רוני כתריאל ודויד וקנין ועו”ד עמית מנור ועו”ד מור תגר נגד COMVERSE TECHNOLOGY INC. ועו”ד יורי נחושתן, ערייד עדי יוגב, עו”ד אמיר הלוי ועו”ד נופר שטיין וה ח ל ט ה והבקשה עניינה תיקון בקשה לאישור תובענה ייצוגית (להלן “בקשת התיקון”) שהוגשה על־פי והוראות חוק תובענות ייצוגיות, התשס”ו-2006 (להלן: “חוק תובענות ייצוגיות”). התובענה ווהבקשה לאישורה כייצוגית, מהווה זווית נוספת לפרשת ה Backdating בה היו מעורבים קובי ואלכסנדר, מייסדה של קומברס ובכירים נוספים. ורקע והגב’ אורית דויטש והגב’ רוני כתריאל הגישו כל אחת, בקשה לאישור תובענות ייצוגיות (להלן והגב’ אורית דויטש והגב’ רוני כתריאל הגישו כל אחת, בקשה לאישור תובענות ייצוגיות (להלן :יבקשת האישור המקוריתיי), כנגד המשיבה – Comverse Technology Inc (להלן גם “CTI”י). והמשיבות נוספות בבקשת האישור המקורית הן – ורינט מערכות בע”מ (להלן ייורינטיי) וקומברס ובע”מ (להלן ייקומברסיי) – שתי חברות פרטיות המאוגדות בישראל. עניינן של בקשות האישור ובנזקי המבקשות, אשר נגרמו להן לטענתן כפועל יוצא ממחדלי המשיבות משנמנע מהן לממש את והאופציות לרכישת מניות CTI שקיבלו כחלק מתנאי העסקתם בחברות ורינט מערכות בע”מ ווקומברס בע”מ. ובמשך שנים הוענקו אופציות של CTI לעובדיה ולעובדי חברות שבשליטתה, וזאת במסגרת ובמשך שנים הוענקו אופציות של CTI לעובדיה ולעובדי חברות שבשליטתה, וזאת במסגרתתוכנית אופציות, אשר קבעה את התנאים למימוש האופציות ולמועד פקיעתן. בעקבות פרסומים ומהם עלו חשדות לאי סדרים בדוחותיה הכספיים של CTI, הקימה האחרונה ועדה מיוחדת ושבדקה את הסוגיה. כפועל יוצא ממסקנותיה, דיווחה CTI בשנת 2006 לרשות ניירות הערך והאמריקנית כי לא ניתן להסתמך על דוחותיה הכספיים מאז שנת התעוררו חשדות לפיהן ובוצע תיארוך לאחור (Backdating) של האופציות לרכישת מניותיה. בפברואר 2007 הופסק ו1 מתוך 12

לא מצאת פסק דין שחיפשת? ניתן לעשות חיפוש מתקדם ולמצא את כל רשימת פסקי הדין!

בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ת”צ 1334 / 09 כתריאל נ’ .Comverse Technology Inc ת”צ 1335 / 09 דויטש נ’ .Comverse Technology Inc ת”צ 34335- 02 – 10 דויטש ואח’ נ’ ורינט מערכות בע”מ ת”צ 14066- 03 – 10 כתריאל נ’ .Comverse Technology Inc

16 באפריל 2020 כ”ב בניסן תש”ף

לפני כבוד סגנית הנשיא צילה צפת

בקשה מס’ 32

המבקשים

1. רוני כתריאל 2. דויד וקנין ע”י ב”כ עו”ד עמית מנור ועו”ד מור תגר

המשיבה

COMVERSE TECHNOLOGY INC.

ע”י ב”כ

עו”ד יורי נחושתן, ערייד עדי יוגב, עו”ד אמיר הלוי ועו”ד נופר שטיין

ה ח ל ט ה

הבקשה עניינה תיקון בקשה לאישור תובענה ייצוגית (להלן “בקשת התיקון”) שהוגשה על־פי הוראות חוק תובענות ייצוגיות, התשס”ו-2006 (להלן: “חוק תובענות ייצוגיות”). התובענה והבקשה לאישורה כייצוגית, מהווה זווית נוספת לפרשת ה Backdating בה היו מעורבים קובי אלכסנדר, מייסדה של קומברס ובכירים נוספים.

רקע

1. הגב’ אורית דויטש והגב’ רוני כתריאל הגישו כל אחת, בקשה לאישור תובענות ייצוגיות (להלן :
יבקשת האישור המקוריתיי), כנגד המשיבה – Comverse Technology Inc (להלן גם “CTI”י). המשיבות נוספות בבקשת האישור המקורית הן – ורינט מערכות בע”מ (להלן ייורינטיי) וקומברס בע”מ (להלן ייקומברסיי) – שתי חברות פרטיות המאוגדות בישראל. עניינן של בקשות האישור בנזקי המבקשות, אשר נגרמו להן לטענתן כפועל יוצא ממחדלי המשיבות משנמנע מהן לממש את האופציות לרכישת מניות CTI שקיבלו כחלק מתנאי העסקתם בחברות ורינט מערכות בע”מ וקומברס בע”מ.

