מיום . .

בית המשפט המחוזי בבאר שבע

עפ”ג 26408 – 04 – 19
בפני כב’ הנשיאה רויטל יפה-כ”ץ, אב”ד כב’ השופט יואל עדן כב’ השופטת יעל ייטב
המערערת:
מדינת ישראל על ידי ב”כ עו”ד לני מונטיליו – פמ”ד פלילי
נגד
המשיב:
אימן אבו סקיק על ידי ב”כ עו”ד ג’מאל חמוד

ערעור על גזר-דינו של בימ”ש השלום בבאר-שבע (כב’ השופטר, סולקין) במסגרת ת”פ 25462 – 04 – 18 מיום 28 . 02 . 19
פסק – דין
הנשיאה רויטל יפה-כ”ץ: כללי: המשיב, שנישא לאישה שנייה בעודו נשוי לאישה אחרת, הובא לדין בגין עבירת “ריבוי נישואין”, ונדון למאסר מותנה, קנס, התחייבות ושל”צ. ערעור המדינה מופנה כנגד קולת העונש.

ההליכים בביהמ”ש קמא: המשיב (יליד 1984), בן לדת האיסלם, הודה בבימ”ש קמא, כי נישא בשנת 2006 לאשתו הראשונה, וכי בתאריך 30 . 06 . 17 , ערך חוזה נישואין על פי הדין השרעי עם אישה נוספת (להלן: “האישה השנייה”, ילידת 22 . 02 . 1996 ), שהיא תושבת הרשות הפלשתינית. בתאריך 04 . 07 . 17 , פנו המשיב והאישה השנייה לבית הדין השרעי שבבאר-שבע בבקשה ליתן תוקף לנישואיהם, וביום 10 . 07 . 17 אישרר בית הדין את הנישואין. היות ובמעשיו אלה נשא המשיב את האישה השנייה על אף שהיה נשוי באותה עת לאישה אחרת, הורשע בביצוע עבירה של “ריבוי נישואין”, לפי סעיף 176 לחוק העונשין, תשל”ז-1977.
בטרם נגזר דינו, ולבקשת בא-כוחו עו”ד חמוד ג’מאל, הגיש שירות המבחן תסקיר על המשיב, ממנו ניתן ללמוד, כי המשיב כבן 34, נשוי לשתי נשים ואב לחמישה ילדים מאשתו הראשונה בגילאי שנה עד 13; אשתו השנייה בהיריון; מתגורר בערערה שבנגב ומנהל עסק על שם אביו
בתחום הפסולת.
1 מתוך 22
בית המשפט המחוזי בבאר שבע

עפ”ג 26408 – 04 – 19
בפני כב’ הנשיאה רויטל יפה-כ”ץ, אב”ד כב’ השופט יואל עדן כב’ השופטת יעל ייטב

וכפי שצוין בדו”ח הבין-משרדי, “מאז 1951 הענישה על ריבוי נישואין חלה על כל אזרחי המדינה ללא קשר להשתייכותם הדתית, והוא קובע תחולה פרסונאלית – כלומר, גם אם הנישואין לאישה השנייה התקיימו מחוץ לגבולות המדינה” (עמ’ 48 לדו”ח). וכן צוינו הדברים הבאים: “עבירת ריבוי הנישואין נעברת ככלל על ידי גברים, והנפגעים העיקריים הן הנשים. בקביעת הפוליגמיה כעבירה פלילית, שעונש כה חמור בצידה, ניתן ביטוי לסלידה המוסרית של המחוקק מן התופעה שיש בה פגיעה חמורה בכבוד האדם של האישה. החוק אף קובע עונש מאסר של חצי שנה למי שמסדר נישואין שהם אסורים. איסור זה משקף את עמדת המחוקק לפיה מונוגמיה היא ערך מוסרי חברתי שאין לפגוע בו, וכי ריבוי נישואין חותר תחת יסודות הסדר החברתי התקין… האיסור הפלילי נועד, בראש ובראשונה להגן על מעמדה של האישה בחברה הישראלית, ובייחוד מעמדה של האישה הראשונה, אשר לעיתים הנישואין הנוספים נערכים ללא הסכמתה ובניגוד לרצונה. איסור זה אף בא למנוע פגיעה בזכויותיהן של נשים לשוויון ולכבוד, עבירה אשר נוגדת את חוק שיווי זכויות האישה ואת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מוסד הנישואין המונוגמי שומר על זכויות האישה, כך שבעלה לא ייקח אישה אחרת וגרע מזכויותיה, וכן יש בו גם כדי להשוות בין זכויות האישה לאלה של הגבר – כשם שהאישה אינה יכולה לשאת גבר נוסף (לא לפי דין תורה ולא לפי הדין השרעי), כך אוסר החוק על גבר לשאת אישה נוספת” (שם, עמ’ 49 – 48 ).
דברים דומים נכתבו גם בהנחיית היועמ”ש:
“תופעת ריבוי הנישואין היא תופעה חברתית קשה בעלת השלכות פוגעניות על הנשים ועל ילדיהן בנישואין אלו, ואף מביאה לפגיעה רוחבית במעמד האישה בחברות בהן נישואין אלו נהוגים. לפי מידע מגורמי הרווחה, נשים במשפחות פוליגמיות מצויות, פעמים רבות, במאבק על מעמדן בתוך המשפחה, תוך ניסיון לזכות בהעדפתו של הבעל אותן על פני נשותיו האחרות, וניסיון לקבל נתח גדול ככל האפשר במשאבים הכלכליים המשפחתיים עבורן ועבור ילדיהן הקטינים. במשפחות רבות ניכר פער עצום בין מעמדה של אישה אחת ושל ילדיה לבין מעמד של אישה אחרת וילדיה. לפערי מעמדות אלו השלכה ישירה על התפתחותם התקינה של הקטינים, ועל מצבם הבריאותי והרגשי… לאורח חיים פוליגמי השפעה שלילית על חיי המשפחה, בין היתר מבחינה כלכלית, והוא אף מהווה פלטפורמה לעבירות נוספות. כך למשל, תופעה של אלימות במשפחה רווחת יותר בקרב משפחות פוליגמיות (בין אם מדובר באלימות של הבעלים כלפי נשותיהם, באלימות של הנשים אחת כלפי השנייה או בין ההורים לבין הילדים). כמו כן, התופעה של הזנחת ילדים ופגיעה בהם רווחת גם היא בקרב משפחות פוליגמיות. היבט בעייתי נוסף של תופעת ריבוי הנישואין הוא נישואין שניים או יותר לנשים פלסטינאיות שאין להן מעמד חוקי בישראל או לנשים חסרות מעמד חוקי אחרות. נשים אלו מצויות בישראל ללא כל עורף משפחתי וכפועל יוצא מכך ללא כל יכולת הגנה בסיסית ולפיכך חשופות באופן מובהק לתופעות האמורות וביניהן, לחשש לאלימות… תופעת ריבוי הנישואין אף מהווה אמצעי להשגת רווח כלכלי, לעיתים שלא כדין, בתחומים שונים. ריבוי נישואין מאפשר זכאות להטבות שונות מכוח החוק, הטבות שעלולות ליצור תמריץ משמעותי לקיום אורח חיים פוליגמי, למשל קצבת הבטחת הכנסה ליחידה משפחתית שבה יותר משני בני זוג…”.
11 מתוך 22
בית המשפט המחוזי בבאר שבע

