סייד אחמד נגד מ. מ. שעב ואח’

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עת”מ 20158 – 08 – 19 סייד אחמד נ’ מ. מ. שעב ואח’
תיק חיצוני:
בפני
כבוד השופטת ריבי למלשטריך-לטר
מחרוס סייד אחמד באמצעות ב”כ עוייד מארק רוזן ועוייד אלכס רוזן
עותר
נגד
משיבים
1. מ. מ. שעב 2.ועדת המכרזים של המועצה המקומית באמצעות בייכ עוייד חטיב ועוייד גבי גוינא חטיב 3. ראיד חטיב באמצעות ב”כ עו”ד גב’ אבריק 4. חורי אברהים ובניו תשתיות ופיתוח בע”מ 5. ראפת יאסין תשתיות בע”מ 6. ת.מ. יוסף 2001 בע”מ 7. החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע”מ
פסק דין

1. העותר הגיש בקשה לצו ביניים לגבי שני מכרזים שפורסמו והוכרעו על ידי המשיבים. מכרז 3 / 19 שעניינו עבודות תשתית להסדרת דרך גישה לשכונה המערבית בשעב, וכן מכרז 5 / 19 שעניינו הקמת מגרש דשא סינטטי. הטענה המרכזית של העותר היא כי פסילתו במכרז 3 / 19 בגין אי עמידה בתנאי הסף של ייהניסיון הנדרשיי שגויה, זאת בצד טענות נוספות, וכן כי המשיב 3 אשר זכה במכרז 5 / 19 לא עמד באחד מתנאי הסף והיה על המשיבים 1 , 2, לפסול את הצעתו.

2. במהלך הדיון נתנו בייכ הצדדים את הסכמתם כי הדיון יתקיים לגופה של העתירה עצמה ופסק הדין יתייחס לעתירה העיקרית.
3. מאחר ומדובר כאן בשני מכרזים שונים, אדון בכל אחד מהם בנפרד.
1 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עת”מ 20158 – 08 – 19 סייד אחמד נ’ מ. מ. שעב ואח’
תיק חיצוני:
על הצעת ת.מ. יוסף בעיימ כהצעה הכי מתאימה לדרישות המכרז והמליץ לתת אפשרות לעותר ולמשיב 3 להוכיח את יכולתם לבצע עבודות מסוג המכרז על ידי המלצות או תמונות של פרויקטים דומים.
מהנדס המועצה פסל את ההצעה הזולה ביותר בהעדר ניסיון בביצוע עבודות המכרז. עוד ציין כי לפי המסמכים שהגיש המשיב 3 יש לו ניסיון בביצוע עבודה זהה של עבודות נשוא המכרז מזה כמה חודשים מתחילת שנת 2019 ולכן המליץ עליו כזוכה בהיותו בעל ההצעה הזולה ביותר מבין השלושה שנותרו.
7 . 5

ביום 13 . 7 . 19 התקיימה ישיבת ועדת המכרזים. בישיבה זו ציין היועץ המשפטי עוייד חטיב כי הוא סבור שהצעת רפעאת יאסין אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז לאור הניסיון הדרוש ולכן המליץ לפסול את הצעתו. לפיכך התקבלה המלצת המהנדס והוחלט לקבוע כזוכה את המשיב 3 (ברוב של 3 חברי ועדה מתוך ארבעה).
7 . 6

ביום 15 . 7 . 19 נחתם חוזה בין המועצה לבין המשיב 3 ונמסר לו צו התחלת עבודה לתאריך 16 . 7 . 19 כאשר מועד סיום התקופה הוא 31 . 8 . 19 .
7.7

המשיב 3 טען בתשובתו כי נכון ל- 7 . 9 . 19 הושלמו כ- 80 % מהיקף העבודה נשוא המכרז. ועד ליום 20 . 9 . 19 יהיה גמר ביצוע של כל העבודות.
.8

טענות הצדדים העותר טען כי המשיב 3 לא עמד בתנאי הסף, שכן לא צירף להצעתו אישור בדבר דיווח כדין לרשויות המס שזהו אישור נפרד ועצמאי שניתן להפיק אותו מרשות המיסים, ולטענתו הוא נדרש לפי סעיף 2 . 5 . 3 .