2. במשך שנים הוענקו אופציות של CTI לעובדיה ולעובדי חברות שבשליטתה, וזאת במסגרת
תוכנית אופציות, אשר קבעה את התנאים למימוש האופציות ולמועד פקיעתן. בעקבות פרסומים מהם עלו חשדות לאי סדרים בדוחותיה הכספיים של CTI, הקימה האחרונה ועדה מיוחדת שבדקה את הסוגיה. כפועל יוצא ממסקנותיה, דיווחה CTI בשנת 2006 לרשות ניירות הערך האמריקנית כי לא ניתן להסתמך על דוחותיה הכספיים מאז שנת 2001. התעוררו חשדות לפיהן בוצע תיארוך לאחור (Backdating) של האופציות לרכישת מניותיה. בפברואר 2007 הופסק

1 מתוך 12

16 באפריל 2020 כ”ב בניסן תש”ף

המסחר במניות CTI בנאסדייק. בעקבות הפרשה הוקפאו גם האופציות של חברת Verint Systems Inc (להלן : ורינט ארה”ב). הועדה קבעה כי האופציות שהוענקו על־ידי CTI יכובדו על ידה, למעט האופציות שהוענקו לארבעה נושאי משרה שידם היתה במעל. בחודש ספטמבר 2011 חזרו מניותיה של CTI להיסחר בנאסדייק ו CTI הודיעה למחזיקי האופציות כי אופציות שטרם חלף עשור ממועד הענקתן, ניתן יהיה לממשן בתוך 30 או 90 ימים, ואולם אופציות שהוענקו לפני יותר מעשור יפקעו ולא יינתן כל פיצוי בעבורן. מכאן בקשת האישור.

3. בהחלטה מיום 28.8.16 התקבלה על ידי הבקשה לאשר ניהול תובענה ייצוגית כנגד CTI בלבד (להלן “החלטת האישור”). עוד נקבע, כי גבי כתריאל, שהועסקה בקומברס ישראל, תוכל לנהל נגד CTI תובענה ייצוגית בשם כל מי שעבד או עובד בקומברס ישראל, קיבל ממנה אופציות לרכישת מניותיה, ולא מימש את האופציות הנייל עובר להקפאת תוכנית האופציות. באשר לגבי דויטש אשר הועסקה בורינט, נקבע, כי היא נעדרת עילת תביעה אישית מהטעם, כי לא קיבלה אופציות לרכישת מניות CTI, אלא אופציות לרכישת מניות חברת ורינט ארהייב, אשר לא צורפה כצד להליך. יחד עם זאת נמצא לאפשר החלפתה בתובע מייצג אחר מבין עובדי ורינט שקיבלו אופציות לרכישת מניות CTI. בהמשך ובהתאם להחלטה מיום 5.2 17. הצטרף המבקש 2 מר דויד וקנין כתובע חילופי לגבי דויטש.

4. עוד נקבע בהחלטת האישור, כי ההתרשלות הנטענת אירעה במדינת ניו יורק, ולפיכך, יש לדון
בבקשה לפי הדין הזר – הוא דין מדינת ניו יורק. בעניין זה נקבע כי המבקשות לא הוכיחו את הדין הזר ולא הגישו כל חוות דעת מטעמן. מאידך גם לא קיבלתי את תצהירו של עו”ד גרינבאום בעניין הדין הזר אשר הוגש על ידי CTI מהטעמים המפורטים בהחלטה. למרות האמור, נקבע, כי בשלב אישור בקשת האישור ניתן להסתפק בדויים הועדה שהוקמה על ידי CTI כדי שלא לשלול קיומה של עילת תביעה לפי הדין האמריקאי. קבעתי כי בניהול ההליך גופו יהא על הצדדים להוכיח את הדין הזר באמצעות חוות דעת מומחה.

5. על החלטת האישור הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון (רע”א 9745/ 16 Comverse Technology Inc נ’ דויטש (פורסם באריש, 8.8.17 ), שנדונה כערעור. בית המשפט העליון (כבי הנשיאה א. חיות) קיבל את הערעור בחלקו בעניין קבילות חוות דעתו של גרינבאום, תוך שקבע כי יש לבחון את שאלת קיומה של עילת תביעה לפי דיני מדינת ניו יורק כבר בשלב בקשת האישור. בד בבד, הותר למבקשים להגיש חוות דעת מומחה לדין הזר. עוד נקבע כי קיימת אפשרות סבירה שלחברי הקבוצה אכן נגרם נזק בעקבות הקפאת תוכניות האופציות.

6. מבחינה אופרטיבית הוחזר הדיון לפני בשאלת קיומה של עילת תביעה על-פי דיני מדינת ניו יורק
בשלב בקשת האישור. וכך נקבע:

2 מתוך 12

16 באפריל 2020 כ”ב בניסן תש”ף

במהלך תקופת ההקפאה ולאחריה, וכי המבקשים וחברי הקבוצה המיוצגת ספגו נזקים בשל התנהגותה. נטען גם כי CTI סירבה לחדש את האופציות שפקעו במהלך תקופת ההקפאה.

הקפאת האופציות נבעה מהתנהלות תאגידית בלתי ראויה – תמרון הכנסות התאגיד ותיארוך לאחור. בנוסף נטען כי התנהלותה הפסולה ורשלנותה במודע של CTI הובילו בסופו של דבר להקפאת תוכנית האופציות ונציגי CTI אף הודו באישומים פליליים.

