בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת”צ 31367 – 09 – 16 ר.ל.פ.י. חקלאות בע”מ נ’ MAN TRUCK & BUS AG ואח’
מספר בקשה:36
בפני
כבוד השופטת הדס עובדיה
מבקשת
ר.ל.פ.י. חקלאות בע”מ באמצעות ב”כ עוה”ד יעקב סבו וד”ר אורי ברעם
נגד
משיבות
MAN TRUCK & BUS AG .1
באמצעות ב”כ עוה”ד אורי בר-און, ניבה ברג- לבנת, עדי מרדכי ותאיר איתן
RENAULT TRUCKS SAS .2 VOLVO LASTVAGNAR AB.3
המשיבות 2 – 3 באמצעות ב”כ עוה”ד טל אייל-בוגר, זיו שוורץ, שירה גילת ושני בראון
DAIMLER AG.4
באמצעות ב”כ עוה”ד ד”ר איתי פלדור, שי בקל, דורון קילשטיין, עדי קרופסקי ורם ימין
LVECO S.P.A.5
באמצעות ב”כ עוה”ד גולן קנטי, אורלי נשיץ, רם פרדס ומיכל בלאו
DAF TRUCKS NV .6
באמצעות ב”כ עוה”ד יוסי אשכנזי, ד”ר חיים מכלוף, אור דיסקין ויואב שמידט
SCANIA AB .7
באמצעות ב”כ עוה”ד חגי דורון, אוריאל פרינץ, גיתית לוין-גרינברג ודקלה אלטחן
החלטה בבקשה לגילוי מסמכים
1
1. לפניי בקשת המבקשת, ר.ל.פ.י חלקאות בעיימ (להלן: “המבקשת) לגילוי מסמכים ולמתן פרטים נוספים (להלן: “בקשת הגילוייי). המבקשת הגישה בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד המשיבות בטענה כי המשיבות היו צד לקרטל בינלאומי לתיאום מחירי משאיות בינוניות וכבדות וכן להסדרים כובלים נוספים החל
3 4
1 מתוך 34
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת”צ 31367 – 09 – 16 ר.ל.פ.י. חקלאות בע”מ נ’ MAN TRUCK & BUS AG ואח’
במילים אחרות: “על המבקש להציג ראיות ראשוניות להתקיימות התנאים לאישור התובענה
הייצוגית” – רעייא
8649 / 17 חברת פרטנר תקשורת בע”מ נ’ תגר, פסקה 20 ( 16 . 4 . 2018 ).
תשתית ראייתית ראשונית לאישור התובענה הייצוגית – עילה לפי חוק התחרות
24. סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע שאין להגיש תביעה ייצוגית אלא בעניין המפורט
בתוספת השנייה לחוק.
התוספת השנייה לחוק מפרטת נושאים שבחלקם ניתן להגיש בקשה לאישור תובענה כייצוגית
7
בכל עילה. כך לדוגמה, בתחום הצרכני מתיר החוק הגשת תביעות נגד רשימת נתבעים: עוסק כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, התשמ”א-1981, מבטח או סוכן ביטוח, תאגיד בנקאי וחברה
8 9
המנהלת קופת גמל – בכל עילה, ובלבד שנושא התביעה יהיה עניין שבין הנתבע לבין התובע
כלקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו. ראו: אלון קלמנט ייקווים מנחים לפרשנות חוק
11
התובענות הייצוגיות, התשס”ו-2006, הפרקליט מט 131 (תשס”ז).
25. לא כך ביחס לבקשת האישור בהליך זה, אשר הוגשה לפי סעיף 4 לתוספת השנייה שניתן
13
להגישה במסגרת הייצוגית ככל שעילתה היא מכוח חוק התחרות הכלכלית, התשמ”ח-1988
14
(להלן: “חוק התחרותיי; הידוע גם בשמו הקודם: חוק ההגבלים העסקיים).
16
משמעות הדבר היא שבשונה מתביעות ייצוגיות אחרות שניתן בחלקן באופן עקרוני ובמקרה המתאים לנהלן בישראל גם על יסוד דין זר, אפשרות זו אינה קיימת בתביעה ייצוגית שהוגשה
17
18
לפי סעיף 4 לתוספת השנייה, המחייב כתנאי לניהול ההליך במסגרת הייצוגית קיומה של עילה לפי חוק התחרות הישראלי.
חוק התחרות הישראלי אינו קובע במפורש את דבר תחולתו על הסדר כובל שנערך בין חברות
20
זרות מחוץ לישראל. יישומו של חוק התחרות הישראלי בתחולה אקס-טריטוריאלית על
21
מעשים שנעשו מחוץ לישראל על-ידי חברות זרות שאין להן נוכחות פיזית בישראל , יכולה
22
להיעשות בדרך פרשנית, לאור תכלית דבר החקיקה. כפי שאפרט בהמשך הדברים, הוצעה גם
האפשרות להחיל את חוק התחרות בתחולה אקס-טריטוריאלית, תוך אימוץ יידוקטרינת ההשפעותיי בדרך של החלתה כחלק מהמשפט הבינלאומי המנהגי, אולם יש ספקות המתלווים
24 25
11 מתוך 34
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת”צ 31367 – 09 – 16 ר.ל.פ.י. חקלאות בע”מ נ’ MAN TRUCK & BUS AG ואח’
עם הצורך בכיבוד עקרונות הריבונות הטריטוריאלית, כיבוד ציפיותיהם של הצדדים, ובאשר
1
יש בו כדי להביא ליציבות, ודאות ואחידות, ובשים לב גם לדין הניו-זילנדי שבטריטוריה שלה
2
3
אירעה התאונה. עם זאת, יש לומר כי בפסק הדין לא נשללה האפשרות לקיומם של חריגים לכלל ברירת הדין שהוחל.