המשיב 3 אשר הגיב לבקשה לצו ביניים בקש לדחות את הבקשה בשל מעשה עשוי בשל שיהוי אובייקטיבי ומטעמים של מאזן הנוחות. במהלך הדיון הוגשו האישורים אשר הגיש משיב 3 במסגרת מכרז 5 / 19 .
9.

כאן המקום לציין כי גם על תוצאות מכרז 5 / 19 קבל העותר הודעה לראשונה ביום 31 . 7 . 19 , בעקבות פניותיו החוזרות ונשנות, ואז לראשונה נכתב שם על ידי היועמ”יש של המשיבה 1 כי – ” ביום 13 . 7 . 19 החליטה ועדת המכרזים להמליץ על הצעתו של הקבלן ראיד חטיב כהצעה

הזוכה במכרז וכי ביום 13 . 7 . 19 ראש המועצה קבל את הכרזת ועדת המכרזים וכי ביום 15 . 7 . 19 נחתם חוזה עם הקבלן ובאותו היום ניתן לקבלן צו התחלת עבודה”.
11 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עת”מ 20158 – 08 – 19 סייד אחמד נ’ מ. מ. שעב ואח’
תיק חיצוני:

כמו כן תקנה 21(ד)לתקנות חובת המכרזים קובעת : “לכל משתתף במכרז תימסר הודעה על תוצאות ההחלטה
הסופית של ועדת המכרזים”.
תקנה 21(ה)(1) מאפשרת לכל משתתף לעיין בפרוטוקול הועדה, בהתכתבות עם המציעים, בחוות דעת המקצועיות שהוכנו לבקשה, בעמדת היועץ המשפטי בוועדה ובהצעת הזוכה במכרז ולקבל עותק ממסמכים אלה.
12 . 3

אמנם תקנות חובת המכרזים אינן מחייבות כלשונן את הרשויות המקומיות , אך בהעדר יסוד מהותי לאבחנה בעניין זה בין משרדי ממשלה לבין שלטון מקומי, יש לראות את חובת הפרסום המידית על החלטת ועדת המכרזים כמחייבת גם את השלטון המקומי. (ראו עע”מ 9241 / 09 שלג לבן בע”מ נ’ עיריית אשקלון ( 8 . 7 . 10 ) פסקה 3 לפסק הדין).
12 . 4

דיני המכרזים קובעים את עקרון השקיפות בביצוע הליכי המכרז באופן שנחשפת פעולת הרשות לביקורת על מנת שהפרסום יגשים מטרה זו. הוא אמור להיות נגיש לציבור המציעים, במועד הסמוך לקבלת ההחלטה. על החשיבות שבמתן המידע לציבור וקיום עיקרון השקיפות ראו דברי כב’ השופט מזוז בעעיימ דרוקר נ’ הממונה על חופש המידע ( 7 . 8 . 17 ) פסקה 24 לפסק הדין – “הזכות לקבל מידע מרשויות ציבוריות היא אחת מזכויות היסוד במשטר דמוקרטי. היא תנאי בסיסי להגשמתו של חופש הביטוי ולמימוש זכויותיו הפוליטיות והאחרות של אדם בכל תחומי החיים. נגישות רבה יותר למידע תסייע לקידום של ערכים חברתיים ובהם שוויון , שלטון החוק וכיבוד זכויות האדם, ותאפשר גם בקרה טובה יותר של הציבור על מעשי השלטון. (מתוך המבוא לדברי ההסבר להצעת חוק חופש המידע, התשנ”ז – 1997, ה”ח 2630). דומה כי דברים תמציתיים אלה מדברי ההסבר להצעת החוק משקפים את התורה כולה על רגל אחת באשר לתכליותיו החשובות של חוק חופש המידע. בין תכליות אלה דומה כי
13 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עת”מ 20158 – 08 – 19 סייד אחמד נ’ מ. מ. שעב ואח’
תיק חיצוני:
טבלת היקף פעילות של המציע בעבודות נשוא המכרז
שם המציע:
שנה
שם הלקוח /רשות מקומית/גוף ציבורי
פירוט בדבר סוג העברות
ההתקשרות
שם איש קשר | טלפון + טלפון נייד עבור בוצעה העבודה
2016
essentence
bono, hor- Astrising
9A/
A{{{ * 35 20, 2017
ן