עפ”ג 26408 – 04 – 19
בפני כב’ הנשיאה רויטל יפה-כ”ץ, אב”ד כב’ השופט יואל עדן כב’ השופטת יעל ייטב
יחד עם זאת, בתיקים שהועברו לפרקליטות ובהם הנישואין השניים בוצעו לאחר הנחית היועמ”ש, הוגשו כתבי אישום במידה ונמצאו ראיות מספיקות. עד לכתיבת הדו”ח הוגשו 12 כתבי אישום; ולפי עדכון הפרקליטה שהופיעה בפנינו, הוגשו סך הכול 20 כתבי אישום עד כה; הם מצויים בשלבים שונים; כאשר רק בתיק שבפנינו כבר ניתן גז”ד.
משכך, אין גם מקום לטענת האפליה. נהפוך הוא, המדיניות המחמירה של היועמ”ש לא הופעלה רטרואקטיבית והיא חלק מהמדיניות הכוללת של רשויות המדינה, להילחם בתופעת הפוליגמיה בכל דרך אפשרית, כולל באכיפה פלילית.

טענת הפגיעה בחופש הדת הוועדה הבין-משרדית בחנה גם את הטענה לפיה, איסור הפוליגמיה מהווה פגיעה בחופש הדת, ובצדק מצאה, כי טענה זו נדחתה על ידי ביהמ”ש העליון כבר בשנת 1954 ובמסגרת בג”צ 49 / 54 מלחם נאיף מלחם נגד השופט השרעי (פד”י ח’, מיום 08 . 07 . 1954 ), שם נדונה עתירה למתן צו על תנאי המכוון כלפי המשיב, והדורש ממנו לבוא וליתן טעם, מדוע מסרב הוא למנות מורשה מטעם בית הדין לשם סידור נישואי המבקש לאישה שנייה. הטענה הייתה, כי הטלת איסור ריבוי נשים על מוסלמים, היא דבר הפוגע בחופש הדת שלהם, ולכן לא יכלה הכנסת להוציא חוק אוסר שכזה. הטענה נדחתה, וכך קבע כב’ השופט זילברג (בהסכמת חבריו להרכב כב’ מ”מ הנשיא השופט אולשן והשופט לנדוי): “חופש הדת” אין פירושו: החופש לעשות מה שהדת מתירה, אלא: החופש למלא את אשר הדת מצווה. וריבוי נשים, כנראה בעליל, אינו מצווה של הדת המוסלמית, אלא רשות, אם כי יתכן מאד, כי במקרים מסויימים, עשויה רשות זו לאפשר קיום מצווה דתית אחרת. אבל כך הוא הדבר, לגבי הרבה מעשים מותרים, שהמחוקק משום מה ראה צורך לאסור אותם על האזרח, ואיש לא יבוא עמו בטרוניא על
כך…

לא התעלמנו מן העובדה, כי ריבוי נשים הוא מנהג המושרש עמוק עמוק בחיי רוב העמים המוסלמים, וכי הוא קשור קשר אמיץ עם האידיאולוגיה, המנטליות והשקפת העולם שלהם. מטבע הדברים, כי כל מקום בו נפוץ או נסבל נוהג זה, הוא נארג ,נשזר ומשתלב לתוך כל מסכת החיים של אותו עם אן אותה חברה, ונהפך למעין “נכסי צאן ברזל” של התרבות שלהם. אבל מכאן ועד לדרגת “מצווה” ממש – עד לדרגה חובה שהפרט מחוייב למלא אותה – המרחק עדיין רב וגדול! בל נשכח ג, כי לא כל מדינה, בעלת אוכלוסיה מוסלמית, דוגלת בהיתר ריבוי הנשים (ראה תורכיה). קיימת סברא אפילו- והיא הובעה בספרו של אמיר עלי, חוקי מוחמד, אשר היועץ המשפטי המלומד הפנה את תשומת לבנו אלין – כי: “התנאים בהם הותרה (הפוליגמיה למוסלמים) הם כה קשים למילוי, עד שלמעשה אפשר לראותה כאסורה, וכי מכיוון שהמסיבות אשר גרמו להתרתה בימים קדומים, או שעברו ובטלו, או שאינן קיימות עוד בתקופה המודרנית, הרי מנהג הפוליגמיה מהווה עבירה על החוק”, רוצה לומר: החוק הדתי (שם, מהדורה חמישית, עמ’ 159).
13 מתוך 22
בית המשפט המחוזי בבאר שבע