בנוסף אציין כי על פי המוצע על-ידי פרופ’ וסרשטיין פסברג בספרה משפט בינלאומי פרטי
6
כרך ב’ 1600 (2013), ניתן לפרש את חוק ההגבלים העסקיים, כשמו אז, כחל גם על מעשים
הנעשים במחוץ למדינה גם אם רק מקום קרות הנזק הוא ישראל וזאת אם המעשים מיועדים
8
9
לפגוע בתחרות החופשית בישראל. זאת הגם שכלל ברירת הדין שמפנה לדין מקום ביצוע העוולה לא היה מוביל לתוצאה זו, זאת לאור המדיניות הגלומה בחוק.
דילמות נוספות נוגעות לשאלה האם לצורך החלה אקס טריטוריאלית של חוק התחרות יש
11
להמתין לשינוי חקיקתי, או לכל הפחות להותיר את המלאכה לרגולטור- הממונה על התחרות. 26. על רקע שלל שאלות אלה ושאלות נוספות, יש לבחון כיצד לפרש את חוק התחרות ביחס להיקף
13
השתרעותו, בהתחשב בשינויים באורחות הסחר הבין לאומי בעידן הגלובליזציה.
בהקשר זה מציין עוייד יגור בספרו :
“לאור העובדה שמטרתו של חוק ההגבלים העסקיים בישראל, כאמור, היא לעודד את התחרות החופשית במשק בישראל ולהגן עליה, ולאור הכורח לכבד את הסוברניות של שיטות משפט שונות בתחומי הטריטוריות שלהן, לרבות על תאגידים המאוגדים או הפועלים בתחומן, נשאלת “שאלת הגבולות”; דהיינו – מהם הגבולות הגיאוגרפיים הראויים של חוק ההגבלים העסקיים. לשון אחר, באילו נסיבות, אם בכלל, מן הראוי להחיל את חוק ההגבלים העסקיים הישראלי באופן אקס-טריטוריאלי.”
יצחק (צחי) יגור דיני ההגבלים העסקיים 714 (מהדורה שלישית, 2002) (להלן: ייגור – דיני ההגבליםיי)
27. יגור מוסיף ומציין כי בחיקוקים אחרים הסדיר המחוקק את סוגיית התחולה האקס- טריטוריאלית באופן מפורש, ועל כן מוצע על-ידו להסדיר את הנושא על-דרך של תיקון בחקיקה (יגור – דיני הגבלים עסקיים, בעמודים 730 – 732 ). מבחינה מהותית, אף יגור סבור כי
25 26 27
13 מתוך 34
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ר.ל.פ.י. חקלאות בע”מ נ’ MAN TRUCK & BUS AG ואח’ 31367 – 09 – 16 ת”צ
1
30. בית המשפט העליון בארצות הברית קבע בעניין Hartford Fire Insurance Co . ] Hartford
2 3
], כי אחד מהחוקים הפדראליים בדיני ההגבלים v . California 509 U . S (1993) 764 . העסקיים בארצות הברית – Sherman Act, חל גם על פעולות של מי שאינו אזרח ארצות
4
הברית, הנעשות מחוץ לשטחי ארצות הברית וזאת כאשר מטרתן של פעולות אלה לגרום, והן
אכן בפועל גורמות, לתוצאת אנטי-תחרותית משמעותיות בארצות הברית:
“…the Sherman Act applies to foreign conduct that was meant to produce and did in fact produce some substantial effect in the United States.”
) 795 – 796 (שם, בעמודים
31. על הלכה זו חזרו בתי המשפט האמריקאים במקרים נוספים:
“No one denies that America’s antitrust laws, when applied to foreign conduct can interfere with a foreign nation’s ability independently to regulate its own commercial affairs. But our courts have long held that application of our antitrust laws to foreign anticompetitive conduct is nonetheless reasonable, and hence consistent with principles of prescriptive comity, insofar as they reflect a legislative effort to redress domestic antitrust injury that foreign anticompetitive conduct has caused. See United States v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416, 443-444 (CA2 1945) (L. Hand, J.); 1 P. Areeda & D. Turner, Antitrust Law P 236 (1978).”
F. Hoffmann-La Roche Ltd v. Empagran S.A., 159 L. Ed. 2d 226, 237 (2004)
23 24 25
32. החוק- Sherman Act תוקן על-ידי הקונגרס במסגרת The Foreign Trade Antitrust Improvement Act Of, שקבע בין היתר כי החוק לא יחול ביחס למעשה שנעשה מחוץ 1982 לארצות הברית, אלא אם כן למעשה יש השפעה ישירה, משמעותית, וצפויה באופן סביר על
השוק המקומי בקבעו :
15 מתוך 34
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת”צ 31367 – 09 – 16 ר.ל.פ.י. חקלאות בע”מ נ’ MAN TRUCK & BUS AG ואח’
שוק הבשמים הסלקטיביים הגבלים עסקיים 3002438 (1995); להלן: “החלטת הממונה בעניין שוק הבשמים”; וכן: יגור – דיני הגבלים עסקיים, בעמודים 715 – 725 ; אריאל אזרחי
1 2
יידה הארוכה של תקנת המיזוגים האירופית מגבלות התחולה האקסטרה-טריטוריאליתיי
מחקרי משפט יט, 143, 150 – 151 (2002).
35. חשוב להדגיש כי כפי שציינה פרופ’ מיכל גל, כל שיטות המשפט שאימצו וישמו דוקטרינות
המאפשרות תחולה אקס-טריטוריאלית של החוק המקומי התנו זאת בכך שתחול רק במקרים
בהם יש השפעה מהותית, ישירה ומכוונת על הפגיעה בתחרות בטריטוריה עליה חל החוק
המקומי :
“All jurisdictions that adopted objective territoriality principles have applied significant limiting factors to their application. Jurisdiction is regularly recognized only if the alleged anti competitive conduct has “substantial, direct and intentional” anti competitive effects on competition in the jurisdiction.