J5ik 5ג’א
ץ’ 5
0
AS, kontannlicea. 2018 |

. 2.
3 . זי’you ..פו…Lowe M | |
עין
5
who procelne stene potens
ד. 9

. כני! 25 % %
A6 ’ל
loverfic g’n 120
l
phirplaten
5
eo ‘ > 3 5 . 5 & 22w /E

כ -4Kos • ליו’ ?רי ניק’ too ‘ s
4 . 6

הטבלה הוגשה על ידי העותר במכרז בשני עותקי מקור כאשר הרישום בשני העותקים איננו זהה, אבל מאוד דומה. הטבלה שצירפתי כאן היא מאחד העותקים. כתב היד איננו קריא ביותר ועל כן בקשתי מב”כ המשיבים 1 , 2, לקרוא אותה במהלך הדיון. גם הוא התקשה בקריאה ונעזר במהנדס המשיבה, מר ראלב. בטבלה כתוב
כך –
בשנת 2016 –ייתשתיות היקפיות אלעין, השלמת גנים אלעין, כביש אלעיניי, ובפירוט בדבר סוג העבודות נרשם יקירות תומכים, ניקוזים, חפירות, משתלבותיי. בשנת 2017 – ייהסדר כביש אלמותנבי, אחזקת כבישים, קו ניקוז תלת (—- לא קריא) ובסוג העבודות נרשם ייחפירות, ניקוז, אספלט משתלבותיי
3 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עת”מ 20158 – 08 – 19 סייד אחמד נ’ מ. מ. שעב ואח’
תיק חיצוני:
4.9

ביום 1 . 6 . 19 התכנסה ועדת המכרזים בנוכחות המציעים, לרבות העותר ונמצא כי הצעתו של העותר היא הזולה ביותר ( 17 . 1 % הנחה מהאומדן , דהיינו הצעה כולל מ.ע.מ בסך של 925 , 916 . 6 שייח). החומר הועבר לבדיקת הגורמים המקצועיים במועצה, המתכנן , המהנדס ויועמייש המועצה. המתכנן אשר בדק את מסמכי המכרז רשם ליד הצעת העותר יילא סיפק ניסיון מספיק. הקבלן הציג עבודות בעירית סכנין ותאגיד מי הגליל בלבד. ” מהנדס המועצה ציין כי באשר לנספח 7 שצירף העותר, בשנת 2016 אין הוכחות לביצוע עבודות דומות. כך גם בשנת 2017 ובשנת 2018 צירף המלצה מעיריית סכנין מיום 20 . 10 . 18 שהקבלן מוכר להם מזה 20 שנה ועבד בהרבה פרויקטים ללא פירוט העבודות בכל שנה ושנה. עוד רשם המהנדס כי המציע צירף המלצות לשנת 2015 מעיריית סכנין ותאגיד מי הגליל. המהנדס המליץ לזמן את העותר ולחקור אותו על העבודות שביצע בשנים 2016 – 2017 ולבקש ממנו הוכחות לביצוע עבודות דומות לנשוא המכרז. לקראת ישיבת ועדת המכרזים ניתנה חוות דעתו של היועץ המשפטי עוייד עיסאם חטייב מיום 25 . 6 . 19 אשר המליצה על פסילת הצעתו של העותר בשל כך שלא הוכיח עמידתו בתנאי הסף של סעיף 6 . 4 וזאת לאחר עיון בהצעתו ובמסמכים שצורפו לה. היועמייש המשיך לסקור הצעות של מציעים אחרים שגם הם לדעתו נפסלו בשל אי עמידה בתנאי הסף של הניסיון הנדרש שכן לא צירפו מסמכים או הוכחות לביצוע עבודות דומות. לכן הציע היועמייש למשיבות 1 , 2 לפרסם מכרז חדש או להביא את הסוגיה לפתחה של מליאת המועצה שתחליט בנסיבות על התקשרות בחוזה ללא
4 . 10
מכרז.
4 . 11
4.12