עפ”ג 26408 – 04 – 19
בפני כב’ הנשיאה רויטל יפה-כ”ץ, אב”ד כב’ השופט יואל עדן כב’ השופטת יעל ייטב
188 לדו”ח). אולם הודגש, כי בתי הדין השרעיים, אשר מקפידים לרשום נישואין שנערכו לפי דיני השריעה המוסלמית, אינם פועלים בניגוד לחוק האזרחי. כאשר הנישואין נערכים שלא בבתי הדין השרעיים שבתחומי מדינת ישראל (כגון במקרה שבפנינו, עת נערכו הנישואין השניים בבית דין שרעי של הרשות הפלשתינית), אין לבתי הדין שליטה על הצדדים או על מידת ההלימה של הנישואין למשפט האזרחי, ואלה מובאים בפני בית הדין לאשרור בלבד. “במקרים בהם נערכים חוזי נישואין בפני סמכות שרעית ברשות הפלשתינית או במדינת חוץ, יכולים בני הזוג או אחד מהם להגיש לבית דין שרעי בארץ בקשה לאשרור הנישואין, על מנת שהנישואין יוכרו על ידי המדינה ויירשמו במרשם האוכלוסין. במקרים רבים נערכים חוזי נישואין כאלה תוך עבירה על החוקים הנוגעים לריבוי נישואין ולנישואי קטינים, אך לבית הדין השרעי אין ברירה אלא לאשר את קיומם של הנישואין, שכן הם מקיימים את כללי הכשירות של השריעה, ותקפים משפטית במקום עריכתם…” (עמ’ 189 לדו”ח. ההדגשות במקור – ר.י.כ.).

יתרה מכך, לדו”ח צורפה ההנחיה של נשיא בית הדין השרעי לערעורים (מיום 30 . 04 . 17 ) שהוצאה בהתאם להנחיית היועמ”ש (נספח ז1, עמ’ 253 לדו”ח) והופצה לכל שופטי בתי הדין השרעיים (קאדים), ולפיה, “כאשר מתברר לקאדי, בעת דיון בתובענה, כי ישנו חשד לעבירה על חוק גיל הנישואין ו/או חוק העונשין (ריבוי נישואין), על הקאדי לרשום בהחלטתו הערה לגבי אותו חשד, ולהעביר העתק של ההחלטה הנזכרת לעיל יחד עם העתק של חוזה הנישואין, באמצעות המזכיר הראשי של ביה”ד, אל הגורם הנוגע בדבר במשטרת ישראל, אשר נקבע על ידי היועץ המשפטי לממשלה בהנחיותיו…”.
משכך, יש לדחות את טענת המשיב בכל הנוגע להיותו של בית הדין השרעי שותף לכאורה לעבירה הפלילית שהוא עצמו ביצע; יש לדחות את הטענה כאילו ביה”ד השרעי פועל בניגוד לחוקי המדינה ונותן ידו לביצוע עבירות פליליות; יש לדחות את הרמיזה כאילו ביה”ד השרעי אינו פועל בהתאם להנחיות היועמ”ש; ואף יש לדחות את הערותיו של בימ”ש קמא באשר לטענת ההגנה מן הצדק כעילה להקלה בעונש. רואים אנו, כי רשויות המדינה אינן פועלות בכיוונים מנוגדים וכולן פועלות על פי הנחיות היועמ”ש. אשרור הנישואין בדיעבד נעשה על ידי ביה”ד השרעי בדלית ברירה, על פי דין השריעה ושלא בסתירה להוראות חוק העונשין; ואין בכך כדי ליתן תוקף לנישואין אלא רק הצהרה על תקיפותם לפי הדין הדתי.
15 מתוך 22
בית המשפט המחוזי בבאר שבע

עפ”ג 26408 – 04 – 19
בפני כב’ הנשיאה רויטל יפה-כ”ץ, אב”ד כב’ השופט יואל עדן כב’ השופטת יעל ייטב
ושמעא (אורה) ג’מיל נ’ היועמ”ש, שם בני זוג הורשעו בביגמיה, כאשר המערער נדון ל-6 חודשי מאסר לריצוי בפועל והמערערת ל-3 חודשי מאסר עם המלצה לבצעם מחוץ לכותלי בית הסוהר. במסגרת הערעור, עונש המאסר של המערער נותר בעינו ולגביו נקבע, כי מדובר ב”עונש שאינו מוגזם כלל וכלל בהתחשב עם חומרת העבירה” ובעניינה של המערערת העונש הופחת לקנס בסכום של 75 לירות). אך ביהמ”ש הוסיף וקבע:

“אין מן הצורך להרבות בדברים על מהותה של העבירה. וכבר התריע בית-משפט זה ואמר, כי “מן הדין לעקור מן השורש את הנגע הזה של ריבוי נשים וכי יש להתייחס לעבירה זו בחומרה” (ע”פ 737 / 77 …), כי “עבירה כזאת חותרת תחת יסודות הסדר הציבורי התקין בחברה נאורה” (ע”פ 338 / 4 …). דברים אלה הובאו גם בע”פ 737 / 77 , ונשנו ואושרו ב בע”פ 392 / 80 בעמ’ 700, שם הובא סיכום ההלכה, ש”מוסד הנישואין המונוגמיים הוא מיסודות המשטר החברתי שלנו, ובתור שכזה הוא מוגן גם בסנקציות של החוק הפלילי, כולל מאסר עד חמש שנים. ואשר לערך המרתיע של עונשי המאסר… הרי לא רק בנאשם העומד לדין המדובר, אלא בעיקר בצורך להרתיע אחרים, שלא יעשו כמוהו, פן תיווצר אנדרלמוסיה בכל הנוגע למוסד הנישואין במדינה”. כידוע, לא הוחל האיסור של ריבוי נישואין בבת אחת על כל האוכלוסייה בארץ ישראל בזמן המנדט, כאשר אלה שדינם האישי התיר להם נשיאת נשים רבות לא נכללו גם באיסור הפלילי. אך בשנת 1951הורחב האיסור בחוק שיווי זכויות האישה, תשי”א-1951, גם אלה שדינם האישי מרשה נישואין פוליגמיים. אמנם בימים הראשונים לא הכבידו בתי המשפט את ידם על העבריינים, והוטלו עונשים קלים על העוברים על החוק…, אך בשנת 1960 אמר בית המשפט מפי הנשיא דאז אולשן (בע”פ 44 / 60 )…: “נכון הדבר שכאשר הובאו המשפטים הראשונים לפני בתי המשפט בעניין ביגמיה, התחשבו בתי-המשפט בנסיבות השונות של הנאשמים ובעיקר עם הארצות מהן באו ובמה שהיה נהוג בעבר בסביבותיהם. אולם במשך הזמן התחילו בתי-המשפט להחמיר כדי לאט לאט להחדיר את ענין איסור הביגמיה גם לאותם החוגים שהיו רגילים למנהגים אחרים”, ואושר עונש של שנת מאסר. אכן לאחר מכן חלה שוב נסיגה ברמת הענישה. בע”פ 434 – 424 / 69 הביא בית המשפט בחשבון את אורח חייהם של הבדואים תושבי הנגב ואת העובדה, שאלה הם המקרים הראשונים, שבהם ניתן תוקף למדיניות ענישה תקיפה יותר. בזמן שהמערער נשא את אשתו השנייה, עברו כשלושים שנה מאז אסר החוק ריבו נישואין גם על האוכלוסייה המוסלמית. בזמן הראשון, לאחר חקיקת החוק יש מקום לגישה סלחנית במקצת, שהרי מנהגי נישואין וקביעת אורח חיי משפחה אינם משתנים בן יום. אלה הם יסודות שמרניים בחיי האדם, ושינויים בא בהדרגה צעד אחרי צעד. אך עתה, עם עבור הזמן יש מקום לצפות, שמנהגי הנישואין ישתנו ויקבלו את הצורה, אותה שואף החוק לעצב. והנה מתבשרים אנו, שאין הדבר כן, וכי הולכים ומתרבים המקרים של נישואין פוליגמיים דווקא כפי שטוענת המדינה. כאשר אין החוק מטביע את חותמו על צורת חיי הנישואין. מכיוון שכך יש לשנות באופן ניכר את מדיניות הענישה. הגישה המקלה פורשה שלא כראוי, וראו בחוק “הלכה ואין מורים כן”. כאשר העבירה לא הייתה כרוכה בסבל. על-כן יש להראות לכל עבריין בכוח, כי המדינה לא תתייחס בקלות לכל מי שיעבור על החוק. כי קיימת סכנה שהחוק יישאר אות מתה. העובדה, כי נמצאה פרצה, המאפשרת לעבור על החוק מבלי להיתפס ולהצהיר על האישה כ”ידועה בציבור”, אינה צריכה לרפות ידיהם של הממונים על אכיפת החוק. יש למצוא דרכים לגלות עבירות גם לאחר קיום הפרצה ולהעניש ביד קשה את העבריינים…”;
17 מתוך 22
בית המשפט המחוזי בבאר שבע

עפ”ג 26408 – 04 – 19
בפני כב’ הנשיאה רויטל יפה-כ”ץ, אב”ד כב’ השופט יואל עדן כב’ השופטת יעל ייטב

ברע”פ 9159 / 07 סלימאן אלטורי נ’ מדינת ישראל (מיום 20 / 1 / 08 השופט ס’ ג’ובראן) נדון עניינו של מי שהורשע בבימ”ש השלום בפתח-תקוה בגין עבירה של ריבוי נישואין (נישואין שאושררו בביה”ד השרעי). בין המבקש לבין המשיבה נערך הסדר טיעון במסגרתו הגבילה עצמה המשיבה לעתירה לעונש של 7 חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי וקנס, ואילו בא כוח המבקש עתר לענישה צופה פני עתיד בצירוף קנס; בשלב הטיעונים לעונש, העידה אשתו הראשונה של המבקש, אשר דיברה בחום רב על בעלה וטענה, כי לאור עייפותה ובריאותה הרופפת, היא זו שביקשה ממנו להתחתן בשנית, הגם שהם חיים יחד באושר ובעושר. ביהמ”ש דן את המבקש ל-7 חודשי מאסר בפועל, 9 חודשי מאסר על תנאי וקנס בסכום של 7 , 500 ₪. הערעור שהוגש לביהמ”ש המחוזי בת”א התקבל בחלקו, כך שעונש המאסר בפועל הועמד על 5 חודשים והקנס על סכום של 2 , 000 ₪ ונקבע, כי יש ליתן משקל נוסף לזמן הרב שחלף ממועד ביצוע העבירה ועד למתן גזר הדין. בקשת רשות הערעור שהוגשה לביהמ”ש העליון – נדחתה תוך שצוין, כי קיים צורך להוקיע ולמגר את הנגע החברתי של ריבוי נישואין”.