Gal, Michal, ”Extra-territorial Application of Antitrust – The Case of a York University Law and Small Economy (Israel)” (2009). New
(להלן: יימאמר פרופ’ גליי) 5 Economics Working Papers . Paper 168 , page
36. אף עוייד יגור מציע להחיל את דוקטרינת ההשפעות במגבלות אלה: יידהיינו, לקבוע כי ייהשפעה
17
מקומית” תתקיים רק כאשר מדובר בהשפעה מקומית ישירה ומהותית בפועל (להבדיל מהשפעה בכוח) – יגור – דיני הגבלים עסקיים, בעמוד 731 (ההדגשה במקור). על-פי הצעתו
19
של יגור יש מקום להבהיר כי חוק התחרות לא יוחל במקרה של ייהסדר בינלאומי שאינו בעל
השפעה ישירה ומהותית בפועל על התחרות בעסקים בישראל” (שם, בעמוד 732).
יישום דוקטרינת ההשפעות בישראל והמבחנים לתחולתה
37. פרופ’ מיכל גל מתייחסת להצדקה לאימוץ דוקטרינת ההשפעות במשפט הישראלי:
“…it is reasonable to presume, that the effects doctrine will also be applied by Israeli courts in a relevant case as part of the established
17 מתוך 34
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת”צ 31367 – 09 – 16 ר.ל.פ.י. חקלאות בע”מ נ’ MAN TRUCK & BUS AG ואח’
בנסיבות אלה קבע הממונה דייר תדמור:
“עובדת היות חברה זרה צד להסדר אין בה, כשלעצמה, כדי למנוע מתחולת חוק ההגבלים העסקיים. חוק ההגבלים העסקיים חל על כל הסדר כובל שתוצאתו פגיעה בתחרות בישראל. לסוגיה זו משנה חשיבות בשל תופעת הגלובליזציה ההופכת בשנים האחרונות דומיננטית כל-כך במשק העולמי. ראוי להעיר עליה כמה הערות.
מטרתו של חוק ההגבלים העסקיים, כמטרת דיני ההגבלים העסקיים בשיטות משפט זרות, להגן על התחרות בעסקים בטריטוריה עליה חל החוק. הטריטוריה עליה חלים חוקי מדינת ישראל מצויה בשטחי מדינת ישראל, ובהם בלבד, אלא אם נאמר בחוק אחרת.
חוק ההגבלים העסקיים אינו כולל התייחסות מפורשת לשאלת תחולתו הטריטוריאלית. עם זאת, ניתן להקיש מתכלית החוק גם בשאלה זו. תכלית החוק להגן על התחרות בעסקים במדינת ישראל. לשם הגשמת תכלית זו על החוק להשתרע גם על פעולות אשר לא נעשו כל כולו (או אף עיקרן) בישראל, אך תוצאתן פגיעה בתחרות בעסקים בישראל… אי-החלת חוק ההגבלים העסקיים על פעולות כאלה יותיר את התחרות בעסקים חסרת אונים אל מול פגיעה אפשרית בה, בין שזו תוכננה ובין שלא. הסדר כובל – אפילו הוא נערך בין שני גופים לא ישראלים, ומחוץ לישראל, שיעדו ותוצאתו, החלקיים או הבלבדיים, פעולה הפוגעת פגיעה משמעותית בתחרות בשוק בישראל, בא ב ד’ אמות חוק ההגבלים העסקיים…
תכליתו של חוק ההגבלים העסקיים – הגנה על התחרות בישראל – מלמדת כי פרשנות הדין הישראלי ברוח דוקטרינת ההשפעות מחויב המציאות. אינני מעלה על דעתי כי פעילויות עסקיות הנערכות מעבר לים, ואשר פוגעות בתחרות בישראל, תהיינה פטורות כעניין שבדין מתחולת דיני ההגבלים העסקיים בישראל. המציאות העסקית כלכלית חוצה גבולות מדיניים, ופרשנות מצמצמת לתחולת דני ההגבלים העסקיים תפתח פתח רחב לפגיעה בתחרות בישראל. מאז ומתמיד נקטו דיני ההגבלים העסקיים, הן בכלל והן בשאלת רוחב תחולתם, במבחנים של מהות כלכלית אמיתית, ולא במבחנים מלאכותיים דוגמת מקום עשיית העסקה, זהות הצדדים או כל כיוצא בזה. אינני רואה כל אפשרות לנקוט גישה אחרת בהקשר זה.
החלטת הממונה בעניין שוק הבשמים, פרק 5 (ההדגשות הוספו, ה.ע).
19 מתוך 34
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת”צ 31367 – 09 – 16 ר.ל.פ.י. חקלאות בע”מ נ’ MAN TRUCK & BUS AG ואח’
את ההצעה המיועדת אלא את הצעתה של חברה אחרת מזו שלה הוקצה המכרז, וכן, מנגנוני דיווח שאפשרו לחברות הקרטל לקבל תמונת מצב מדויקת לגבי כל מכרז או פנייה לקבלת הצעות שקיבלה מי מחברות הקרטל בנוגע לפרויקט מסוים. בכך, הובטח כי ההסדר יחלוש על מספר רחב ככל האפשר של פרויקטים רלוונטיים והוגבלה עד מאוד יכולתה של מי מחברות הקרטל לפעול שלא במסגרתו.
הצרכן הבלעדי כמעט של מסדרי המתח בישראל הוא חברת החשמל לישראל בע”מ (להלן: “חברת החשמליי). במהלך התקופה בה קוים ההסדר הכובל, חברת החשמל פרסמה מכרזים לעשרות מסדרי מתח, בהיקף כספי עצום, אשר היו חשופים להשפעת ההסדר.י
קביעה לפי סעיף 43(א)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ”ח-1988 בדבר הסדר כובל בין יצרניות מסדרי מתח מבודדי גז, הגבלים עסקיים 500473, סעיפים 1 – 7 (2013); להלן: “החלטת הממונה בעניין מסדרי הגזיי.
41. ביחס למכרזים שפורסמו בישראל קבע הממונה:
“בעת השתתפותן במכרזי חברת החשמל, חברות הקרטל, שהיו הספקיות העיקריות של מסדרי מתח בעולם, הציגו בפני חברת החשמל מצג מטעה לפיו הן מתחרות זו בזו, כאשר בפועל לא התחרו כלל. מכרזי חברת החשמל דווחו למזכירות הקרטל, נדונו לפרטיהם בישיבות קבוצות העבודה של הקרטל, שם נתקבלו החלטות לגבי זהות הגורם שיזכה במכרז. כן, תואם אילו מחברות הקרטל יגישו הצעות דֶמֶה במכרזי.