מכאן שהמסכת העובדתית נותרה בעינה, התיקון המבוקש לא יכביד יתר על המידה על CTI ומנגד האינטרס בחקר האמת גובר. אין בידי לקבל את טענת CTI כי יגרם לה נזק ראייתי קשה בשל הצורך לשחזר עובדות לאחר חלוף הזמן שכן מדובר במסכת עובדתית פשוטה. אשר להוכחת הדין הזר ,כמוה כהוכחת עובדה, ואם CTI תידרש להגשת חוות דעת משלימה בעניין זה ניתן יהיה לפסוק לזכותה בהוצאות.

31. CTI טוענת כי בקשת התיקון מקורה בחוסר תום לב, שכן תכניות והסכמי האופציות קבעו
במפורש כי יחול הדין הזר ולא היתה כל מניעה להעלות את הטענות לפני עשור. עוד נטען, כי בהחלטת האישור הוגדרה עילת הרשלנות כעילת התביעה, עת המבקשים בחרו במודע שלא להתייחס למערכת החוזית. דא עקא, שתוכנית והסכמי האופציות הוגשו על ידי CTI רק בתשובה לבקשת האישור המקורית כך שלא עמדה נגד עייני המבקשות בעת הגשת בקשת האישור המקורית, מה גם שהמערכת החוזית אינה אלא חלק מהמסכת העובדתית הבסיסית שלא השתנתה, גם אם עילת הרשלנות רחבה יותר וחיצונית להסכם.

ברע”א 4665 / 18 טבע תעשיות פרמצבטיות בע”מ נ’ לנואל (פורסם באריש, 27.1.19 ) (להלן : ייעניין טבעי), נקבע כי כאשר מבוקש להוסיף עילות תביעה חדשות, ייטה בית המשפט לאשר את התיקון ככל שתגבר מידת הקרבה בין העילות. בעניין טבע הבהיר בית המשפט כי הרציונל שבבסיס הקביעה לפיה ניתן להוסיף עילות תביעה הקרובות במהותן לעילות המקוריות הוא “ישיתבררו מלוא המחלוקות שבין הצדדים תחת קורת גג אחת’ ושינוצל הזמן השיפוטי ביעילותיי.

כפי שצויין בעניין לבייב, טווח שיקול הדעת של בית המשפט בגדרי תקנה 92 הינו רחב. לא כל בקשה זהה לרעותה, ועל בית המשפט להפעיל את שיקול הדעת בהתאם לנסיבות המקרה הנדון. לאחר שהבאתי בחשבון את העובדה כי בקשת התיקון הוגשה במסגרת שלב האישור, אני סבורה כי האינטרס בבירור המחלוקת האמתית שבין הצדדים, כמו גם האינטרס הציבורי, בבירורה של התובענה שאישורה נתבקש מצדיקים את תיקון בקשת האישור וכל שכן עת נקבע על ידי בית משפט העליון (בר”ע 9745 / 16 ), כי קיימת אפשרות סבירה שלחברי הקבוצה אכן נגרם נזק בעקבות הקפאת תוכניות האופציות.

11 מתוך 12

16 באפריל 2020 כ”ב בניסן תש”ף

32. מהנימוקים דלעיל, הבקשה לתיקון בקשת האישור מתקבלת בזאת.

תוך 20 יום תוגש בקשה לאישור תובענה ייצוגית מתוקנת.

המשיבה רשאית להגיש תשובה לבקשת האישור המתוקנת תוך 60 יום לאחר מכן. בהינתן ההכרעות החלוטות כאמור בפסק דינו של ביהמ”ש העליון בבר”ע 9745/ 16 התשובה המתוקנת תצומצם רק לסעיפים המתוקנים.

תגובה לתשובה המתוקנת תוך 30 יום.

ימי יימצב חירום מיוחדיי לא יובאו במניין הימים.

עניין ההוצאות יישקל במסגרת החלטה בבקשת האישור.

נקבע דיון ביום 24.9.20 שעה 9 : 00.

ניתנה היום, כ”ב ניסן תש”ף (16 באפריל 2020), בהעדר הצדדים.

צילה צפת, שופטת, סגנית הנשיא

12 מתוך 12

16 באפריל 2020 כ”ב בניסן תש”ף

“מן הטעמים המפורטים להלן אני סבורה כי יש לקבל את הערעור במובן זה שהדיון בשאלת קיומה של עילת תביעה על פי דיני מדינת ניו יורק יוחזר לבית המשפט קמא על מנת שייבחן בשלב בקשת האישור ובשים לב לאמור בתצהירו של גרינבאום. למשיבות יתאפשר, ככל שרצונן בכך, להגיש חוות דעת נגדית מטעמן על פי סדרי הדין שיקבע בית המשפט המחוזי לעניין זה”.

7. בהתאם להחלטת בית המשפט העליון הגישו המבקשים חוות דעת של הדין הזר ערוכה ע”י עו”ד
איירה פרס, שעניינה בעילות התביעה על פי דיני מדינת ניו יורק החלים על הליך זה. בעקבות חווהייד הגישה CTI בקשה לסילוק התובענה על הסף (בקשה מס’ 30) מהטעם, כי עילת התביעה הנטענת בבקשת האישור (רשלנות צ.צ) לא קמה על פי הדין הזר ועל כן דינה של בקשת האישור להידחות. המבקשים מנגד, הגישו בקשה לתיקון בקשת האישור, היא הבקשה שלפני. מבחינה דיונית נקבע, כי בקשה 30 לסילוק על הסף תידון לאחר הכרעה בבקשה דנן.