ברע”פ 664 / 11 מועד מועד נ’ ממדית ישראל (מיום 24 . 04 . 11 , כב’ השופט ס’ ג’ובראן) נדון עניינו של מי שהורשע בביצוע עבירה של ריבוי נישואין ונדון בבימ”ש השלום בנצרת (השופט ג’ אזולאי ת.פ 3619 / 06 ) ל-8 חודשי מאסר בפועל, 9 חודשי מאסר מותנים ותשלום קנס בסך 10 , 000 ₪. ערעור שהוגש על חומרת העונש נדחה (ע”פ [מחוזי נצרת] 31574 – 05 – 10 ) וכך גם בקשת רשות הערעור שהוגשה לביהמ”ש העליון. בין היתר ציין ביהמ”ש העליון, כי בית משפט השלום התייחס לכלל השיקולים הרלבנטיים ובכללם הצורך במדיניות ענישה מרתיעה שמטרתה למגר את התופעה הפסולה של ריבוי נישואים.
מתחם העונש הראוי

כאמור לעיל, בימ”ש קמא קבע שני מתחמי ענישה – האחד, מתחם העונש הראוי בגין העבירה שעבר המשיב, היינו עבירה של ריבוי נישואין כשאין נסיבות מחמירות מיוחדות הנלוות לכך (כגון אלימות, סחר בבני אדם, מחסור כלכלי, הבדל גילאים גדול במיוחד וכו’), אותו העמיד על עונש מאסר אשר נע בין 9 ל-24 חודשי מאסר בפועל; והשני, “מתחם ענישה זמני” לתקופת ביניים, ובלשון ביהמ”ש: “לתקופה הקרובה, כתקופת ביניים, מתחם ענישה זמני בין עונש מאסר קצר בפועל, אשר יכול וירוצה בדרך של עבודות שירות, ובמקרים המתאימים, אף יכול שיומר לעונש מאסר צופה פני עתיד בצירוף עבודות במסגרת צו של”צ, לבין מאסר בפועל בן שנה”; ולאחר מכן, אף חרג לקולה מהמתחם הזמני שקבע, לאחר שקיבל את טענת ההגנה 19 מתוך 22
בית המשפט המחוזי בבאר שבע

עפ”ג 26408 – 04 – 19
בפני כב’ הנשיאה רויטל יפה-כ”ץ, אב”ד כב’ השופט יואל עדן כב’ השופטת יעל ייטב
נסיבותיו האישיות של הנאשם אינן מובאות בחשבון בשלב זה, ואלה יובאו במניין השיקולים בקביעת העונש המתאים בתוך מתחם הענישה (או בחריגה ממנו). מדובר בקביעת מתחם עונש הולם לעבירה, ורק לאחר מכן ייקבע העונש המתאים למבצעה. הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, מקומן אינו בשלב קביעת מתחם העונש, אלא בשלב גזירת עונשו של הנאשם.
רק בשלב גזירת עונשו של נאשם, בית המשפט רשאי להתחשב בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, כך על פי סעיף 40ג(ב) שזו לשונו: “בתוך מתחם העונש ההולם יגזור בית המשפט את העונש המתאים לנאשם, בהתחשב בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40יא, ואולם בית המשפט רשאי לחרוג ממתחם העונש ההולם בשל שיקולי שיקום אן הגנה על שלום הציבור לפי הוראות סעיפים T40 ו-40ה”. כמו כן, יכול בית המשפט להתחשב בשני שיקולים נוספים בעת גזירת העונש, הרתעה אישית והרתעת הרבים (סעיפים 40 ו-40ז), אך אין בהם כדי להביא לחריגה ממתחם הענישה ההולם. אותן נסיבות שניתן לשקול במסגרת המתחם (המנויות בסעיף 40יא, כאמור לעיל), בעת גזירת העונש המתאים לנאשם, “ככל שסבר [ביהמ”ש] כי ראוי לתת להן משקל בנסיבות המקרה”, ובלבד שהעונש לא יחרוג ממתחם העונש ההולם, כוללות את הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו, ובמשפחתו; הנזקים שנגרמו לנאשם מביצוע העבירה; נטילת האחריות; מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה; שיתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק; התנהגותו החיובית של הנאשם ותרומתו לחברה; נסיבות חיים קשות של הנאשם; התנהגות רשויות אכיפת החוק; חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה; ועברו הפלילי של הנאשם או העדרו. חריגה לקולה מהמתחם אפשרית, כאמור בסעיף 40ד, רק במידה ונמצא כי “הנאשם השתקם או כי יש סיכוי של ממש שישתקם”.
העולה מן המקובץ הוא, כי קביעת מתחמי ענישה שונים לאותו אירוע, לא רק שהיא חורגת מהוראות החוק, אלא שנדמה, כי היא גם אינה באה בהלימה עם הכוונה הבסיסית של המחוקק לקבוע מתחם הולם אחד לאירוע אחד. רק באופן שכזה ניתן יהיה גם לקבוע ענישה אחידה באותן העבירות ולאותם המעשים. בתוך המתחם ניתן לשקול את התנהגות רשויות החוק, היינו – את השינוי בעמדת היועמ”ש ואף את השפעת פסיקת בתי הדין השרעיים, במידה והיינו סבורים, כי היא באה בסתירה להנחיות היועמ”ש (וכאמור לעיל, אין אנו סבורים כך).
מתוך כל האמור לעיל, ואף לאור מדיניות הענישה כפי שבאה לידי ביטוי במשך עשרות שנים ופורטה לעיל, סברנו, כי המתחם שהוצע על ידי המערערת (ואשר היא שבה וציינה, גם במהלך הערעור, כי לעמדת המדינה זהו המתחם הראוי) הוא המתחם הראוי בנסיבות המקרה
21 מתוך 22
בית המשפט המחוזי בבאר שבע