(שם, סעיף 66)
42. בנסיבות אלה קבע הממונה פרופ’ דויד גילה כי ההתנהלות הנדונה בהחלטה מהווה הסדר כובל
והוסיף:
יהדעת נותנת כי לא כל השפעה זרה על השוק המקומי מצדיקה אכיפת דיני ההגבלים העסקיים החלים על אותו השוק כלפי המדינה הזרה או נתיניה. כמעט כל הסדר כובל עשוי להשפיע, ולו באופן עקיף, על התחרות במדינות אחרות, המקיימות קשרי מסחר עם המדינה בה נעשה אותו הסדר כובל, ולהוות כך, ולו על פניו, הפרה של דיני ההגבלים העסקיים של אותה מדינה. נטילת סמכות לאכוף דינים מקומיים כנגד הסדר כובל שהשפעתו על השוק
21 מתוך 34
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת”צ 31367 – 09 – 16 ר.ל.פ.י. חקלאות בע”מ נ’ MAN TRUCK & BUS AG ואח’
ביחס להסדר כובל דנא, שנערך מחוץ לגבולות ישראל ואשר אינו מכוון כל כולו לשוק הישראלי, יש מקום לסברה, כי ביחס לחברות שלא נטלו חלק פעיל ביישום ההסדר – היינו מעולם לא ניגשו למכרזים בישראל וממילא מעולם לא זכו בפרוייקטים בישראל – לא מתקיימת זיקה מספקת לשוק בישראל, בשל האפשרות כי ההמנעות מהגשת הצעות בישראל הינה חיצונית להסדר ואינה נובעת הימנו. (שם, בסעיפים 133 – 134 ).
44. מכאן שלצורך החלת דיני התחרות הישראלים מכוח יידוקטרינת ההשפעותיי נדרשת לפי עמדת
הממונה ייזיקה ברורהיי ומשמעותית בין ההתנהלות מחוץ למדינה לשוק המקומי, ובכלל זה
10
כוונה לחול על השוק בישראל והשפעה ממשית עליו, ואין די בהשפעה עקיפה או זניחה. כאשר ההסדר נערך מחוץ לישראל והוא אינו מכוון ייכל כולויי לשוק הישראלי, ובמצב דברים בו מתקשרות זרות בהסדר לא נטלו חלק פעיל ביישומו של ההסדר בישראל נמצא כי לא מתקיימת זיקה מספקת לשוק בישראל, וברור כי אף בהחלטת הממונה בעניין מסדרי הגז
11 12 13 14
התקיימה כמפורט לעיל השפעה מהותית, ישירה ומכוונת של ההסדר הכובל על הפגיעה
15
בתחרות בישראל.
45. בפסק דינו של בית הדין להגבלים עסקיים, שניתן לפני החלטת הממונה בעניין מסדרי הגז,
אומצה פרשנות הממונה על ההגבלים העסקיים בנוגע לתחולתה של דוקטרינת ההשפעות בדיני
התחרות. בית הדין התייחס לקביעת הממונה בעניין שוק הבשמים, בקבעו :
“מבחן ההשפעות” ממשיך הממונה ומציין באותה קביעה, אומץ במשפט האמריקני, ומשמש באיחוד האירופי לצד דוקטרינות נוספות, שלא זה המקום לפרטן. ואכן, קשה להעלות על הדעת פרשנות אחרת לדיני ההגבלים העסקיים, מלבד הפרשנות המוצעתיי.
הייכ (הגבלים עסקיים – ביהייד ירושלים) 513 / 04 אקו”ם בע”מ – אגודת קומפוזיטורים מחברים ומו”לים למוסיקה בישראל נ’ הממונה על ההגבלים העסקיים, פסקה 26 ( 02 . 06 . 2011 ).
23 מתוך 34
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת”צ 31367 – 09 – 16 ר.ל.פ.י. חקלאות בע”מ נ’ MAN TRUCK & BUS AG ואח’
49. גם טעמים פרגמטיים מצדיקים את אימוץ דוקטרינת ההשפעות במגבלות שפורטו לעיל. בשים
לב למשאבים המוגבלים, מטבע הדברים, של מערכת המשפט, ספק אם ניהול הליכים
ה
2
מורכבים, ארוכים, ויקרים הוא דבר רצוי או אף אפשרי בנסיבות שבהן לא קיימת השפעה
מהותית, ישירה ומכוונת של ההסדר הכובל על הפגיעה בתחרות בישראל. במיוחד לאור
.
האפשרות שלא ניתן לשלול במחי יד, שלפיה, כנטען על ידי המשיבות, לא ניתן להסתמך או אף
5
להגיש כראיה לאמיתות תוכנה את ממצאי הגוף המנהלי הזר, ועל התובע מוטל הנטל להוכיח
6
לא רק את הנזקים, ואת הפגיעה בתחרות בישראל, ואת הקשר הסיבתי, אלא גם את עצם
קיומו של ההסדר הכובל שנכרת מחוץ לישראל. בהקשר זה העירה פרופ’ מיכל גל:
“Proof of an international cartel is long and costly. Since the IAA cannot rely on the findings of a foreign court or an antitrust agency, it would have to prove in court not only the domestic effects of the cartel, but also its existence. Such large cases may well be beyond its
means”
מאמר פרופ’ גל, בעמוד 17.
50. בהקשר זה טוענות המשיבות כי הדין הראוי כנטען על ידי המבקשת אינו הדין המצוי.
מן הראוי לדון בסוגיה זו, הנוגעת לשאלה איך יתנהל ההליך בישראל בנסיבות שבהן ברור
16
שדוקטרינת ההשפעות חלה ומתקיימים כל תנאיה. ברור גם כי כשניתנת החלטת ממונה
המכריזה על קיומו של הסדר כובל מכות הסמכות הקבועה בסעיף לפי סעיף 43(א)(1) לחוק
התחרות, קביעה זו מהווה ראיה לכאורה לנקבע בה בכל הליך משפטי לפי קביעת סעיף 43(ה)
20
לחוק, הוראה שמקלה על ניהול הליך בנושא נזקי ההסדר הכובל. כל אלה אינם מתקיימים לכאורה בנסיבות העניין.