בישיבה מיום 29 . 6 . 19 שמעה ועדת המכרזים את חוות דעתו של היועץ המשפטי, החליטה על פסילת 3 ההצעות שהתמודדו במכרז בשל אי עמידתן בתנאים והמליצה לראש המועצה לפרסם מכרז חדש. ביום 3 . 8 . 19 קיבל ראש המועצה את המלצת ועדת המכרזים לפסול את המכרז ואישר פניה לחבי משק וכלכלה לביצוע העבודה נשוא המכרז. ביום 19 . 8 . 19 פנתה המשיבה 1 לחברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בעיימ בבקשה לביצוע נוהל הצעת מחיר. במסגרת נוהל זה התקבלו 2 הצעות וביום 9 . 9 . 19 הוחלט לבחור בהצעת הקבלן י. לרר להנדסה בעיימ כקבלן זוכה. ההצעה שנתן למשיבה 1 לביצוע העבודות עמדה על סכום של ₪1 , 257 , 331 כולל מ.ע.מ, (ללא הנחה) והמשיבה ציינה שהגבילה ביצוע עבודות על ידו עד לסכום 1 , 150 , 000 . מסתבר כי על אף שקיימת החלטת ועדת המכרזים כבר מיום 29 . 6 . 19 על פסילת הצעתו של העותר, (וכן על פסילת כל ההצעות וביטול המכרז) לא הודע לו על כך. גם במכתב ששלח העותר למשיבה 1 ביום 30 . 7 . 19 ובקש לדעת מה עלה בגורל המכרזים
4 . 13
5 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עת”מ 20158 – 08 – 19 סייד אחמד נ’ מ. מ. שעב ואח’
תיק חיצוני:
6 . 3
כלל ידוע הוא כי בחינת יידרישת הניסיוני ממציע במכרז שמורה בדרך כלל לשיקול דעת מקצועי של ועדת המכרזים. אך אין בכך כדי להוות נוסחת קסם המאפשרת פסילת מציע באמצעות הנוסחה, שלכאורה דורשת את הרחקת בית המשפט מלבחון את האופן בו פעלה ועדת המכרזים. הטענה כי אל לו לבית המשפט להתערב, ואל לו לשים את שיקול דעתו תחת שיקול דעת ועדת המכרזים איננה יכולה לעמוד מקום בו עולה כי הגורמים הרלוונטיים מכריזים ללא בחינה מושכלת כי המציע יילא עומד בדרישות הניסיון”י, ומצפים כי בית המשפט יהנהן לאישור.
6.5

בתנאי סף של דרישת ניסיון ממציע, ניתן לראות שני רכיבים: רכיב חיצוני – שאינו מצריך פרשנות כלשהי, והוא רכיב אובייקטיבי, ורכיב פנימי – שלגבי פרשנותו ויישומו יש לוועדת המכרזים שיקול דעת רחב. ראו לענין זה דברי כב’ השופט לוין בבגץ 441 / 83 סעדיאן נ. ראש עיריית אשדוד ( 17 . 11 . 83 ) – “תנאי מוקדם של כשירות יכול שיהיה “חיצוני” ויכול שיהיה “פנימי”. תנאי מוקדם “חיצוני” משמעותו קיומם של נתונים
עובדתיים אובייקטיביים מסוימים, שבהעדרם אין מציע רשאי לבוא בשערי המכרז, ורשויות המכרז אינן מוסמכות לסטות מהם. כך, למשל, דרישה, הכלולה בתנאי המכרז, להיותם של המציעים רשומים תקופה של שנתיים אצל רשם הקבלנים, הינה תנאי “חיצוני” של כשירות, ואין רשויות המכרז רשאיות להסתפק בתקופת רישום קצרה יותר. תנאי מוקדם “פנימי” משמעותו קיומם של נתונים
עובדתיים מסוימים, שההתייחסות אליהם על-ידי רשויות המכרז היא
סובייקטיבית במובן זה, שקביעתם חייבת לעבור תהליך של הערכה
או של אומדן על-ידי רשויות המכרז.”
6.6