עפ”ג 26408 – 04 – 19
בפני כב’ הנשיאה רויטל יפה-כ”ץ, אב”ד כב’ השופט יואל עדן כב’ השופטת יעל ייטב
התובעת הוסיפה, כי “בענייננו, ברי כי הנאשם פגע במעמדה של אשתו הראשונה ובילדיהם המשותפים עת נשא אישה נוספת. הנאשם אף פגע במעמד אשתו השנייה, שהינה תושבת שטחים, שכן מאחר שהמדינה אינה מעוניינת לעודד נישואין המהווים עבירה פלילית – הסיכוי לקבלת בקשה למעמד בישראל במצב זה, נמוך. ככל שתידחה הבקשה למעמד בישראל – האישה השנייה תהיה במעמד של שוהה בלתי חוקית ללא מעמד רשמי, ללא זכויות רפואיות או סוציאליות בישראל, ותלויה לחלוטין בנאשם” (שם). לאחר סקירת הפסיקה שניתנה לאורך השנים; ולאור הפגיעה המשמעותית בערכים המוגנים, ביקשה התובעת לקבוע מתחם ענישה של 7 עד 18 חודשי מאסר בפועל, כאשר לאור נסיבותיו האישיות של המשיב, ביקשה לגזור עליו עונש מאסר בפועל, שלא בעבודות שירות, בחלקו התחתון של המתחם, לצד עונש מאסר מותנה, חתימה על התחייבות כספית וקנס.

הסנגור המלומד, לעומתה, סבר שיש לאמץ את המלצות שירות המבחן וכי ניתן להסתפק בעונש של של”צ. לדבריו, הנאשם “מוסלמי, דתי ומסורתי המקיים את דת האיסלם ואת מצוות הנביא מוחמד”; הוא ציטט מהקוראן את פסקת “מסורת אל נישא” (ככל הנראה בתרגומו החופשי), שם נאמר, כי “הינשאו לבחירת לבכם, שניה, שלישית ורביעית… ואם לא תוכלו להשוות בין התנאים השונים, אז – אחת” (עמ’ 8 לפרוטוקול בימ”ש קמא); ציין, כי המשיב נהג כפי שנוהגים 36 % מהאוכלוסייה הבדואית, ואף הצהיר בפני ביה”ד השרעי על נישואיו השניים וביקש את אישורו להם. הוא לא רימה את הרשויות כפי שאחרים עושים; לא גירש את אשתו הראשונה ולא ביקש להסדיר את מעמדה כידועה בציבור; וכלל לא הייתה לו מחשבה לבצע עבירה פלילית. אכן, המשיב הודה, ועודנו מודה, בביצוע העבירה, אך אין הוא מבין כיצד בית הדין השרעי אישר את נישואיו מבלי שיהיה בכך כדי למנוע העמדתו לדין פלילי בגין אותו מעשה. הסנגור הוסיף, כי המשיב טען בפניו, ש”אם הקאדי אישר, אז הוא שותף…” (עמ’ 9 לפרוטוקול בימ”ש קמא). ב”כ המשיב הוסיף, כי “אשתו הראשונה של הנאשם הביאה לו רק בן אחד” (וארבע בנות), והיות והוא מעוניין בבנים זכרים נוספים, והיות ומצבו הכלכלי מאפשר זאת – החליט לשאת אישה נוספת על פניה. מדובר, לדבריו, באיש משפחה למופת; מי שמנהל חברה ובה 20 עובדים; משלם כל חובותיו למדינה; לא רימה את המדינה באשר למצב נשותיו; חסר עבר פלילי; ומי שהודה בהזדמנות הראשונה, קיבל אחריות מלאה על מעשיו וחסך זמן שיפוטי יקר. לכן, להבנתו, אין זה ראוי שאיש ישר, המתנהג על פי הדת, ייענש, בוודאי שאין להחמיר עמו מעבר למומלץ על ידי שירות המבחן.
3 מתוך 22
בית המשפט המחוזי בבאר שבע

עפ”ג 26408 – 04 – 19
בפני כב’ הנשיאה רויטל יפה-כ”ץ, אב”ד כב’ השופט יואל עדן כב’ השופטת יעל ייטב

בסופו של יום, כאמור, דן ביהמ”ש את המשיב ל-12 חודשי מאסר מותנים, לתשלום קנס בסך 36 , 000 ₪ או 150 ימי מאסר תמורתו, לחתימה על התחייבות בסך 5 , 000 ₪, ולביצוע 400 שעות של”צ.
הטענות במסגרת הערעור