25 מתוך 34
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת”צ 31367 – 09 – 16 ר.ל.פ.י. חקלאות בע”מ נ’ MAN TRUCK & BUS AG ואח’
רע”א 9778 / 16 זליגמן נ’ הפניקס החברה לביטוח בע”מ, פסקה 34 והאסמכתאות הנזכרות שם ( 31 . 5 . 2018 ); יצוין כי ביום 2 . 7 . 2019 ניתנה החלטה לפיה יתקיים דיון נוסף בהרכב של שבעה שופטים בהלכה שנפסקה בעניין זליגמן – דנייא 4960 / 18 , אם כי כפי שציינה כבוד השופטת ברון, אין בפסיקה עוררין על כך שיש לייחס משקל לעמדתו של הרגולטור המגבש את ההנחיות המינהליות ואמון על אכיפתן, גם אם הדעות חלוקות לגבי כובד המשקל שיש לייחס לעמדה זו – רעייא 7169 / 17 פלאפון תקשורת בע”מ נ’ פירט ( 03 . 02 . 2019 ), פסקה 10 לפסק דינה של כבוד השופטת ברון.
53. בית המשפט העליון קבע, בהקשר דומה, שהידע והמומחיות של רשות התחרות הם בעלי משקל
מיוחד:
החלטת הגורם המוסמך העומדת לביקורת ערר בפני בית הדין ראוי שתיבחן מתוך הנחה כי היא נערכה על-פי מיטב שיקול הדעת המקצועי, וכי חלה עליה חזקת התקינות. במיוחד כך הדבר כאשר מדובר בממונה על ההגבלים העסקיים, המהווה גורם מקצועי מובהק, המתמנה לתפקידו בידי הממשלה, ולרשותו צוות נרחב של עובדים מקצועיים ברמה גבוהה ביותר בתחומים רלבנטיים שונים, ובכלל זה בתחומי הכלכלה והמשפט. לרשות מוסמכת זו עומדים הן ידע תיאורטי נרחב ומעמיק בתחומי ההגבלים העסקיים על גווניהם השונים, וכן ניסיון מצטבר רב שנים הנצמח מפעילות פיקוח ענפה בשטח. סמכויותיו של הממונה הן נרחבות ביותר, והידע והמומחיות העומדים לו בתחום פעולתו הם בעלי משקל מיוחד.
עייא 3398 / 06 הרשות להגבלים העיסקיים נ’ דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע”מ, פסקה 26 (פסק-דין משלים מיום 06 . 12 . 2006 ); ראו בנוסף: פסק דינו של כבוד השופט גרוסקופף בתייצ (מחוזי מרכז) 36098 – 05 – 16 צדוק נ’ שטראוס גרופ בע”מ, פסקה 13 ( 16 . 01 . 2019 ).
54. לאור כל האמור לעיל, המסקנה אליה הגעתי היא כי בגבולות ובתנאים שפורטו לעיל, ראוי
להכיר ביידוקטרינת ההשפעותיי כחלק מדיני התחרות הישראלים.
27 מתוך 34
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת”צ 31367 – 09 – 16 ר.ל.פ.י. חקלאות בע”מ נ’ MAN TRUCK & BUS AG ואח’
טענתה לקיומה של השפעה משמעותית על שוק המשאיות בישראל בחוות דעת כלכלית
1
המנתחת את השפעות ההסדר הנטען על השוק הרלוונטי בישראל.
חוות הדעת שצורפה לבקשת האישור אינה מעלה טענה כלשהי לפיה נפגע לכאורה מנגנון
3 התחרות בישראל. כמו כן, נראה שגם בשאלת ההשפעה על המחיר הסופי עצמו מניחה חוות
דעת המומחה מטעם המבקשת את המבוקש. מומחה המבקשת מציין כי קיימות שלוש גישות עיקריות לאמוד את הנזק ללקוחות קרטל: (1) הגישה ההשוואתית – במסגרתה נבחן מצב השוק לפני ואחרי פעילות הקרטל ביחס למצב השוק בזמן פעולת הקרטל. מומחה המבקשת מציין כי גישה השוואתית נוספת היא בחינת שווקים שונים בהתאם לאותם זמנים; (2) גישה מבוססת עלות – אומדן מרווחי מכירה בהתאם למרווחים מקובלים בשווקים דומים; (3) גישת הדמיה – בניית מודל אוליגופוליסטי-תחרותי, אשר משתמש באומדנים של היצע
6 7 8 9
,על היצע
10
וביקוש, ומנסה לחזות את הכמות הנמכרת ואת המחירים שהיו נגבים במצב בו לא היה קיים
11
קרטל (ס’ 9 . 2 לחוות-דעת מומחה המבקשת). מומחה המבקשת מוסיף כי על-מנת לאמוד את
הנזק שנגרם לצרכן הישראלי יש לבחון כיצד גולגל הנזק מיבואני המשאיות לצרכן הסופי. על-
13
אף הצגת היימתודולוגיהיי על-ידי מומחה המבקשת, חוות-דעת המומחה אינה מנסה ליישם
14
את המודלים המוצעים והם נותרים בגדר ייהצעה ליישוםיי בלבד.
מומחה המבקשת אינו עושה שימוש בנתונים הפומביים שנאספו על-ידו לצורך יישומם במי
16
מהמודלים המוצעים על-ידו. חוות-הדעת אינה מציעה תחשיב מקורב המבוסס על הצבת
17
נתונים משוערים או כל מודל תיאורטי אחר. חוות-דעת מומחה המבקשת אינה מבססת טענה
18
להשפעה כלשהי על המחיר בארץ.
חוות הדעת מניחה את המבוקש במובן זה שהיא אינה מניחה תשתית אף לא להשפעה משמעותית על מחיר המשאיות בישראל, לא כל שכן השפעה משמעותית שקשורה בקשר ישיר לפעילות הנטענת של המשיבות באירופה, תוך נטרול משתנים אחרים שהיו עשויים להשפיע על
20 21
המחיר בישראל.