התיקונים המבוקשים בבקשה

8. מבוקש לתקן את פרק ד2. . 1 לבקשת האישור, באופן שבמקום סעיפים 98
104 המפרטים את עילת הרשלנות בישראל, תפרט בקשת האישור המתוקנת את התשתית המשפטית העומדת לחברי הקבוצה לפי דיני מדינת ניו יורק כמפורט להלן:

8.1. הפרת חוזה בת קיימא בהתאם לחוקי ניו יורק;

8.2. הפרת ההסכמה המרומזת לתום לב ולסחר הוגן ;

8.3. הונאה בת קיימא בהתאם לחוקי מדינת ניו יורק.

פירוט התיקונים צורף לבקשה כנספח א.

9. מבוקש לצרף לבקשת האישור המתוקנת את חוות דעתו של ערייד איירה פרס באשר לדין במדינת
ניו יורק (נספחים ד1 ו-2).

10. תיקון פרק ה לבקשת האישור והתובענה הייצוגית באופן שיתווספו לבקשת האישור המתוקנת
והתובענה המתוקנת סעדים הנובעים מהחלת דיני מדינת ניו יורק. בית המשפט נתבקש לאשר להוסיף את הסעיף הבא: “בהתאם לחוקי ניו יורק, ככל שהתביעה תתקבל זכאים המבקשים לחברי הקבוצה המיוצגת לפיצויי עונשין וכן לריבית של 9
% לשנה וזאת בנוסף לפיצויים בגין הפרת חוזה ו/או הונאה ו/או הפרת ההסכמה המרומזת לתום לב ולסחר הוגן”.

3 מתוך 12

16 באפריל 2020 כ”ב בניסן תש”ף

11. עוד התבקש בית המשפט לאשר צירופם של תכניות האופציות של קומברס וכן כתבי האופציות
והסכמי האופציות שנחתמו עם המבקשים, שלא היו בידי המבקשות לעת הגשת בקשת האישור המקורית וצורפו כנספחים 2 ו 3 לתשובת CTI לבקשת האישור המקורית. תוכניות האופציות, כתב הענקת האופציות והסכמי האופציות צורפו כנספחים ה-ז לבקשת התיקון.

טענות הצדדים בתמצית

12. המבקשים טוענים כי התשתית המשפטית בהתאם למדינת ניו יורק, אשר מפורטת בבקשת
האישור המתוקנת, נובעת מאותה מסכת עובדתית ואותה פרשה בדיוק. לדידם הוספת התשתית המשפטית אינה משנה את מהות התביעה ואינה מכבידה על CTI בניהול ההליך. נטען, כי על־פי התנאים שנקבעו בפסיקה יש לאשר את התיקון המבוקש.

13. CTI טוענת מנגד, כי אין עסקינן בבקשה טכנית. לטענתה, בקשת האישור המתוקנת מבוססת על
עילות תביעה חדשות ועובדות חדשות שלא נזכרו כלל בבקשת האישור המקורית שלא היוו חלק מהתשתית הראייתית והעובדתית. זאת ועוד: לגישת CTI עילות חדשות אלו התיישנו זה מכבר, ומשכך הכשרת עילות אלו תהווה פגיעה קשה בזכויותיה. עוד טוענת CTI, כי שומה היה על המבקשים לדעת כי הדין הזר יחול על התובענה ולא לבסס את בקשת האישור על הדין הישראלי בלבד בעילת הרשלנות. לדידי CTI המבקשים בחרו במודע ובמכוון שלא להעלות במסגרת בקשת האישור והתובענה, את התשתית העובדתית והמשפטית הנוגעת למערכת החוזית בין חברי הקבוצה למשיבה. כמו כן, טוענת CTI כי בית המשפט העליון התיר למבקשים להגיש אך ורק חוות דעת נגדית באשר לדין הזר בהתייחס לעילת הרשלנות לפי דיני מדינת ניו יורק.

14. בתגובה לתשובת CTI לבקשה לתיקון בקשת האישור, טוענים המבקשים, כי לאור החלת הדין
הזר נדרשים הם לתקן את בקשת האישור, ולהתאים את העילות המשפטיות הנובעות מהמסכת העובדתית לדיני מדינת ניו יורק, זאת כדי שבית המשפט יוכל להכריע בשאלות שבמחלוקת. בית המשפט העליון התיר למבקשים להגיש חוות דעת לעניין הדין הזר. כאשר בוחנים האם תיקון כתב התביעה מקים עילת תביעה שהתיישנה, המבחן הינו האם מדובר באותה עסקה או מעשה המובא לדיון. לעניין טענת ההתיישנות נטען, כי המועד הקובע לגיבוש עילת התביעה הינו מועד ביטול הקפאת האופציה והחזרה למסחר בסוף חודש ספטמבר 2011, שכן המבקשים וחברי הקבוצה לא היו יכולים לדעת בטרם החזרה למסחר, כי האופציות שהיו ברשותם לא יכובדו על ידי CTI או יכובדו בתנאי שוק גרועים. ממועד זה ועד מועד הגשת בקשת התיקון ( 1.3.18 ) טרם חלפו 7 שנים. עוד מציינים המבקשים, כי CTI הודתה במקצת זכויות התביעה במספר מקרים (למשל, דויית הועדה, פיצוי חלק מהעובדים, מכתבים ששלחה לחברי הקבוצה ועוד) באופן הדוחה את מרוץ ההתיישנות בהתאם להוראת סעיף 9 לחוק ההתיישנות, התשייח-1958.