ניתן לומר, כי במסגרת הערעור חזרו באי כוח הצדדים על כל אותם נימוקים שהעלו גם בפני ביהמ”ש קמא. יחד עם זאת, וגם לאור שאלות ביהמ”ש, פרטה ב”כ המערערת את השתלשלות האירועים שהביאו להגשת כתב האישום דווקא כנגד המשיב ולשינוי שחל אצל רשויות האכיפה בעקבות הנחיות היועמ”ש. לדבריה, היועמ”ש הוציא הנחיה בתאריך 23 . 1 . 17 (להלן), במסגרתה הורה לרשויות המדינה לאכוף בהקפדה את האיסור הפלילי של עבירת הביגמיה. מאז אותה הנחייה, הועברו לפרקליטות מחוז הדרום מאות תיקים ממקורות שונים, חלקם מהמשטרה; חלקם מביה”ד השרעי; חלקם מהביטוח הלאומי ועוד. במטרה לשמור על אחידות ארצית, וכדי למנוע הפליה באכיפה מוקפדת במחוז דרום דווקא, הוחלט כי יוגשו כתבי אישום, במידה ויש ראיות, רק כנגד מי שנישא לאישה השנייה לאחר הוצאת ההנחיה של היועמ”ש. עו”ד מונטיליו-סגל ציינה, כי “הנחת היסוד היא שיש עניין ציבורי (במיגור תופעת הפוליגמיה – ר.י.כ.) לאור העבודה המקיפה שנעשתה במסגרת הדו”ח המסכם של הצוות הבין-משרדי להתמודדות עם השלכותיה השליליות של הפוליגמיה, כאשר יודגש שהעבירה תמיד הייתה עבירה והוגשו ברחבי המדינה כתבי אישום בגין ביצועה… נכון, אפשר להגיד זאת בפה מלא, במחוז דרום פחות הייתה הקפדה, ובמה מתבטאת ההקפדה? אם נודע לנו שיש תיק מסוים ותלונה מסוימת – הדבר טופל, בדר”כ אם היו גם עבירות נלוות. לא מצאתי דוגמאות להביא מהעת האחרונה, 10 שנים האחרונות, אבל זה בדיוק השינוי שאנו מבקשים לעשות… ההנחה שאין מקום לא להקפיד, כפי שנעשה עד היום במחוזות אחרים, ואפשר לומר שבהם דווקא ירדה שכיחות ביצוע העבירה וגם הפחתה בכתבי האישום, בניגוד למחוז דרום, בה במהלך השנים הלכה ורווחה התופעה הפסולה. ואנו מבקשים במסגרת ערעור זה, שביהמ”ש יסייע לנו, בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים במחוז דרום, בהעברת המסר הברור, כי מדובר בתופעה שאיננה מקובלת עוד, לא הייתה ולא עדיין ולא תהיה, במדינה מתוקנת. מרגע שהוחלט על שינוי המדיניות, הענישה צריכה להיות ענישה ההולמת את העבירה ביחס להשלכות הקשות שלה, כפי שבאו לידי ביטוי בדוח וכפי שבוטאו בהודעת הערעור…”. ב”כ המערערת הוסיפה וציינה, כי בשנה האחרונה הוגשו כ-20 כתבי אישום בעקבות ההנחיה של היועמ”ש; התיק נשוא הערעור הוא הראשון בו ניתן גז”ד; ויש עוד עשרות תיקים הממתינים במשרדי הפרקליטות, בשלבים שונים, להגשת כתבי אישום בגין עבירת הביגמיה כעבירה
5 מתוך 22
בית המשפט המחוזי בבאר שבע

