוזי בקשה למתן צו מניעה זמני אשר יורה לבנק המשיב להימנע מחילוטן של הערבויות הבנקאיות. בית המשפט נעתר למתן צו זמני עד לפתיחת הליכי הבוררות, ומשאלה נפתחו סירב להאריך את תוקפו. התכוף הגישה בקשת רשות ערעור על החלטה זו של בית המשפט המחוזי.
8 מתוך 13
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
הייפ 56844- 10 – 19 מר טלקום בע”מ ואח’ נ’ SINT MAARTEN TELEPHONE COMPANY N . V
ואח’
כב’ השופטת (כתוארה אז) נאור דחתה את הבקשה וקבעה (פסקאות 14 ו-15):
י 14.
15. בקשת המבקשת לכך כי יינתן סעד זמני מאת בית המשפט בישראל, שעה שהעניין נדון בפני בית משפט זר, מעוררת על פניה שאלות של סמכות ושל שיקול דעת. בייחוד כך, כאשר עסקינן בסעד זמני הנדרש כעזר להליך בוררות המתנהל במדינה זרה… הטעם המונח ביסוד החלטת בית משפט קמא, כן הטעם שהונח ביסוד החלטתי מיום
28.6.2010 – חד הוא: מתן אפשרות בידי המבקשת להביא את בקשתה למתן סעד זמני בפני בית המשפט המוסמך לכך בפרו. יודגש, כי זוהי גם כל תכליתה של הבקשה שלפני. המבקשת איננה טוענת כנגד קיום ההליך בבית המשפט בפרו או כנגד קיום הליך הבוררות שם. אדרבא, שני הליכים אלו נפתחו על ידה וברצותה בכך, תוך שקיבלה עליה את הדין בפרו ובכלל זה כללי הדיון ומועדיו. כל שבקשה המבקשת הוא כי יינתן סיפק בידה להביא את בקשתה למתן צו מניעה זמני לכדי בירור. המבקשת הבהירה כאמור, כי הוסיפה ועתרה לפני בית המשפט בפרו להחשת ברור בקשתה, וכי בית משפט בפרו “יושב על המדוכה” בעניינה. בית המשפט המחוזי ובית משפט זה אינם ממונים על קצב הדיונים בפרו. בית המשפט המחוזי נתן צו זמני ובמסגרת הדיונים לפני הוארך הצו. אך מעבר לסעד שנועד ל”גישור” לצורך פניה לבית משפט מוסמך בפרו, לא ניתן לסייע למבקשת”.
27. זהו המצב בענייננו. המבקשות לא חלקו על סמכות בוררות ה-ICC להכריע בסכסוך שבינן לבין המשיב, גם ביחס לערבות הבנקאית; מר סנט מרטין פנתה למוסד הבוררות למינוי בורר שיכריע במחלוקת והגישה לאותו מוסד בקשה לצו מניעה זמני שימנע את חילוט הערבות הבנקאית; הצורך בהגשת בקשה זו לבית משפט זה נומק בכך שעל פי כללי ה-ICC לא ניתן לתת צו הדומה לצו הארעי שניתן על ידי בית משפט זה, כלומר: צו שתוקפו עד למתן החלטה בבקשה לצו מניעה עצמה, וכן בכך שיידרש פרק זמן עד למתן החלטת הבורר; הבורר מונה. יתרה מזו, בעניין שנדון בפסק דין התכוף, הערכאה בפרו טרם נתנה את החלטתה שעה שבית המשפט המחוזי דחה את הבקשה להארכת תוקפו של הצו הזמני (החלטה שאושרה כאמור על ידי בית המשפט העליון), כיוון שדי היה בכך שהערכאה הזרה כבר החלה לדון בבקשה. קל וחומר בענייננו, כאשר הבורר כבר נתן את החלטתו, וקל וחומר נוסף בענייננו הוא, כאשר הבורר דחה בהחלטתו את הבקשה למנוע את חילוט הערבות הבנקאית.
9 מתוך 13
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
הייפ 56844- 10 – 19 מר טלקום בע”מ ואח’ נ’ SINT MAARTEN TELEPHONE COMPANY N . V
ואח’
28. בבקשה שהוגשה לא ביקשו המבקשות לערוך כל הבחנה בין מר טלקום ובין מר סנט מרטין ביחס לבוררות. בסעיף 12.2 לבקשה מוזכר יהליך הבוררות בפני ה-ICC… שהחלו הצדדים ביניהם”, ייהצדדים” הם שתי המבקשות והמשיבה; בסעיף 4.2 שכבר הוזכר לעיל נכתב כי הצו הזמני או הארעי למניעת חילוט הערבויות הבנקאיות נדרש “עד שתינתן החלטה ע”י הבוררים שימונו”. אם להחלטת הבורר אין נפקות על ההכרעה הנדרשת בשאלת חילוטה או מניעת חילוטה של הערבות הבנקאית, מהו הטעם שהמבקשות שבו והדגישו פעמים אחדות את כוונתן לפנות להליך הבוררות וכי הצו הזמני מתבקש עד להכרעה שתינתן במוסד הבוררות?
29. בהקשר זה, אין נפקות לטענת המבקשות, לפיה כספי הערבות הבנקאית יימשכו מכספי חשבונה של מר טלקום, שאינה צד להליך הבוררות. אדרבא, טענה זו רק מחזקת את חוסר תום ליבו של המבקשות. אם חילוטה של הערבות הבנקאית נוגע למר טלקום בלבד, מה פשר כל הטענות ביחס לבוררות שנטענו בבקשה ומדוע פנתה מר סנט מרטין לבורר כדי למנוע את חילוט הערבות הבנקאית, אם הדבר נוגע למר טלקום? מלבד זאת מדובר בהבחנה מלאכותית, בהתחשב בכך שמר טלקום היא חברת האם של מר סנט מרטין ,בכך שהיא ערבה להתחייבויותיה של זו על פי ההסכם כלפי המשיבה ובכך שחשבונה שימש להנפקת הערבות למרות שהחובה להנפקתה על פי ההסכם היתה של מר סנט מרטין.
30. וכן אינני מוצא מקום להידרש להתפתחויות נוספות שקרו בהליך הבוררות (שהצדדים חלוקים על תיאורם). מעת שהחל הליך הבוררות תם הצורך לברר בבית משפט זה את המחלוקת בין הצדדים, בלי קשר להתפתחויות הנוספות שקרו או שלא קרו בהליך הבוררות (השוו לדברי כב’ השופת נאור לעיל בפרשת התכוף).
31. למעלה מן הנדרש אני סבור שדין הבקשה להידחות גם לגופה. הטעם העיקרי, וניתן לומר גם היחיד, שמצדיק לדעת המבקשות את מניעת חילוטה של הערבות הבנקאית הוא, שעל פי נוסחה, תוקפה מותנה בכך שהמשיבה היא שתשלם למר סנט מרטין את תשלום המקדמה, ומאחר שהמקדמה שולמה על ידי חברת האם, אזי יינותרת הערבות כקליפה ריקה” (סעיף 3.2 סיפא לבקשה).
10 מתוך 13