4 מתוך 12

16 באפריל 2020 כ”ב בניסן תש”ף

דיון והכרעה

20. תקנה 92 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמייד – 1984 קובעת:

“בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת, להתיר לכל אחד מבעלי הדין לשנות או לתקן את כתבי טענותיו בדרך ובתנאים הנראים צודקים, וכל תיקון כזה ייעשה לפי הצורך, כדי שבית המשפט יוכל להכריע בשאלות שהן באמת השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין. תיקון של טענה עובדתית או הוספתה, טעונים הגשת תצהיר המאמת את העובדות’.

תקנה זו חלה, בשינויים המחוייבים, גם על בקשה לתיקון בקשות לאישור תובענה ייצוגית.

21. בבריים 4303 / 12 אינסלר נ’ המועצה האיזורית עמק חפר (פורסם באר”יש, 22.11.12 ) (להלן: “עניין אינסלר”י) נפסק בעניין זה:

“כשמדובר בתובענה ייצוגית, אין מדובר רק באינטרס של חברי הקבוצה, אלא גם באינטרס הציבור בבירור המחלוקת ובהשגת תוצאה יעילה. מקום שהתיקון נדרש לשם כך, תיטה הכף להתירו. מנגד, ככל שהתיקון נוגע לשאלה שאינה נחזית ככזו שעשויה לסייע לבירור הפלוגתות – תיטה הכף שלא להתירו’.

בעניין אינסלר ציין כבוד השופט ע. פוגלמן, כי על בית המשפט להקפיד שלא לחסום בפני מבקש התיקון, ובתובענה ייצוגית – אף את חברי הקבוצה שאותה הוא מבקש לייצג, את הגישה לערכאות לשם בירור “שאלות שהן באמת השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין”. לשם כך, יש צורך לבצע איזון בין עניינו של המבקש לבין האינטרס של המשיב שלא תורחב יריעת המחלוקת אם אין צורך בכך. בית המשפט עמד על האינטרס הציבורי עת עסקינן בתובענה ייצוגית:

בעוד שבתובענה רגילה כל בעל דין מייצג את האינטרס שלו-עצמו והמשקל שניתן לאינטרס הציבור מוגבל יותר, בבקשה לאישור תובענה ייצוגית המבקש ובא כוחו מייצגים את אינטרס חברי הקבוצה (שקולם הישיר נפקד מן ההליך) ובנוסף את אינטרס הציבור במימוש תכליותיו החשובות של מוסד התובענה הייצוגית. לכן, בעוד שבהליך רגיל דחיית בקשה לתיקון פוגעת בעיקר באינטרס מבקש התיקון, כשמדובר בתובענה ייצוגית דחייה של בקשת תיקון פוגעת הן באינטרס חברי הקבוצה הן באינטרס הציבור. הואיל ולמוסד התובענה הייצוגית תכליות חברתיות חשובות, שומה על בית המשפט להקנות משקל רב יותר לאינטרס הציבור בבירור ובהכרעה בתובענות ייצוגיות המגלות עילה” (פסקה 13).

5 מתוך 12

16 באפריל 2020 כ”ב בניסן תש”ף

22. בבחינת השיקולים שעל בית המשפט לבחון בבואו להכריע בבקשה לתיקון כתב טענות: עליו
לבחון אם תיקון הבקשה דרוש לצורך בירור השאלות האמיתיות שבמחלוקת. ככל שהתיקון הוא כזה שעשוי לסייע בהכרעה במחלוקת, בית המשפט יטה להתירו. מצד שני אם במידע שהוספתו מבוקשת נראה כזה שלא גלומה בו תועלת, לא יטה בית המשפט לאשר את התיקון ; על בית המשפט ליתן את הדעת על המועד בו ביקש המבקש לתקן את הבקשה, ככל שבקשת התיקון הוגשה קרוב יותר לתחילת ההליך, כן תתחזק הנטייה להיעתר לה; על בית המשפט לברר אם התיקון עלול לפגוע בצד שכנגד – למשל, לשלול ממנו טענת הגנה טובה שהייתה קמה לו, כגון טענת התיישנות. לבסוף עליו לוודא שבקשת האישור לא הוגשה בחוסר תום לב (עניין אינסלר, פסקה 8). השופט פוגלמן סיכם:

“[…] בקשה לתיקון של בקשה לאישור תובענה ייצוגית תיבחן לפי אמת המידה שה[י]תוותה בפסיקתנו לתיקון כתבי טענות, תוך מתן משקל למאפייניו הייחודיים של הליך התובענה הייצוגית והשלכתם על האינטרסים המתחרים: אינטרס הציבור בניהול תובענות ייצוגיות מוצדקות, בעיית הנציג המובנית, פער המידע האינהרנטי בין הצדדים, והצורך לפרוש במועד הגשת בקשת האישור את התשתית העובדתית, המשפטית והראייתית כולה. מנגד, בית המשפט יביא בחשבון את הסכנות הטמונות בניצול לרעה של מוסד התובענה הייצוגית לציבור ולנתבע: החשש מתובענות סרק שאינן מגלות עילה והחשש לשימוש בתובענה הייצוגית לצורך יצירת לחץ בלתי הוגן על הנתבע”. (שם, בפסקה 20)