29 מתוך 34
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת”צ 31367 – 09 – 16 ר.ל.פ.י. חקלאות בע”מ נ’ MAN TRUCK & BUS AG ואח’
החלטות בעניין המשיבות ומסמכים נוספים – המבקשת עותרת להורות למשיבות לגלות את
1
הנוסח המלא של החלטת הקנס (הנוסח שצורף לבקשת האישור הוא הנוסח שפורסם לציבור
2
ואינו הנוסח המלא); המבקשת עותרת בנוסף לקבל את כל ההחלטות השיפוטיות או המנהלתיות שניתנו בעניינה של כל אחת מהמשיבות בקשר עם הקרטל (המבקשת מפנה
3 4
לדוגמה להחלטות שנטען שניתנו בבתי משפט בגרמניה); כמו כן מבוקש להורות למשיבות
5
לגלות את כל המידע שמסרו לנציבות האירופית כחלק מההליך שהתנהל בפני הנציבות
6
(הודאות, תצהירים, מחירונים, ראיות, הודעות, עדויות, תכתובות ומידע נוסף; להלן יימסמכי
הנציבותיי). לטענת המבקשת מסמכי הנציבות רלוונטיים לבקשת האישור שכן יש בהם כדי
8
לשפוך אור על היקפו של הקרטל, המחירים והמחירונים שתואמו במסגרתו, וההשלכות על
9
מחירי המשאיות בישראל.
מחירונים – המבקשת עותרת לגילוי כל המחירונים נשוא החלטת הנציבות האירופית ובנוסף כל המחירונים הרלוונטיים למכר משאיות בישראל, לרבות המחירונים בתקופת השוואה שלפני ואחרי הקרטל (לשנים 1994 – 2016 ). המבקשת טוענת כי המשיבות לא צרפו לתשובותיהן
12 13 14
לבקשת האישור את המחירונים שתואמו באירופה או את המחירונים הרלוונטיים לישראל.
15
המבקשת מתייחסת לטענת המשיבות כי המחירונים שתואמו רלוונטיים לאירופה אך לא
16
לישראל, וטוענת כי למצהירים מטעם המשיבות אין ידיעה אישית על הקרטל ועל המחירונים
שתואמו, ועל כן אין לקבל את טענת העדר הרלוונטיות. לטענת המבקשת ככל שיתברר שיש
ב
8
מתאם חיובי בין המחירונים באירופה (שתואמו) לבין המחירונים בישראל תהא זו ראיה חזקה
להשפעת הקרטל על מחירי המשאיות בישראל, שתסתור את טענות המשיבות.
בסיס הנתונים שעמד בפני מומחה המשיבות – המבקשת עותרת לחיוב המשיבות למסור לה
22
במדיה דיגיטלית העתק מכל האסמכתאות והנתונים שנאספו על-ידי המשיבות לצורך חוות-
23
דעת המומחה מטעמן, בין אם הנתונים שימשו את המומחה ובין אם לאו.
3 מתוך 34
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת”צ 31367 – 09 – 16 ר.ל.פ.י. חקלאות בע”מ נ’ MAN TRUCK & BUS AG ואח’
תנאים כלכליים לתיאום בישראל, ולכן אין זה סביר כי הביאו לעליית מחיר המכירה ליבואנים
1
או ללקוחות הסופיים בישראל. מומחה המשיבות ערך בחינה אמפירית של המחירים ליבואן
2
המבוססת על ניתוח אקונומטרי של נתוני כ- 44 , 000 משאיות שנמכרו על-ידי המשיבות
3
ליבואנים בישראל תוך שימוש במתודולוגיה של השוואה על-פני ציר הזמן. תקופה ההשוואה
4
היא בין מהלך התקופה הרלוונטית על-פי החלטת הקנס – דהיינו משנת 1997 ועד ינואר 2011
5
– ולאחריה, עד נתוני השנים 2016 – 2017 . מסקנת מומחה המשיבות היא כי אין בסיס לטענה
6
שהמחירים ליבואן היו גבוהים יותר בתקופה הרלוונטית ביחס לתקופה שאחריה, ולכן אין
7
ביסוס לטענה בדבר השפעה בפועל על התחרות בישראל וקיומו של נזק בישראל כתוצאה
8
מהמעשים באירופה.
קשיים נוספים הניצבים בפני בקשת הגילוי 60. בנוסף לכל האמור לעיל מצאתי שבקשת הגילוי אינה עומדת גם בתנאים נוספים לגילוי על פי ההלכה, כך למשל, טענת SCANIA שיש בה מדה רבה של צדק שלפיה דרישת המבקשת לקבל
12
לידיה את החלטת הנציבות האירופית בעניינה של SCANIA מלמדת לכשעצמה כי אין בידי
14
8649 / 17
15
המבקשת תשתית ראייתית כלשהי בנוגע לפעולותיה של SCANIA – השוו : רעייא חברת פרטנר תקשורת בע”מ נ’ תגר ( 16 . 4 . 2018 ).
כמו כן, דרישת המבקשת לקבל את כל ההחלטות השיפוטיות והמנהליות שניתנו בכל העולם בעניין הקרטל הנטען היא דרישה רחבה וכוללנית, כאשר ברור שאין באפשרות המבקשת
17 18 19
להצביע מהי הרלוונטיות של החלטות עלומות אלה. הבעייתיות שבדרישה זו מתחדדת לאור
תגובת המבקשת לתשובות המשיבות במסגרתה טענה המבקשת כי היא מותירה לשיקול דעת
20
בית המשפט יילקבוע את מספרן והגדרת ה”מרכזיות” או ה”מהותיות” של ההחלטות שעל
המשיבות להעבירי (ס’ 54 – 56 לתגובה לתשובה). אף בעניין זה רותמת המבקשת את העגלה
לפני הסוסים, משעולה מטענתה כי כוונתה היא שהגילוי יאשש את טענת הרלוונטיות. אולם
23
ברור כי הנטל להוכחת הרלוונטיות מוטל על המבקשת, ועליה לעמוד בנטל זה ולבסס את
24
31 מתוך 34
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת”צ 31367 – 09 – 16 ר.ל.פ.י. חקלאות בע”מ נ’ MAN TRUCK & BUS AG ואח’
סעדי ביניים ולהתיר קיצורי דרך אחרים המנוגדים להלכה. לצורך הכרעה בבקשת הגילוי על
1
בית המשפט לבחון את התשתית הראייתית הראשונית הקיימת בפניו בשלב שבו הוגשה בקשת
הגילוי, וכאמור לעיל לא מצאתי כי הבקשה שלפני עומדת ברף ההוכחה הלכאורי הנדרש
לקיומה של עילת תביעה אף לשלב זה של ההליך.