ניתן לומר כי במקרה זה דרישת הניסיון בס’ 6 . 4 כללה רכיב חיצוני – מילוי פרטי ניסיון בטבלה, לכל שנה, לפי סוג העבודות, משך זמן העבודה, איש הקשר אצל המזמין והטלפון שלו וכן צירוף המלצות. בדיקה זו הינה בדיקה אובייקטיבית שאיננה נתונה להערכה סובייקטיבית. מחוות דעת המהנדס ומחוות דעת היועמייש שהוגשה לוועדת המכרזים עולה כי אומנם ציין העותר את ניסיונו בעבודות דומות כפי שנדרש בטבלה, אך לא צירף לטענתם הוכחות לכך. בייכ המשיבים 1 , 2,טען בדיון כי העותר לא הציג ייהוכחותיי
7 מתוך 14
בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עת”מ 20158 – 08 – 19 סייד אחמד נ’ מ. מ. שעב ואח’
תיק חיצוני:

חוות דעת היועמ”יש של ועדת המכרזים וכן חוות דעת המהנדס שמו דגש על כך שהעותר לא המציא הוכחות לעבודות שבוצעו. מהנדס המשיבה 1 רשם בפירוש בחוות דעתו כי לדעתו ייאין הוכחותיי לביצוע עבודות דומות בשנים 2016 , 2017 ולגבי שנת 2018 שכן המלצת עירית סחנין לא התייחסה לעבודות בכל שנה ושנה. כך גם ציין היועץ המשפטי בחוות דעתו. זו הבנה סובייקטיבית של דרישת התנאי במכרז, שלא ניתן להבינה כך באופן שבו נוסחה במכרז. דרישה זו מתייחסת לרכיב החיצוני שבדרישת הניסיון, והיא לטעמי שגויה. בסעיף דרישת הסף נכתב כי ההוכחה תהיה באמצעות הטבלה, ובאמצעות מכתבי המלצות.
מסקנתי היא כי העותר מלא אחר הרובד החיצוני של דרישת הסף לגבי הניסיון.
6 . 11
כותבי המכרז איחדו בדרישת הניסיון כתנאי סף גם את בחינת היקף הניסיון ובחינת דמיונו לעבודות המכרז. למעשה מדובר בדרישה של הערכת הניסיון בהיבט יימשקלויי כאמת מידה להכרעה במכרז. זהו הרכיב ייפנימייי הנמצא בעקרון בשיקול דעת ועדת המכרזים. שם ייבדק הניסיון לגופו של עניין, מבחינה מקצועית , היקף הניסיון לרבות הדמיון בין ניסיון המציע לבין עבודות המכרז. הכלל הוא כי בית המשפט איננו מתערב בשיקול דעת הועדה לגבי בדיקת הרכיב המקצועי של הניסיון , שיקול דעת שיש בו משום הערכה ואומדן אם שיקול דעת זה מוצה על ידי ועדת המכרזים.
6 . 12
מפרטיכל הדיון של ועדת המכרזים עלה כי הועדה לא ערכה דיון בשאלה זו. המתכנן אומנם כתב באופן כללי בחוות דעתו כי אין ניסיון מספיק שכן העותר הראה כי עבד עבור עירית סחנין ותאגיד המים ועבורם בלבד, אך ניסיון בביצוע העבודה הוא פונקציה של היקף העבודה וסוגה ולא בהכרח מספר המזמינים שעבד מולם. המהנדס והיועמ”יש שהניחו את חוות דעתם בפני ועדת המכרזים גיבשו את עמדתם בשל ייהעדר הוכחותיי לביצוע העבודות, סיבה ששייכת לרכיב החיצוני, שכן סברו שהיה צורך לספקן במסגרת ס’ 6 . 4, ולא כך. על פניו העותר מוכר מזה 20 שנה בשוק העבודה, בצע עבודות דומות לנשוא המכרז עבור עירית סחנין, גם בשלוש השנים האחרונות, וזכה להמלצות חמות ביותר על מקצועיותו ואמינותו.
6 . 13
פסילת הצעתו של העותר באמצעות יינוסחת הקסם” כי איננו עומד בדרישת הניסיון ולכן יש לפסול את הצעתו, איננה מתיישבת עם העובדות וחוטאת לנתונים. אם הייתה ועדת המכרזים עורכת דיון מקצועי, בוחנת מדוע הניסיון איננו מתאים לדרישה, ניתן היה ללמוד על נימוקיה שנכון לעכשיו נסתרים מעיני, ונסתרים גם מעיני העותר.
9 מתוך 14