23. מין הפסיקה עולה, כי בתי המשפט התירו תיקון כתב תביעה נגזרת, לאחר שאושר לנהלה ככזו על דרך הוספת עובדות חדשות בהתאם לתקנה 92 שצוטטה לעיל (ראו למשל רעייא 3130
/ 17 לבייב נ’ רו”ח כהן בשם אפריקה ישראל להשקעות בע”מ (פורסם באריש, 11.12.17 ) (להלן: “עניין לבייבי)), ואף בדרך של הוספת עילות חדשות לאחר החלטה המאשרת הגשת תביעה נגזרת (תנייג (מרכז) 10466 – 09 – 12 אוסטרובסקי נ’ חברת השקעות דיסקונט בע”מ (פורסם באריש, 18.5 16. ) (להלן: “עניין אוסטרובסקי”) (בקשת רעייא 4928 / 16 שהוגשה לבית המשפט העליון נמחקה לאחר שבית המשפט המחוזי אישר הסדר פשרה אליו הגיעו הצדדים). וכך קבע השופט ע’ גרוסקופף בעניין אוסטרובסקי:

“אין דבר בתקנה 92 המונע את החלתה ביחס לתובענה נגזרת ואף אין כל שיקול שבהיגיון או ביעילות הדיון המונע זאת. תקנה 92 מקנה לבית המשפט את שיקול הדעת האם לאשר את בקשת התיקון, ומקובל עלי כי במסגרת שיקול דעת זה צריך בית המשפט להביא בחשבון את אופיו של ההליך ובכלל זה את העובדה שמדובר בתביעה נגזרת על כל המשתמע מכך. ואולם גישה לפיה כל תיקון בכתב התביעה יחייב ניהול

6 מתוך 12

16 באפריל 2020 כ”ב בניסן תש”ף

חדש של הליך בקשת האישור מראשיתו, היא בלתי מתקבלת על הדעת מבחינה דיונית ומשמעותה כי הלכה למעשה לא ניתן יהיה לתקן כתב תביעה בהליכי תביעה נגזרת אף כאשר הדבר מתבקש”.

בעניין לבייב עמד השופט סולברג אגב אורחא על השיקולים אותם יש לבחון עת מתבקש לתקן כתב תביעה נגזרת על דרך של הוספת עילות חדשות, שכן באותו עניין נתבקשה הוספתן של עובדות חדשות:

“שאלת האפשרות לתקן את כתב התביעה הנגזרת על דרך של הוספת עילות חדשות, שאינה מתעוררת בנדון דידן, מעוררת התלבטות רבה יותר. מחד גיסא, דומה כי יש טעם לכאורה בנקיטת גישה רחבה שאינה חוסמת לחלוטין את האפשרות לתיקון התביעה הנגזרת על דרך של הוספת עילות חדשות, ובלבד שיש להן זיקה ישירה והדוקה לעילות התביעה שאושרו. גישה זו עולה בקנה אחד עם התפיסה המקובלת, ולפיה שיקול הדעת המסור לבית המשפט בגדרי תקנה 92 הריהו רחב, שכן מחובתו לנווט את הדיון, על מנת שיוכל להכריע בשאלות שהן באמת השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים, באופן הצודק והיעיל ביותר. מאידך גיסא, אין לכחד כי מתן אפשרות לתקן את התביעה הנגזרת לאחר שלב האישור על דרך של הוספת עילות חדשות, מקים חשש מסויים לכך שהבירור המתקיים במסגרת השלב המקדמי לא יערך ביסודיות המתבקשת, מתוך הנחה שניתן יהיה לערוך ‘מקצה שיפורים’ בהמשך; בכך עלולים אנו לרוקן את שלב הבירור המקדמי מתוכנו”.

24. מן הכלל אל הפרט: סבורתני כי בעניינינו התיקון המבוקש נחוץ לבירור השאלות השנויות
במחלוקת. כאמור, בהחלטת האישור נקבע, כי הסכסוך יוכרע על-פי דיני מדינת ניו יורק. בית המשפט העליון קבע כי יש להכריע בקיומה של עילת תביעה בהתאם לחוקי מדינת ניו יורק כבר בשלב בקשת האישור, על כן התיר למבקשים להגיש חוות דעת מומחה לעניין הדין הזר. המבקשים טוענים כי התיקון המבוקש לא יכביד בצורה ניכרת על CTI, שכן המסכת העובדתית העומדת בבסיס בקשת האישור נותרה בעינה, וכל שתידרש CTI, אם תמצא לנכון, הוא להגיש חוות דעת משלימה לעניין הדין הזר. יש להדגיש, כי בעניינינו, התיקון המבוקש הוא משפטי בעיקרו ונדרש לצורך התאמת הדיון לדיני מדינת ניו יורק ועל מנת לאפשר לבית המשפט להכריע בשאלות השנויות במחלוקת בהתאם לדין הזר. גם האינטרס הציבורי מטה בירור את הכף לעבר תיקון בקשת האישור.