מסמכי מומחה המשיבות
62. המשיבות תמכו את תשובתן לבקשת האישור בחוות-דעת מומחה המבוססת על נתוני אמת
של המחיר ליבואנים בישראל של כ- 44 , 000 משאיות מתוצאת המשיבות. משכך, זכאית
8
המבקשת לקבל את הנתונים עליהם התבסס מומחה המשיבות וכן נתונים רלוונטיים נוספים
9
שיש בהם כדי לנסות ולסתור את חוות-דעת המומחה בעניין זה. המשיבות ציינו בתשובתן כי
10
הן העבירו העתק מכל המסמכים שנמסרו למומחה מטעמן לצורך גיבוש חוות-דעתו והמבקשת
11
בתגובתה לא הכחישה כי קיבלה את המסמכים האמורים ורק חזרה על בקשתה כי המשיבות
12
יצהירו שכל החומר הרלוונטי לעבודת מומחה המשיבות הועבר גם למבקשת (ס’ 65 לתגובה).
13
בקשת העיון הוגשה ימים בודדים לאחר שנמסר למבקשת המידע שעמד בפני מומחה המשיבות
14
והמבקשת לא הצביעה על מסמכים ספציפיים שעיון בחוות-דעת מומחה המשיבות מלמדים כי
15
עמדו בפניו ולא גולו לה, לפיכך די בהמצאת תצהירי המשיבות כי כלל המסמכים נמסרו.
63. המבקשת עתרה בנוסף לקבלת סדרות הנתונים שהמשיבות מסרו למומחה ביחס למשאיות
שנמכרו בישראל, גם ביחס לתקופה שלפני הקרטל ( 1994 – 1996 ). כאמור, בחוות-דעת מומחה המשיבות עושה המומחה שימוש בשיטת ההשוואה על-פני הזמן (שיטה הנזכרת גם בחוות
דעת מומחה המבקשות). מומחה המשיבות אינו חולק על כך שתקופת ההשוואה לפני שהחלו
20
המעשים היא בסיס השוואה רלוונטי לכימות הנזק הפוטנציאלי (ראו ס’ 79 – 83 לחוות-דעת
מומחה המשיבות), אולם הוא מסביר כי לא בחן את התקופה שלפני 1996 מכיוון שבשל הזמן
22
הרב שחלף מסרו לו המשיבות כי אין ברשותן הנתונים הרלוונטיים (ס’ 85 לחוות-דעת מומחה
23
המשיבות). די במסירת תצהירי המשיבות אף בעניין זה.
64. המבקשת עתרה בנוסף לחייב את המשיבות לפרט את עלויות שהופחתו על-ידו בגין ייהתאמת
25
המשאית לישראליי. המשיבות טענות כי המומחה מטעמן לא הפחית עלויות אלה שכן הנתונים
26
33 מתוך 34
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת”צ 31367 – 09 – 16 ר.ל.פ.י. חקלאות בע”מ נ’ MAN TRUCK & BUS AG ואח’
5.
המשיבות טוענות כי מדובר בבקשה רחבה ובלתי פרופורציונאלית. מדובר על מאות ואולי אלפי
1
מסמכים. חומרי החקירה המצויים בתיק הנציבות האירופית מונים על-פי ההערכה כ – 50 , 000
2
3
40 , 000 מסמכים, מרביתם אינם בשפה האנגלית. המסמכים המבוקשים אינם רלוונטיים להליך ולכל הפחות לשלב הדיון בבקשת האישור.
הנתונים שהתבקשו לצורך כימות הנזק כלל אינם רלוונטיים לשלב הדיון בבקשת האישור,
אלא לשלב הדיון בתובענה עצמה, ככל שתתקבל בקשת האישור.
גם הדרישה לאפשר עיון בכל ההחלטות שניתנו ביחס למשיבות בכל הערכאות בכל רחבי העולם
אינה רלוונטית לעילת התביעה בישראל, וממילא מהווה הכבדה בלתי-פרופורציונאלית.
8
6. המבקשת לא העמידה תשתית ראייתית ראשונית לקיום התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק
9
תובענות ייצוגיות, התשס”ו-2006 (להלן: “החוקיי). בקשת האישור נסמכת אך ורק על פרסום בדבר החלטת הקנס – היינו פרסום זר של החלטה מנהלית של ישות זרה. החלטת הקנס עליה
10 11
מבוססת בקשת האישור כולה מהוות עדות שמועה שאינה קבילה כראיה והיא צורפה שלא
12
כדין לבקשת האישור. 7. המבקשת לא הציגה ראשית ראיה לכך שהחלטת הקנס רלוונטית לנעשה בישראל ואין כל תשתית עובדתית אחרת בבקשת האישור. ממילא החלטת הקנס מבהירה שהיא עוסקת רק
14
באזור הכלכלי האירופי (European Economic Area – EEA ) שאין לו נגיעה לישראל. על כן
16
הדרישה אינה רלוונטית.