עפ”ג 26408 – 04 – 19
בפני כב’ הנשיאה רויטל יפה-כ”ץ, אב”ד כב’ השופט יואל עדן כב’ השופטת יעל ייטב
מאז ההנחיה של היועמ”ש והדו”ח הבין-משרדי, מבינים, כי הפתרון הפלילי אינו אלא אחת הדרכים להתמודד עם תופעת הפוליגמיה, כאשר המדינה החלה לפעול גם בדרכים נוספות. כך, למשל, “יצאה הנחיה, שעובדי מדינה פוליגמיים לא יתקדמו או לא יתקבלו במכרזים לאור היותם פוליגמיים. אם הם עובדי מדינה – זה יהיה שיקול, והכלל הוא, שהם לא יקודמו בין היתר כדרך למגר את התופעה לא רק בשכבות החלשות, ויש אומרים שדווקא בשכבות המבוססות יותר. כמו בענייננו כאשר המשיב טען שמבחינה כלכלית הוא יכול לפרנס את שתי נשותיו, אנו סבורים שאמנם זה שיקול אולי במקרים אחרים…”. בכל מקרה, הפוליגמיה מהווה “פגיעה במעמד של הנשים, בצביון של המדינה” וזאת, ללא כל קשר ליכולתו הכלכלית של מי
שנישא ליותר מאישה אחת. התובעת הוסיפה וטענה, כי ביהמ”ש קמא לא נתן משקל ראוי בענישה לעובדה, שהמשיב הביא את אשתו השנייה מהשטחים, כאשר “יש, בעצם, נוחות בהבאת אישה תושבת שטחים, שמוהר יכול להיות נמוך יותר… ולעיתים זה יכול לגבול בסחר כשמדובר בנערות צעירות שתמורת מוהר נמוך מועברות לישראל כאישה שנייה וכאן הן ללא מעמד כלכלי ולבדן מול המשפחה של הבעל…”. באשר למתחם העונש ציינה, כי הגם וביהמ”ש קמא קבע מתחם ענישה גבוה ממה שהתביעה ביקשה (התביעה ביקשה לקבוע מתחם של 7 עד 18 חודשי מאסר בפועל, בעוד ביהמ”ש קבע מתחם של 9 עד 24 חודשי מאסר בפועל), “נכון לרגע זה, אנו עדיין סבורים שמתחם העונש הראוי… הוא… מתחם של 7 עד 18… זהו מתחם הולם כפי שטענו בביהמ”ש קמא, לאחר ששקללנו את העובדה שמדובר במדיניות חדשה וגם אם היינו רוצים עונש גבוה יותר, אולי אם נראה שלאחר תקופה שמוטלים עונשי מאסר לא גבוהים, אז אפשר יהיה, כמו בכל תיק, לבוא ולטעון להעלאת רף הענישה…”. לאחר כל אלה, ולאחר ששבה וחזרה על נימוקיה בהודעת הערעור, ולאחר שהגישה אסופת פסיקה, את הדו”ח הבין-משרדי ואת הנחיית היועמ”ש, ביקשה, כאמור, כי ביהמ”ש יתערב בענישה וחלף השל”צ יטיל על המשיב עונש מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח.
לעומתה סבר ב”כ המשיב, כי הענישה שהוטלה אינה מקילה כלל, וכי האיזון הראוי נעשה על ידי ביהמ”ש קמא בהטילו קנס גבוה במיוחד ושל”צ ממושך (400 שעות, למרות המלצה של 60 שעות בתסקיר שירות המבחן). לדבריו, “ההתלבטויות של הרשויות הביאו למדיניות לא ברורה. בית משפט השלום קבע בפסק דינו, בעמ’ 17, שעולות בפני בית המשפט עובדות אשר אינן מקימות הגנה אך מצביעות על התנהלות בעייתית של הרשות. קמה הגנה מן הצדק בעצימות נמוכה המצדיקה הקלה בעונש. הוחלט על שינוי מדיניות באכיפה, כאשר שינוי זה
7 מתוך 22
בית המשפט המחוזי בבאר שבע

עפ”ג 26408 – 04 – 19
בפני כב’ הנשיאה רויטל יפה-כ”ץ, אב”ד כב’ השופט יואל עדן כב’ השופטת יעל ייטב
דיון הפוליגמיה – פגיעה בזכויות הנשים (בראי הנחיית היועמ”ש והדו”ח הבין-משרדי)

הנחיית היועמ”ש 4 . 1112 מיום 23 . 01 . 2017 , שעניינה מדיניות התביעה בעבירת ריבוי נישואין, והדו”ח שהוכן על ידי הצוות הבין-משרדי בנושא התמודדות עם השלכותיה השליליות של הפוליגמיה (בעקבות החלטת ממשלה מספר 2345 מיום 29 . 01 . 2017 , היינו – מספר ימים לאחר הנחית היועמ”ש, צוות אשר בראשו עמדה מנכ”לית משרד המשפטים דאז, עו”ד אמי פלמור), מציינים את תחילתו של המפנה הן בתחום הפלילי והן בתחומים אחרים (אזרחיים, מנהליים, משמעתיים, הסברתיים וחינוכיים), עת הוחלט שלא להכיל עוד את הפגיעה הקשה בנשים, בעיקר בנגב ובעיקר במגזר הבדואי, בשל ריבוי נישואין. בהנחיית היועמ”ש צוין, כי “על אף קיומו של איסור פלילי על ריבוי נישואין בחוק העונשין, המציאות מלמדת כי בפועל, קיימת תופעה נפוצה יחסית של ריבוי נישואין במדינת ישראל. עבירה זו נעברת ככלל על ידי גברים, אך היא חלה גם על אישה הנישאת ליותר מגבר אחד… אולם על אף קיומה של עבירת ריבוי נישואין ושל הפסיקה בעניינה, הרי שבמישור הפלילי נהגה בעבר אכיפה מועטה של העבירה. נוכח הימשכות התופעה וחומרתה, יש להגביר את האכיפה של עבירת ריבוי נישואין ולפעול להחמרת הענישה המוטלת בגינה. זאת, כמובן, בכפוף למבחנים המחייבים בדבר דיות הראיות והעניין הציבורי שיש בנסיבות המקרה הפרטני…”.

עבירת ריבוי הנישואין המעוגנת בהוראת סעיף 176 לחוק העונשין (להלן, גם, “העבירה”), קובעת, כי “נשוי הנושא אישה אחרת, ונשואה הנישאת לאיש אחר, דינם – מאסר חמש שנים”. תחילה החריגה פקודת החוק הפלילי מהעבירה, במסגרת סעיף 181(ג), כל מי שאינו יהודי ושדתו מתירה ריבוי נישואין, וזאת במטרה לתת הגנה לבני הדתות המאפשרות, בתנאים מסוימים, ריבוי נישואין. אולם, עם חקיקת חוק שיווי זכויות האישה, תשי”א-1951 (וביום 26 . 07 . 1951 ), בוטל החריג לנוכח ההכרה, כי מדובר בתופעה חברתית קשה בעלת השלכות פוגעניות על הנשים ועל הילדים הנמצאים בתאים משפחתיים פוליגמיים. הוחלט, כי יש למגר את תופעת ריבוי הנישואין באופן כולל, אף במקומות שהדת או התרבות מאפשרים זאת.
כך הציג שר המשפטים דאז, פנחס רוזן, בדבריו בכנסת (דברי הכנסת ט’, עמ’ 2006) את התיקון לחוק:
9 מתוך 22