25. לעיל נסקרה פסיקה בעניין תיקון תביעה נגזרת לאחר אישורה. מקל וחומר נכון הדבר בענייננו, עת בעקבות קבלת בקשת רשות הערעור על החלטתי (החלטה מיום 8.8.17 ), מצויה עדין התביעה בשלב בקשת האישור וטרם אישורה. שיקול נוסף שיש להתחשב בו הוא העובדה שעסקינן בבקשת

7 מתוך 12

בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ת”צ 1334 / 09 כתריאל נ’ .Comverse Technology Inc ת”צ 1335 / 09 דויטש נ’ .Comverse Technology Inc ת”צ 34335- 02 – 10 דויטש ואח’ נ’ ורינט מערכות בע”מ ת”צ 14066 – 03 – 10כתריאל נ’ .Comverse Technology Inc

16 באפריל 2020 כ”ב בניסן תש”ף

אישור שאינה בקשת סרק ואין מדובר בניסיון לתקן בקשת אישור חסרת תשתית עובדתית ומשפטית שהוגשה בחופזה.

26. אשר לטענת ההתיישנות, בעניין זה יש להידרש לשאלה, האם יש לבחון טענה זו על־פי הדין הזר
או על פי הדין הישראלי. ככלל, עת בית המשפט נדרש להחיל את הדין הזר הוא יחילו על הדין המהותי בעוד שסדרי הדין ודיני הראיות הם לפי הדין המקומי (עייא 352
/ 87 גרייפמן קורפריישן נ’ כור סחר, פייד מד (3) 45 (1990). משמעות הדבר, וכך גורסת CTI כי יש להחיל על סוגיית ההתיישנות את הדין הישראלי, אלא שנראה כי סיווגה של טענת ההתיישנות כטענה דיונית או מהותית אינו פשוט כלל ועיקר. בע”א 6860 /
01 חמאדה נ’ המאגר הישראלי לביטוח רכב (פורסם באריש, 26.3.03 ) נפסק:

“כאשר עומד לדיון בבית משפט מקומי עניין שמעורב בו דין זר, מורים כללי המשפט הבינלאומי כי הוראות דיוניות תידונה בהתאם לדין הפורום (Lex Fori), והוראות מהותיות (Lex Causa), בהתאם לדין הזר. ההתיישנות בישראל היא הוראה דיונית, ולפיכך לכאורה יש לדון בה על-פי דין הפורום. לא כך כאשר מדובר בדין זר היוצר הסדר כולל הוליסטי המכיל הוראות דין מהותי והוראות נלוות המסדירות את מימוש הזכויות המהותיות. במקרה שדבר חקיקה מקנה זכויות מהותיות ומצמיד להן הוראות המגבילות מימושן, ובהן הוראות דיוניות, יש ליישם את ההסדר כמיקשה אחת ולא לשיעורין. במצב דברים זה יש לראות בהוראות הדיוניות כמכלול אחד עם ההוראות המהותיות שבהסדר באופן שההוראות הדיוניות נטמעות בו והופכות להיות חלק מהדין המהותי הזר. אף אם תמצא לומר כי סיווגן של הוראות בדיוניות נשאר כזה גם כאשר הן חלק מההסדר הכללי המהותי, עדיין נראה כי אין לאפשר לתובע המבקש לסמוך תביעתו על דין זר לבור לו חלק מן ההסדר ולהתעלם מחלקיו האחרים. אין הוא יכול לבחור בהוראות המיטיבות עמו ולהתנכר לאלה שאינן נוחות לו. הדבר מתחייב מן השכל הישר, מן ההיגיון המשפטי ומן המדיניות המשפטית הראויה. כך בענייננו, כאשר דין זר מעניק עילת תביעה להשגת זכויות מהותיות וקובע לצדן תקופת התיישנות ספציפית למימושן, לא יוכלו הצדדים לטעון לתקופת התיישנות של דין הפורום הדן בתביעה” (פסקה 9).

(ראו גם: תייצ (ת”א) 51914- 12 – 18 ריבקה טכנולוגיות בע”מ נ’ כימיקלים לישראל בע”מ (פורסם באריש, 5.1.20 ).

8 מתוך 12

16 באפריל 2020 כ”ב בניסן תש”ף

מסקנתי היא כי בענייננו, אין לקבל את טענת ההתיישנות, בין אם תיבחן הסוגיה על-פי דין

הפורום (הדין הישראלי) ובין אם תיבחן על פי הדין הזר. ואנמק:

27. בהחלטת האישור (פסקה 16) נקבע כי ביום 26.9.11 הודיעה CTI לבעלי האופציות הניתנות להמרה על חידוש התוכנית, וכי אופציות שמועד פקיעתן חלף במועד חידוש תוכנית האופציות, היינו עברו למעלה מעשר שנים מהענקתן – אבדו ללא פיצוי. נטען על ידי המבקשים ובצדק, כי טרם החזרה למסחר וקבלת ההודעה מיום 26.9.11 , לא ניתן היה לדעת מה יעלה בגורל האופציות שבידם – האם פקעו? יכובדו? באילו תנאים!. בקשה זו לתיקון בקשת האישור הוגשה ביום22.2.18 , היינו טרם חלפו 7 שנים מיום שנתקבלה ההודעה דלעיל, ומשכך התובענה לא התיישנה לפי הדין הישראלי. חיזוק למסקנה זו ניתן למצא בהחלטת ביהמ”ש העליון אשר קובעת כדלקמן:

יולצורך קביעת הנזק יש לבחון מה היה שווי האופציות שבידי חברי הקבוצה אילולא הקפיאה החברה את תוכניות האופציות בשל התארוך לאחור והעיוותים בדו”חות הכספיים, לעומת שוויין לאחר ביטול ההקפאה” (הדגשה שלי צ.צ.)