לא בכדי החליטה הנציבות האירופית שלא לפרסם את החלטת הקנס במלואה, על נספחיה,
18
שכן הנוסח הגלוי נועד לאזן בין אינטרס הציבור לבין שמירה על חסיונו של המידע המסחרי
19
הנכלל בו, ואף חומרים הנוגעים לתוכנית החסינות ולהליכי הפשרה שניהלו מי מהמשיבות מול
הרשות האירופית. דרישת המבקשת לחשוף מסמכים שהוטל עליהם חיסיון על-ידי רשות
מנהלית זרה מהווה ניסיון פסול שאין להתירו. המשיבות נחשפו למידע שנמסר להן על-ידי
הנציבות האירופית בכפוף להתחייבות כי המידע ישמש אותן אך ורק במסגרת ההליכים
שהתקיימו בפני הנציבות. על-פי הודעת הנציבות בעניין הליכי פשרה, מסמכים ומידע הנוגעים
להליכי פשרה ממשיכים להיות מוגנים מגילוי, באופן מתמשך, גם לאחר סיום חקירה וקבלת
25
החלטה על-ידי הנציבות.
5 מתוך 34
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת”צ 31367 – 09 – 16 ר.ל.פ.י. חקלאות בע”מ נ’ MAN TRUCK & BUS AG ואח’
תגובת המבקשת בתמצית
13. המבקשת טוענת בתגובה כי תשובות המשיבות מגלות שמתנהלים נגדן מאות הליכים
2
משפטיים בעניין הקרטל, אולם הדבר אינו מונע מהמשיבות לנסות ולהכחיש את קיומו. טענות
3
המשיבות לייריק ראייתייי אינה מפריעה למשיבות להודות שיש שפע ראייתי אדיר שאותו הן
4
מבקשות להסתיר מבית המשפט ולמנוע משפט צדק.
14. לטענת המבקשת הנציבות האירופית אמנם לא קבעה שהקרטל חל על ישראל, אך לוגיקה
פשוטה מחייבת את המסקנה שהקרטל חל על משאיות שנמכרו גם בישראל. אין פסי יצור
נפרדים למשאיות שנמכרו בישראל שהובילו לייהחרגתיי משאיות אלה מהמחירונים שתואמו.
התיאום הקרטליסטי נעשה ברמת מחירוני הבסיס של המשאיות, בשער המפעל. אין בתשובות
המשיבות כדי לעמעם את המסקנה הבלתי נמנעת כי במסגרת אותו קרטל נופחו באופן מלאכותי גם מחירי המשאיות שהמשיבות מכרו בישראל. די בכך כדי להקים עילת תביעה וחזקת נזק שיש בהן כדי לחייב את המשיבות לגלות את המסמכים המבוקשים.
11
15. ביחס לטענות החיסיון והסודיות שהעלו המשיבות טוענת המבקשת כי לא חל חיסיון מכח הדין
13
הישראלי על המסמכים נשוא בקשת הגילוי. סוגיית הגילוי והעיון חרף קיומם של אינטרסים
14
נוגדים תלויה במידת חיוניות המסמך לעשיית משפט צדק וחשיבותו להליך. יש לדחות את
טענות המשיבות בנוגע לחיסיון המסמכים על-פי התחייבויות שניתנו בהתאם להוראות
הנציבות האירופית והוראות הדיון הרלוונטי באיחוד האירופי, מכיוון שמדובר בניסיון
להוכחת דין זר ללא תצהיר ומבלי שצורפה לתשובות חוות-דעת מומחה לדין הזר. המבקשת
מתייחסת להוראות הדין האירופי וכן להוראות הדין בארהייב וטוענת מדוע לשיטתה הוראות
19
הדינים האמורים אינן תומכות בעמדת המשיבות.
16. בנוגע להחלטת הנציבות האירופית בעניין SCANIA טוענת המבקשת כי אין לאפשר ל-
21
SCANIA לטעון שבקשת האישור נעדרת ראיות כנגדה ובה בעת להחזיק בהחלטת הנציבות בעניינה, שלא מצויה בידי המבקשת, אשר קובעת ש- SCANIA הייתה צד לקרטל שאותו היא
23
מכחישה.
7 מתוך 34
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת”צ 31367 – 09 – 16 ר.ל.פ.י. חקלאות בע”מ נ’ MAN TRUCK & BUS AG ואח’
דיון והכרעה
20. הגעתי למסקנה שיש לדחות את בקשת הגילוי, זאת בעיקר משאין היא עומדת בתנאי הדורש
מהמבקש בתובענה ייצוגית להראות תשתית ראייתית ראשונית לאישור התובענה הייצוגית,
3
ובענייננו: עילה לפי חוק התחרות. אקדים ואומר כי המסקנה אליה הגעתי היא כי הגם שראוי
לפרש את דיני ההגבלים הישראליים כבעלי תחולה אקסטרה-טריטוריאלית בנסיבות
המתאימות שאפרטן, הרי שתנאים אלה אינם מתקיימים בנסיבות העניין. בנוסף, עומדת
בקשת הגילוי בפני קשיים נוספים שאותם אפרט.
התנאים בבקשה לגילוי ועיון במסמכים בהליך ייצוגי
21. תקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש”ע-2010 (להלן: “תקנות הייצוגיות”) קובעת :
לבית המשפט בדונו בבקשה תהיה הסמכות למתן צו לגילוי ועיון במסמכים, ובלבד שנתקיימו תנאים אלה:
(1) המסמכים שגילוים נדרש נוגעים לשאלות הרלוונטיות לאישור התובענה כתובענה ייצוגית;
(2) המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק.
22. ברע”א
8224 / 15
תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ נ’ זליכה
( 29 . 3 . 2016 ) קבעה כבוד השופטת (כתוארה אז) חיות מספר תנאים שעל פיהם בית המשפט
יבחן בקשה לגילוי ועיון במסמכים בשלב הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית:
“התנאי הראשון והבסיסי הוא שהמידע שנתבקש רלבנטי להליך ודרוש להכרעה במחלוקות בין הצדדים (ראו: תקנה 4(ב)(1) לתקנות תובענות ייצוגיות; תקנה 107 לתקנות סדר הדין האזרחי; רע”א 10052 / 02 יפעת נ’ דלק מוטורס, פ”ד נז(4) 513, 519 (2003) (להלן: עניין יפעת); רע”א 3068 / 08 סונול ישראל בע”מ נ’ ליזרוביץ, בפסקה ג(6) ( 20 . 8 . 2008 ) (להלן: עניין סונול));
9 מתוך 34