28. אשר לדין הזר, עו”ד איירה פרס מטעם המבקשים חיווה דעתו, כי יש להחיל על־פי דין מדינת ניו
יורק את “The relation back doctrine” (להלן: “הדוקטרינה”), כאמור בפסקה 79 לחווהייד:

“[…] ‘to interpose a claim or cause of action which would ordinarily be time-barred, where the allegations of the original complaint gave notice of the transactions or occurrences to be proven and the cause of action would have been timely interposed if asserted in the original complaint.’ […]”

משמע – טענת ההתיישנות לא תישמע אם התביעה החדשה מתקשרת לאותן נסיבות שבבסיס התובענה המקורית (פסקה 80 לחוות הדעת), ואין חולק כי CTI הייתה מודעת לטענות העובדתיות. כאמור CTI טוענת כי יש להחיל את הדין הישראלי על טענת ההתיישנות ולא הגישה (אף לא בקשה להגיש) חווייד מומחה לדין הזר בסוגיה זו. בהקשר זה יש לציין, כי הנטל להוכיח את טענת ההתיישנות מוטל על כתפי הצד הטוען לה – CTI (עייא 3599
/ 94 יופיטר נ’ בנק לאומי לישראל בע”מ, פייד נ(5) 423 (1997)). על פי דין הפורום אין ספק כי עילת התביעה קמה ביום 26.9.2011 ולא התיישנה.

9 מתוך 12

16 באפריל 2020 כ”ב בניסן תש”ף

29. למעלה מן הצורך, אתייחס לטענת המבקשים כי לפי הפסיקה הישראלית המונח “עילת תביעהיי לעניין התיישנות הוגדר בצורה רחבה. ברע”א 7488/ 12 דעאס נ’ המוסד לביטוח לאומי (פורסם בארייש, 17.2.14 ) (להלן: “עניין דעאסיי) עמד בית המשפט העליון השופט זילברטל עמד על כך שלצורך יישום הכלל, יש חשיבות רבה להגדרת המונח “עילת תביעה”. אם הבקשה לתיקון כתב התביעה אינה חורגת מגדר עילת התביעה המקורית, אין מניעה להתיר את התיקון אף אם עילת התביעה התיישנה בינתיים. ייכידוע”, כך ציין השופט זילברטל, יילמונח עילת תביעה’ פנים רבות, על־פי הקשר הדברים שבגדרו נעשה שימוש בביטוי זה. לעניין ניסוח כתב התביעה, הכוונה היא, בדרך כלל, למונח האמור במשמעותו הצרה (מערכת העובדות שאם תוכח תזכה את התובע בסעד המבוקש), בעוד שלעניין התיישנות (כמו גם לעניין מעשה בית דין) מוגדר המונח בהגדרה רחבה הכוללת את העסקה או המעשה המובא לדיון” (שם, שם). לענין זה ראה גם: ע”א 702 / 86 איטונג בטרום (אינווג) בע”מ נ’ בן הרוש, פ”ד מד (1) 160,166 (1989)” (ראו גם רע”א 3319 / 06 כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק החברה נ’ ג’ברה (פורסם באריש, 28.1.07 ) פסקה 7).

30. בהחלטת האישור ציינתי כי יילמעשה, המסד העובדתי בבסיס ההליכים איננו שנוי במחלוקת
בין הצדדים. המחלוקות בין הצדדים נוגעות להשלכות מצב עניינים עובדתי זה על זכויות הצדדים” (פסקה 181). כפי שציינו המבקשים, אותו סט של עובדות מקים עילת תביעה שונה תחת כל אחד מהדינים – הישראלי והאמריקאי, כשהתשתית העובדתית נותרה ללא שינוי, מה גם שהמערכת ההסכמית הנוגעת לתוכנית האופציות כבר הונחה לפני בית המשפט, וצורפה על ידי CTI לתשובתה לבקשת האישור המקורית.

נזכיר כי בגדרה של בקשת האישור המקורית נטען, כי על CTI, כחברה שמניותיה נסחרות בבורסה, מוטלת החובה לפעול בהתאם להוראות החוק הרלוונטיות, לדאוג שדוחותיה הכספיים יפורסמו כדין ; מוטלת עליה החובה לפעול כך שדוחותיה הכספיים, עליהם נסמכים בעלי המניות, מחזיקי האופציות עובדיה וכיובי, ישקפו נאמנה את מצבה הכספי; חלה עליה גם החובה לפעול שלא יהיו כשלים או פגמים בדוחותיה הכספיים. עוד נטען כי CTI לא עמדה בחובות אלו, שכן נפלו כשלים בדוחותיה הכספיים שבעקבותיהם לא פורסמו דוחות בתקופה שמשנת 2006 ועד 2011, כתוצאה מהפגמים החמורים שנפלו בדוחותיה של CTI, הוקפאו תוכניות האופציות למשך תקופה ארוכה. כן עלתה הטענה, כי חסימת תוכנית האופציות ושלילת האפשרות של חברי הקבוצה לממשן גרמה לנזק לחברי הקבוצה. כאשר תוכניות האופציות חודשו בשנת 2011, מרבית האופציות היו יימחוץ לכסף” ומימושן לא היה רלוונטי. בנוסח בקשת האישור שמבוקש לתקנה נטען, כי CTI מנעה מחברי הקבוצה לממש את האופציות המובטחות ואת רכישת המניות

10 מתוך 12